domingo, abril 14, 2024

CASO RELATIVO A LA BARCELONA TRACTION, LIGHT AND POWER COMPANY, LIMITED (SEGUNDA FASE) – Fallo de 5 de febrero de 1970 – Corte Internacional de Justicia

Barcelona Traction

Bélgica v. España

Sentencia

5 de febrero de 1970

 

Presidente: Bustamante Y Rivero;
Vicepresidente: Koretsky;
Jueces: Sir Gerald Fitzmaurice, Tanaka, Jessup, Morelli, Padilla Nervo, Forster, Gros, Ammoun, Bengzon, Petren, Lachs, Oneyama;
Jueces Ad Hoc: Armand-Ugon, Riphagen

Representado por: Bélgica: Chevalier Y. Devadder, Consejero Jurídico del Ministerio de Asuntos Exteriores y Comercio Exterior, en calidad de Agente;
Sr. H. Rolin, Profesor emérito de la Facultad de Derecho de la Universidad Libre de Bruselas y Abogado del Tribunal de Apelación de Bruselas, en calidad de coagente y abogado.
Asistido por
Sra. S. Bastid, Profesora de la Facultad de Derecho de la Universidad de París
Sr. J. Van Ryn, Profesor en la Facultad de Derecho de la Universidad Libre de Bruselas y Abogado ante el Tribunal de Casación belga,
Sr. M. Gregoire, Abogado del Tribunal de Apelación de Bruselas,
Sr. F. A. Mann, Profesor Honorario de la Facultad de Derecho de la Universidad de Bonn, Abogado del Tribunal Supremo de Inglaterra,
Sr. M. Virally, Profesor en las Facultades de Derecho de las Universidades de Ginebra y Estrasburgo y en el Instituto Universitario de Altos Estudios Internacionales de Ginebra,
Sr. E. Lauterpacht, Profesor en la Universidad de Cambridge, Miembro del Colegio de Abogados de Inglaterra,
Sr. A. S. Pattillo, Q.C., miembro del Colegio de Abogados de Ontario (Canadá),
Sr. M. Slusny, Profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad Libre de Bruselas y Abogado del Tribunal de Apelación de Bruselas,
Sr. P. Van Ommeslaghe, Professeur extraordinaire en la Facultad de Derecho de la Universidad Libre de Bruselas y Abogado del Tribunal de Apelación de Bruselas,
Sr. M. Waelbroeck, Profesor extraordinario de la Facultad de Derecho de la Universidad Libre de Bruselas,
Sr. J. Kirkpatrick, Profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad Libre de Bruselas y Abogado del Tribunal de Apelación de Bruselas, en calidad de Consejeros,
Sr. H. Bachrach, miembro de los Colegios de Abogados del Estado de Nueva York y Federal, en calidad de Consejero adjunto y Secretario,
Sr. L. Prieto-Castro, Catedrático de la Facultad de Derecho de la Universidad de Madrid,
Sr. M. Olivencia Ruiz, Catedrático de la Facultad de Derecho de la Universidad de Sevilla,
D. J. Girón Tena, Catedrático de la Facultad de Derecho de la Universidad de Valladolid, como Abogado Experto en Derecho Español;

España: Sr. J. M. Castro-Rial, Profesor, Asesor Jurídico del Ministerio de Asuntos Exteriores, como Agente,
Asistido por
Sr. R. Ago, Profesor de Derecho Internacional en la Facultad de Derecho de la Universidad de Roma,
Sr. M. Bos, Profesor de Derecho Internacional en la Facultad de Derecho de la Universidad de Utrecht,
Sr. P. Cahier, Profesor de Derecho Internacional en el Instituto Universitario de Altos Estudios Internacionales de Ginebra,
Sr. J. Carreras Llansana, Profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad de Navarra,
Sr. F. de Castro y Bravo, Profesor, Asesor Jurídico del Ministerio de Asuntos Exteriores,
D. J. M. Gil-Robles Quiñones, Catedrático de la Facultad de Derecho de la Universidad de Oviedo,
Sr. M. Gimeno Fernández, Magistrado del Tribunal Supremo, Madrid,
Sr. P. Guggenheim, Profesor de Derecho Internacional en el Instituto Universitario de Altos Estudios Internacionales de Ginebra,
Sr. E. Jiménez de Aréchaga, Profesor de Derecho Internacional en la Facultad de Derecho de la Universidad de Montevideo,
Sr. A. Malintoppi, Profesor de Derecho Internacional en la Facultad de Ciencias Políticas de la Universidad de Florencia,
Sr. F. Ramírez, Secretario General del Instituto Español de Cambio Exterior, Madrid,
Sr. P. Reuter, Profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad de París,
Sr. J. M. Rivas Fresnedo, Inspector y Experto, Ministerio de Hacienda, Madrid,
Sr. J. L. Sureda Carrión, Profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad de Barcelona,
Sr. D. Triay Moll, Inspector y Experto, Ministerio de Hacienda, Madrid,
Sr. R. Uría González, Catedrático de la Facultad de Derecho de la Universidad de Madrid,
Sir Humphrey Waldock, C.M.G., O.B.E., Q.C., Profesor Chichele de
Derecho Internacional Público de la Universidad de Oxford,
Sr. P. Weil, Profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad de París, como Counsel o Advocates,
Sr. J. M. Lacleta y Muñoz, Secretario de Embajada,
Sr. L. Martinez-Agullo, Secretario de Embajada, como Secretarios.

[p6] El Tribunal,
compuesto como arriba se indica,
dicta la siguiente Sentencia:

1. En 1958, el Gobierno belga presentó ante la Corte Internacional de Justicia una demanda contra el Gobierno español solicitando la reparación de los daños supuestamente causados a la Barcelona Traction, Light and Power Company, Limited, por actos supuestamente contrarios al Derecho internacional cometidos por órganos del Estado español. Tras la presentación del Memorial belga y la presentación de excepciones preliminares por parte del Gobierno español, el Gobierno belga notificó el archivo del procedimiento, con vistas a la celebración de negociaciones entre los representantes de los intereses privados afectados. El asunto fue retirado de la Lista General del Tribunal el 10 de abril de 1961.

2. El 19 de junio de 1962, al fracasar las negociaciones, el Gobierno belga presentó al Tribunal una nueva demanda, reclamando la reparación de los daños supuestamente sufridos por nacionales belgas, accionistas de la sociedad Barcelona Traction, a causa de actos supuestamente contrarios al Derecho internacional cometidos respecto a la sociedad por órganos del Estado español. El 15 de marzo de 1963, el Gobierno español formuló cuatro excepciones preliminares a la demanda belga.

3. Mediante sentencia de 24 de julio de 1964, el Tribunal de Justicia desestimó las dos primeras excepciones preliminares. La primera se refería a que el archivo, en virtud del artículo 69, párrafo 2, del Reglamento del Tribunal, de un procedimiento anterior relativo a los mismos hechos en España, inhabilitaba al Gobierno belga para entablar el presente procedimiento. La segunda objeción consistía en que, aunque no fuera así, el Tribunal no era competente, porque no existía la base jurisdiccional necesaria para que España se sometiera a la jurisdicción del Tribunal. El Tribunal unió la tercera y cuarta objeciones al fondo. La tercera consistía en que la demanda es inadmisible porque el Gobierno belga carece de ius standi para intervenir o reclamar judicialmente en nombre de intereses belgas en una sociedad canadiense, suponiendo que se estableciera el carácter belga de tales intereses, lo que niega el Gobierno español. La cuarta se refería a que, incluso si el Gobierno belga tiene el ius standi necesario, la reclamación sigue siendo inadmisible porque no se agotaron los recursos internos respecto de los actos reclamados.

4. Mediante Providencias de 28 de julio de 1964, 11 de junio de 1965, 12 de enero de 1966, 23 de noviembre de 1966, 12 de abril de 1967, 15 de septiembre de 1967 y 24 de mayo de 1968, el Tribunal de Justicia fijó o, a petición de las partes, prorrogó los plazos para la presentación de los escritos de alegaciones, en la última de las cuales el Tribunal de Justicia lamentó que no se hubieran respetado los plazos inicialmente fijados por el Tribunal de Justicia para la presentación de los escritos de alegaciones, por lo que el procedimiento escrito se había prolongado considerablemente. El procedimiento escrito concluyó finalmente el 1 de julio de 1968 con la presentación de la Dúplica del Gobierno español. [p.7]

5. De conformidad con el artículo 31, párrafo 3, del Estatuto, el Sr. Willem Riphagen, Profesor de Derecho Internacional en la Escuela de Economía de Rotterdam, y el Sr. Enrique C. Armand-Ugon, ex Presidente de la Suprema Corte de Justicia de Uruguay y ex Miembro de la Corte Internacional de Justicia, fueron elegidos por los Gobiernos belga y español, respectivamente, para actuar como jueces ad hoc.

6. De conformidad con el párrafo 2 del artículo 44 del Reglamento de la Corte, los alegatos y documentos anexos fueron, previa consulta a las Partes, puestos a disposición de los Gobiernos de Chile, Perú y Estados Unidos de América. De conformidad con el párrafo 3 del mismo Artículo, los alegatos y documentos anexos fueron, con el consentimiento de las Partes, puestos a disposición del público a partir del 10 de abril de 1969.

7. En 64 sesiones públicas celebradas entre el 15 de abril y el 22 de julio de 1969, el Tribunal oyó los informes orales y las réplicas del Sr. Chevalier Devadder, Agente, del Sr. Rolin, Co-Agente y Abogado, de la Sra. Bastid, del Sr. Van Ryn, del Sr. Grégoire, del Sr. Mann, del Sr. Virally, del Sr. Lauterpacht y del Sr. Pattillo, Abogados, en nombre de las Partes. Pattillo, Counsel, en nombre del Gobierno belga, y por el Sr. Castro-Rial, Agente, el Sr. Ago, el Sr. Carreras, el Sr. Gil-Robles, el Sr. Guggenheim, el Sr. Jiménez de Aréchaga, el Sr. Malintoppi, el Sr. Reuter, el Sr. Sureda, el Sr. Uría, Sir Humphrey Waldock y el Sr. Weil, Counsel o Advocates, en nombre del Gobierno español.

***

8. La Barcelona Traction, Light and Power Company, Limited, es una sociedad holding constituida en 1911 en Toronto (Canadá), donde tiene su domicilio social. Con el fin de crear y desarrollar un sistema de producción y distribución de energía eléctrica en Cataluña (España), constituyó una serie de sociedades filiales operativas, financieras y concesionarias. Tres de estas sociedades, cuyas acciones poseía en su totalidad o casi en su totalidad, estaban constituidas con arreglo a la legislación canadiense y tenían su domicilio social en Canadá (Ebro Irrigation and Power Company, Limited, Catalonian Land Company, Limited e International Utilities Finance Corporation, Limited); las demás estaban constituidas con arreglo a la legislación española y tenían su domicilio social en España. En el momento del estallido de la Guerra Civil española, el grupo, a través de sus filiales operativas, suministraba la mayor parte de las necesidades de electricidad de Cataluña.

9. Según el Gobierno belga, algunos años después de la Primera Guerra Mundial, el capital social de Barcelona Traction pasó a estar muy mayoritariamente en manos de nacionales belgas -personas físicas o jurídicas- y, desde entonces, un porcentaje muy elevado de las acciones ha pertenecido ininterrumpidamente a nacionales belgas, en particular a la Société Internationale d’Energie Hydro-Electrique (Sidro), cuyo principal accionista, la Société Financière de Transports et d’Entreprises Industrielles (Sofina), es a su vez una sociedad en la que los intereses belgas son preponderantes. El hecho de que grandes bloques de acciones fueran transferidos durante ciertos periodos a nominados americanos, para [p.8]proteger estos títulos en caso de invasión del territorio belga durante la Segunda Guerra Mundial, no tiene, según la alegación belga, ninguna relevancia a este respecto, ya que fueron los nacionales belgas, particularmente Sidro, quienes continuaron siendo los verdaderos propietarios. Durante un tiempo, las acciones se transfirieron a un fideicomisario, pero el Gobierno belga sostiene que el fideicomiso se extinguió en 1946. El Gobierno español sostiene, por el contrario, que la nacionalidad belga de los accionistas no está probada y que el fiduciario o los nominatarios deben ser considerados como los verdaderos accionistas en el caso de las acciones de que se trata.

10. Barcelona Traction emitió varias series de obligaciones, algunas en pesetas pero principalmente en libras esterlinas. Las emisiones se garantizaron mediante escrituras fiduciarias, con la National Trust Company, Limited, de Toronto, como fideicomisaria de los bonos en libras esterlinas, consistiendo la garantía esencialmente en un gravamen sobre bonos y acciones de Ebro y otras filiales y en una hipoteca ejecutada por Ebro a favor de National Trust. Los bonos en libras esterlinas se pagaron mediante transferencias a Barcelona Traction efectuadas por las filiales que operaban en España.

11. En 1936 se suspendió el servicio de los bonos de Barcelona Traction debido a la guerra civil española. En 1940 se reanudó el pago de los intereses de los bonos en pesetas con la autorización de las autoridades españolas de control de cambios (necesaria porque la deuda era de una empresa extranjera), pero se denegó la autorización para la transferencia de las divisas necesarias para el servicio de los bonos en libras esterlinas y nunca se reanudó el pago de dichos intereses.

12. En 1945, Barcelona Traction propuso un plan de compromiso que preveía el reembolso de la deuda en libras esterlinas. Al negarse las autoridades españolas a autorizar la transferencia de las divisas necesarias, este plan fue modificado en dos ocasiones. En su forma definitiva, el plan preveía, entre otras cosas, la amortización anticipada por Ebro de los bonos en pesetas de la Barcelona Traction, para lo cual también se requería autorización. Dicha autorización fue denegada por las autoridades españolas. Más tarde, cuando el Gobierno belga se quejó de las negativas a autorizar las transferencias de divisas, sin las cuales no se podrían hacer frente a las deudas de los bonos, el Gobierno español declaró que las transferencias no podían autorizarse a menos que se demostrara que las divisas iban a utilizarse para reembolsar deudas derivadas de la importación real de capital extranjero en España, y que esto no se había demostrado.

13. El 9 de febrero de 1948, tres tenedores españoles de bonos en libras esterlinas de la Barcelona Traction, recientemente adquiridos, solicitaron al Juzgado de Reus (Provincia de Tarragona) que declarase en quiebra a la compañía, por falta de pago de los intereses de los bonos. Providencia de 10 de febrero de 1948 admitió a trámite la demanda y el 12 de febrero se dictó sentencia declarando la quiebra de la sociedad. Esta sentencia incluía disposiciones por las que se nombraba un comisario de la quiebra y un síndico [p.9] provisional y se ordenaba el embargo de los bienes de Barcelona Traction, Ebro y Compañía Barcelonesa de Electricidad, otra sociedad filial.

14. Las acciones de Ebro y Barcelonesa habían sido depositadas por Barcelona Traction y Ebro en la National Trust company de Toronto como garantía de sus emisiones de bonos. Todas las acciones ordinarias de Ebro y Barcelonesa estaban depositadas fuera de España, y la posesión que se tomó de ellas se calificó de “posesión civil mediata y constructiva”, es decir, no iba acompañada de posesión física. En cumplimiento de la sentencia de quiebra, el comisario de la quiebra destituyó de inmediato al personal directivo principal de las dos empresas y durante las semanas siguientes el administrador provisional nombró a administradores españoles y declaró que las empresas quedaban así “normalizadas”. Poco después de la sentencia de quiebra, los peticionarios propiciaron la extensión de la toma de posesión y de las medidas conexas a las demás sociedades filiales.

15. Los procedimientos en España para impugnar la sentencia de quiebra y las decisiones conexas fueron iniciados por Barcelona Traction, National Trust, las sociedades filiales y sus administradores o personal directivo. Sin embargo, Barcelona Traction, que no había recibido notificación judicial del procedimiento de quiebra y no estaba representada ante el tribunal de Reus en febrero, no inició ningún procedimiento ante los tribunales hasta el 18 de junio de 1948. En particular, no formuló alegación de oposición contra la sentencia de quiebra en el plazo de ocho días desde la fecha de publicación de la sentencia previsto en la legislación española. Basándose en que la notificación y la publicación no cumplieron los requisitos legales pertinentes, el Gobierno belga alega que el plazo de ocho días nunca había comenzado a correr.

16. Las impugnaciones de la competencia del tribunal de Reus y de los tribunales españoles en su conjunto, en particular por parte de algunos obligacionistas, tuvieron un efecto suspensivo sobre las acciones de reparación; la decisión sobre la cuestión de la competencia se vio a su vez retrasada por un largo procedimiento iniciado por la sociedad Genora, acreedora de Barcelona Traction, que impugnaba el derecho de Barcelona Traction a ser parte en el procedimiento sobre la cuestión de la competencia. Una de las mociones impugnando la jurisdicción no fue finalmente desestimada por el tribunal de apelación de Barcelona hasta 1963, después de que la Demanda belga hubiera sido presentada ante el Tribunal Internacional de Justicia.

17. 17. En junio de 1949, a petición de la sociedad Namel, con la intervención de la sociedad Genora, la Audiencia de Barcelona dictó una sentencia que permitía convocar la junta de acreedores para la elección de los síndicos de la quiebra, excluyendo el procedimiento necesario del efecto suspensivo de la impugnación de competencia. Se eligió entonces a los síndicos, que consiguieron que se acordara la creación de nuevas participaciones de las sociedades filiales, anulando las participaciones situadas fuera de España (diciembre de 1949), y que la sede social de Ebro y Catalonian Land se estableciera en Barcelona y no en [p.10]Toronto. Finalmente, en agosto de 1951, los administradores obtuvieron autorización judicial para vender “la totalidad de las acciones, con todos los derechos inherentes a las mismas, representativas del capital social” de las sociedades filiales, en forma de los títulos de acciones de nueva creación. La venta tuvo lugar mediante subasta pública el 4 de enero de 1952, sobre la base de un pliego de Condiciones Generales, y se hizo efectiva el 17 de junio de 1952. El comprador fue una sociedad de nueva creación, Fuerzas Eléctricas de Cataluña, S.A. (Fecsa), que a partir de entonces adquirió el control total de la empresa en España.

18. 18. La venta y las operaciones que la precedieron o siguieron fueron impugnadas ante el Juzgado de Reus, diversos Juzgados de Barcelona y el Tribunal Supremo español, entre otros, por Barcelona Traction, National Trust y la sociedad belga Sidro como accionista de Barcelona Traction, pero sin éxito. Según el Gobierno español, hasta la presentación de la demanda belga se habían dictado 2.736 autos en el asunto y 494 sentencias dictadas por tribunales inferiores y 37 por tribunales superiores. A los efectos de la presente Providencia no es necesario entrar en estos autos y sentencias.

19. Tras la declaración de quiebra, se realizaron gestiones ante el Gobierno español por parte de los Gobiernos británico, canadiense, estadounidense y belga.

20. El Gobierno británico se dirigió al Gobierno español el 23 de febrero de 1948 en relación con la quiebra de Barcelona Traction y la incautación de sus activos, así como de los de Ebro y Barcelonesa, manifestando su interés por la situación de los obligacionistas residentes en el Reino Unido. Posteriormente apoyó las gestiones realizadas por el Gobierno canadiense.

21. El Gobierno canadiense realizó gestiones ante el Gobierno español en una serie de notas diplomáticas, la primera de 27 de marzo de 1948 y la última de 21 de abril de 1952; además, se realizaron gestiones a un nivel menos oficial en julio de 1954 y marzo de 1955. El Gobierno canadiense se quejó en primer lugar de las denegaciones de justicia supuestamente cometidas en España con respecto a Barcelona Traction, Ebro y National Trust, pero posteriormente basó sus quejas más particularmente en la conducta con respecto a la compañía Ebro, supuestamente contraria a ciertas disposiciones del tratado aplicable entre España y Canadá. El Gobierno español no respondió a una propuesta canadiense de sometimiento del litigio a arbitraje y el Gobierno canadiense se limitó posteriormente, hasta el momento en que cesó totalmente su interposición, a tratar de promover un arreglo mediante acuerdo entre los grupos privados interesados.

22. El Gobierno de los Estados Unidos hizo gestiones ante el Gobierno español en nombre de Barcelona Traction en una nota de 22 de julio de 1949, en apoyo de una nota presentada por el Gobierno canadiense el día anterior. Posteriormente continuó su interposición por vía diplomática y por otros medios. Dado que en estas gestiones el Gobierno de los Estados Unidos hacía referencia a la presencia de [p.11] intereses americanos en Barcelona Traction, el Gobierno español llega a la conclusión de que, a la luz de la práctica habitual del Gobierno de los Estados Unidos de proteger únicamente las inversiones americanas sustanciales en el extranjero, debe presumirse la existencia de intereses americanos tan importantes como para descartar una preponderancia de los intereses belgas. El Gobierno belga considera que el Gobierno de los Estados Unidos estaba motivado por una preocupación más general de garantizar un trato equitativo a las inversiones extranjeras en España, y en este contexto cita, entre otras, una nota de 5 de junio de 1967 del Gobierno de los Estados Unidos.

23. Habiendo declarado el Gobierno español en una nota de 26 de septiembre de 1949 que Ebro no había aportado pruebas sobre el origen y la autenticidad de las deudas de obligaciones, lo que justificaba la denegación de transferencias de divisas, los Gobiernos belga y canadiense consideraron proponer al Gobierno español la creación de un comité tripartito para estudiar la cuestión. Antes de formular esta propuesta, el Gobierno español sugirió en marzo de 1950 la creación de un comité en el que, además de España, sólo estarían representados Canadá y el Reino Unido. Esta propuesta fue aceptada por los Gobiernos del Reino Unido y Canadá. Los trabajos del comité dieron lugar a una declaración conjunta de los tres Gobiernos, de 11 de junio de 1951, en la que, entre otras cosas, se afirmaba que la actitud de la Administración española al no autorizar las transferencias de divisas estaba plenamente justificada. El Gobierno belga protestó por no haber sido invitado a designar un experto para participar en la investigación, y se reservó sus derechos; en el procedimiento ante el Tribunal alegó que la declaración conjunta de 1951, que se basaba en los trabajos de la comisión, no podía oponérsele, por ser res inter alios acta.

24. El Gobierno belga hizo gestiones ante el Gobierno español el mismo día que el Gobierno canadiense, mediante nota de 27 de marzo de 1948. Continuó su intervención diplomática hasta el rechazo por el Gobierno español de una propuesta belga de sometimiento a arbitraje (finales de 1951). Tras la admisión de España como miembro de las Naciones Unidas (1955), que, según constató el Tribunal en 1964, hizo de nuevo operativa la cláusula de jurisdicción obligatoria contenida en el Tratado hispano-belga de Conciliación, Solución Judicial y Arbitraje de 1927, el Gobierno belga intentó nuevas gestiones. Tras el rechazo de una propuesta de acuerdo especial, decidió someter unilateralmente el litigio a este Tribunal.

***

25. En el curso del procedimiento escrito, las Partes presentaron las siguientes alegaciones: [p. 12]

En nombre del Gobierno belga, la Demanda:

“Ruego al Tribunal

1. Adjudicar y declarar que las medidas, actos, decisiones y omisiones de los órganos del Estado español descritos en la presente Demanda son contrarios al derecho internacional y que el Estado español tiene la obligación frente a Bélgica de reparar los daños consecuentes sufridos por los nacionales belgas, personas físicas y jurídicas, accionistas de Barcelona Traction;

2. que declare que esta reparación debe, en la medida de lo posible, anular todas las consecuencias que estos actos contrarios al Derecho internacional han tenido para dichos nacionales y que, por tanto, el Estado español tiene la obligación de conseguir, si es posible, la anulación de la adjudicación en quiebra y de los actos judiciales y de otro tipo que de ella se deriven, obteniendo para los nacionales belgas perjudicados todos los efectos jurídicos que deban resultar para ellos de esta anulación; 2. Determinar, además, el importe de la indemnización que el Estado español debe pagar al Estado belga en razón de todos los daños incidentales sufridos por los nacionales belgas como consecuencia de los actos denunciados, incluida la privación del disfrute de derechos y los gastos ocasionados por la defensa de sus derechos;

3. Adjudicar y declarar, en caso de que la anulación de las consecuencias de los actos denunciados resulte imposible, que el Estado español tendrá la obligación de pagar al Estado belga, en concepto de indemnización, una suma equivalente al 88 por ciento del valor neto del negocio el 12 de febrero de 1948; indemnización que se incrementará en una cantidad correspondiente a todos los daños incidentales sufridos por los nacionales belgas como consecuencia de los actos denunciados, incluida la privación del disfrute de derechos y los gastos ocasionados en la defensa de sus derechos”;

el Memorial:

“Se sirva el Tribunal

I. declarar que las medidas, actos, decisiones y omisiones de los órganos del Estado español descritos en el presente Memorial son contrarios al derecho internacional y que el Estado español tiene la obligación frente a Bélgica de reparar los daños consecuentes sufridos por los nacionales belgas, personas físicas y jurídicas, accionistas de Barcelona Traction;

II. Que declare que esta reparación debe, en la medida de lo posible, anular todas las consecuencias que estos actos contrarios al Derecho internacional han tenido para los citados nacionales, y que el Estado español tiene, por tanto, la obligación de conseguir, si es posible, la anulación en vía administrativa de la adjudicación en quiebra y de los actos judiciales y de otro tipo que de ella se deriven, obteniendo para los citados nacionales belgas perjudicados todos los efectos jurídicos que deban resultar para ellos de esta anulación; asimismo, determinar el importe de la indemnización que el Estado español debe abonar al Estado belga en razón de todos los daños incidentales sufridos por los nacionales belgas como consecuencia de los actos denunciados, incluida la privación del disfrute de derechos y los gastos ocasionados por la defensa de sus derechos; [p. 13 ]

III. Que se declare y declare, en el caso de que la anulación de las consecuencias de los actos denunciados resulte imposible, que el Estado español tendrá la obligación de pagar al Estado belga, en concepto de indemnización, una suma equivalente al 88% de la suma de 88.600.000 dólares a la que se llegó en el párrafo 379 del presente Memorial, indemnización que se incrementará en una cantidad correspondiente a todos los daños incidentales sufridos por dichos nacionales belgas como consecuencia de los actos denunciados, incluida la privación del disfrute de derechos, los gastos incurridos en la defensa de sus derechos y el equivalente en capital e intereses del importe de las obligaciones de la Barcelona Traction de las que eran titulares los nacionales belgas y de sus otros créditos frente a las sociedades del grupo que no fue posible recuperar debido a los actos denunciados”;

en la Réplica:

“Que se sirva el Tribunal de Justicia, desestimando cualesquiera otras alegaciones del Estado español más amplias o en sentido contrario,
aducir y declarar

(1) que la demanda del Gobierno belga es admisible;

(2) que el Estado español es responsable de los daños sufridos por el Estado belga en la persona de sus nacionales, accionistas de Barcelona Traction, como consecuencia de los actos contrarios al Derecho internacional cometidos por sus órganos, que condujeron al expolio total del grupo Barcelona Traction;

(3) que el Estado español tiene la obligación de asegurar la reparación de dicho daño;

(4) que este daño puede evaluarse en U.S. $78.000.000, lo que representa el 88% del valor neto, a 12 de febrero de 1948, de los bienes de los que fue expoliado el grupo Barcelona Traction;

(5) que el Estado español tiene, además, la obligación de pagar, como pago global para cubrir la pérdida de disfrute, intereses compensatorios al tipo del 6% sobre dicha suma de U.S. $78.000.000, desde el 12 de febrero de 1948 hasta la fecha de la sentencia;
(6) que el Estado español debe, además, pagar una suma provisionalmente evaluada en U.S. $3.800.000 para cubrir los gastos en que han incurrido los nacionales belgas para defender sus derechos desde el 12 de febrero de 1948;

(7) que el Estado español es también responsable por la suma de £433.821 que representa el importe, en principal e intereses, a 4 de enero de 1952, de las obligaciones en libras esterlinas de la Barcelona Traction en poder de los citados nacionales, así como por la suma de U.S. $1.623.127, que representa una deuda contraída con uno de los citados nacionales por una sociedad filial de la Barcelona Traction, suma que incluye una indemnización a tanto alzado por lucro cesante resultante de la rescisión prematura de un contrato;
que sobre dichas sumas se devengarán intereses al tipo del 6 por 100 anual, a partir del 4 de enero de 1952 por lo que se refiere a la suma de 433.821 libras esterlinas, y a partir del 12 de febrero de 1948 por lo que se refiere a la suma de 1.623.127 dólares estadounidenses; en ambos casos hasta la fecha de la sentencia;

(8) que el Estado español es también responsable de pagar intereses, en concepto de intereses sobre una suma debida y pendiente de pago, a un tipo que se determinará por [p.14] referencia a los tipos generalmente vigentes, sobre el importe de la indemnización concedida, desde la fecha de la decisión del Tribunal fijando dicha indemnización hasta la fecha de pago;

(9) con carácter subsidiario a las peticiones (4) a (6) anteriores, que el importe de la indemnización debida al Estado belga se establezca mediante una investigación pericial que ordenará el Tribunal; y hacer constar que el Gobierno belga se reserva el derecho de presentar en el curso del procedimiento las observaciones que estime convenientes sobre el objeto y los métodos de dicha medida de investigación;

(10) y, en caso de que el Tribunal considere que no puede, sin una investigación pericial, decidir el importe definitivo de la indemnización debida al Estado belga, tenga en cuenta la considerable magnitud del daño causado y conceda inmediatamente una indemnización provisional, a cuenta de la indemnización que se determine después de recibir el dictamen pericial, quedando a la discreción del Tribunal el importe de dicha indemnización provisional.”

Por parte del Gobierno español, en el Contra-Memorial:

“Se sirva el Tribunal adjudicar y declarar

I. que la reclamación belga que, a lo largo de la correspondencia diplomática y en la primera Demanda presentada al Tribunal, ha sido siempre una reclamación con vistas a la protección de la compañía Barcelona Traction, no ha cambiado su carácter en la segunda Demanda, cualesquiera que sean las modificaciones aparentes introducidas en ella;

que aunque el verdadero objeto de la pretensión belga no fuera la sociedad Barcelona Traction, sino aquellos a quienes el Gobierno belga califica en unas ocasiones de “accionistas belgas” y en otras de “intereses belgas” en dicha sociedad, y el perjuicio supuestamente sufrido por dichos “accionistas” o “intereses”, seguiría siendo cierto que el Gobierno belga no ha probado válidamente ni que las acciones de la sociedad de que se trata pertenecieran en las fechas relevantes a “accionistas belgas”, ni, por otra parte, que exista en definitiva, en el asunto sometido al Tribunal de Justicia, una preponderancia de verdaderos “intereses belgas”;

que, aun suponiendo que la demanda belga tuviera efectivamente por beneficiarios a supuestos “accionistas” de Barcelona Traction que fueran “belgas”, o también a supuestos “intereses belgas” auténticos de la magnitud que se les atribuye, los principios generales del Derecho internacional que rigen esta materia, confirmados por una práctica que no conoce excepción alguna, no reconocen que el Estado nacional de los accionistas o de los “intereses”, cualquiera que sea su número o su magnitud, pueda reclamar en su nombre en razón de un daño supuestamente ilícito sufrido por la sociedad, que posee la nacionalidad de un tercer Estado;

que, por consiguiente, el Gobierno belga carece de ius standi en el presente asunto;

II. que una regla de Derecho internacional general, confirmada tanto por la jurisprudencia como por la doctrina de los publicistas, y reiterada en el artículo 3 del Tratado de Conciliación, Solución Judicial y Arbitraje de 19 de julio de 1927 entre España y Bélgica, exige que los particulares [p.15] presuntamente lesionados por una medida contraria al Derecho internacional hayan utilizado y agotado los recursos y vías de recurso previstos por el ordenamiento jurídico interno antes de que pueda ejercerse en su favor la protección diplomática y, sobre todo, judicial;

que la aplicabilidad de esta norma al presente caso no ha sido discutida y que el requisito previo que establece no ha sido satisfecho;

III. Que la maquinaria orgánica de financiación de la empresa Barcelona Traction, tal como fue concebida desde su creación y constantemente aplicada con posterioridad, la colocó en un permanente estado de quiebra latente, y que la estructura constitucional del grupo y las relaciones entre sus miembros fueron utilizadas como instrumento de múltiples e incesantes operaciones en perjuicio tanto de los intereses de los acreedores como de la economía y el Derecho de España, país en el que la empresa debía desarrollar toda su actividad;

que estos mismos hechos condujeron, por parte de la empresa, a una actitud frente a las autoridades españolas que no podía sino provocar una negativa plenamente justificada a dar curso a las solicitudes de divisas formuladas al Gobierno español;

que la declaración de quiebra de 12 de febrero de 1948, resultado natural del comportamiento de la empresa, y el procedimiento de quiebra que se siguió, se ajustaron en todos sus aspectos a las disposiciones de la legislación española en la materia; y que además estas disposiciones son comparables con las de otros ordenamientos jurídicos, en particular la propia legislación belga;

que la denuncia de usurpación de competencia carece de fundamento cuando la quiebra de una sociedad extranjera está relacionada de algún modo con la competencia territorial del Estado, lo que es ciertamente el caso de autos;

que no puede imputarse a las autoridades judiciales españolas ni una ni varias denegaciones de justicia en el sentido propio del término, ya que nunca se ha denegado a Barcelona Traction el acceso a los tribunales españoles y las decisiones judiciales sobre sus solicitudes y recursos nunca han sufrido retrasos injustificados o irrazonables; ni es posible detectar en la conducta de las autoridades españolas los elementos de alguna infracción del Derecho internacional distinta de una denegación de justicia;

que la pretensión de reparación, cuyo principio mismo es discutido por el Gobierno español, constituye además, habida cuenta de las circunstancias del caso, un abuso del derecho de protección diplomática en relación con el cual el Gobierno español no renuncia a ninguno de sus posibles derechos;

IV. que, por lo tanto, se desestime la reclamación belga por inadmisible o, en su defecto, por infundada”;

en la Dúplica:

“Se sirva el Tribunal declarar

que la pretensión del Gobierno belga sea declarada inadmisible o, en su defecto, infundada”.

En el curso del procedimiento oral, se presentó el siguiente texto como alegaciones finales [p.16]

en nombre del Gobierno belga,

tras la vista del 9 de julio de 1969:

“1. Considerando que el Tribunal declaró en la página 9 de su Sentencia de 24 de julio de 1964 que “La demanda del Gobierno belga de 19 de junio de 1962 tiene por objeto la reparación de los daños que se alega han sido causados a varios nacionales belgas, supuestamente accionistas de la Barcelona Traction, Light and Power Company, Limited, sociedad de Derecho canadiense, por el comportamiento, supuestamente contrario al Derecho internacional, de diversos órganos del Estado español en relación con dicha sociedad y con otras sociedades de su grupo”;
Considerando que, por lo tanto, fue manifiestamente erróneo por parte del Gobierno español, en las alegaciones del Memorial de Contestación y en los alegatos orales de su abogado, persistir en la afirmación de que el objeto de la reclamación belga es proteger a la compañía Barcelona Traction;

2. Considerando que Barcelona Traction fue declarada en quiebra por sentencia dictada por el Juzgado de Reus, en España, el 12 de febrero de 1948;

3. Considerando que dicha sociedad holding se encontraba en esa fecha en una situación financiera perfectamente saneada, al igual que sus filiales, sociedades canadienses o españolas que tenían su actividad en España;

4. Considerando, sin embargo, que la Guerra Civil española y la Segunda Guerra Mundial habían impedido, de 1936 a 1944, que Barcelona Traction pudiera recibir, de sus filiales que operaban en España, las divisas necesarias para el servicio de los préstamos en libras esterlinas emitidos por ella para la financiación de las inversiones del grupo en España;

5. Considerando que, para remediar esta situación, quienes controlaban Barcelona Traction acordaron en 1945 con los obligacionistas, a pesar de la oposición del grupo March, un plan de compromiso, que fue aprobado por el síndico y por el tribunal canadiense competente; y que su aplicación se vio imposibilitada como consecuencia de la oposición de las autoridades cambiarias españolas, a pesar de que el método de financiación finalmente propuesto ya no implicaba sacrificio alguno de divisas para la economía española;

6. Considerando que, utilizando esta situación como pretexto, el grupo March, que entretanto había realizado nuevas y considerables compras de bonos, solicitó y obtuvo la sentencia que declaraba en quiebra a Barcelona Traction;

7. Considerando que el procedimiento concursal se tramitó de tal forma que condujo a la venta al grupo March, que tuvo lugar el 4 de enero de 1952, de la totalidad de los activos de la sociedad concursada, superando ampliamente en valor su pasivo, en contraprestación a la asunción por el propio comprador únicamente de la deuda obligacionista, que, mediante nuevas compras, había concentrado en sus propias manos en una cuantía aproximada del 85 por 100., mientras que el precio al contado pagado a los síndicos de la quiebra, 10.000.000 de pesetas -aproximadamente 250.000 dólares-, al ser insuficiente para cubrir los gastos de la quiebra, no les permitió repercutir nada a la sociedad quebrada ni a sus accionistas, ni siquiera pagar a sus acreedores ordinarios;

8. Considerando que las acusaciones de fraude vertidas por el Gobierno español contra la sociedad Barcelona Traction y la alegación de que dicha sociedad se encontraba en permanente estado de quiebra latente carecen de toda [p.17]relevancia para el caso y, además, son totalmente infundadas;

9. Considerando que los actos y omisiones que generan la responsabilidad del Gobierno español son atribuidos por el Gobierno belga a determinadas autoridades administrativas, por una parte,’ y a determinadas autoridades judiciales, por otra;
10. Considerando que del examen de conjunto de dichos actos y omisiones se desprende que, al margen de los vicios propios de cada uno de ellos, convergieron hacia un resultado común, a saber, la desviación del procedimiento concursal de sus fines estatutarios hacia la transmisión forzosa y sin indemnización de las empresas del grupo Barcelona Traction en beneficio de un grupo privado español, el grupo March;

I
Abuso de derecho, actitud arbitraria y discriminatoria de determinadas autoridades administrativas

Considerando que las autoridades administrativas españolas se comportaron de forma abusiva, arbitraria y discriminatoria con Barcelona Traction y sus accionistas, en la medida en que, con el fin de facilitar la transferencia del control sobre la propiedad del grupo Barcelona Traction de manos belgas a manos de un grupo privado español, en particular-

(a) frustraron, en octubre y diciembre de 1946, la puesta en práctica del tercer método de financiación del plan de compromiso, al negarse a autorizar a Ebro, sociedad canadiense con residencia en España, a pagar 64.000.000 de pesetas en moneda nacional a residentes españoles por cuenta de Barcelona Traction, sociedad no residente, para que ésta pudiera amortizar sus obligaciones en pesetas que circulaban en España, a pesar de que a Ebro se le siguió concediendo ininterrumpidamente autorización periódica para pagar los intereses de esas mismas obligaciones hasta el momento de la quiebra;

(b) por otro lado, aceptó que Juan March, ciudadano español manifiestamente residente en España, adquiriera en el extranjero cantidades considerables de bonos en libras esterlinas de la Barcelona Traction;

(c) utilizó indebidamente una investigación internacional, de la que estaba excluido el Gobierno belga, al tergiversar gravemente el contenido de las conclusiones del Comité de Expertos, al que atribuyeron la constatación de irregularidades de todo tipo que podían acarrear sanciones severas para el grupo Barcelona Traction, lo que permitió a los síndicos de la quiebra, a instancias de March, provocar la venta anticipada a un precio ridículamente bajo de los activos del grupo Barcelona Traction y su compra por el grupo March gracias a la concesión de todas las autorizaciones de cambio necesarias;

II

Usurpación de jurisdicción

Considerando que los tribunales españoles, al acceder a conocer de la quiebra de Barcelona Traction, sociedad de derecho canadiense con domicilio social en Toronto, que no tiene domicilio social ni establecimiento mercantil en España, ni posee bienes ni ejerce actividad alguna en ella, usurparon una competencia que no les correspondía en derecho internacional;

Considerando que los límites territoriales de los actos de soberanía fueron manifiestamente ignorados en las medidas de ejecución adoptadas respecto de bienes situados fuera del territorio español sin el concurso de las autoridades extranjeras competentes;

Considerando que se confirió a las autoridades concursales, mediante el artificioso mecanismo de la posesión civil mediata y constructiva, la facultad de ejercitar en España los derechos inherentes a las acciones situadas en Canadá de varias sociedades filiales y subfiliales en las que, con la aprobación de las autoridades judiciales españolas, con el fin de sustituir a los administradores de dichas sociedades, modificar sus estatutos y cancelar sus acciones regularmente emitidas y sustituirlas por otras que habían impreso en España y entregado a Fecsa en el momento de la venta de los bienes de la sociedad concursada, sin que se hubiera intentado obtener la posesión de las acciones reales de forma regular;
Considerando que este desconocimiento es tanto más flagrante cuanto que tres de las filiales eran sociedades de derecho canadiense con domicilio social en Canadá y que las autoridades concursales pretendieron, con la aprobación de las autoridades judiciales españolas, transformar dos de ellas en sociedades españolas, siendo así que tal alteración no está permitida por la ley que regula el estatuto de dichas sociedades;

III

Denegación de justicia Lato Sensu

Considerando que un gran número de decisiones de los tribunales españoles están viciadas por errores groseros y manifiestos en la aplicación de la ley española, por arbitrariedad o discriminación, constituyendo en derecho internacional denegaciones de justicia lato sensu;

Considerando que en particular

(1) Los tribunales españoles acordaron conocer de la quiebra de Barcelona Traction incumpliendo flagrantemente las disposiciones aplicables de la legislación española, que no permiten que un deudor extranjero sea declarado en quiebra si no tiene su domicilio, o al menos un establecimiento, en territorio español;

(2) Esos mismos tribunales declararon la quiebra de Barcelona Traction cuando dicha sociedad no se encontraba ni en estado de insolvencia ni en estado de cesación definitiva, general y completa de pagos y no había cesado sus pagos en España, lo que constituía una infracción manifiesta de las disposiciones legales aplicables del Derecho español, en particular del artículo 876 del Código de Comercio de 1885;

(3) La sentencia de 12 de febrero de 1948 no ordenó la publicación de la quiebra mediante anuncio en el lugar del domicilio de la concursada, lo que constituye una flagrante infracción del artículo 1044.5 del Código de Comercio de 1829;

(4) Las resoluciones que no respetaron el patrimonio separado de las filiales y subfiliales de Barcelona Traction, al extender a sus bienes el embargo derivado de la quiebra de la matriz [p.19 En efecto, las medidas adoptadas por el Tribunal de Primera Instancia en relación con las filiales y subfiliales de Barcelona Traction, en la medida en que extendieron a sus bienes el embargo derivado de la quiebra de la sociedad matriz, ignorando así su personalidad jurídica diferenciada, por la única razón de que todas sus acciones pertenecían a Barcelona Traction o a una de sus filiales, carecen de fundamento jurídico en el Derecho español, son puramente arbitrarias y, en cualquier caso, constituyen una infracción flagrante del artículo 35 del Código Civil, de los artículos 116 y 174 del Código de Comercio de 1885 (por lo que respecta a las sociedades españolas) y del artículo 15 del mismo Código (por lo que respecta a las sociedades canadienses), así como del artículo 1334 de la Ley de Enjuiciamiento Civil;

Si los patrimonios de las filiales y subfiliales hubieran podido incluirse en el de Barcelona Traction-quod non-, habría sido necesario aplicar a esta sociedad el régim en especial establecido por las disposiciones imperativas de los artículos 930 y siguientes del Código de Comercio de 1885 y de las Leyes de 9 de abril de 1904 y de 2 de enero de 1915 para el caso de cesación de pagos de las sociedades de utilidad pública, lo que no se hizo;

(5) Las resoluciones judiciales que atribuyeron a las autoridades concursales la posesión ficticia (denominada “posesión civil mediata y constructiva”) de las acciones de determinadas sociedades filiales y subfiliales carecen de base legal en la legislación concursal española y fueron puramente arbitrarias; suponen además una flagrante vulneración no sólo del principio general reconocido en el ordenamiento jurídico español, como en la mayoría de los demás, según el cual nadie puede ejercitar los derechos incorporados a los valores negociables sin disponer de los propios valores, sino también de los artículos 1334 y 1351 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y del artículo 1046 del Código de Comercio de 1829, que obligan a las autoridades concursales a proceder a la aprehensión material de los bienes del concursado;

(6) La atribución al comisario por la sentencia concursal de la facultad de proceder al despido, cese o nombramiento de los miembros de la plantilla, empleados y directivos, de las sociedades cuyas acciones pertenecían en su totalidad a Barcelona Traction o a alguna de sus filiales carecía de base estatutaria en el ordenamiento jurídico español y constituía una flagrante violación de las disposiciones estatutarias a que se refiere el apartado (4), párrafo primero, anterior y también del artículo 1045 del Código de Comercio de 1829;

(7) Los tribunales españoles aprobaron o toleraron la actuación de los trustees al constituirse en pretendida junta general de las dos filiales canadienses y transformarlas, en tal condición, en sociedades de Derecho español, incumpliendo gravemente la norma contenida en el artículo 15 del Código de Comercio de 1885 en el sentido de que el estatuto y funcionamiento interno de las sociedades extranjeras se regirá en España por la ley conforme a la cual fueron constituidas;

(8) Los Tribunales españoles aprobaron o toleraron la actuación de los administradores al constituirse en pretendidas Juntas Generales y modificar, con tal carácter, los estatutos de las sociedades Ebro, Catalonian Land, Unión Eléctrica de Cataluña, Electricista Catalana, Barcelonesa y Saltos del Segre, anulando sus acciones y emitiendo otras nuevas, con lo que infringieron manifiestamente el artículo 15 del Código de Comercio de 1885 (en lo que se refiere a las dos sociedades canadienses) y los artículos 547 y ss. del mismo código, que sólo autorizan la emisión de duplicados en las circunstancias que especifican; también ignoraron gravemente las cláusulas de las escrituras fiduciarias relativas a los derechos de voto, en [p.20 (8) Los Tribunales españoles decidieron, en el momento de la quiebra, que la quiebra no podía ser declarada en quiebra y que la quiebra no podía ser declarada en quiebra y que la quiebra no podía ser declarada en quiebra y que la quiebra no podía ser declarada en quiebra y que la quiebra no podía ser declarada en quiebra y que la quiebra no podía ser declarada en quiebra y que la quiebra no podía ser declarada en quiebra y que la quiebra no podía ser declarada en quiebra;)

(9) Los tribunales españoles decidieron al mismo tiempo desconocer la personalidad jurídica propia de las sociedades filiales y subfiliales (para justificar el embargo de sus bienes en España y su inclusión en la masa de la quiebra) y reconocer implícita pero indubitadamente esa misma personalidad mediante la atribución de la posesión ficticia de sus acciones a las autoridades concursales, dictando así resoluciones viciadas por una evidente autocontradicción que revela su carácter arbitrario y discriminatorio;

(10) La junta general de acreedores de 19 de septiembre de 1949 convocada para el nombramiento de los síndicos se celebró, con el visto bueno de las autoridades judiciales españolas, en flagrante infracción de los artículos 300 y 1342 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y 1044 (3), 1060, 1061 y 1063 del Código de Comercio de 1829, por cuanto (a) no fue convocada con conocimiento de la lista de acreedores; (b). cuando se confeccionó dicha lista, no se hizo sobre la base de los datos del balance o de los libros y documentos de la sociedad concursada, libros y documentos que, como el propio Gobierno español admite, no obraban en poder del comisario el 8 de octubre de 1949, sin que en ningún momento las autoridades judiciales hubieran enviado comisión rogatoria a Toronto, Canadá, solicitando que fueran puestos a su disposición ;

(11) Al autorizar la venta de los bienes de la sociedad concursada cuando la adjudicación en concurso no había adquirido irrevocabilidad y mientras el procedimiento estaba suspendido, los tribunales españoles violaron flagrantemente los artículos 919, 1167, 1319 y 1331 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y los principios generales del derecho de defensa;

En la medida en que dicha autorización se basaba en el carácter supuestamente perecedero de los bienes que iban a venderse, constituía una grave inobservancia del artículo 1055 del Código de Comercio de 1829 y del artículo 1354 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, artículos que sólo permiten la venta de bienes muebles que no puedan conservarse sin deteriorarse o estropearse; incluso suponiendo que dichas disposiciones pudieran aplicarse con carácter general a los bienes de la Barcelona Traction, de sus filiales y de sus subfiliales-quod non-, se habría producido una violación flagrante y grave de las mismas, en la medida en que el conjunto de dichos bienes no corría evidentemente ningún peligro inminente de depreciación grave ; en efecto, los únicos peligros aducidos por los fiduciarios, a saber, los derivados de las “amenazas” de persecución contenidas en la declaración conjunta, no se habían concretado, ni el día en que se solicitó la autorización de venta ni el día de la venta, en ningún procedimiento o demanda por parte de las autoridades competentes, y nunca se materializaron, salvo en una medida insignificante;

La única sanción que finalmente tuvieron que soportar las empresas, 15 meses después de la venta, fue la relativa a la infracción monetaria, que había dado lugar a un embargo por una suma muy superior ya en abril de 1948;

(12) La autorización de venta y la venta, en la medida en que se referían a las acciones de las sociedades filiales y subfiliales sin entrega de los certificados, constituían una violación flagrante de los artículos [p.21 1461 y 1462 del Código Civil español, que exigen la entrega de la cosa vendida, dado que los certificados entregados al adjudicatario no habían sido debidamente expedidos y, en consecuencia, carecían de valor legal; si la autorización de venta y la venta se hubieran aplicado, como sostiene erróneamente el Gobierno demandado, a los derechos inherentes a las acciones y obligaciones o al poder de dominio de la sociedad concursada sobre sus filiales, estos derechos deberían haber sido objeto de una valoración conjunta, so pena de violación flagrante de los artículos 1084 a 1089 del Código de Comercio de 1829 y del artículo 1358 de la Ley de Enjuiciamiento Civil: en cualquier caso, fue en flagrante violación de estas últimas disposiciones que el comisario fijó un precio de reserva exageradamente bajo sobre la base de un peritaje unilateral que, por efecto de las Condiciones Generales de Venta, permitió al grupo March adquirir el bien subastado a ese precio de reserva;

(13) Al aprobar las Condiciones Generales de Venta el mismo día en que les fueron sometidas y desestimar posteriormente los recursos interpuestos contra las mismas, las autoridades judiciales incurrieron en una flagrante violación de numerosas disposiciones de orden público del ordenamiento jurídico español; así, en particular, las Condiciones Generales de Venta

(a) preveían el pago a los acreedores obligacionistas, operación que, según el artículo 1322 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, corresponde a la sección cuarta del concurso, mientras que dicha sección se encontraba suspendida como consecuencia de los efectos atribuidos a la moción Boter de impugnación de la competencia, no habiéndose solicitado ni obtenido la exención de dicha suspensión en aplicación del párrafo segundo del artículo 114 de la Ley de Enjuiciamiento Civil;

(b) dispuso el pago de las deudas derivadas de las obligaciones antes de que hubieran sido aprobadas y clasificadas por una junta general de acreedores a propuesta de los síndicos, en contra de lo dispuesto en los artículos 1101 a 1109 del Código de Comercio de 1829 y en los artículos 1266 a 1274, 1286 y 1378 de la Ley de Enjuiciamiento Civil;

(c) en contra de lo dispuesto en los artículos 1236, 1240, 1512 y 1513 del Código de Enjuiciamiento Civil, no exigió la consignación o el depósito del precio a disposición del Tribunal;

(d) confirió a los síndicos la facultad de reconocer, determinar y declarar efectivos los derechos vinculados a las obligaciones, ignorando, por una parte, los artículos 1101 a 1109 del Código de Comercio de 1829 y los artículos 1266 a 1274 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que reservan tales derechos a la junta general de acreedores bajo el control del juez, y, por otra parte, los artículos 1445 y 1449 del Código Civil, que establecen que el precio de compra debe ser una suma determinada y no puede dejarse a la decisión arbitraria de una de las partes contratantes;

(e) en contra de lo dispuesto en los artículos 1291 a 1294 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, sustituyó al adjudicatario por los fiduciarios para el pago de las deudas derivadas de las obligaciones, al tiempo que, en violación de los principios generales aplicables a la novación, sustituyó la garantía de dichas deudas, constituida, en virtud de las escrituras de fideicomiso, por acciones y obligaciones emitidas por las sociedades filiales y subfiliales, por el depósito de una suma determinada en un banco o por un simple aval bancario limitado a tres años; [p. 22].

(f) delegó en un tercero la función de pagar determinadas deudas, haciendo caso omiso de los artículos 1291 y 1292 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que definen las funciones de los fiduciarios en este ámbito y no permiten delegación alguna;
(g) ordenó el pago de las deudas de las fianzas en libras esterlinas, cuando la ejecución forzosa sólo puede realizarse en moneda nacional y, en el caso de la quiebra, las diversas operaciones que comprende exigen la conversión de las deudas en moneda nacional el día de la sentencia que declara la quiebra, como se deduce de los artículos 883 y 884 del Código de Comercio de 1885;

IV

Denegación de justicia Stricto Sensu

Considerando que en el curso del procedimiento de quiebra se vulneraron gravemente los derechos de la defensa; que, en particular

(a) el tribunal de Reus, al declarar la quiebra de Barcelona Traction a petición de parte, incluyó en su sentencia disposiciones que iban mucho más allá de declarar la supuesta insolvencia o la cesación general de pagos de la empresa en quiebra, única declaración, además de la relativa a la capacidad de los peticionarios, que podía hacer en dicho procedimiento;
Esta inobservancia de los derechos de la defensa fue particularmente flagrante en el caso de las sociedades filiales, cuyos bienes fueron embargados por el tribunal sin que hubieran sido citadas y sin que se hubiera declarado su quiebra;

(b) que las sociedades filiales directamente afectadas por la sentencia de 12 de febrero de 1948 vieron, sin embargo, rechazadas por inadmisibles sus pretensiones de anulación de la Providencia de embargo que les afectaba por falta de capacidad;

(c) la interposición de dichos recursos y la interposición de cualquier otro procedimiento de este tipo también se vieron imposibilitadas para las sociedades filiales por los desistimientos efectuados cada vez por los abogados designados para sustituir a los abogados originales por los nuevos consejos de administración directa o indirectamente implicados; estos cambios de abogados y desistimientos fueron efectuados por los nuevos consejos de administración en virtud de la autoridad que les confirió el administrador provisional simultáneamente a su nombramiento;

(d) los recursos de reposición interpuestos por los responsables de las sociedades filiales que habían sido despedidos por el comisario fueron igualmente declarados inadmisibles por el tribunal de Reus cuando pretendían acogerse a las disposiciones específicas del artículo 1363 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que prevé un procedimiento de revocación de las decisiones adoptadas por el comisario de la quiebra;

(e) hubo discriminación por parte del primer juez especial cuando se negó a admitir como parte en la quiebra a la Canadian National Trust Company, Limited, fideicomisaria de los dos préstamos en libras esterlinas de la empresa en quiebra, a pesar de que se basaba en la garantía de la hipoteca que le había sido concedida por Ebro, mientras que al mismo tiempo admitió en el procedimiento al Comité de Bonistas [p.23] nombrado por Juan March, a pesar de que National Trust y el Comité derivaban sus poderes de las mismas escrituras fiduciarias;

(Considerando que transcurrieron muchos años desde la sentencia de quiebra, e incluso desde la ruinosa venta de los bienes del grupo Barcelona Traction, sin que ni la concursada ni los cointeresados con ella tuvieran oportunidad de ser oídos en las numerosas quejas formuladas contra la sentencia de quiebra y decisiones conexas en la oposición de 18 de junio de 1948 y en otras varias demandas de amparo;

Considerando que dichos retrasos fueron causados por la moción de impugnación de jurisdicción fraudulentamente presentada por un confederado de los peticionarios de la quiebra y por procedimientos incidentales instituidos por otros hombres de paja del grupo March, que fueron, al igual que la moción de impugnación de jurisdicción, regularmente admitidos por los diversos tribunales;

Considerando que tanto el derecho internacional general como el Tratado hispano-belga de 1927 consideran tales retrasos como equivalentes a la denegación de audiencia;

Considerando que la injusticia manifiesta resultante de la evolución del procedimiento hacia la venta, mientras permanecían suspendidas las acciones de impugnación de la sentencia de quiebra e incluso de la competencia de los tribunales españoles, fue provocada por dos sentencias dictadas por la misma sala de la Audiencia de Barcelona el mismo día 7 de junio de 1949: en una de ellas confirmó la admisión, con dos efectos, del recurso de Boter contra la sentencia del juez especial desestimatoria de su incidente de impugnación de la competencia, mientras que en la otra redujo el efecto suspensivo concedido a ese mismo recurso al excluir de la suspensión la convocatoria de la junta general de acreedores para el nombramiento de los síndicos de la quiebra;

V

Daños y perjuicios y reparación

Considerando que los actos y omisiones contrarios al derecho internacional atribuidos a los órganos del Estado español tuvieron por efecto despojar a la sociedad Barcelona Traction de la totalidad de sus bienes y privarla de los objetos mismos de su actividad, haciéndola así prácticamente desaparecer;

Considerando que los nacionales belgas, personas físicas y jurídicas, accionistas de la Barcelona Traction, en la que ocupaban una posición mayoritaria y de control, y en particular la sociedad Sidro, propietaria de más del 75 por ciento del capital social, sufrieron por ello una lesión directa e inmediata de sus intereses y derechos, que quedaron privados de todo valor y eficacia;

Considerando que la reparación debida al Estado belga por el Estado español, como consecuencia de los hechos internacionalmente ilícitos de los que este último Estado es responsable, debe ser completa y reflejar, en la medida de lo posible, el perjuicio sufrido por sus nacionales de cuyo caso se ha hecho cargo el Estado belga; y que, dado que la restitutio in integrum es, en las circunstancias [p.24 ]del caso, práctica y jurídicamente imposible, la reparación del daño sufrido sólo puede tener lugar en forma de una indemnización pecuniaria global, de conformidad con las disposiciones del Tratado hispano-belga de 1927 y con las normas del derecho internacional general;

Considerando que en el presente caso el importe de la indemnización debe fijarse tomando como base el valor neto de los bienes de la sociedad Barcelona Traction en el momento de su adjudicación en quiebra, expresado en una moneda que haya permanecido estable, a saber, el dólar de los Estados Unidos;

Considerando que el valor de dicho patrimonio debe determinarse por el coste de reposición de las instalaciones de producción y distribución de energía eléctrica de las sociedades filiales y subfiliales a 12 de febrero de 1948, tal y como dicho coste fue calculado por los ingenieros de la sociedad del Ebro en 1946;

Considerando que, según dichos cálculos, y una vez deducidas las amortizaciones por desgaste, el valor de las instalaciones era en esa fecha de 116.220.000 $ USA; de esta cantidad hay que deducir el principal de la deuda en bonos de Barcelona Traction y los intereses devengados por la misma, es decir, 27.619.018 $ USA, lo que deja un valor neto de unos 88.600.000 $ USA, confirmándose este resultado-

(1) por el estudio presentado el 5 de febrero de 1949 y por cuenta de Ebro a la Oficina Técnica Especial de Regulación y Distribución de Electricidad (región de Cataluña) (Nuevo Documento belga nº 50);

(2) por la capitalización de los beneficios de 1947;

(3) por los beneficios obtenidos por Fecsa en 1956 -el primer año después de 1948 en que la situación de las compañías eléctricas estaba plenamente estabilizada y el último año antes de que los cambios introducidos en la empresa por Fecsa constituyeran un obstáculo para cualquier comparación útil;

(4) por los informes de los expertos consultados por el Gobierno belga;

Considerando que la indemnización debida al Gobierno belga debe estimarse, en primer lugar, en el porcentaje de dicho valor neto correspondiente a la participación de los nacionales belgas en el capital de la sociedad Barcelona Traction, a saber, el 88 por 100.;

Considerando que en las fechas críticas de la sentencia de quiebra y de la presentación de la Demanda, el capital de la Barcelona Traction estaba representado por 1.798.854 acciones, en parte al portador y en parte nominativas; que el 12 de febrero de 1948 Sidro poseía 1.012.688 acciones nominativas y 349.905 acciones al portador; que otros nacionales belgas poseían 420 acciones nominativas y al menos 244.832 acciones al portador; que 1.607.845 acciones, que constituían el 89,3 por ciento del capital de la sociedad, estaban, por tanto, en esa fecha en. El 14 de junio de 1962, Sidro poseía 1.354.514 acciones nominativas y 31.228 acciones al portador; otros nacionales belgas poseían 2.388 acciones nominativas y al menos 200.000 acciones al portador; y 1.588.130 acciones, que constituían el 88% del capital de la sociedad, estaban en esa fecha en manos belgas;

Considerando que la indemnización reclamada debe cubrir además todos los perjuicios accesorios sufridos por los citados nacionales belgas como consecuencia de los actos denunciados, incluida la privación del disfrute de derechos, los gastos ocasionados por la defensa de sus derechos y el equivalente, en capital e intereses, del importe de las obligaciones de la Barcelona Traction en poder de los nacionales belgas, así como de sus demás créditos frente a las sociedades del [p.25]grupo que no haya sido posible recuperar debido a los actos denunciados;

Considerando que el importe de dicha indemnización, debida al Estado belga por hechos contrarios al Derecho internacional imputables al Estado español, no puede verse afectado por las pretendidas imputaciones de este último a los particulares implicados, imputaciones que además no han sido objeto de reconvención alguna ante el Tribunal;

VI

Objeción derivada de la supuesta falta de Jus Standi del Gobierno belga

Considerando que en su Sentencia de 24 de julio de 1964 el Tribunal decidió acumular al fondo la tercera excepción preliminar planteada por el Gobierno español;

Considerando que el Gobierno demandado niega erróneamente al Gobierno belga el ius standi en el presente procedimiento;

Considerando que el objeto de la demanda del Gobierno belga de 14 de junio de 1962 es la reparación de los daños causados a un cierto número de sus nacionales, personas físicas y jurídicas, en su calidad de accionistas de la Barcelona Traction, Light and Power Company, Limited, por el comportamiento contrario al Derecho internacional de diversos órganos del Estado español frente a dicha sociedad y a varias otras sociedades de su grupo;

Considerando que el Gobierno belga ha probado que el 88% del capital de Barcelona Traction estaba en manos belgas en las fechas críticas del 12 de febrero de 1948 y del 14 de junio de 1962 y que así permaneció de forma continuada entre dichas fechas, que una única sociedad belga, Sidro, poseía más del 75% de las acciones; que la nacionalidad belga de dicha sociedad y la efectividad de su nacionalidad no han sido impugnadas por el Gobierno español;

Considerando que el hecho de que las acciones nominativas de Barcelona Traction poseídas por Sidro estuvieran inscritas en Canadá a nombre de nominatarios americanos no afecta a su carácter belga; que en este caso, según los sistemas de derecho estatutario aplicables, el nominatario sólo podía ejercer los derechos inherentes a las acciones inscritas a su nombre como agente de Sidro;

Considerando que la preponderancia de los intereses belgas en la sociedad Barcelona Traction era bien conocida por las autoridades españolas en los diferentes períodos en que se produjeron las conductas que se les imputan, y ha sido explícitamente admitida por ellas en más de una ocasión;

Considerando que la protección diplomática de la que se benefició la empresa durante cierto tiempo por parte de su Gobierno nacional cesó en 1952, mucho antes de la presentación de la demanda belga, y que nunca se ha reanudado posteriormente;

Considerando que al privar a los órganos designados por los accionistas de la Barcelona Traction en virtud de los estatutos de la sociedad de su poder de control sobre sus filiales, que sustrajeron a la sociedad el objeto mismo de sus actividades, y al privarla de la totalidad de sus bienes, los actos y omisiones contrarios al derecho internacional atribuidos a las autoridades españolas hicieron prácticamente desaparecer a la sociedad y lesionaron directa e inmediatamente los derechos e intereses [p.26 ]inherentes a la situación jurídica de accionista reconocida por el derecho internacional; que causaron así un grave perjuicio a los accionistas belgas de la sociedad y vaciaron de todo contenido útil los derechos que poseían en tal calidad;

Considerando que, a falta de reparación a la sociedad del perjuicio que se le infligió, del que se habrían beneficiado al mismo tiempo que ella, los accionistas belgas de Barcelona Traction tienen así derechos e intereses distintos e independientes que hacer valer; que, en efecto, tuvieron que tomar la iniciativa y soportar el coste de todos los procedimientos iniciados a través de los órganos de la sociedad para solicitar reparación ante los tribunales españoles; que Sidro y otros accionistas belgas, tras la venta de la propiedad de Barcelona Traction, interpusieron ellos mismos acciones cuya desestimación denuncia el Gobierno belga por constituir una denegación de Justicia;

Considerando que, en virtud de los principios generales del Derecho internacional en la materia, el Gobierno belga tiene ius standi para reclamar por vía judicial internacional la reparación de los daños así causados a sus nacionales por los actos y omisiones internacionalmente ilícitos atribuidos al Estado español;

VII

Excepción de no agotamiento de los recursos internos

Considerando que no ha surgido ninguna diferencia real entre las Partes en cuanto al alcance y significado de la norma de Derecho Internacional consagrada en el artículo 3 del Tratado de Conciliación, Solución Judicial y Arbitraje celebrado entre España y Bélgica el 19 de julio de 1927, que supedita el recurso a los procedimientos previstos en dicho Tratado a la utilización previa, hasta que recaiga sentencia con efectos definitivos, de las vías normales de recurso disponibles y que ofrezcan posibilidades reales de efectividad dentro de la limitación de un plazo razonable;

Considerando que en este caso la propia Demandada cifra en 2.736 el número de autos dictados en el asunto por los tribunales españoles a la fecha de la Demanda belga;

Considerando que además los escritos de demanda hacen referencia a más de 30 resoluciones del Tribunal Supremo;
Considerando que no se alega que el conjunto de recursos de los que se valieron Barcelona Traction y sus cointeresados y que dieron lugar a dichas resoluciones fueran inadecuados o no se ejercieran hasta su agotamiento;

Considerando que esta circunstancia basta para excluir la posibilidad de que se estime la cuarta excepción de anulación de la demanda belga;

Considerando que las únicas reclamaciones que podrían ser anuladas son aquellas respecto de las cuales el Gobierno español probó la no utilización de vías de recurso o la insuficiencia de las utilizadas;
Considerando que tal prueba no ha sido aportada;

1. Respecto a las Reclamaciones contra los Actos de las Autoridades Administrativas

Considerando que el Gobierno español se equivoca al sostener que la reclamación belga relativa a las decisiones de octubre y [p.27] diciembre de 1946 mencionadas en el punto I (a) anterior no es admisible debido a que Barcelona Traction no ejerció contra ellas los recursos de alzada y contencioso-administrativo;

Considerando que el recurso de alzada era inconcebible en este caso, tratándose por definición de un recurso que puede interponerse contra una decisión de una autoridad administrativa ante otra autoridad jerárquicamente superior, a saber, el Ministro, mientras que las decisiones denunciadas fueron adoptadas con la cooperación y aprobación del propio Ministro, e incluso puestas en conocimiento de los interesados por el Ministro al mismo tiempo que por la autoridad administrativa competente;

Considerando que tampoco era posible prever un recurso contencioso-administrativo contra una decisión que manifiestamente no entraba en el ámbito del artículo 1 de la Ley de 22 de junio de 1894, que sólo reconoce tal recurso contra las decisiones administrativas emanadas de las autoridades administrativas en el ejercicio de sus competencias regladas y “que lesionen un derecho de carácter administrativo previamente establecido en favor del demandante por una ley, un reglamento u otra disposición administrativa”, requisitos que manifiestamente no se cumplían en este caso;

2. Respecto a la Queja relativa a la Incompetencia del Juzgado de Reus para Declarar la Quiebra de Barcelona Traction

Considerando que el Gobierno español se equivoca al pretender derivar un argumento del hecho de que Barcelona Traction y sus cointeresados supuestamente no impugnaron la competencia del Juzgado de Reus mediante un escrito de impugnación de su competencia, y dejaron transcurrir el plazo para formular oposición sin haber impugnado dicha competencia;

Considerando que, en realidad, una impugnación de la competencia no es en absoluto lo mismo que una impugnación de la competencia ratione materiae y que puede presentarse adecuadamente de forma acumulada con el asunto sobre el fondo;

Considerando que la sociedad concursada impugnó la competencia a la cabeza de las quejas formuladas en su escrito de oposición de 18 de junio de 1948;

Considerando que volvió a denunciar la incompetencia en su demanda de nulidad de 5 de julio de 1948 y en su escrito de 3 de septiembre de 1948 en el que confirmó su oposición a la sentencia de quiebra;

Considerando que National Trust presentó un escrito de impugnación de la competencia en su solicitud de admisión a trámite de la quiebra de 27 de noviembre de 1948;

Considerando que Barcelona Traction, después de haber comparecido ya el 23 de abril de 1949 en el procedimiento relativo a la moción Boter de impugnación de competencia, declaró formalmente su adhesión a dicha moción mediante escrito procesal de 11 de abril de 1953;

Considerando que siendo la cuestión de la competencia una cuestión de orden público, al igual que la cuestión de la competencia ratione materiae, la denuncia de extemporaneidad no podría prosperar, ni siquiera en caso de expiración del plazo supuestamente aplicable para formular alegaciones de oposición;

3. Respecto a las Quejas relativas a la Sentencia Concursal y Decisiones Conexas

Considerando que el Gobierno español se equivoca al sostener que dichas resoluciones no fueron atacadas mediante recursos adecuados interpuestos hasta [p.28] su agotamiento o durante un plazo razonable;

Considerando que, de hecho, ya el 16 de febrero de 1948, la sentencia de quiebra fue atacada mediante una solicitud de anulación por parte de las empresas filiales, Ebro y Barcelonesa;
Considerando que, si bien es cierto que dichas sociedades limitaron sus recursos a las partes de la sentencia que les eran objeto de queja, no lo es menos que dichos recursos eran suficientes y fueron desestimados en circunstancias que son objeto a su vez de una queja que ha sido expuesta anteriormente;

Considerando que, contrariamente a lo que afirma el Gobierno español, la propia sociedad concursada formuló oposición a la sentencia mediante escrito procesal de 18 de junio de 1948, confirmado el 3 de septiembre de 1948;

Considerando que es ocioso que el Gobierno español critique el carácter sumario de este escrito procesal, mientras que la suspensión decretada por el juez especial a causa de la moción Boter de impugnación de la competencia impidió a la parte que se oponía presentar, de conformidad con el artículo 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el escrito complementario de desarrollo de su causa;

Considerando que tampoco puede hablarse de extemporaneidad, ya que sólo la publicación de la quiebra en el domicilio de la empresa en quiebra podría haber hecho que comenzara a correr el plazo para formular oposición, y tal publicación no tuvo lugar;

Considerando que, además, la sentencia de quiebra y las resoluciones correspondientes fueron también atacadas en la solicitud incidental de declaración de nulidad presentada por Barcelona Traction el 5 de julio de 1948 y ampliada el 31 de julio de 1948;

4. En cuanto a las quejas relativas al bloqueo de los recursos

Considerando que las diversas decisiones que instituyeron y prolongaron la suspensión de la sección primera del procedimiento concursal fueron atacadas en diversas ocasiones por numerosas actuaciones llevadas a cabo por Barcelona Traction, comenzando por la solicitud incidental de declaración de nulidad que presentó el 5 de julio de 1948;

5. En cuanto a la denuncia relativa al cese de los directivos de las Sociedades Filiales por Providencia del Comisario

Considerando que esta medida también fue atacada mediante solicitudes de anulación por parte de los interesados, que fueron declaradas inadmisibles de forma totalmente improcedente; y que los procedimientos de recurso contra dichas decisiones fueron aplazados hasta 1963;

6. En cuanto al incumplimiento de la cláusula de no acción

Considerando que esta cláusula fue explícitamente mencionada por National Trust en su solicitud de admisión a trámite de 27 de noviembre de 1948;

7. Con respecto a las medidas preparatorias de la venta y a la venta

Considerando que la otra parte, si bien admite implícitamente que se tomaron las medidas adecuadas para atacar el nombramiento de los fideicomisarios y la autorización para vender, se equivoca al sostener que supuestamente no fue así con respecto a-[p.29]

(1) La falta de elaboración de una lista de acreedores previa a la convocatoria de la junta de acreedores para el nombramiento de los síndicos, siendo así que este defecto se denunció en el escrito procesal de impugnación del nombramiento de los síndicos y en la solicitud de nulidad de la venta;

(2) Determinados actos y omisiones por parte de los síndicos, mientras que se aludió a ellos en el escrito procesal de impugnación de la autorización de venta y de la decisión por la que se aprobó el método de valoración unilateral de los activos;

(3) Las condiciones de venta, mientras que fueron atacadas por Barcelona Traction en un recurso de anulación y en apelación, en la demanda de nulidad de 27 de diciembre de 1951 que contenía una petición formal de que se declarase nula la Providencia por la que se aprobaban las condiciones de venta, y en una demanda de 28 de mayo de 1955 (Nuevos documentos presentados por el Gobierno belga, 1969, nº. 30); la misma impugnación fue expresada por Sidro en su recurso de 7 de febrero de 1953 (Documentos nuevos presentados por el Gobierno español, 1969) y por otros dos accionistas belgas de Barcelona Traction, la Sra. Mathot y el Sr. Duvi-vier, en su recurso de 26 de mayo de 1955 (Documentos nuevos presentados por el Gobierno belga, 1969, núm. 29);

8. Con respecto a los Recursos Excepcionales

Considerando que el Gobierno español se equivoca al plantear como objeción a la demanda belga la alegación de que Barcelona Traction no hizo uso de ciertos remedios excepcionales contra la sentencia de quiebra, tales como la solicitud de revisión, la acción de responsabilidad civil y penal contra los jueces, y la solicitud de audiencia de parte en rebeldía;

Considerando que el primero de estos recursos evidentemente no podía contemplarse, no sólo por la naturaleza de la sentencia de quiebra, sino también porque hasta 1963 existía una oposición pendiente contra dicha sentencia y, superabundantemente, porque Barcelona Traction, sus filiales y cointeresados no habrían estado en condiciones de probar los hechos de soborno, violencia o maquinación fraudulenta que por sí solos habrían podido habilitar el ejercicio de tales acciones;

Considerando que los recursos de acción de responsabilidad civil y de acción penal contra los jueces no eran adecuados, ya que no permitían obtener la anulación o la revocación de las decisiones constitutivas de denegación de justicia;

Considerando que, asimismo, el recurso de suplicación que la legislación española reconoce a la parte en rebeldía no era, en este caso, manifiestamente disponible para Barcelona Traction ni adecuado;

Por estas razones, y cualesquiera otras que hayan sido aducidas por el Gobierno belga en el curso del procedimiento,

Que se sirva el Tribunal de Justicia, desestimar cualesquiera otras alegaciones del Estado español que sean más amplias o en sentido contrario,

Estimar las pretensiones del Gobierno belga expresadas en las alegaciones [en] la Réplica”[p.30].

Se presentaron las siguientes alegaciones finales

en nombre del Gobierno español

en la audiencia del 22 de julio de 1969:

“Considerando que el Gobierno belga carece de ius standi en el presente caso, tanto para la protección de la sociedad canadiense Barcelona Traction como para la protección de los supuestos “accionistas” belgas de dicha sociedad;

Considerando que los requisitos de la regla del agotamiento de los recursos internos no han sido satisfechos ni por la sociedad Barcelona Traction ni por sus presuntos “accionistas”;

Considerando que, al no haberse acreditado la violación de una norma internacional vinculante para España, ésta no ha incurrido en responsabilidad alguna frente al Estado demandante por ningún concepto; y que, en particular

(a) España no es responsable de ninguna usurpación de jurisdicción por razón de la actuación de sus órganos judiciales;

(b) los órganos judiciales españoles no han violado las normas de derecho internacional que exigen que los extranjeros tengan acceso a los tribunales, que se dicte una resolución sobre sus reclamaciones y que sus procedimientos de reparación no sufran retrasos injustificados;

(c) no ha habido actos de la judicatura española susceptibles de generar la responsabilidad internacional de España por razón del contenido de las resoluciones judiciales; y
(d) no se ha producido por parte de las autoridades administrativas españolas ninguna violación de una obligación internacional por abuso de derecho o actos discriminatorios;

Considerando que por estas razones, y cualesquiera otras expuestas en el procedimiento escrito y oral, las reclamaciones belgas deben considerarse inadmisibles o infundadas;

El Gobierno español presenta al Tribunal sus alegaciones finales:

Se sirva el Tribunal pronunciarse y declarar que las pretensiones del Gobierno belga son desestimadas.”

***

26. Como se ha indicado anteriormente, en oposición a la demanda belga el Gobierno español formuló cuatro excepciones de carácter preliminar. En su sentencia de 24 de julio de 1964, el Tribunal rechazó la primera y la segunda de ellas (véase el apartado 3 supra), y decidió acumular la tercera y la cuarta al fondo. Estas últimas se referían, brevemente, a que el Gobierno belga carecía de capacidad para presentar cualquier reclamación respecto de los perjuicios causados a una empresa canadiense, aunque los accionistas fueran belgas, y a que no se habían agotado los recursos locales disponibles en España.

27. 27. En los procedimientos escritos y orales posteriores, las Partes facilitaron al Tribunal abundante material e información tanto sobre las excepciones preliminares no resueltas en 1964 como sobre el fondo del asunto. A este respecto, el Tribunal considera que debe hacerse referencia a la inusual duración del presente procedimiento, que se ha debido a los [p.31] larguísimos plazos solicitados por las Partes para la preparación de sus escritos y además a sus reiteradas solicitudes de prórroga de dichos plazos. El Tribunal no consideró que debiera rechazar estas solicitudes e imponer así limitaciones a las Partes en la preparación y presentación de los argumentos y pruebas que consideraban necesarios. No obstante, sigue convencida de que redunda en interés de la autoridad y del buen funcionamiento de la justicia internacional que los casos se resuelvan sin retrasos injustificados.

*

28. En aras de la claridad, el Tribunal recapitulará brevemente la demanda e identificará las entidades afectadas por la misma. La demanda se presenta en nombre de personas físicas y jurídicas, supuestamente nacionales belgas y accionistas de la Barcelona Traction, Light and Power Company, Limited. Las alegaciones del Gobierno belga dejan claro que el objeto de su Demanda es la reparación de los daños supuestamente causados a estas personas por la conducta, supuestamente contraria al Derecho internacional, de diversos órganos del Estado español respecto de dicha sociedad y de varias otras sociedades del mismo grupo.

29. En la primera de sus alegaciones, más concretamente en el Memorial de Contestación, el Gobierno español sostiene que la Demanda belga de 1962 persigue, aunque de forma encubierta, el mismo objeto que la Demanda de 1958, es decir, la protección de la sociedad Barcelona Traction como tal, como entidad societaria separada, y que, en consecuencia, la demanda debe ser desestimada. Sin embargo, al presentar su nueva demanda, tal y como ha decidido formularla, el Gobierno belga sólo estaba ejerciendo la libertad de acción de cualquier Estado para formular su demanda a su manera. Por consiguiente, el Tribunal de Justicia está obligado a examinar la demanda de acuerdo con el contenido explícito que le ha dado el Gobierno belga.

30. Los Estados a los que se refiere principalmente el presente asunto son Bélgica, Estado nacional de los presuntos accionistas, España, Estado cuyos órganos habrían cometido los actos ilícitos denunciados, y Canadá, Estado bajo cuyas leyes se constituyó Barcelona Traction y en cuyo territorio tiene su domicilio social (“sede social” en los términos de los estatutos de Barcelona Traction).

31. Así pues, el Tribunal de Justicia debe hacer frente a una serie de problemas derivados de una relación triangular en la que intervienen el Estado cuyos nacionales son accionistas de una sociedad constituida con arreglo a las leyes de otro Estado, en cuyo territorio tiene su domicilio social; el Estado cuyos órganos supuestamente han cometido contra la sociedad actos ilícitos perjudiciales tanto para ella como para sus accionistas; y el Estado con arreglo a cuyas leyes se ha constituido la sociedad, y en cuyo territorio tiene su domicilio social.

*[p.32] 32. En estas circunstancias, es lógico que el Tribunal de Justicia se ocupe en primer lugar de lo que inicialmente se presentó como objeto de la tercera excepción preliminar: a saber, la cuestión del derecho de Bélgica a ejercer la protección diplomática de los accionistas belgas de una sociedad que es una entidad jurídica constituida en Canadá, habiéndose adoptado las medidas denunciadas no en relación con ningún nacional belga, sino con la propia sociedad.

33. Cuando un Estado admite en su territorio inversiones extranjeras o nacionales extranjeros, ya sean personas físicas o jurídicas, está obligado a extenderles la protección de la ley y asume obligaciones relativas al trato que debe dispensárseles. Sin embargo, estas obligaciones no son absolutas ni incondicionales. En particular, debe establecerse una distinción esencial entre las obligaciones de un Estado frente a la comunidad internacional en su conjunto y las que se derivan frente a otro Estado en el ámbito de la protección diplomática. Por su propia naturaleza, las primeras incumben a todos los Estados. Habida cuenta de la importancia de los derechos en cuestión, puede considerarse que todos los Estados tienen un interés jurídico en su protección; se trata de obligaciones erga omnes.

34. Tales obligaciones se derivan, por ejemplo, en el derecho internacional contemporáneo, de la proscripción de los actos de agresión y del genocidio, así como de los principios y normas relativos a los derechos básicos de la persona humana, incluida la protección contra la esclavitud y la discriminación racial. Algunos de los derechos de protección correspondientes han pasado a formar parte del corpus del derecho internacional general (Reservas a la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio, Opinión Consultiva, Recueil 1951, p. 23); otros son conferidos por instrumentos internacionales de carácter universal o cuasi universal.

35. Las obligaciones cuyo cumplimiento es objeto de protección diplomática no pertenecen a la misma categoría. No puede sostenerse, cuando se trata de una obligación en particular, en un caso concreto, que todos los Estados tengan un interés jurídico en su cumplimiento. Para interponer una demanda por incumplimiento de una obligación de este tipo, un Estado debe primero establecer su derecho a hacerlo, ya que las normas en la materia se basan en dos supuestos:

“El primero es que el Estado demandado haya incumplido una obligación para con el Estado nacional respecto de sus nacionales. El segundo es que sólo la parte a la que se debe una obligación internacional puede interponer una demanda por su violación”. (Reparación por daños sufridos al servicio de las Naciones Unidas, Opinión Consultiva, Recueil 1949, pp. 181-182).

Por consiguiente, en el presente asunto es esencial determinar si las pérdidas supuestamente sufridas por los accionistas belgas de Barcelona Traction fueron consecuencia del incumplimiento de obligaciones de las que eran beneficiarios. En otras palabras: ¿se ha violado un derecho de Bélgica por el hecho [p.33] de que sus nacionales hayan sufrido la violación de sus derechos como accionistas en una sociedad que no es de nacionalidad belga?

36. Así pues, es la existencia o la ausencia de un derecho, perteneciente a Bélgica y reconocido como tal por el derecho internacional, lo que es determinante para el problema de la capacidad de Bélgica.

“Este derecho se limita necesariamente a la intervención [de un Estado] en favor de sus propios nacionales porque, a falta de un acuerdo especial, es el vínculo de nacionalidad entre el Estado y el individuo el único que confiere al Estado el derecho de protección diplomática, y es como parte de la función de protección diplomática que debe contemplarse el derecho a asumir una reclamación y a garantizar el respeto de las normas del derecho internacional.” (Ferrocarril Panevezys-Saldutiskis, Sentencia, 1939, P.C.I.J., Serie A/B, núm. 76, p. 16).

De ello se desprende que la misma cuestión es determinante respecto a la responsabilidad de España frente a Bélgica. La responsabilidad es el corolario necesario de un derecho. A falta de tratado sobre la materia entre las Partes, esta cuestión esencial debe decidirse a la luz de las reglas generales de la protección diplomática.

*

37. Al tratar de determinar la ley aplicable a este caso, el Tribunal debe tener en cuenta la continua evolución del derecho internacional. La protección diplomática aborda un ámbito muy sensible de las relaciones internacionales, ya que el interés de un Estado extranjero en la protección de sus nacionales se enfrenta a los derechos del soberano territorial, hecho del que el Derecho general sobre la materia ha tenido que tomar conocimiento para evitar abusos y fricciones. Desde sus orígenes estrechamente ligados al comercio internacional, la protección diplomática ha sufrido un impacto particular del crecimiento de las relaciones económicas internacionales, y al mismo tiempo de las profundas transformaciones que han tenido lugar en la vida económica de las naciones. Estos últimos cambios han dado lugar al nacimiento de instituciones municipales, que han trascendido las fronteras y han comenzado a ejercer una influencia considerable en las relaciones internacionales. Uno de estos fenómenos que tiene especial relación con el caso que nos ocupa es el de la persona jurídica.

38. En este ámbito, el derecho internacional está llamado a reconocer instituciones de derecho municipal que desempeñan un papel importante y extenso en el ámbito internacional. Ello no implica necesariamente establecer analogía alguna entre sus propias instituciones y las del derecho interno, ni equivale a hacer depender las normas de derecho internacional de las categorías del derecho interno. Lo único que significa es que el Derecho internacional ha tenido que reconocer a la persona jurídica como una institución creada por los Estados en un ámbito esencialmente de su jurisdicción nacional. Esto, a su vez, exige que, siempre que se planteen cuestiones jurídicas relativas a los derechos de los Estados en relación con el trato [p. 34] de las sociedades y los accionistas, respecto de los cuales el derecho internacional no ha establecido sus propias normas, tenga que remitirse a las normas pertinentes del derecho interno. En consecuencia, dada la relevancia para el presente caso de los derechos de la persona jurídica y de sus accionistas en virtud del Derecho interno, el Tribunal debe prestar atención a la naturaleza e interrelación de dichos derechos.

*

39. Visto en perspectiva histórica, la personalidad corporativa representa un desarrollo provocado por nuevas y crecientes necesidades en el campo económico, una entidad que en particular permite operar en circunstancias que exceden la capacidad normal de los individuos. Como tal, se ha convertido en un poderoso factor en la vida económica de las naciones. El Derecho municipal ha tenido que tenerlo debidamente en cuenta, de ahí el creciente volumen de normas que regulan la creación y el funcionamiento de las entidades corporativas, dotadas de un estatuto específico. Estas entidades tienen derechos y obligaciones que les son propios.

40. No es necesario, sin embargo, indagar en las múltiples formas de persona jurídica previstas por las legislaciones municipales de los Estados, pues al Tribunal de Justicia sólo le interesa la ejemplificada por la sociedad objeto del presente asunto: Barcelona Traction, una sociedad anónima cuyo capital está representado por acciones. Existen, en efecto, otras asociaciones, cualquiera que sea la denominación que les den los ordenamientos jurídicos municipales, que no gozan de personalidad jurídica independiente. La diferencia jurídica entre ambos tipos de entidades estriba en que para la sociedad de responsabilidad limitada lo determinante es el vínculo imperativo de la personalidad jurídica; para las demás asociaciones, la autonomía continuada de los diversos miembros.

41. El Derecho municipal determina la situación jurídica no sólo de estas sociedades de responsabilidad limitada, sino también de las personas que poseen participaciones en ellas. Separado de la sociedad por numerosas barreras, el accionista no puede identificarse con ella. El concepto y la estructura de la sociedad se basan y están determinados por una firme distinción entre la entidad separada de la sociedad y la del accionista, cada una con un conjunto distinto de derechos. La separación de los derechos de propiedad entre la sociedad y el accionista es una manifestación importante de esta distinción. Mientras exista la sociedad, el accionista no tiene ningún derecho sobre el patrimonio social.

42. Una característica básica de la estructura societaria es que sólo la sociedad, a través de sus administradores o directivos que actúan en su nombre, puede emprender acciones con respecto a asuntos de carácter societario. La justificación subyacente para ello es que, al tratar de servir a sus propios intereses, la sociedad servirá también a los del accionista. Normalmente, ningún accionista individual puede emprender acciones legales, ni en nombre de la empresa ni en el suyo propio. Si los accionistas no están de acuerdo con las decisiones adoptadas en nombre de la sociedad, pueden, de conformidad con sus estatutos o las disposiciones pertinentes de la ley, modificarlas o sustituir a sus directivos, o emprender las acciones previstas por la ley. Así pues, para proteger a la sociedad contra los abusos de sus directivos o de la mayoría de los accionistas, varios ordenamientos jurídicos municipales han conferido a los accionistas (a veces se especifica un número determinado) el derecho a interponer una acción en defensa de la sociedad, y han conferido a la minoría de accionistas determinados derechos para protegerse contra las decisiones que afecten a los derechos de la sociedad frente a sus directivos o accionistas mayoritarios. No obstante, los derechos de los accionistas en relación con la sociedad y sus bienes siguen siendo limitados, lo que, por otra parte, es un corolario del carácter limitado de su responsabilidad.

43. En este punto, el Tribunal de Justicia recuerda que, al constituir una sociedad, sus promotores se guían por todos los factores que intervienen, cuyas ventajas e inconvenientes tienen en cuenta. Lo mismo ocurre con el accionista, tanto si es el primer suscriptor del capital como si adquiere posteriormente las acciones de la sociedad a otro accionista. Puede buscar la seguridad de la inversión, unos dividendos elevados o la revalorización del capital, o una combinación de dos o más de estos elementos. Cualquiera que sea, no altera el estatuto jurídico de la persona jurídica ni afecta a los derechos del accionista. En cualquier caso, está obligado a tener en cuenta el riesgo de reducción de dividendos, depreciación del capital o incluso pérdida, como consecuencia de los riesgos comerciales ordinarios o del perjuicio causado a la sociedad por algún tipo de trato ilegal.

*

44. A pesar de la personalidad jurídica separada, un daño causado a la sociedad suele perjudicar a sus accionistas. Pero el mero hecho de que el daño lo sufran tanto la sociedad como el accionista no implica que ambos tengan derecho a reclamar una indemnización. Así pues, no puede extraerse ninguna conclusión jurídica del hecho de que un mismo acontecimiento haya causado daños que afecten simultáneamente a varias personas físicas o jurídicas. Los acreedores no tienen ningún derecho a reclamar una indemnización a una persona que, al perjudicar a su deudor, les causa un perjuicio. En tales casos, sin duda, se ven afectados los intereses de los perjudicados, pero no sus derechos. Así, siempre que los intereses de un accionista se vean perjudicados por un acto realizado a la sociedad, es a ésta a la que debe dirigirse para entablar las acciones pertinentes; pues aunque dos entidades distintas puedan haber sufrido el mismo perjuicio, es una sola entidad cuyos derechos han sido vulnerados.

45. Sin embargo, en el presente caso se ha alegado que una sociedad representa puramente un medio para alcanzar el fin económico de sus miembros, a saber, los accionistas, mientras que ellos mismos constituyen de hecho la realidad que la sustenta. Además, se ha subrayado repetidamente [p.36] que entre una sociedad y sus accionistas existe una relación que puede calificarse de comunidad de destino. Los presuntos actos pueden haberse dirigido contra la sociedad y no contra los accionistas, pero sólo en un sentido formal: en realidad, la sociedad y los accionistas están tan estrechamente interconectados que los actos perjudiciales cometidos contra la primera perjudican necesariamente a los segundos; de ahí que cualquier acto dirigido contra una sociedad pueda concebirse como dirigido contra sus accionistas, porque ambos pueden considerarse en sustancia, es decir, desde el punto de vista económico, idénticos. Sin embargo, aunque una sociedad no sea más que un medio para que sus accionistas alcancen su objetivo económico, mientras esté in esse goza de una existencia independiente. Por lo tanto, los intereses de los accionistas son separables y, de hecho, están separados de los de la sociedad, de modo que no puede negarse la posibilidad de que diverjan.

46. También se ha alegado que las medidas denunciadas, aunque se adoptaron con respecto a Barcelona Traction y le causaron un perjuicio directo, constituyeron un acto ilícito frente a Bélgica, porque también, aunque indirectamente, causaron un perjuicio a los accionistas belgas de Barcelona Traction. Se trata, una vez más, de una forma diferente de presentar la distinción entre la lesión de un derecho y la lesión de un simple interés. Pero, como ha indicado el Tribunal de Justicia, la prueba de que se ha sufrido un perjuicio no justifica ipso facto una reclamación diplomática. Las personas sufren daños o perjuicios en las circunstancias más variadas. Ello no implica en sí mismo la obligación de reparar. No implica responsabilidad un mero interés afectado, sino únicamente un derecho vulnerado, de modo que un acto dirigido contra los derechos de la sociedad y que los vulnera únicamente no implica responsabilidad frente a los accionistas, aunque sus intereses se vean afectados.

47. La situación es diferente si el acto denunciado va dirigido contra los derechos directos del accionista como tal. Es bien sabido que existen derechos que la legislación municipal confiere a este último distintos de los de la sociedad, entre ellos el derecho a cualquier dividendo declarado, el derecho a asistir y votar en las juntas generales, el derecho a participar en el activo residual de la sociedad en caso de liquidación. Cuando se infringe uno de sus derechos directos, el accionista tiene un derecho de acción independiente. En esto no hay desacuerdo entre las Partes. Pero hay que distinguir entre una violación directa de los derechos del accionista y las dificultades o pérdidas financieras a las que puede verse expuesto como consecuencia de la situación de la sociedad.

48. El Gobierno belga alega que los accionistas de nacionalidad belga sufrieron un perjuicio como consecuencia de los actos ilegales de las autoridades españolas y, en particular, que las acciones de la Barcelona Traction, aunque no dejaron de existir, fueron vaciadas de todo contenido económico real. En consecuencia, sostiene que los accionistas tenían un derecho autónomo de reparación, a pesar de que los actos denunciados se dirigían contra la sociedad como tal. Así pues, la cuestión jurídica se reduce a determinar si es legítimo identificar un ataque a los derechos de la sociedad, del que se deriva un perjuicio para los accionistas, con la violación de sus derechos directos.

49. El Tribunal de Justicia ha observado, a partir de la demanda y de la respuesta dada por el Abogado el 8 de julio de 1969, que el Gobierno belga no basó su demanda en una violación de los derechos directos de los accionistas. Por consiguiente, el Tribunal de Justicia no puede ir más allá de la pretensión formulada por el Gobierno belga y no proseguirá el examen de este punto.

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50. Al abordar ahora los aspectos jurídicos internacionales del asunto, el Tribunal debe partir, como ya se ha indicado, del hecho de que en el presente asunto intervienen esencialmente factores derivados del derecho interno -la distinción y la comunidad entre la sociedad y el accionista- que las Partes, por muy distintas que sean sus interpretaciones, toman cada una como punto de partida de su razonamiento. Si el Tribunal decidiera el caso sin tener en cuenta las instituciones pertinentes del derecho municipal, se encontraría, sin justificación, con graves dificultades jurídicas. Perdería el contacto con la realidad, ya que no existen instituciones correspondientes de derecho internacional a las que el Tribunal pudiera recurrir. Así pues, como se ha indicado, el Tribunal no sólo debe tener conocimiento del Derecho interno, sino también remitirse a él. Es a las normas generalmente aceptadas por los ordenamientos jurídicos municipales que reconocen la sociedad anónima cuyo capital está representado por acciones, y no al derecho municipal de un Estado en particular, al que se refiere el derecho internacional. Al remitirse a tales normas, el Tribunal de Justicia no puede modificarlas, y menos aún deformarlas.

51. En el plano internacional, el Gobierno belga ha avanzado la proposición de que es inadmisible negar al Estado nacional de los accionistas un derecho de protección diplomática por el mero hecho de que otro Estado posea un derecho correspondiente respecto de la propia sociedad. En estricta lógica y derecho, esta formulación de la pretensión belga de ius standi presupone la existencia del propio derecho que requiere demostración. De hecho, el Gobierno belga ha subrayado en repetidas ocasiones que no existe ninguna norma de Derecho internacional que niegue al Estado nacional de los accionistas el derecho a la protección diplomática con el fin de obtener reparación en virtud de actos ilícitos cometidos por otro Estado contra la sociedad de la que son accionistas. Ello, al subrayar la inexistencia de una denegación expresa del derecho, implica, por el contrario, la admisión de que no existe ninguna norma de Derecho internacional que confiera expresamente tal derecho al Estado nacional de los accionistas[p.38].

52. En algunos ámbitos, el Derecho internacional puede no prever normas específicas para casos particulares. En la situación concreta, la sociedad contra la que se dirigieron los actos supuestamente ilícitos está expresamente investida de un derecho, mientras que no se prevé específicamente tal derecho para el accionista con respecto a dichos actos. Así pues, la posición de la sociedad descansa en una norma positiva tanto de derecho interno como de derecho internacional. En cuanto al accionista, si bien dispone de ciertos derechos expresamente previstos para él por el derecho interno, como se menciona en el apartado 42 supra, en las circunstancias del presente caso sólo cabe apelar al silencio del derecho internacional. Dicho silencio difícilmente admite una interpretación favorable al accionista.

53. Es muy cierto, como se recordó en el curso de los informes orales en el presente asunto, que no se excluye la concurrencia de derechos en el caso de una persona que, habiendo entrado al servicio de una organización internacional y conservando su nacionalidad, disfruta simultáneamente del derecho a ser protegida por su Estado nacional y del derecho a ser protegida por la organización a la que pertenece. Se trata, sin embargo, de un caso de una persona que posee dos bases de protección distintas, cada una de las cuales es válida (Reparación por daños sufridos al servicio de las Naciones Unidas, Opinión Consultiva, Recueil 1949, p. 185). No existe ninguna analogía entre tal situación y la de los accionistas extranjeros de una sociedad que ha sido víctima de una violación del Derecho internacional que les ha causado un perjuicio.

54. Una parte de la argumentación belga se basa en un intento de asimilar los intereses a los derechos, apoyándose en la utilización en numerosos tratados y otros instrumentos de expresiones como propiedad, derechos e intereses. Sin embargo, esto no es concluyente. La propiedad está normalmente protegida por la ley. Los derechos están protegidos ex hypothesi por la ley, de lo contrario no serían derechos. Según el Gobierno belga, los intereses, aunque distintos de los derechos, también están protegidos por las normas convencionales antes mencionadas. El Tribunal de Justicia opina que, a efectos de interpretar la norma general de Derecho internacional relativa a la protección diplomática, que es su cometido, no tiene necesidad de determinar el significado del término intereses en las normas convencionales, es decir, determinar si con este término las normas convencionales se refieren a derechos y no a simples intereses.

*
55. El Tribunal de Justicia examinará a continuación otros motivos por los que es concebible que pueda estar justificada la presentación por el Gobierno belga de una demanda en nombre de los accionistas de Barcelona Traction.

56. Por las mismas razones que antes, el Tribunal de Justicia debe remitirse aquí al Derecho municipal. Las formas de constitución y su personalidad jurídica a veces no se han empleado para los únicos fines para los que originalmente fueron concebidas; a veces la entidad corporativa ha sido incapaz de proteger los derechos de aquellos que le confiaron sus recursos financieros; por lo que inevitablemente han surgido peligros de abuso, como en el caso de muchas otras instituciones de derecho. Aquí, como en otros lugares, la ley, confrontada con las realidades económicas, ha tenido que proporcionar medidas de protección y remedios en interés de aquellos dentro de la entidad corporativa así como de aquellos fuera que tienen tratos con ella: la ley ha reconocido que la existencia independiente de la entidad legal no puede ser tratada como un absoluto. Es en este contexto en el que el proceso de “levantamiento del velo corporativo” o “prescindir de la entidad jurídica” se ha considerado justificado y equitativo en determinadas circunstancias o para determinados fines. La abundante práctica ya acumulada sobre la materia en el Derecho interno indica que el levantamiento del velo se realiza, por ejemplo, para evitar el uso indebido de los privilegios de la personalidad jurídica, como en ciertos casos de fraude o prevaricación, para proteger a terceros, como un acreedor o un comprador, o para evitar la evasión de requisitos legales o de obligaciones.

57. De ahí que el levantamiento del velo se emplee con mayor frecuencia desde el exterior, en interés de quienes tratan con la persona jurídica. Sin embargo, también se ha utilizado desde dentro, en interés de -entre otros- los accionistas, pero sólo en circunstancias excepcionales.

58. De acuerdo con el principio expuesto anteriormente, el proceso de levantamiento del velo, al ser un proceso excepcional admitido por el derecho interno con respecto a una institución de su propia creación, es igualmente admisible para desempeñar un papel similar en el derecho internacional. De ello se deduce que también en el plano internacional pueden darse, en principio, circunstancias especiales que justifiquen el levantamiento del velo en interés de los accionistas.

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59. 59. Sin embargo, antes de proceder a examinar si tales circunstancias existen en el presente caso, será aconsejable referirse a dos casos concretos de usurpación de la personalidad jurídica, cuyos ejemplos han sido citados por las Partes. Se trata, en primer lugar, del tratamiento de los bienes enemigos y aliados, durante y después de la Primera y Segunda Guerras Mundiales, en los tratados de paz y otros instrumentos internacionales; en segundo lugar, el tratamiento de los bienes extranjeros como consecuencia de las nacionalizaciones llevadas a cabo en los últimos años por muchos Estados.

60. En cuanto al primero, la legislación sobre la propiedad del enemigo era un instrumento de guerra económica, destinado a negar al enemigo las ventajas que se derivan del anonimato y la personalidad separada de las sociedades. De ahí que el levantamiento del velo se considerara justificado ex necessitate y se extendiera a todas las entidades que estuvieran teñidas de carácter enemigo, incluso a las nacionales del Estado que promulgaba la legislación. Las disposiciones de los tratados de paz tenían una función muy específica: proteger los bienes de los aliados y embargar y poner en común los bienes del enemigo con vistas a cubrir las reclamaciones de reparación [p.40]. Tales disposiciones son básicamente diferentes en su fundamento de las normalmente aplicables.

61. 61. También son distintas las diversas disposiciones adoptadas en materia de indemnización por la nacionalización de bienes extranjeros. Su fundamento, derivado de los cambios estructurales en la economía de un Estado, también difiere del de las disposiciones normalmente aplicables. Se han alcanzado acuerdos específicos para hacer frente a situaciones concretas, y los términos han variado de un caso a otro. Lejos de evidenciar cualquier norma en cuanto a las clases de beneficiarios de la compensación, tales acuerdos son sui generis y no proporcionan ninguna guía en el presente caso.

62. No obstante, en el curso del procedimiento, ambas Partes se basaron en instrumentos internacionales y sentencias de tribunales internacionales relativas a estos dos ámbitos específicos. Debe quedar claro que los desarrollos en cuestión deben ser considerados como procesos distintivos, surgidos de circunstancias peculiares de las respectivas situaciones. Pretender extraer de ellos analogías o conclusiones consideradas válidas en otros ámbitos es ignorar su carácter específico como lex specialis y, por tanto, incurrir en error judicial.

63. Las Partes también se han basado en la jurisprudencia arbitral general acumulada en el último medio siglo. Sin embargo, en la mayoría de los casos, las decisiones citadas se basaban en los términos de los instrumentos que establecían la competencia del tribunal o de la comisión de reclamaciones y determinaban los derechos que podían gozar de protección; por lo tanto, no pueden dar lugar a una generalización que vaya más allá de las circunstancias especiales de cada caso. Otras decisiones, que admiten o desestiman reclamaciones a título excepcional, no son, habida cuenta de los hechos particulares de que se trata, directamente pertinentes para el presente caso.

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64. El Tribunal de Justicia examina a continuación si no podría haber, en el presente caso, otras circunstancias especiales por las que la norma general podría no surtir efecto. A este respecto, deben estudiarse dos situaciones particulares: el caso de que la sociedad haya dejado de existir y el caso de que el Estado nacional de la sociedad carezca de capacidad para actuar en su nombre.

65. Por lo que respecta a la primera de estas posibilidades, el Tribunal de Justicia observa que las Partes han formulado interpretaciones contradictorias de la situación actual de Barcelona Traction. Sin embargo, no cabe duda de que Barcelona Traction ha perdido todos sus activos en España y ha sido puesta bajo administración judicial en Canadá, habiéndose nombrado un administrador judicial. Desde el punto de vista económico, la empresa está totalmente paralizada. Se ha visto privada de todas sus fuentes de ingresos españolas, y el Gobierno belga ha afirmado que la empresa [p.41] ya no podía encontrar los fondos para su defensa legal, por lo que éstos tuvieron que ser suministrados por los accionistas.

66. 66. Sin embargo, no puede afirmarse que la persona jurídica de la sociedad haya dejado de existir o que haya perdido su capacidad de obrar. Era libre de ejercer dicha capacidad ante los tribunales españoles y de hecho así lo hizo. No ha quedado incapacitada jurídicamente para defender sus propios derechos y los intereses de los accionistas. En particular, una situación financiera precaria no puede equipararse a la desaparición de la persona jurídica, que es la hipótesis considerada: sólo es relevante el estatuto jurídico de la sociedad, y no su condición económica, ni siquiera la posibilidad de que esté “prácticamente desaparecida”, descripción en la que se ha basado la argumentación pero que carece de toda precisión jurídica. Sólo en caso de desaparición jurídica de la sociedad se priva a los accionistas de la posibilidad de un recurso disponible a través de la sociedad; sólo si se vieran privados de toda posibilidad de este tipo podría surgir un derecho de acción independiente para ellos y su gobierno.

67. En el presente caso, Barcelona Traction se encuentra en suspensión de pagos en el país de constitución. Lejos de implicar la desaparición de la entidad o de sus derechos, esto denota más bien que dichos derechos se mantienen mientras no se produzca la liquidación. Aunque esté en suspensión de pagos, la empresa sigue existiendo. Además, es un hecho público que las acciones de la empresa cotizaban en bolsa en una fecha reciente.

68. La razón del nombramiento en Canadá no sólo de un síndico sino también de un gestor se explicó de la siguiente manera:

“En el caso de Barcelona Traction era obvio, a la vista de la Providencia de quiebra española de 12 de febrero de 1948, que el nombramiento de sólo un administrador judicial sería inútil, ya que habría que tomar medidas positivas si se quería recuperar cualquier activo embargado en la quiebra en España.” (Audiencia de 2 de julio de 1969.)

En resumen, se nombró un administrador para salvaguardar los derechos de la sociedad; éste ha estado en condiciones de defenderlos directa o indirectamente. Así pues, aunque la sociedad vea limitada su actividad después de haber sido puesta bajo administración judicial, no cabe duda de que ha conservado su capacidad jurídica y de que el poder de ejercerla corresponde al administrador designado por los tribunales canadienses. El Tribunal de Justicia no se enfrenta, pues, a la primera hipótesis contemplada en el apartado 64, y no necesita pronunciarse sobre ella.

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69. El Tribunal de Justicia pasa ahora a examinar la segunda posibilidad, la de la falta de capacidad del Estado nacional de la sociedad para actuar en su nombre. La primera cuestión que debe plantearse aquí es si Canadá -el tercer vértice de [p.42] la relación triangular- es, en Derecho, el Estado nacional de Barcelona Traction.

70. Al asignar entidades corporativas a los Estados a efectos de protección diplomática, el derecho internacional se basa, pero sólo hasta cierto punto, en una analogía con las normas que rigen la nacionalidad de los individuos. La norma tradicional atribuye el derecho de protección diplomática de una persona jurídica al Estado conforme a cuyas leyes se ha constituido y en cuyo territorio tiene su domicilio social. Estos dos criterios han sido confirmados por una larga práctica y por numerosos instrumentos internacionales. No obstante, a veces se afirma que se requieren vínculos adicionales o diferentes para que exista un derecho de protección diplomática. En efecto, la práctica de algunos Estados ha consistido en otorgar protección diplomática a una sociedad constituida con arreglo a su legislación únicamente cuando tiene su sede (siege social) o su dirección o centro de control en su territorio, o cuando la mayoría o una proporción sustancial de las acciones ha pertenecido a nacionales del Estado de que se trate. Sólo entonces, se ha sostenido, existe entre la sociedad y el Estado en cuestión una auténtica conexión del tipo conocido en otras ramas del Derecho internacional. Sin embargo, en el ámbito particular de la protección diplomática de las personas jurídicas, ninguna prueba absoluta de la “conexión genuina” ha encontrado aceptación general. Las pruebas que se han aplicado son de naturaleza relativa, y a veces los vínculos con un Estado han tenido que sopesarse frente a los vínculos con otro. A este respecto, se ha hecho referencia al caso Nottebohm. De hecho, las partes se han referido a él con frecuencia durante el procedimiento. Sin embargo, dados los aspectos jurídicos y fácticos de la protección en el presente caso, el Tribunal opina que no puede haber analogía con las cuestiones planteadas ni con la decisión dictada en dicho asunto.

71. En el presente asunto, no se discute que la sociedad se constituyó en Canadá y tiene su domicilio social en dicho país. La constitución de la sociedad con arreglo a la legislación de Canadá fue un acto de libre elección. No sólo los fundadores de la sociedad solicitaron su constitución con arreglo a la legislación canadiense, sino que la sociedad ha permanecido bajo dicha legislación durante un período de más de 50 años. Ha mantenido en Canadá su domicilio social, sus cuentas y sus registros de acciones. Las reuniones del consejo de administración se han celebrado allí durante muchos años; ha figurado en los registros de las autoridades fiscales canadienses. Así pues, se ha establecido un vínculo estrecho y permanente, reforzado por el paso de más de medio siglo. Este vínculo no se ve debilitado en absoluto por el hecho de que la empresa se dedicara desde el principio a actividades comerciales fuera de Canadá, ya que ese era su objeto declarado. Los vínculos de Barcelona Traction con Canadá son, pues, múltiples.

72. Además, la nacionalidad canadiense de la sociedad ha sido objeto de un reconocimiento general. Con anterioridad a la interposición del recurso ante el Tribunal de Justicia, otros tres Gobiernos, además del de Canadá (el del Reino Unido, el de Estados Unidos y el de Bélgica), formularon representa-[p.43] taciones relativas al trato dispensado a Barcelona Traction por las autoridades españolas. El Gobierno del Reino Unido intervino en nombre de los obligacionistas y de los accionistas. El Gobierno de los Estados Unidos hizo también varias representaciones, pero no en nombre de la sociedad Barcelona Traction como tal.

73. Ambos Gobiernos actuaron en determinadas fases en estrecha cooperación con el Gobierno canadiense. En 1950 se llegó a un acuerdo sobre la creación de un comité independiente de expertos. Mientras que los Gobiernos belga y canadiense contemplaban un comité compuesto por miembros belgas, canadienses y españoles, el Gobierno español sugirió un comité compuesto por miembros británicos, canadienses y españoles. Así lo acordaron los Gobiernos canadiense y del Reino Unido, y la tarea del comité consistía, en particular, en establecer los dineros importados en España por Barcelona Traction o cualquiera de sus filiales, determinar y valorar los materiales y servicios introducidos en el país, determinar y valorar las cantidades retiradas de España por Barcelona Traction o cualquiera de sus filiales, y computar los beneficios obtenidos en España por Barcelona Traction o cualquiera de sus filiales y las cantidades susceptibles de ser retiradas del país a 31 de diciembre de 1949.

74. En cuanto al Gobierno belga, su actuación anterior también se llevó a cabo en estrecha colaboración con el Gobierno canadiense. El Gobierno belga admitió el carácter canadiense de la empresa en el curso del presente procedimiento. Declaró explícitamente que Barcelona Traction no era una sociedad de nacionalidad española ni belga, sino una sociedad canadiense constituida en Canadá. El Gobierno belga ha admitido incluso que no le preocupaba el perjuicio sufrido por la propia Barcelona Traction, ya que eso era asunto de Canadá.

75. El propio Gobierno canadiense, que nunca parece haber dudado de su derecho a intervenir en favor de la sociedad, ejerció la protección de Barcelona Traction mediante representación diplomática durante varios años, en particular mediante su nota de 27 de marzo de 1948, en la que alegaba que se había cometido una denegación de justicia respecto de las sociedades Barcelona Traction, Ebro y National Trust, y solicitaba la anulación de la sentencia de quiebra. Posteriormente invocó el tratado anglo-español de 1922 y el acuerdo de 1924, que se aplicaban a Canadá. Se dirigieron otras notas canadienses al Gobierno español en 1950, 1951 y 1952. En 1954 se hicieron nuevas gestiones, y en 1955 el Gobierno canadiense renovó la expresión de su profundo interés en el asunto de Barcelona Traction y sus filiales canadienses.

76. En resumen, el expediente demuestra que a partir de 1948 el Gobierno canadiense realizó numerosas gestiones ante el Gobierno español que no pueden considerarse de otro modo que como el ejercicio de la protección diplomática con respecto a la empresa Barcelona Traction. Por lo tanto, no se trataba de un caso en el que la protección diplomática fuera denegada o quedara en el ámbito de la ficción. También está claro que durante todo el período de su actividad diplomática el Gobierno canadiense procedió con pleno conocimiento de la actitud y actividad belgas.

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77. Es cierto que en un determinado momento el Gobierno canadiense dejó de actuar en nombre de Barcelona Traction, por razones que no se han revelado totalmente, aunque una declaración hecha en una carta de 19 de julio de 1955 por el Secretario de Estado canadiense de Asuntos Exteriores sugiere que consideraba que el asunto debía resolverse mediante negociaciones privadas. No obstante, el Gobierno canadiense ha conservado su capacidad de ejercer la protección diplomática; ningún impedimento jurídico se lo ha impedido: no ha surgido ningún hecho que haga imposible esta protección. Ha interrumpido su acción por voluntad propia.

78. La Corte observa aquí que, dentro de los límites prescritos por el derecho internacional, un Estado puede ejercer la protección diplomática por los medios y en la medida que estime conveniente, pues es su propio derecho el que el Estado hace valer. Si las personas físicas o jurídicas en cuyo nombre actúa el Estado consideran que sus derechos no están suficientemente protegidos, no disponen de ningún recurso en derecho internacional. Lo único que pueden hacer es recurrir al derecho municipal, si se dispone de medios, con el fin de promover su causa u obtener reparación. El legislador municipal puede imponer al Estado la obligación de proteger a sus ciudadanos en el extranjero, y también puede conferir al nacional el derecho a exigir el cumplimiento de esa obligación, y revestir el derecho de las sanciones correspondientes. Sin embargo, todas estas cuestiones permanecen en el ámbito del Derecho municipal y no afectan a la posición internacional.

79. El Estado debe ser considerado como el único juez para decidir si se concede su protección, en qué medida se concede y cuándo cesará. Conserva a este respecto un poder discrecional cuyo ejercicio puede estar determinado por consideraciones de carácter político o de otro tipo, ajenas al caso concreto. Dado que la pretensión del Estado no es idéntica a la de la persona física o jurídica cuya causa se defiende, el Estado goza de total libertad de acción. Cualesquiera que sean las razones de cualquier cambio de actitud, el hecho no puede constituir en sí mismo una justificación para el ejercicio de la protección diplomática por parte de otro gobierno, a menos que exista algún motivo independiente y válido de otro modo para ello.

80. No existe ninguna obligación para los titulares de derechos de ejercerlos. A veces no se busca ningún remedio, aunque se infringen los derechos. Equiparar esto a la creación de un vacío sería equiparar un derecho a una obligación.

81. El cese por el Gobierno canadiense de la protección diplomática de Barcelona Traction no puede, pues, interpretarse en el sentido de que no cabe recurso contra el Gobierno español por los daños causados por los actos supuestamente ilícitos de las autoridades españolas. No se trata de un hipotético derecho adquirido por Canadá, pues no existe ningún impedimento legal que impida al Gobierno canadiense proteger a Barcelona Traction. Por tanto, carece de fundamento el argumento de que para el Gobierno belga interponer una demanda ante el Tribunal representaba la única posibilidad de obtener la reparación del daño sufrido por Barcelona Traction y, a través de ella, por sus accionistas.

82. El Tribunal de Justicia tampoco puede estar de acuerdo con la opinión de que el Gobierno canadiense tuvo necesariamente que interrumpir la protección que otorgaba a Barcelona Traction, y abstenerse de perseguirla mediante otros procedimientos, únicamente porque no existía un vínculo de jurisdicción obligatoria entre España y Canadá. Los procedimientos judiciales internacionales no son sino uno de los medios de que disponen los Estados para ejercer su derecho a la protección diplomática (Reparation for Injuries Suffered in the Service of the United Nations, Opinión Consultiva, I.C.J. Reports 1949, p. 178). La falta de vínculo jurisdiccional no puede considerarse, ni en este ni en otros ámbitos del Derecho internacional, que implique la inexistencia de un derecho.

83. El derecho de protección del Gobierno canadiense respecto de la sociedad Barcelona Traction no se ve afectado por el presente procedimiento. El Gobierno español nunca ha cuestionado la nacionalidad canadiense de la sociedad, ni en la correspondencia diplomática con el Gobierno canadiense ni ante el Tribunal. Además, ha reconocido sin reservas a Canadá como Estado nacional de Barcelona Traction tanto en los escritos como en las declaraciones orales realizadas en el curso del presente procedimiento. En consecuencia, el Tribunal considera que el Gobierno español no ha cuestionado el derecho de Canadá a proteger a la empresa.

84. Aunque, habida cuenta del carácter del asunto, no se ha planteado ante él la cuestión del derecho de Canadá, el Tribunal de Justicia ha considerado necesario aclarar esta cuestión.

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85. El Tribunal examinará ahora la reclamación belga desde un punto de vista diferente, prescindiendo del derecho municipal y basándose en la regla de que en las relaciones interestatales, tanto si las reclamaciones se hacen en nombre del nacional de un Estado como si se hacen en nombre del propio Estado, son siempre reclamaciones del [p.46] Estado. Como dijo el Tribunal Permanente

“La cuestión, por lo tanto, de si la . . . controversia se origina en una lesión a un interés privado, lo que de hecho es el caso en muchas controversias internacionales, es irrelevante desde este punto de vista”. (Mavrom-matis Palestine Concessions, Sentencia núm. 2, 1924, P.C.I.J., Serie A, núm. 2, p. 12.) Véase también Nottebohm, Segunda fase, Sentencia, I.C.J. Recueil 1955, p. 24).
86. Por consiguiente, el Gobierno belga tendría derecho a presentar una reclamación si pudiera demostrar que se ha violado uno de sus derechos y que los actos denunciados implican la violación de una obligación internacional derivada de un tratado o de una norma general de derecho. Se ha expresado la opinión de que, en consecuencia, puede presentarse una reclamación cuando las inversiones de los nacionales de un Estado en el extranjero se ven así perjudicadas, y que, dado que dichas inversiones forman parte de los recursos económicos nacionales de un Estado, cualquier perjuicio que sufran afecta directamente al interés económico del Estado.

87. Se sabe que los Gobiernos han intervenido en tales circunstancias no sólo cuando sus intereses se veían afectados, sino también cuando se veían amenazados. Sin embargo, hay que subrayar que este tipo de acción es muy diferente y está fuera del ámbito de la protección diplomática. Cuando un Estado admite en su territorio inversiones extranjeras o nacionales extranjeros está obligado, como se indica en el apartado 33, a extenderles la protección de la ley. Sin embargo, no por ello se convierte en asegurador de la parte de la riqueza de otro Estado que estas inversiones representan. Toda inversión de este tipo conlleva ciertos riesgos. La verdadera cuestión es saber si se ha violado un derecho, que sólo podría ser el derecho del Estado a que sus nacionales disfruten de un determinado trato garantizado por el Derecho internacional general, en ausencia de un tratado aplicable al caso concreto. Por otra parte, se ha insistido en que debe probarse que la inversión pertenece efectivamente a una economía determinada. Esto es, como se admite, a veces muy difícil, en particular cuando se trata de empresas complejas. Así, la prueba concreta existente sería sustituida por otra que podría conducir a una situación en la que no podría ejercerse ninguna protección diplomática, con la consecuencia de que un acto ilícito de otro Estado quedaría sin remedio.

88. De lo anteriormente expuesto se desprende que, cuando se trata de un hecho ilícito cometido contra una sociedad que representa capitales extranjeros, la regla general del Derecho internacional autoriza únicamente al Estado nacional de la sociedad a reclamar.

89. Teniendo en cuenta los importantes desarrollos del último medio siglo, el crecimiento de las inversiones extranjeras y la expansión de las actividades internacionales de las sociedades, en particular de las sociedades holding, que son [p.47] a menudo multinacionales, y considerando la forma en que han proliferado los intereses económicos de los Estados, a primera vista puede parecer sorprendente que la evolución del derecho no haya ido más lejos y que no hayan cristalizado normas generalmente aceptadas en la materia en el plano internacional. Sin embargo, un examen más profundo de los hechos demuestra que el derecho en la materia se ha formado en un periodo caracterizado por un intenso conflicto de sistemas e intereses. Se ha tratado esencialmente de relaciones bilaterales, en las que han debido salvaguardarse tanto los derechos del Estado que ejerce la protección diplomática como los del Estado respecto del cual se solicita protección. Tanto en este caso como en otros, la elaboración de un cuerpo normativo sólo ha podido llevarse a cabo con el consentimiento de los interesados. Las dificultades encontradas se han reflejado en la evolución del Derecho en la materia.

90. Así, en el estado actual del derecho, la protección de los accionistas exige que se recurra a estipulaciones convencionales o a acuerdos especiales directamente concluidos entre el inversor privado y el Estado en el que se sitúa la inversión. Cada vez es más frecuente que los Estados prevean esta protección, tanto en las relaciones bilaterales como en las multilaterales, ya sea mediante instrumentos especiales o en el marco de acuerdos económicos más amplios. En efecto, ya sea en forma de tratados multilaterales o bilaterales entre Estados, o en forma de acuerdos entre Estados y empresas, desde la Segunda Guerra Mundial se ha producido un desarrollo considerable de la protección de las inversiones extranjeras. Los instrumentos en cuestión contienen disposiciones relativas a la competencia y al procedimiento en caso de litigio sobre el trato dispensado a las sociedades inversoras por los Estados en los que invierten capitales. En ocasiones, las propias empresas están investidas de un derecho directo a defender sus intereses frente a los Estados mediante procedimientos prescritos. Ningún instrumento de este tipo está en vigor entre las Partes del presente caso.

91. Por lo que se refiere más concretamente a los derechos humanos, a los que ya se ha hecho referencia en el apartado 34 de la presente Sentencia, cabe señalar que éstos también incluyen la protección contra la denegación de justicia. Sin embargo, en el plano universal, los instrumentos que consagran los derechos humanos no confieren a los Estados la capacidad de proteger a las víctimas de violaciones de tales derechos con independencia de su nacionalidad. Así, en el seno del Consejo de Europa, del que España no es miembro, el problema de admisibilidad de la demanda en el presente caso ha sido resuelto por el Convenio Europeo de Derechos Humanos, que faculta a todo Estado parte en el Convenio a presentar una denuncia contra cualquier otro Estado contratante por violación del Convenio, con independencia de la nacionalidad de la víctima.

*[p.48]

92. 92. Dado que la norma general en la materia no autoriza al Gobierno belga a presentar una demanda en el presente asunto, queda por examinar si, no obstante, como ha sostenido el Gobierno belga durante el procedimiento, consideraciones de equidad no exigen que se considere que posee un derecho de protección. Es cierto que se ha sostenido que, por razones de equidad, un Estado debería poder, en ciertos casos, asumir la protección de sus nacionales, accionistas de una sociedad que ha sido víctima de una violación del Derecho internacional. Así, se ha desarrollado una teoría según la cual el Estado de los accionistas tiene derecho a la protección diplomática cuando el Estado cuya responsabilidad se invoca es el Estado nacional de la sociedad. Cualquiera que sea la validez de esta teoría, ciertamente no es aplicable al presente caso, ya que España no es el Estado nacional de Barcelona Traction.

93. Por otra parte, el Tribunal de Justicia considera que, en el ámbito de la protección diplomática como en todos los demás ámbitos del Derecho internacional, es necesario que la ley se aplique razonablemente. Se ha sugerido que si en un caso determinado no es posible aplicar la regla general según la cual el derecho de protección diplomática de una sociedad corresponde a su Estado nacional, consideraciones de equidad podrían exigir la posibilidad de protección de los accionistas en cuestión por su propio Estado nacional. Esta hipótesis no corresponde a las circunstancias del presente asunto.

94. No obstante, habida cuenta del carácter discrecional de la protección diplomática, consideraciones de equidad no pueden exigir más que la posibilidad de que intervenga algún Estado protector, ya sea el Estado nacional de la sociedad, en virtud de la norma general antes mencionada, ya sea, a título subsidiario, el Estado nacional de los accionistas que reclaman la protección. A este respecto, conviene también tener en cuenta los efectos prácticos de deducir de consideraciones de equidad un derecho de protección más amplio para el Estado nacional de los accionistas. En primer lugar, debe observarse que sería difícil, sobre una base equitativa, hacer distinciones según cualquier prueba cuantitativa: parecería que el propietario del 1% y el propietario del 90% del capital social deberían tener la misma posibilidad de disfrutar del beneficio de la protección diplomática. El Estado protector puede, por supuesto, no estar dispuesto a ocuparse del caso del pequeño accionista individual, pero difícilmente podría negársele el derecho a hacerlo en nombre de consideraciones equitativas. En este ámbito, la protección por el Estado nacional de los accionistas difícilmente puede graduarse en función de la importancia absoluta o relativa de la participación de que se trate.

95. 95. Es cierto que el Gobierno belga ha alegado también que hasta un 88% de las acciones de la Barcelona Traction pertenecían a personas físicas o jurídicas de nacionalidad belga, y lo ha utilizado como argumento no sólo para determinar el importe de los daños que reclama, sino también para establecer su derecho de acción en nombre de los accionistas belgas. Sin embargo, ello no[p.49] altera la posición del Gobierno belga, expuesta en el curso del procedimiento, que implica, en última instancia, que podría bastar que una sola acción perteneciera a un nacional de un Estado determinado para que éste tuviera derecho a ejercer su protección diplomática.

96. El Tribunal de Justicia considera que la adopción de la teoría de la protección diplomática de los accionistas como tales, al abrir la puerta a reclamaciones diplomáticas concurrentes, podría crear una atmósfera de confusión e inseguridad en las relaciones económicas internacionales. El peligro sería tanto mayor cuanto que las acciones de las sociedades cuya actividad es internacional están muy dispersas y cambian frecuentemente de manos. Tal vez podría alegarse que, si el derecho de protección de los Estados nacionales de los accionistas se considerara sólo secundario con respecto al del Estado nacional de la sociedad, habría menos peligro de que surgieran dificultades del tipo de las contempladas. Sin embargo, el Tribunal de Justicia debe precisar que la esencia de un derecho secundario es que sólo nace en el momento en que deja de existir el derecho originario. Dado que el derecho de protección conferido al Estado nacional de la sociedad no puede considerarse extinguido por el hecho de que no se ejerza, no es posible aceptar la proposición según la cual, en caso de no ejercicio, los Estados nacionales de los accionistas tienen un derecho de protección secundario al del Estado nacional de la sociedad. Por otra parte, el estudio de los supuestos de hecho en los que cabría aplicar esta teoría da lugar a las siguientes observaciones.

97. Las situaciones en las que los accionistas extranjeros de una sociedad desean recurrir a la protección diplomática de su propio Estado nacional pueden variar. Puede suceder que el Estado nacional de la sociedad se niegue simplemente a concederle su protección diplomática, o que comience a ejercerla (como en el presente caso) pero no prosiga su acción hasta el final. También puede ocurrir que el Estado nacional de la sociedad y el Estado que ha cometido una violación del Derecho internacional con respecto a la sociedad lleguen a una solución del asunto, acordando una indemnización para la sociedad, pero que los accionistas extranjeros consideren insuficiente la indemnización. Ahora bien, por principio, sería difícil establecer una distinción entre estos tres casos en lo que se refiere a la protección de los accionistas extranjeros por su Estado nacional, ya que en cada caso pueden haber sufrido un perjuicio real. Además, el Estado nacional de la sociedad es perfectamente libre de decidir en qué medida le conviene protegerla, y no está obligado a hacer públicas las razones de su decisión. Conciliar este poder discrecional del Estado nacional de la sociedad con un derecho de protección que corresponde al Estado nacional de los accionistas sería especialmente difícil cuando el primer Estado ha celebrado, con el Estado que ha infringido el Derecho internacional con respecto a la sociedad, un acuerdo por el que se concede a la sociedad una indemnización que los accionistas extranjeros consideran insuficiente. Si, después de un acuerdo de este tipo, el Estado nacional de los accionistas extranjeros pudiera a su vez presentar [p.50] una demanda basada en los mismos hechos, ello podría introducir en la negociación de este tipo de acuerdo una falta de seguridad que sería contraria a la estabilidad que el Derecho internacional tiene por objeto establecer en las relaciones internacionales.

98. Es muy cierto, como se recuerda en el apartado 53, que el Derecho internacional reconoce derechos de protección paralelos en el caso de una persona al servicio de una organización internacional. Tampoco se excluye la posibilidad de que se presenten reclamaciones concurrentes en favor de personas que tengan doble nacionalidad, aunque en ese caso la falta de un vínculo efectivo con uno de los dos Estados puede oponerse al ejercicio por ese Estado del derecho de protección. Debe observarse, sin embargo, que en estos dos tipos de situaciones el número de posibles protectores es necesariamente muy reducido, y su identidad normalmente no es difícil de determinar. A este respecto, estos casos de doble protección son sensiblemente diferentes de las pretensiones a las que podría dar lugar el reconocimiento de un derecho general de protección de los accionistas extranjeros por sus diferentes Estados nacionales.

99. También hay que observar que los promotores de una sociedad cuyas operaciones serán internacionales deben tener en cuenta el hecho de que los Estados disponen, con respecto a sus nacionales, de un poder discrecional para conceder la protección diplomática o denegarla. A la hora de establecer una sociedad en un país extranjero, sus promotores suelen verse impulsados por consideraciones particulares; a menudo se trata de ventajas fiscales o de otro tipo que ofrece el Estado de acogida. No parece en absoluto injusto que las ventajas así obtenidas se equilibren con los riesgos derivados del hecho de que la protección de la sociedad y, por tanto, de sus accionistas se confíe así a un Estado distinto del Estado nacional de los accionistas.

100. En el presente caso, se desprende claramente de lo anteriormente expuesto que Barcelona Traction nunca se vio reducida a una situación de impotencia tal que no hubiera podido dirigirse a su Estado nacional, Canadá, para solicitar su protección diplomática, y que, por lo que parece al Tribunal, nada impedía a Canadá seguir concediendo su protección diplomática a Barcelona Traction si hubiera considerado que debía hacerlo.

101. Por las razones expuestas, el Tribunal de Justicia no considera que, en las circunstancias particulares del presente asunto, el ius standi se confiera al Gobierno belga por consideraciones de equidad.

*

102. En el curso del procedimiento, las Partes han presentado una gran cantidad de pruebas documentales y de otro tipo destinadas a fundamentar [p.51] sus respectivas alegaciones. El Tribunal ha tenido conocimiento de estas pruebas. Por un lado, se ha argumentado que las autoridades judiciales y administrativas españolas han cometido actos ilícitos y que, como resultado de dichos actos, España ha incurrido en responsabilidad internacional. Por otro lado, se ha alegado que las actividades de Barcelona Traction y sus filiales se llevaron a cabo en violación de la legislación española y causaron daños a la economía española. Si ambas alegaciones fueran fundadas, la verdad de la segunda no justificaría en modo alguno la primera. El Tribunal aprecia plenamente la importancia de los problemas jurídicos que plantea la alegación, que está en la base de la pretensión belga de reparación, relativa a las denegaciones de justicia supuestamente cometidas por órganos del Estado español. Sin embargo, la posesión por el Gobierno belga de un derecho de protección es un requisito previo para el examen de estos problemas. Dado que no se ha acreditado la existencia de ius standi ante el Tribunal de Justicia, no corresponde a éste pronunciarse en su sentencia sobre ningún otro aspecto del asunto, sobre el que sólo debería pronunciarse si el Gobierno belga dispusiera de un derecho de protección respecto de sus nacionales, accionistas de Barcelona Traction.

*****

103. En consecuencia,

El Tribunal de Justicia

desestima la pretensión del Gobierno belga por quince votos contra uno, doce de los cuales se basan en las razones expuestas en la presente sentencia.

Hecho en francés y en inglés, dando fe el texto francés, en el Palacio de la Paz, en La Haya, el cinco de febrero de mil novecientos setenta, en tres ejemplares, uno de los cuales se depositará en los Archivos del Tribunal y los demás se remitirán al Gobierno del Reino de Bélgica y al Gobierno del Estado español, respectivamente.

(Firmado) J.L. Bustamante Y Rivero,
Presidente.

(Firmado) S. Aquarone,
Secretario.
[p.52]

El Juez Petren y el Juez Onyeama formulan la siguiente Declaración Conjunta:

Estamos de acuerdo con el fallo y el razonamiento de la Sentencia sin perjuicio de la siguiente declaración:

En lo que respecta a la nacionalidad de Barcelona Traction, la Sentencia hace referencia a la existencia de opiniones en el sentido de que la ausencia de un vínculo real entre una sociedad y el Estado que reclama el derecho de protección diplomática de la sociedad podría oponerse al ejercicio de tal derecho. En este contexto, la sentencia menciona también la resolución en el asunto Nottebohm, según la cual la inexistencia de un vínculo de conexión real entre un Estado y una persona física que ha adquirido su nacionalidad puede oponerse al ejercicio por dicho Estado de la protección diplomática de la persona de que se trate. La presente Sentencia concluye a continuación que, dados los aspectos jurídicos y fácticos de la protección en el presente asunto, no puede existir analogía con las cuestiones planteadas ni con la decisión adoptada en el asunto Nottebohm.

Ahora bien, en el presente caso el Gobierno español ha afirmado y el Gobierno belga no ha discutido que, al haber sido Barcelona Traction constituida con arreglo a la legislación canadiense y tener su domicilio social en Toronto, es de nacionalidad canadiense y Canadá está habilitado para protegerla.
Reconocido, pues, el derecho de protección de Canadá por las dos partes en el procedimiento, la primera cuestión a la que el Tribunal de Justicia debe responder en el marco de la tercera excepción preliminar es simplemente si, junto al derecho de protección que corresponde al Estado nacional de una sociedad, otro Estado puede tener un derecho de protección de los accionistas de la sociedad que sean sus nacionales. Siendo esto así, el Tribunal no tiene que considerar en este caso la cuestión de si el principio de conexión genuina es aplicable a la protección diplomática de las personas jurídicas y, menos aún, especular si, en caso de serlo, podrían haberse planteado objeciones válidas contra el ejercicio por Canadá de la protección diplomática de Barcelona Traction.

El Juez Lachs hace la siguiente declaración:

Estoy plenamente de acuerdo con el razonamiento y las conclusiones de la Sentencia, pero desearía añadir la siguiente observación:

El Tribunal ha declarado, a la luz de los elementos de hecho y de derecho pertinentes, que el demandante, el Gobierno belga, carece de capacidad en el presente asunto. Al mismo tiempo, ha declarado que el derecho de protección del Gobierno canadiense respecto de la sociedad Barcelona Traction no se ha visto afectado por el procedimiento ahora concluido[p.53].

Considero que la existencia de este derecho es una premisa esencial del razonamiento del Tribunal, y que su importancia se ve acentuada por la gravedad de la reclamación y la particular naturaleza de los actos ilícitos que imputa a determinadas autoridades del Estado demandado.

El Presidente Bustamante Y Rivero, los Jueces Sir Gerald Fitzmaurice, Tanaka, Jessup, Morelli, Padilla Nervo, Gros y Ammoun adjuntan Votos Particulares a la Sentencia del Tribunal.

El Juez ad hoc Sr. Riphagen adjunta a la sentencia del Tribunal de Justicia un voto particular discrepante.

(Rubricado) J. L. B.-R.
(Iniciales) S. A.

[p.286]

Voto particular del Juez Ammoun

[Traducción]

1. Al comienzo de su voto particular en el asunto del Canal de Corfú, el Juez A. Álvarez, aludiendo a los cambios fundamentales que se han producido en todas las esferas de la actividad humana en las últimas décadas, y especialmente en los asuntos internacionales y en el derecho internacional, escribió:

“Por lo tanto, es necesario considerar cuál es el estado actual de ese derecho. Debemos examinarlo en relación con las cuestiones planteadas por el litigio sometido al Tribunal. Esto no significa que este Tribunal deba pronunciarse sobre todas las cuestiones jurídicas que esas cuestiones connotan; pero parece deseable que uno de los jueces, al menos, las examine, y esa es la tarea que me he impuesto en este voto particular.” (I.C.J. Reports 1949, p. 39.)

Suscribo esta afirmación, tanto más cuanto que las cuestiones jurídicas planteadas por el asunto sometido al Tribunal no pueden dejar de sentir los efectos del gran movimiento renovador del derecho internacional que se manifiesta en las relaciones entre las naciones y en la actividad de las instituciones internacionales. La evolución a la que asiste el mundo moderno afecta a las estructuras mismas del derecho internacional -incluido el concepto de soberanía- e incluso a sus fuentes principales, a saber, los tratados, la costumbre y los principios generales del derecho reconocidos por las naciones. Más de un concepto, principio o norma jurídica del antiguo derecho clásico se ha puesto de nuevo en tela de juicio desde que la cooperación internacional se ha convertido en práctica común, desde que el derecho se ha impregnado de moralidad y -un punto de particular importancia- desde que un número considerable de Estados han adquirido independencia y soberanía, o las han arrebatado por la fuerza principal, y han entrado a formar parte de la comunidad mundial de naciones. Ligada a esta evolución, que será necesario tocar, a este dinamismo del derecho que, se ha dicho, es una creación continua, está la idea que debe formarse de la responsabilidad internacional de los Estados, y de su corolario, la protección diplomática, sobre la que el Tribunal está llamado a pronunciarse.

2. Para realizar un estudio exhaustivo del ius standi in judicio de Bélgica que había sido objeto de una excepción preliminar, la sentencia de 24 de julio de 1964 reconoció que era indispensable referirse a ciertos puntos de hecho y de derecho relativos al fondo del asunto, aunque el ius standi no pierde por ello su carácter de excepción.

Sin embargo, Bélgica ha puesto en duda que, habida cuenta del objeto del litigio entre las partes, que según ella sólo versa sobre las condiciones y los límites de la responsabilidad internacional de un Estado frente a los accionistas extranjeros de una sociedad mercantil de cartera, pueda hablarse de una excepción preliminar sobre este punto. En otras palabras, se afirma que lo que se debate como cuestión preliminar es la responsabilidad internacional y no la protección diplomática.

Para responder a esta cuestión, basta añadir a los argumentos que figuran en la Sentencia antes citada que el derecho de protección diplomática, en la medida en que se materializa en una acción judicial, debe distinguirse del derecho material que el Estado demandante pretende que se restablezca. La cuestión se refiere, pues, a la distinción entre el objeto de la acción y el objeto del derecho invocado, distinción sobre la que los juristas están generalmente de acuerdo FN1. No debe confundirse una oposición, considerada en oposición a la puesta en marcha de una acción judicial, con una defensa relativa al derecho en cuestión. De hecho, habría una contradicción interna en el hecho de confundir dos cosas diferentes en el concepto de una demanda, a saber, su admisibilidad y su validez. La prueba de que un demandante tiene la condición necesaria para ejercer un poder jurídico, o de que tiene un derecho que le faculta para someter el asunto a un tribunal, puede implicar, como en el presente caso, el planteamiento de cuestiones que no son ajenas al fondo del asunto, pero no puede influir en la naturaleza de la acción, ni en la naturaleza de la oposición a su ejercicio.

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FN1 Solus y Perrot, Droit judiciaire privé, Vol. I, pp. 94-107, y los tratadistas italianos y alemanes de Derecho continental a los que hacen referencia.
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En todo caso, la unión de la objeción al fondo justifica, en la medida en que ello sea necesario, extender el presente estudio más allá de la protección diplomática para incluir la responsabilidad internacional.

3. Dicho esto, la solución del problema del ius standi, que pone en tela de juicio el principio de responsabilidad internacional y las normas de protección diplomática y judicial destinadas a dar efecto a dicho principio, está claramente vinculada al problema general del desarrollo del derecho internacional moderno frente a las recientes transformaciones de la vida internacional. Se trata de una cuestión candente de nuestros días, tanto más compleja cuanto que está condicionada por las necesidades esenciales de los diversos pueblos, desde que las naciones han salido de la dependencia con intereses múltiples y a menudo difíciles de conciliar entre sí o con los de las demás naciones del mundo. Por tanto, este problema no debe perderse de vista a lo largo del presente dictamen.

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Las transformaciones radicales que se han producido en los asuntos económicos en el último medio siglo, la expansión cada vez mayor que ha marcado las últimas décadas en un mundo sometido a un rápido desarrollo social y político, y los nuevos problemas a los que estos cambios han dado lugar, exigen un desarrollo correspondiente de las estructuras jurídicas. El [p. 288] Derecho, rígido y conservador, no puede adaptar la realidad emergente a normas sacrosantas ancladas en un pasado remoto. Debe, por el contrario, adaptarse a las imperiosas necesidades de una sociedad internacional que avanza hacia el universalismo; debe adaptarse a él para evitar la confrontación entre los pueblos, y para no perder pie en la marcha ascendente del progreso hacia una mejor justicia y la aspiración común hacia los ideales de prosperidad y paz.

Es bien sabido que el predominio establecido de los hechos y los acontecimientos sobre el derecho ha tenido que ser corregido más de una vez en el pasado FN2. En el ámbito del derecho internacional, la adaptación del derecho a las situaciones de hecho, necesaria por el cambio político que tuvo repercusiones en todo el mundo a mediados de este siglo, se logró en gran medida mediante la solemne enunciación de los principios y propósitos de las Naciones Unidas. Sin embargo, la aplicación de éstos ha sido más eficaz en el seno de los órganos políticos de la Organización mundial que en el ámbito de los tribunales internacionales, donde han surgido problemas en el plano jurídico como consecuencia de la ruptura entre el derecho y la realidad social. Así pues, en interés de la justicia y del derecho, estos problemas deben abordarse con una visión clara del sentido de la historia y una visión de conjunto de un mundo del que, en lo sucesivo, nadie debe quedar excluido, por muy tarde que haya entrado en escena.

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FN2 En Roma, por la intervención del Pretor, cuyo edicto, idealista en su concepción, completó el derecho quiritario formalista, que se había quedado atrás en el desarrollo de las estructuras cuasi-internacionales del Emipire; por el florecimiento del derecho musulmán, liberado de todo formalismo superado y de todo simbolismo ilusorio, que puso su sello en la transformación básica de los conceptos jurídicos en la mayoría de los países bajo su dominio; y, más cerca de nuestros días, en el Reino Unido y en los países que adoptaron su derecho, con la institución de la equidad, que desempeña un papel importante para suplir las insuficiencias del common law; por último, con la renovación completa del derecho en los países socialistas para adaptarse al advenimiento de una nueva ideología y de un nuevo modo de vida que han roto radicalmente con el pasado.
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Sin embargo, esta situación no pudo escapar a la previsión de la Corte Internacional de Justicia. Así, debe darse todo su significado a la Opinión Consultiva que emitió en 1949, en relación con la reparación de los daños sufridos al servicio de las Naciones Unidas, en la que se afirmaba que: “A lo largo de su historia, el desarrollo del derecho internacional se ha visto influido por las exigencias de la vida internacional FN3”.

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FN3 I.C.J. Reports 1949, p. 178.
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Esta observación es más actual que nunca. La vida internacional se ve influenciada por los Estados que ahora han completado el círculo de la comunidad de naciones, multiplicando casi por tres su número. El derecho internacional no puede dejar de tener en cuenta las aspiraciones del mundo en el que a partir de ahora tiene su existencia, y es significativo que estos Estados manifiesten una cierta impaciencia teñida de aprensión.
Veremos más adelante cuál ha sido su actitud con respecto a las normas relativas a la responsabilidad de los Estados y a la protección diplomática[p.289].

4. Los problemas a los que se enfrenta el mundo, ahora que se ha llevado a cabo una emancipación política en gran escala de los pueblos dependientes, son los relativos al establecimiento de la justicia económica y social y al desarrollo. Según uno de los grandes líderes africanos, el Presidente L. S. Senghor, “la independencia jurídica sin independencia económica no es más que una nueva forma de dependencia, peor que la primera porque es menos evidente” FN4. El Director General de la FAO advirtió recientemente al mundo de los peligros de una hambruna mundial en los próximos 24 a 28 años, a menos que se aumente la producción en los países en desarrollo. Y más recientemente, el Simposio de arzobispos y obispos africanos, clausurado el 1 de agosto de 1969 por el Sumo Pontífice, denunció rotundamente el aumento de la riqueza de unos mediante la explotación de la pobreza de otros FN5.

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FN4 Extracto de su discurso ante la Asamblea General de las Naciones Unidas en Nueva York, el 31 de octubre de 1961 (Documentos oficiales de la Asamblea General, Sesiones plenarias, Vol. II, p. 540).
Véase a este respecto I. Brownlie, Principles of Public International Law, 1966, p. 485. Escribe:
“. . . El concepto de autodeterminación se ha aplicado en el contexto diferente de la autodeterminación económica”.

G. I. Tunkin considera que:

“. . el respeto de la soberanía de los Estados se considera compatible con … una dependencia de hecho de los Estados más pequeños respecto de los más grandes, ya que su dependencia económica significa que su soberanía es meramente formal”. (Droit international public, publicado en colaboración con el Centre français de la recherche scientifique, p. 237).

FN5 Le Monde, 2 de agosto de 1969.
También se puede hacer referencia a las conclusiones de E. McWhinney que escribe:

“Resulta evidente que el desarrollo y la realización de un sistema viable de orden público internacional en el último tercio del siglo dependerán en gran medida de los esfuerzos realizados para salvar la brecha de prosperidad que existe entre, por una parte, los países del bloque soviético y Occidente y, por otra, el Tercer Mundo” (América Latina, África y Asia). Revue générale de droit international public, 1968, p. 341. (Traducción de la Secretaría).
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Este problema se plantea especialmente en relación con las grandes empresas económicas, comerciales y financieras que se han multiplicado y crecido más allá de los confines de sus respectivos países de tal manera que hacen necesario un desarrollo paralelo del derecho internacional. El derecho internacional debe evitar ciertamente tratar de encajar su acción en formas anticuadas; debe esforzarse por lograr una protección justa de sus intereses en la lucha amarga pero beneficiosa de la competencia internacional FN6.

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FN6 Cf. lo dicho por el Sr. Haroldo Valladão, entonces Presidente de la Sesión del Institut de droit international, refiriéndose a

“el poder de las empresas internacionales con inversiones en los países en desarrollo, [que] ha dado lugar a un tratamiento especial para dichas inversiones”. (Annuaire de l’Institut de droit international, 1967, II, p. 432 [Traducción de la Secretaría]).
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Por otra parte, el derecho no debe preocuparse menos por los intereses de los países a los que esas poderosas empresas y las sociedades que las controlan -fideicomisos o holdings de estructura piramidal- extienden sus actividades, prestando así ciertamente un servicio apreciable [p.290] a la economía de los países de acogida, pero exponiendo también a esa economía más débil a peligros que debería evitar. Los Estados del Tercer Mundo dieron muestras de perspicacia cuando aceptaron insertar en la Declaración de 1960 sobre la Concesión de la Independencia la disposición:

“afirmando que los pueblos pueden, para sus propios fines, disponer libremente de sus riquezas y recursos naturales, sin perjuicio de las obligaciones que se deriven de la cooperación económica internacional, basada en el principio del beneficio recíproco y en el derecho internacional”. (Doc. ONU A/4684, p. 66.)

A este respecto, es inevitable pensar en las grandes empresas que siguen explotando los recursos naturales de los países menos desarrollados, incluidas sus riquezas agrícolas, madereras y minerales, su producción de petróleo, así como sus transportes y otros servicios públicos o municipales. Es obligatorio un reparto equitativo de los beneficios. Las inquietudes de los países cuyos recursos se explotan gracias a la cooperación técnica y financiera extranjera se hacen sentir profundamente, como se verá más adelante en relación con la aplicación de la protección diplomática y su posible extensión, como en el presente caso, a nuevas situaciones, con vistas a una mayor protección de los intereses extranjeros.

Por consiguiente, el desarrollo del derecho internacional no puede tener como objeto único o principal la protección de los extranjeros y de las actividades económicas internacionales de las Potencias industrializadas. Debe fijarse un objetivo más global y más justo, un ideal más equitativo y más humanitario, en el que los intereses materiales e inmateriales de los pueblos más débiles y desfavorecidos sean factores a tener en cuenta.

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5. A este respecto, es esencial destacar las tendencias del derecho latinoamericano y del derecho de Asia y África, así como su innegable influencia en el desarrollo del derecho internacional tradicional.

En efecto, parece que entre los principios y normas que han surgido del derecho regional propio de América Latina se encuentran las normas y principios cuyo objetivo es proteger a los países de esa parte del mundo frente a los Estados industrializados más poderosos de América del Norte y Europa.

Un derecho afroasiático también parece desarrollarse como resultado de las mismas preocupaciones, surgidas de las mismas causas. En el ámbito de la responsabilidad de los Estados y de la protección diplomática, se han adoptado los mismos puntos de vista en los países de los tres continentes, iniciándose así una forma de cooperación que no tendrá escaso efecto en la renovación del derecho FN6a.[p.291].

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FN6a Esta cooperación recibió una primera aplicación, en lo que se refiere al efecto de los hechos económicos sobre el derecho internacional, en la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo celebrada en Ginebra en 1964, donde 77 Estados latinoamericanos, africanos y asiáticos resolvieron reunirse y negociar por intermedio de portavoces comunes.
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Sin embargo, la primera reacción contra las normas del derecho tradicional provino de los países de América Latina; véase el vehemente discurso pronunciado por el Sr. Seijas, antiguo ministro venezolano, en la Sesión de 1891 del Institut de droit international de Hamburgo, que no fue una simple muestra de mal humor. Prueba de ello es también la aparición de la Cláusula Calvo, que excluye el recurso a la jurisdicción internacional en favor de los recursos internos, sobre la cual los juristas de América Latina nunca han transigido, debido a su falta de confianza en la protección diplomática tal como la conciben el derecho tradicional y las prácticas de las naciones occidentales. Esta reacción de los Estados latinoamericanos explicaría, por otra parte, su oposición a partir de 1948 al proyecto de acuerdo de garantía de seguros propuesto por los Estados Unidos, que preveía el ejercicio de la protección diplomática por esta potencia sin que se hubieran agotado los recursos internos FN7.

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FN7 México se había visto obligado a acordar en la Convención de 1923 con Estados Unidos no acogerse a la condición del agotamiento previo de los recursos internos.
Véanse a este respecto los discursos pertinentes pronunciados ante el Institut de droit international por los Sres. Haroldo Valladáao y Kamil Yasseen y por el Sr. Jiménez de Aréchaga, quien señala con razón la discriminación que supondría la exclusión del recurso previo a las vías de recurso internas (Annuaire de l’Institut de droit international, 1967, II pp. 431, 432, 435-436).
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Esta actitud de los Estados hispanos, compartida por los Estados afroasiáticos, se comprende mejor si se tienen en cuenta las formas y los medios extrajurídicos a los que recurría antiguamente la protección diplomática. Se recordará que las reivindicaciones de los grandes Estados y de sus nacionales en el extranjero condujeron a menudo, durante el período que precedió a la renovación del derecho resultante de dos guerras mundiales y a la creación de un medio de arbitraje internacional, a conflictos agudos y a actos de violencia deliberada que llegaron hasta la intervención armada y la ocupación permanente FN8, o a demostraciones de fuerza FN9, contra las cuales reaccionó, no sin éxito, desde 1926, la doctrina Drago, suscrita por la Conferencia Panamericana de 1906 y convertida desde entonces en uno de los principios básicos del derecho internacional latinoamericano. El recurso a la fuerza, supeditado a una oferta de arbitraje, fue sin embargo tolerado por la Conferencia de Paz de La Haya de 1907, que admitió la intervención sub modo en virtud de la Convención Porter, contra la cual Drago y sus colegas latinoamericanos protestaron vanamente en la Conferencia. Esta no fue la [p 292] menor de las contradicciones que la acompañaron, contradicciones que revelan la influencia aún predominante de la época colonialista. Por ello, cabe sospechar que algunas decisiones arbitrales fueron acordadas o aceptadas bajo coacción, precedidas de ultimátum o amenazas o de un despliegue de fuerza más o menos acorde con el espíritu de dicha Conferencia, que luchaba por liberarse de una tradición tiránica FN10.

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FN8 Ocupación de las provincias occidentales de China -que provocó la Rebelión de los Boxers de 1900-, de Túnez de 1881 a 1956, de Egipto de 1882 a 1954 y de México de 1859 a 1866, cuya conquista tomó la forma de la instalación del efímero Imperio Mexicano (P. C. Jessup, A Modern Law of Nations, p. 113).
FN9 Contra más de un Estado latinoamericano: Argentina, Paraguay, México, Brasil, Cuba, Nicaragua, Colombia, Haití, República Dominicana, Venezuela, etc. El Imperio Otomano también fue un ejemplo (mencionado en la nota 64).
FN10 De los 44 Estados que participaron en la Conferencia de 1907, sólo había cuatro Estados asiáticos y uno africano.
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Si la doctrina Drago ha triunfado finalmente, y si la Convención Porter, por insistencia de México, expresión de la opinión latinoamericana en la Conferencia de Chapultepec en 1945, se reconoce ahora como incompatible con los términos del artículo 103 de la Carta de las Naciones Unidas, no es menos cierto que numerosas decisiones no han evitado toda confusión entre la reparación sticto sensu, como en derecho privado municipal, y la “satisfacción” exigida por los Estados poderosos, que da a la reparación lato sensu el carácter de una medida destinada a disuadir o castigar FN10a. Este derecho de castigar, que se arrogan ciertos Estados, y al que han prestado su autoridad eminentes escritores como Bluntschli, Liszt y Fau-chille, así como una resolución de 1927 del Institut de droit international, parece haber sido rechazado por Anzilotti, quien señaló que en todas las formas de reacción contra el acto ilícito estaban presentes “. .. un elemento de satisfacción y un elemento de reparación, la noción de castigo del acto ilícito y la de reparación del agravio sufrido “FN11. Así, la oposición de los juristas latinoamericanos o afroasiáticos a la concepción occidental de la responsabilidad y de la protección diplomática se funda no sólo en el recuerdo de un pasado doloroso, sino también en serias aprensiones.

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FN10a Véase a este respecto el informe del Sr. García Amador al 13º período de sesiones de la Comisión de Derecho Internacional. (Anuario de la C.D.I., 1961, Vol. II, párrs. 4 a 6, 17, 26, 53, 56, 75, 102, 140, 142 y 145).
Véase también la opinión disidente en el asunto del Canal de Corfú del juez Azevedo, que consideraba que las medidas de satisfacción recordaban a ultimata de carácter “medieval” (I.C.J. Reports 1949, p. 114).
FN11 Cours de droit international [Traducción de la Secretaría de] Fr. trans. por G. Gidel, 1929, p. 522.
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El desarrollo del pensamiento latinoamericano sobre la protección diplomática y sus límites debe ser particularmente destacado en la presente discusión, debido a la influencia que puede tener en el desarrollo de esta institución. Este pensamiento se centra actualmente en los siguientes aspectos del problema:

A. Los 20 Estados de América del Sur y Central rechazan todos la norma establecida por Vatel y respaldada por la Corte Permanente de Justicia Internacional, según la cual el derecho de protección diplomática consiste en “asegurar, en la persona de sus súbditos, el respeto de las normas del derecho internacional”. Lo consideran una ficción, que uno de sus más eminentes juristas,[p. 293] García Robles, ha calificado de “producto de la influencia hegeliana, resultado del expansionismo del siglo XIX”. Y todos estos Estados, en las conferencias interamericanas, en los escritos de los publicistas, en las posiciones adoptadas por los gobiernos, se unen en sus esfuerzos por su eliminación, en el entendido de que se debe reconocer la calidad de sujeto de derecho al individuo, permitiéndole así acudir por sí mismo a la justicia, y no bajo el manto de su Estado nacionalFN12a. ¿Pero ante qué tribunal? Ante un tribunal regional americano. La resolución sometida a la Conferencia Interamericana de Buenos Aires y adoptada casi unánimemente dice: “Las controversias jurídicas americanas deben ser decididas por jueces americanos. . . y una comprensión correcta de los actos que conciernen a las Américas es más fácil de obtener por los propios americanos”.

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FN12 En la Tercera Sesión de la Asociación Interamericana de Abogados, el Sr. García Robles ganó para la causa latinoamericana al Sr. F. R. Coudert, Presidente norteamericano de la Asociación, y a todos sus miembros.

FN12a El estatuto del individuo como sujeto de derecho, que tiene sus partidarios fuera de América, fue hasta cierto punto reconocido en el laudo de 1926 de la Comisión mexicano-americana en el caso de la North American Dredging Company.
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Dado que las mismas causas producen los mismos efectos, los Estados de la Organización de la Unidad Africana inscribieron en la Carta de Addis Abeba el mismo objetivo de creación de un tribunal regional FN13.
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FN13 E. McWhinney ha señalado que-

“ha habido en el pasado una notable reticencia por parte de numerosos Estados, y, en particular, de los nuevos Estados, a aceptar la jurisdicción obligatoria de la Corte Internacional de Justicia, porque esos Estados han considerado que la Corte aplicaría las antiguas normas, en cuya elaboración y desarrollo no habían participado y un gran número de las cuales consideraban irrazonables o injustas” (op. cit., p. 331 [Traducción de la Secretaría]).
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Los países de América Latina han ido aún más lejos. En 1948 adoptaron por unanimidad en Bogotá una resolución por la que se comprometían a no presentar ninguna demanda ante un tribunal de jurisdicción internacional, sin excluir a la Corte Internacional de JusticiaFN13a.

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FN13a “Las Altas Partes Contratantes se obligan a no hacer gestiones diplomáticas para proteger a sus nacionales, ni a someter una controversia a un tribunal de jurisdicción internacional con ese fin, cuando dichos nacionales hayan tenido a su disposición los medios de hacer valer sus derechos ante los tribunales nacionales competentes del Estado respectivo”. (Art. VII del Pacto de Bogotá, 1948.)
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B. Los Estados de América Latina siguen firmemente apegados a la Cláusula Calvo, que insertan habitualmente en los contratos celebrados con empresas extranjeras. Sus constituciones y leyes la hacen generalmente obligatoria. Su doctrina al respecto, fundada en los dos principios de igualdad entre los Estados y de no intervención, fue expresada con fuerza por el Juez Guerrero, ex Presidente del Tribunal, en el informe que presentó en nombre de la Subcomisión creada por el Comité de Expertos de la Sociedad de Naciones para estudiar la responsabilidad de los Estados. Varios países no americanos no se mostraron hostiles a este punto de vista. China, Holanda y Finlandia se mostraron francamente favorables[p294].

Por último, Estados Unidos, que había encontrado en Borchard un vigoroso defensor de la tesis según la cual el individuo no puede disponer de un derecho que, según la doctrina vateliana, es del Estado y no suyo, se dejó ganar, con la inauguración de la política de “buena vecindad” de F. D. Roosevelt, por la doctrina de sus vecinos del Sur FN14.

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FN14 Véase también el importante laudo dictado en el asunto North American Dredging Company en 1926 entre Estados Unidos y México, que dio un claro paso en esta dirección y se ha convertido desde entonces en un precedente autorizado. La Cláusula Calvo fue unánimemente confirmada para desestimar la reclamación, a pesar de las disposiciones del Tratado de 1923 que exoneraban al demandante de tener que agotar los recursos locales. No obstante, el alcance de la cláusula se limita al derecho del particular y deja intacto el del Estado en caso de violación del Derecho internacional.
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C. La cláusula Calvo, que al otro lado del Atlántico se considera un mero compromiso, estaba destinada a preparar el camino para la adopción de la doctrina Calvo, cuyo objetivo es nada menos que la abolición de la protección diplomática unilateral para sustituirla por una protección ejercida por la colectividad sobre la base de los derechos humanos.

El camino hacia este objetivo inconfesable es ciertamente largo y arduo; su éxito parece ligado al progreso de la humanidad hacia una organización interamericana o internacional menos alejada que las Naciones Unidas del concepto de Super-Estado.

Era tanto más necesario recordar estos rasgos del derecho americano cuanto que otros Estados están recorriendo el mismo camino hacia la limitación de la protección diplomática. Los Estados de África y de Asia, desde que también han llegado a participar en la vida internacional, comparten las mismas preocupaciones,- como atestiguan los trabajos de la Comisión de Derecho Internacional. En su Novena Sesión de 1957, el Sr. Padilla Nervo declaró que:

“… la historia de la institución de la responsabilidad del Estado fue la historia de los obstáculos puestos a los nuevos países latinoamericanos -obstáculos a la defensa de su … independencia, a la propiedad y desarrollo de sus recursos y a su integración social”.

Y añadió:

“Con la responsabilidad del Estado . . . se establecieron normas internacionales, no sólo sin referencia a los Estados pequeños, sino contra ellos FN15”.

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FN15 Anuario de la Comisión de Derecho Internacional, 1957, Vol. I, p. 155.
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Y el Sr. El-Erian, de la República Árabe Unida, subrayó la doble consecuencia de la condición privilegiada concedida a los nacionales de los países occidentales en sus relaciones con los países de África o Asia, que, por una parte, había conducido al sistema de capitulaciones y, por otra, servía de pretexto para intervenir en los asuntos internos de los Estados FN16.

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FN16 Ibídem, p. 161. Véase también S. Prakash Sinha, New Nations and the Law of Nations, pp. 91-93 y 140.
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La similitud de los puntos de vista y objetivos esenciales de los Estados de los tres continentes de América, África y Asia, y la acción que puedan emprender para desarrollar un derecho internacional positivo de alcance mundial, tenderán a orientarlos hacia un concepto universalista del derecho y a reconducirlos a un sistema de adjudicación internacional que ya no tendrá carácter exclusivo sino que, por su composición efectiva, responderá a los deseos expresados en la Carta de las Naciones Unidas, que la haría representar los principales sistemas jurídicos y las principales formas de civilización del mundo.

Es a la luz de estas consideraciones preliminares que debería haberse abordado el problema conexo de la protección diplomática y del ius standi del Estado demandante.

6. Se admite generalmente que la atribución de la nacionalidad a una sociedad, o el reconocimiento de su pertenencia jurídica, sobre la base de su asiento social o de la ley del lugar de constitución o de registro, confieren al Estado nacional de la sociedad, en virtud de una norma de derecho consagrada por la jurisprudencia y de una práctica constante FN17, el derecho a ejercitar una acción de reparación del daño resultante, en perjuicio de la sociedad, de un ilícito internacional.

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FN17 Esta práctica se remonta a principios del siglo XIX, cuando el Reino Unido intervino ante el Reino de las Dos Sicilias en favor de 19 compañías, y fue refrendada por el Comité de Expertos de la Sociedad de Naciones en 1927. En cuanto a la jurisprudencia, además de una serie de laudos arbitrales de principios de siglo, véase el asunto Panevezys-Saldutiskis Railway, P.C.I.J., Series A/B, nº 76, p. 16.
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Ahora bien, ¿es necesario además que exista entre el Estado nacional y la sociedad un vínculo de efectividad, consistente en una participación sustancial en la sociedad por capital nacional o en el control de la gestión de la sociedad? Dado que la intervención de un Estado en favor de sus nacionales es un acto discrecional, la práctica de los Estados que sólo aceptan un asunto en favor de sus nacionales con esta condición no genera una obligación jurídica. Por otra parte, no menos de una decena de laudos arbitrales recogidos por el Sr. J. de Hochepied FN18 han considerado que la nacionalidad de la empresa justificaba por sí sola la intervención diplomática. En cuanto a las decisiones arbitrales o judiciales que podrían citarse en apoyo del concepto de eficacia o conexión (asuntos Canevaro, I’m Alone, Nottebohm), no constituyen precedentes que permitan establecer una analogía basada en factores esenciales con la cuestión de la nacionalidad de las sociedades en derecho internacional. Se observará en particular que la sentencia Nottebohm tuvo que resolver un conflicto de un tipo particular, el de la doble nacionalidad. Se basó en hechos concretos propios de la situación del antiguo ciudadano alemán Nottebohm y de sus esfuerzos por “sustituir su condición de nacional [p 296] de un Estado beligerante por la de nacional de un Estado neutral, con el único fin de acogerse así a la protección de Liechtenstein “FN18a. ¿No parece que este razonamiento de la sentencia está en consonancia con la práctica de los tribunales o de la administración, teniendo en cuenta el motivo del acto, de ignorar los cambios de nacionalidad efectuados con el fin de obtener, por ejemplo, un divorcio, o los cambios de religión o de creencias para superar un obstáculo a un matrimonio o a unas elecciones, en un Estado en el que los escaños en las cámaras electas se distribuyen entre miembros de las distintas religiones y creencias del país?

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FN18 La protection diplomatique des sociétés et des actionnaires, pp. 95-101.

FN18a I.C.J. Reports 1955, p. 26.
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Siendo la norma el derecho de protección de la sociedad por su Estado nacional, ¿deja este derecho lugar, en circunstancias apropiadas, a una acción del Estado nacional de los accionistas?

Esta cuestión se refiere, en el marco de la tercera excepción preliminar, a la condición jurídica básica que rige el ejercicio de la tutela judicial internacional, es decir, a la existencia de una norma de derecho que autorizaría, en el presente caso, el recurso a una acción judicial. Tiene carácter preliminar en relación con la cuarta excepción preliminar, relativa al agotamiento de los recursos internos, así como con las demás cuestiones planteadas por la tercera excepción, a saber, la nacionalidad de la demanda y la cuestión conexa de la continuidad de la nacionalidad y la de los propietarios legales y los derechohabientes. De hecho, es la norma jurídica la que, en los casos apropiados, da acceso al Tribunal. En ausencia de esta norma, se deniega al demandante el acceso al tribunal judicial, aun cuando su demanda esté absolutamente justificada desde el punto de vista de las demás cuestiones que puedan plantearse en esta fase preliminar del procedimiento.

Sin embargo, dado que el Tribunal de Justicia ha afirmado el carácter preliminar de la cuestión de la posible existencia de la norma jurídica, ¿podría abordar una u otra de las cuestiones subsidiarias y, no obstante, evitar, en el rigor de un razonamiento pretendidamente lógico, hacer caso omiso de su primera decisión y, por así decirlo, volver sobre sí mismo? Esta decisión tuvo como consecuencia ineludible poner fin al procedimiento, y nadie puede resucitarla para entablar una nueva discusión que no sólo sería obiter dicta, sino que constituiría un razonamiento basado en una hipótesis que el Tribunal de Justicia ya ha rechazado y que introduciría una contradicción interna en la sentencia.

Siendo este mi punto de vista sobre el problema, mi voto particular versará únicamente sobre la cuestión jurídica cuya solución ha conducido por sí misma, a mi juicio, a la desestimación del Recurso de Bélgica.

7. La cuestión no plantea dificultad alguna si los miembros de la sociedad o los accionistas se quejan, ut singuli, de un daño directo, como ocurre generalmente en Derecho municipal; si, en otras palabras, se ve perjudicado en relación con sus intereses subjetivos, distintos de los de la sociedad: por ejemplo, en
[p. 297] el caso de expolio individual o de medidas discriminatorias. Se encuentra entonces en la posición de cualquier individuo que reclama la protección diplomática o jurisdiccional del Estado del que es nacional FN19.

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FN19 Cf. I. Brownlie, op. cit. p. 401.
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Pero ¿cuál será la situación si la demanda del accionista se refiere a un perjuicio indirecto resultante de una medida que afecta a la sociedad como tal? Las imputaciones que pueden calificarse de denegación de justicia, abuso de derecho o desviación de poder son las que, según Bélgica, afectan a la sociedad, empezando por la denegación de asignación de divisas y la sentencia de quiebra. Ya no se trata de la acción social que debe ejercerse en nombre de la sociedad, sino de un procedimiento limitado al derecho o interés jurídico del accionista, en la medida en que resulta indirectamente perjudicado como consecuencia de un acto que afecta a la sociedad.

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Desde que la teoría de la realidad de la personalidad de las sociedades ha sido generalmente abandonada en favor de la teoría de la personalidad artificial o jurídica, a ciertos autores les ha parecido que los laudos arbitrales adoptaban una línea que, si bien rechazaba esta ficción en la medida en que era absoluta o excesiva, abría una nueva perspectiva conforme con el carácter internacional asumido por numerosas sociedades. Entre el derecho y la ficción, que se oponen así, ¿cuál debe ceder? ¿No estamos ante uno de esos casos en los que el ajuste del derecho a la realidad de los asuntos humanos y al sentido de la justicia debe imponerse?

No cabe duda de que la personalidad atribuida a la agrupación de intereses societarios lo fue con el fin de dotar a los elementos que la componen y que se encuentran vinculados entre sí, de medios de acción comunes y de una protección eficaz. En consecuencia, en el momento en que esa protección se revela insuficiente, o incluso perjudicial, en el ámbito de las relaciones internacionales, ¿no debería ceder la personalidad jurídica, en la medida en que ello sea necesario y posible, en favor de un concepto más realista y más acorde con la naturaleza de las cosas, el de la realidad societaria, a fin de dejar a los individuos y a los capitales debidamente revelados, en interés de la colectividad y en su propio interés?

¿No hay motivos para pensar que es sobre todo en el mundo de la ficción donde los juicios de valor, aplicados al derecho, deben basarse en consideraciones teleológicas? Jhering afirmó que: “El fin en vista es el creador de todo derecho”. Recordemos también la proposición de Saleilles, formulada hace medio siglo, y que es más obligatoria que nunca: “Nada es importante”, escribió, “más que el objeto a alcanzar; a menudo nuestras construcciones más eruditas sólo sirven para comprometer su realización.” Curiosamente, una de esas construcciones eruditas es la ficción jurídica. En efecto, una ficción es “una representación contraria a la verdad”. P. Roubier, a quien debo esta fórmula, recomienda [p 298]”indagar directamente cuál es el objeto de la norma jurídica que así se ha establecido bajo esta forma disimulada FN20″.

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P. Roubier, Théeorie générale du droit, p. 116. [Traducción de la Secretaría]. [Traducción de la Secretaría.] ———————————————————————————————————————

Podría considerarse, pues, que el hecho de mantener la ficción de la personalidad jurídica en contra del interés declarado de sus componentes crearía una situación contraria a su objeto.

Y, de hecho, por muy tozuda que sea la ficción de la personalidad jurídica, como suelen serlo las ficciones, la práctica diplomática de las Potencias acreedoras y de los países exportadores de capital, así como ciertas decisiones arbitrales, no han tardado, tras las vacilaciones anteriores a la Primera Guerra Mundial, en aceptar, aunque no sin cierta circunspección la norma que permite disociar los intereses de los socios o accionistas de la personalidad abstracta que los recubre y darles una consideración independiente -aunque sólo cuando, al tener la sociedad la nacionalidad del Estado demandado, una acción en nombre de la sociedad no podría naturalmente entablarse contra ésta sino por las vías de recurso locales.

8. Sin embargo, esta jurisprudencia arbitral, sobre la que los tribunales internacionales aún no han tenido que pronunciarse, no es unánime ni decisiva en todos los puntos.

En primer lugar, debemos dejar fuera de consideración los laudos dictados ex aequo et bono, que no sólo carecen de pertinencia en el presente caso, sino que están claramente fuera de lugar en esta discusión. Así, debe recordarse que el Acuerdo Especial entre Estados Unidos y Chile en el caso Alsop facultaba al árbitro a decidir en equidad y como amigable componedor. Lo mismo ocurría con los laudos dictados sobre la base de la Convención General de 1923 entre Estados Unidos y México, que facultaba a los tribunales arbitrales por ella creados a decidir de acuerdo con la justicia y la equidad, expresión habitual para autorizar las decisiones ex aequo et bono.

Tampoco pueden tenerse en cuenta los laudos que versan sobre sociedades colectivas, ya que la personalidad de los socios no está absorbida por la personalidad social, como lo estaría la personalidad de los accionistas en el caso de una sociedad anónima FN21; ni los laudos que versan sobre sociedades calificadas de “fenecidas”, o que fueron juzgadas obligatoriamente según los términos del Convenio Especial FN22, ni, por último, los laudos redactados en términos inciertos o ambiguos, ni los laudos -en particular los dictados por jefes de Estado FN23- en los que la ausencia de motivación de la decisión priva a dichos laudos de toda pertinencia absoluta. [p 299]

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FN21 Así pues, debe excluirse de este debate la opinión expresada por el Sr. Huber en el informe del asunto Mohammed Ziat, Ben Kiran, que se refería a una sociedad colectiva.

FN22 Los laudos en los casos Delagoa Bay Railway Company, Standard Oil, Pierce Oil y Sun Oil.

FN23 El laudo del Presidente Grover Cleveland de los Estados Unidos en el caso Cerruti y el laudo del Rey Jorge V de Gran Bretaña en el caso Alsop.
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Lo mismo debería ocurrir con los laudos sospechosos de haber sido dictados bajo la influencia de motivos no jurídicos, o que fueron precedidos de una demostración de poder, o de amenazas por parte de un Estado que confiaba en la fuerza de sus armas al menos tanto como en la fuerza de sus derechos FN24.

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FN24 Supra, sección 5.
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En cualquier caso, los precedentes arbitrales y la práctica diplomática, apoyados por una parte de la doctrina jurídica occidental, no constituyen, como se ha dicho, “un cuerpo coherente de doctrina” y, por consiguiente, no parecen constituir una costumbre en el sentido de que la protección diplomática, y su secuela judicial, puedan cubrir los daños causados por el Estado nacional de una sociedad a accionistas que eran extranjeros en relación con la sociedad. Así pues, parece que es en el derecho convencional donde debe buscarse la protección de las inversiones extranjeras, ya se trate de sociedades que se han visto obligadas a adoptar la nacionalidad del país de acogida, o de nacionalizaciones, “el escándalo de principios de siglo”, que se sucedieron a gran velocidad desde la Primera Guerra Mundial, por parte de casi todos los países.

9. Sea como fuere esta primera hipótesis, la de los accionistas perjudicados por la actividad del Estado nacional de la sociedad, el problema que se plantea ahora es el de saber si la protección diplomática de los accionistas puede extenderse a la situación en que el perjuicio es imputable a un tercer Estado, como en el presente caso.

Naturalmente, es necesario excluir de entrada la posibilidad de que el Estado nacional de los accionistas sustituya al Estado nacional de la sociedad para la defensa de esta última, como pretendía hacer Bélgica en su demanda presentada el 23 de septiembre de 1958. La existencia de un vínculo de lealtad jurídica entre la sociedad y el Estado protector es una condición sine qua non FN25, que no existe en este caso. El problema debe circunscribirse al ámbito de la protección de los propios accionistas. La jurisprudencia internacional no podía adoptar la práctica diplomática en la que Bélgica parece haberse inspirado en primer lugar, y que ha sido ensayada más de una vez por algunas Potencias, y que no puede ser ajena a la anticuada teoría del control: en primer lugar por los Estados Unidos en el asunto de la sociedad chilena Alsop, en el que el laudo se dictó en 1911; luego por el mismo Gobierno en el asunto de los Armes automatiques Lewis, ya que de 1927 a 1933 Gran Bretaña se opuso incansablemente a la acción de los Estados Unidos, que era el Estado nacional de los accionistas, actuando para la protección de la sociedad, que se había constituido con arreglo al derecho belga; luego por Alemania, cuando en 1935 reclamó el derecho a proteger una sociedad mexicana, y finalmente por Francia y Gran Bretaña en el [p 300] litigio relativo a la nacionalización del Canal de Suez en 1956, cuando estas dos potencias creyeron poder intervenir, como Estados nacionales de los accionistas, en defensa de una sociedad cuyo régimen de origen le atribuía la nacionalidad egipcia. En cada uno de estos casos, se trataba de ignorar la condición esencial del vínculo de nacionalidad o de lealtad entre el Estado que intervenía y la entidad en cuyo nombre lo hacía. El concepto de efectividad, que no se exige legalmente para atribuir la nacionalidad a una sociedad, como condición de la protección diplomática, tampoco puede operar para transferir al Estado nacional de los accionistas el derecho de protección diplomática de la propia sociedad, derecho que es un atributo del Estado nacional de la sociedad. Por supuesto, se ha señalado que fue con los representantes de los accionistas con quienes la República Árabe Unida negoció un acuerdo relativo a la Compañía Egipcia del Canal de Suez, como informa el Sr. E. Lauterpacht. Pero esas negociaciones no suponen el reconocimiento del derecho a interponer una acción judicial; equivalen a una acción ex gratia, que no implica ninguna responsabilidad jurídica, como fue el caso de las disposiciones del Acuerdo de 8 de septiembre de 1923 entre Estados Unidos y México por el que se creó la Comisión Especial de Reclamaciones.

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FN25 Arriba Sección 6 y nota 17.
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Así pues, Bélgica se abstuvo, en su demanda de 19 de junio de 1962, de reivindicar la protección de la sociedad Barcelona Traction, contrariamente a lo que había hecho en su primera demanda, ya citada, de 23 de septiembre de 1958, y limitó a partir de entonces su reivindicación a la protección de los accionistas de su propia nacionalidad. Dado que esta última demanda se consideró caducada por haber sido retirada por el Gobierno demandante y que, además, dicho Gobierno no la mencionó en sus alegaciones finales, el Tribunal de Justicia sólo tiene que conocer de la nueva demanda, con independencia de la anterior. Este fue el efecto de la decisión de la Comisión germano-mexicana al aceptar las nuevas alegaciones presentadas por Alemania en nombre de los accionistas alemanes, tras el error en que había incurrido al reclamar el derecho a proteger a la propia sociedad mexicana FN26.

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FN26 A. Feller, The Mexican Claims Commission, 1935, p. 118.

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10. Siendo innegable el derecho del Estado a proteger a sus nacionales perjudicados por actos, decisiones, omisiones o medidas contrarios al derecho internacional e imputables a otro Estado, sería útil tratar de averiguar su naturaleza o fundamento jurídico, para deducir de ello las consecuencias jurídicas y el alcance de su aplicación que plantea el presente caso. La cuestión sobre la que sería útil pronunciarse es la de saber si la protección diplomática deriva de un principio general del derecho reconocido por las naciones (artículo 38, párrafo 1, letra c), del Tribunal de Justicia). 1 (c), del Estatuto de la Corte) o de una costumbre internacional (para. 1 (b) de dicho artículo).

La sentencia de la Corte Permanente de Justicia Internacional de 1924 en el asunto Mavrommatis Palestine Concessions FN27 no parece haber [p 301] tomado posición alguna sobre este punto, cuando afirmó, con cierto énfasis, de forma axiomática que la protección diplomática “es un principio elemental del derecho internacional”. No se puede aventurar el sentido en que se tomó la expresión “principio elemental”, dado que no contiene ninguna otra calificación. Y cuando otras sentencias se han referido a este precedente, no parecen haber sido más explícitas. La terminología de los dos tribunales internacionales no permite que se les atribuya, en este punto, una opinión que parecen haber mantenido deliberadamente in petto, siguiendo una práctica prudente que ya se ha señalado FN28.

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FN27 P.C.I.J., Serie A, nº 2, p. 12.
FN28 Voto particular del autor, I.C.J. Reports 1969, p. 138. Véase también la opinión separada del Juez Alvarez en el caso Fisheries, I.C.J. Reports 1951, p. 148.
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Es cierto que un tribunal especial, la Comisión Mixta de Reclamaciones (Estados Unidos y Alemania), creada a raíz de la Primera Guerra Mundial, decidió en más de un caso -a saber, los asuntos Vinland, Standard Oil, Sun Oil y Pierce Oil- que la intervención del Estado nacional de los accionistas “se basa en un principio general que dicho Estado habría invocado incluso en ausencia de acuerdo preliminar”. Sin embargo, dicha Comisión no explicó si entendía por “principio general” un principio general del derecho reconocido por las naciones, o un principio extraído directamente de la idea del derecho. No obstante, su jurisprudencia, aunque aprobada por algunos autores, aunque no muchos, no ha sido corroborada por otras jurisdicciones. Las opiniones de los juristas también están divididas. Tampoco ha sido ésta la primera ni la única vez que una regla de derecho internacional ha sido considerada por algunos como una norma consuetudinaria, por otros como un principio general de derecho reconocido por las naciones, y por otros de nuevo como un principio extraído directamente de la idea de derecho. Evidentemente, el problema no quedaría resuelto si nos contentáramos con constatar que las fronteras entre estos distintos conceptos siguen siendo difusas o inciertas. Tal es el caso de la regla del agotamiento de los recursos internos, que es objeto de la cuarta excepción preliminar en el presente asunto, y que se basa ahora en uno, ahora en otro, de los dos primeros conceptos FN29. Además, se ha considerado que el principio de protección de los derechos humanos, al que se hará referencia más adelante, puede constituir una norma jurídica a la vez sobre la base de las tres fuentes principales del Derecho internacional, a saber: los convenios internacionales, la costumbre internacional y los principios generales del Derecho FN30.

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FN29 Cf. el informe de Max Huber en el asunto Mohammed Ziat, Ben Kiran en 1924, y la decisión de la Comisión de Reclamaciones Franco-Mexicana en el asunto Pinson, de 18 de octubre de 1928.

FN30 Opinión disidente del juez Tanaka anexa a la sentencia de 18 de julio de 1966, en los asuntos del África Sudoccidental, segunda fase, I.C.J. Reports 1966, p. 300.
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11. Si se acepta mi opinión de que la protección diplomática y el posible derecho del accionista no se derivan de un principio de derecho internacional reconocido por las naciones, queda por examinar si la [p 302] costumbre de derecho internacional, en la que se basaría entonces, según la opinión predominante, la protección diplomática, está llamada a extenderse a todos los intereses lesionados, en el presente caso los de los accionistas de una sociedad adscrita a un tercer Estado.

Aquí tocamos la esencia del problema, siendo la cuestión decisiva, si no la única, la relativa al estado de la costumbre, tal como se desprende del comportamiento de las naciones en su conjunto y de su voluntad declarada.

Para ello, es necesario reexaminar la práctica convencional, la jurisprudencia internacional, la práctica de los Estados y la tendencia de la escritura jurídica, que son los principales elementos constitutivos de la costumbre.
Observaré, además, que las posiciones adoptadas por los delegados de los Estados en las organizaciones y conferencias internacionales, y en particular en las Naciones Unidas, forman parte naturalmente de la práctica de los Estados. Es cierto que algunas de las grandes potencias, cinco o seis de las cuales legislaban para todo el mundo hasta principios del siglo XX, se niegan en general hoy en día a admitir que las resoluciones votadas en el marco de las Naciones Unidas por la mayoría de los Estados miembros, o incluso por práctica unanimidad entre ellos, tengan algún efecto obligatorio. En San Francisco se rechazó un intento de Filipinas de conferir a la Asamblea, posiblemente con el acuerdo del Consejo de Seguridad, el poder de establecer normas jurídicas vinculantes. No obstante, se observa una marcada tendencia en la redacción jurídica, que refleja los nuevos aspectos de la vida internacional, favorable a atribuir a las resoluciones, y en particular a las declaraciones de la Asamblea General de las Naciones Unidas, el estatuto de fuente al menos subsidiaria del Derecho internacional, que se añade a las fuentes clásicas del artículo 38 del Estatuto de la Corte FN 31.

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FN31 Véanse las opiniones en este sentido de los Sres. Lachs, Mohammed Sami Abdelhamid, Falk, Pechota, McWhinney, Asomoah.
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Algunos autores, por su parte, ven en ello una interpretación basada en una argumentación extraída del propio texto de la Carta, reforzada por una interpretación teleológica de dicho instrumento constitucional internacional, que presupone la existencia de derechos y libertades del hombre que “no son sólo morales, [sino que]… tienen también carácter jurídico por la naturaleza de la materia313 “. Añaden que tal interpretación debe tener en cuenta el funcionamiento de la Carta en la práctica FN32. La propia Asamblea General adopta este punto de vista, como se desprende de su resolución de 11 de diciembre de 1963, en la que “confirma la interpretación de la libre autodeterminación que dio en su resolución [p 303] de 1960 sobre la concesión de la independencia”. Es también el caso de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969, cuyo artículo 31 dispone que un tratado debe interpretarse “a la luz de su objeto y de su fin” y que, a efectos de la interpretación de un tratado, el contexto comprende “toda práctica ulterior”.

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FN31a Opinión disidente del juez Tanaka, South West Africa cases, I.C.J. Reports 1966, pp. 289-290.
FN32 Véase en este sentido la opinión disidente del juez Alvarez, Competence of the General Assembly, I.C.J. Reports 1950, p. 21; la del juez De Visscher, International Status of South West Africa, I.C.J. Reports 1950, pp. 189-190; G. I. Tunkin, op. cit., pp. 106 y 111, que cita la declaración de 14 de diciembre de 1960 sobre la concesión de la independencia como ejemplo de interpretación de los principios de la Carta
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Otros deducen de nuevo la autoridad de los principios de la Carta del hecho de que son, en su opinión, principios generales del derecho en el sentido de la letra c) del apartado 1 del artículo 38 del Estatuto del Tribunal, vinculados a la vez con el ius naturale del derecho romano y con el derecho mundial, el derecho común de la humanidad según Jenks, o el derecho transnacional según Jessup, término que se ha convertido en norma en derecho internacional FN33.

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FN33 Este punto de vista se desarrolla en la opinión discrepante del juez Tanaka anexa a la sentencia de 18 de julio de 1966 en los asuntos del Sudoeste de África (I.C.J. Reports 1966, pp. 292-296).
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En cualquier caso, volviendo a la práctica de los Estados tal como se manifiesta en el seno de las organizaciones y conferencias internacionales, no puede negarse, en lo que respecta a las resoluciones que emanan de ellas, o mejor, en lo que respecta a los votos expresados en ellas en nombre de los Estados, que éstas constituyen precedentes que contribuyen a la formación de la costumbre. Es como un hecho establecido del que toman nota los juristas FN34. Es más, quienes sostienen las opiniones que acaban de expresarse no dudan en aceptar este concepto conjuntamente con sus propias opiniones. También acaba de confirmarlo el artículo 38 del Convenio sobre el Derecho de los Tratados antes citado.

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FN34 Es lo que observa el Profesor Mohammed Sami Abdelhamid en la Revue égyptienne de droit international, 1968, págs. 127-128 del texto árabe.
Véase también R. Higgins en The Development of International Law through the Political Organs of the United Nations, p. 5, quien dice :

“… el conjunto de las resoluciones, tomadas como indicios de un derecho consuetudinario general, constituye sin duda una rica fuente de pruebas”.

También el Sr. Sørensen, en su curso de conferencias en la Academia de Derecho Internacional de La Haya, Recueil des cours 1960, p. 38, afirma lo siguiente:

“Si la organización internacional está compuesta por representantes de Estados, es evidente que las posiciones adoptadas por tales representantes pueden, en principio, contribuir a la formación de una costumbre. En esta hipótesis, se trata de hechos imputables a los Estados, que actúan a través de sus representantes, y no de hechos imputables a la organización internacional como tal”. [Traducción de la Secretaría.] ———————————————————————————————————————

Por supuesto, la política aparece bajo el velo de resoluciones o declaraciones en la Asamblea de las Naciones Unidas. Sin embargo, se admitirá que pretender a toda costa erigir una partición entre política y derecho está calculado para provocar este resultado contrario a la realidad: lo que está en juego es el intento de aislar la norma de sus orígenes sociales y de romper el vínculo de unidad con su contexto histórico. La política, la política de las grandes potencias y de las potencias colonialistas, dominaba el derecho clásico tradicional; no puede disociarse del derecho, hoy más que ayer; pero es una política nueva, que no escapa a la influencia de los [p 304] grandes principios destinados a regir las relaciones de las naciones modernas. La Conferencia de Viena de 1969 tuvo plenamente en cuenta esta consideración al adoptar numerosas soluciones para responder a las sugerencias incluidas en los dictámenes individuales y en las propuestas de los nuevos miembros de la comunidad internacional.

De este modo, a través de una práctica ya dilatada de las Naciones Unidas, el concepto de ius cogens obtiene un mayor grado de eficacia, al ratificar, como norma imperativa de derecho internacional, los principios que figuran en el preámbulo de la Carta. Del ámbito de la teoría o de la escritura jurídica, en el que algunos de estos principios, y no los menos importantes, habían permanecido como confinados, están pasando al ámbito de la existencia objetiva y de la práctica FN35. Así fue como U Thant pudo decir, en la sesión de 1969 de la Organización de la Unidad Africana, celebrada en Addis Abeba en presencia de 17 Jefes de Estado africanos, que las Naciones Unidas “habían ampliado el concepto del derecho a la libre determinación y a la independencia, a fin de abarcar el reconocimiento de la legalidad de la lucha llevada a cabo por esas naciones para el ejercicio y disfrute de ese derecho en la práctica FN36 “. Podría haber citado además el principio de igualdad y el de no discriminación por motivos raciales que se deriva de él, principios ambos que, al igual que el derecho de libre determinación, son normas imperativas de derecho FN37.

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FN35 Véase I. Brownlie, op. cit., pp. 483-486. Para el Sr. Brownlie, son normas imperativas de derecho: el derecho de autodeterminación, la igualdad racial, la soberanía de los pueblos sobre sus recursos naturales, la Convención sobre el Genocidio, la prohibición de la guerra agresiva, del comercio de esclavos, de la piratería y de todos los demás crímenes contra la humanidad.

FN36 Le Figaro, 8 de septiembre de 1969.
Cf. I. Brownlie, op. cit., pp. 417, 484 y 485, donde se lee: “La intervención contra un movimiento de liberación puede ser ilegal, y la ayuda al movimiento puede ser legal”.
También R. A. Tuzmukhamedov, para quien la declaración de 1960 de la Asamblea General de las Naciones Unidas relativa a la concesión de la independencia es un reconocimiento de facto de los movimientos de liberación nacional.
FN37 La igualdad racial es una norma de derecho imperativa, en particular desde la adopción por la Asamblea General de las Naciones Unidas de la declaración de 20 de noviembre de 1963 sobre la no discriminación racial (Resolución 1904 (XVIII)).
Véase en particular al Sr. J. Spiropoulos, que defendió este punto de vista (Sexta Comisión de la Asamblea General, 7 de diciembre de 1948).
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12. Los documentos de mayor fuerza probatoria en el derecho internacional de los tratados son, en el presente caso, los Tratados de Paz, firmados por las Potencias Aliadas y sus asociados con las Potencias Centrales y sus aliados, en 1919 en Versalles, Saint-Germain, Neuilly y Trianon, en 1921 y 1922 en Viena y Budapest, en 1923 en Lausana; y finalmente los acuerdos de 1922 y 1924 en los que fueron parte los Estados Unidos.

Según las disposiciones de estos Tratados, los accionistas nacionales de los países aliados, poseedores de acciones en sociedades de filiación enemiga, tenían derecho a reparaciones, sin que se hiciera distinción alguna entre perjuicio directo e indirecto[p 305].

Un cuarto de siglo más tarde, las disposiciones de estos Tratados que acabamos de citar fueron adoptadas en los Tratados de Paz que pusieron fin a la guerra de 1939-1945, firmados en 1947, así como en el Tratado de Estado firmado en 1955 con Austria.

¿Qué valor como precedente del derecho consuetudinario podemos atribuir a estas disposiciones?

Es legítimo considerar que la inclusión de una cláusula obligatoria en un tratado indica que dicha cláusula aún no forma parte integrante del Derecho positivo. En particular, esto es lo que se deduce de la sentencia de este Tribunal en el asunto Asilo FN38. Esta referencia no se refiere, por supuesto, a los tratados multilaterales cuyo objetivo particular, en lo que se refiere a la mayoría de sus disposiciones, es la codificación de determinadas normas de Derecho internacional, como la Convención de Ginebra de 1958 sobre la Alta Mar, y las Convenciones de Viena de 1961 sobre Relaciones Diplomáticas, de 1963 sobre Relaciones Consulares, y de 1969 sobre el Derecho de los Tratados.

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FN38 I.C.J. Reports 1950, pp. 276-277.
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Los convenios que no contemplan la codificación de normas existentes pueden, no obstante, constituir elementos de una costumbre internacional naciente, lo que puede decirse con bastante certeza de los Convenios resultantes de las Conferencias de Paz de La Haya de 1897 y 1907, del Tratado de Londres sobre Derecho Marítimo de 1909, del Protocolo de 1925 por el que se prohíbe el uso de gases asfixiantes FN39 y del Convenio de Ginebra de 1958 sobre la plataforma continental FN40.

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FN39 Los Convenios de 1899, 1907 y 1909, y el Protocolo de 1925, eran tan poco declarativos de derecho que durante dos grandes guerras mundiales, y otras guerras comparativamente menores, y a pesar de sus claros términos prohibitivos, no fueron obstáculo para bombardeos masivos de ciudades abiertas; “disolución” deliberada de poblaciones enteras, intentos de genocidio antes de que se inventara el término; ataques a buques mercantes pertenecientes tanto a países neutrales como a países enemigos, que fueron hundidos a manos llenas.
FN40 Sentencia de este Tribunal de 1969, y opiniones separadas y disidentes anexas a la misma.
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Por lo que respecta más concretamente a los Tratados de Paz, ya sean bilaterales o multilaterales, no pueden constituir ipso facto un elemento de la costumbre. Las cláusulas de estos tratados, impuestas a los Estados vencidos, deben ser respetadas en virtud de la regla pacta sunt servanda. Pero, ¿puede llevarse el razonamiento hasta el punto de afirmar que sus disposiciones reflejan el consentimiento o la aceptación real y efectiva del Estado vencido, aceptación o consentimiento que, en esta hipótesis, daría lugar a la opinio juris?

Se observará, en primer lugar, que las cláusulas relativas a las reparaciones de guerra sólo se aplican contra una parte, en beneficio de la parte que las impuso. Por supuesto, no podría ser de otro modo en un tratado que marca el final de una guerra victoriosa, aunque se haya librado por una causa justa. Sin embargo, ¿significa esto que tales cláusulas son elementos de una costumbre jurídica que rige las relaciones entre Estados libres y soberanos? En otras palabras, ¿puede una práctica constituir un precedente consuetudinario si no demuestra una convicción, una convicción de derecho, en la mente de las partes dominantes, así como en la mente de las partes sirvientes, en el sentido de que cada una de ellas ha aceptado la práctica como una norma de derecho, cuya aplicación no podrá eludir en lo sucesivo?

13. Al responder negativamente a esta pregunta, hay que observar también, es cierto, que en el período de entreguerras se celebraron otros tratados, ajenos a la guerra o a la paz entre las naciones, que reconocen los mismos derechos a los accionistas con independencia de la sociedad. Su objeto era resolver las reclamaciones derivadas de revoluciones o revueltas, o de nacionalizaciones, que comenzaron en América Latina, y que no tardaron en extenderse a Occidente, a Europa del Este y a los países económicamente débiles o en vías de desarrollo: acuerdos entre Suiza y Estados socialistas, acuerdos entre diversos Estados y Estados latinoamericanos.

La multiplicidad de estos tratados, en la que se basa el Estado demandante, es como un arma de doble filo. El demandante se basa en ellos para apoyar su tesis y deduce, de la existencia de esta práctica convencional, la apariencia de una norma de Derecho internacional.

Sin embargo, se trata de tratados bilaterales cuyo efecto -aparte de los derechos de las partes contratantes- era únicamente, a lo sumo, contribuir a la formación eventual de la costumbre.

¿No hay que subrayar también, desde un punto de vista lógico, que los tratados deben considerarse menos como derecho declarativo en la medida en que los Estados interesados pueden recurrir a ellos a pesar de la existencia de tratados anteriores que contengan las mismas disposiciones? Este sería el caso, si se acepta este punto de vista, de los tratados sucesivos celebrados, a pesar de la existencia de tratados anteriores, con ocasión de revoluciones, motines o nacionalizaciones, así como de los Tratados de Paz de las dos guerras mundiales, que reproducen disposiciones similares. Por consiguiente, el concepto enunciado por todos estos tratados no sería de naturaleza menos transitoria que la teoría del control, establecida en el curso de las dos guerras. De hecho, parecería estar relacionado con ella, si se observa que las disposiciones que figuran en los Tratados de Paz se aplican, al igual que las contenidas en las leyes y reglamentos que establecen la prueba de control, a los nacionales de los denominados Estados enemigos.

Es cierto que cierto sector de la opinión no ve inconveniente en deducir efectos jurídicos duraderos de la teoría del control. Pero ¿a qué equivale esta teoría, si no a medidas excepcionales nacidas de las circunstancias de una primera y luego de una segunda guerra, circunstancias que desaparecieron, reaparecieron y volvieron a desaparecer: en resumen, medidas que forman parte integrante de métodos de guerra económica, o simplemente de guerra tout court. ¿Es la marca característica de una norma jurídica ser tan inestable como esto, o más bien ser capaz de tomar o dejar su vida según las exigencias de los acontecimientos efímeros? Ni siquiera podría constituir un precedente de derecho consuetudinario, al no estar acompañado de las condiciones de generalidad, continuidad o constancia que se postulan para un elemento constitutivo de la costumbre. Así, acuerdos recientes han precisado que sólo en virtud del propio acuerdo se considera que una sociedad no es nacional del Estado con el que se relaciona, debido al control ejercido sobre ella FN41.

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FN41 Entre otros, el Acuerdo firmado por Mauritania y la Société des mines de Mauritanie, cuyo artículo 50 dispone: “La Sociedad se considera, por acuerdo, no nacional de la República Musulmana de Mauritania, debido al control ejercido sobre ella por intereses extranjeros”. [Traducción de la Secretaría].
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14. Una última categoría de tratados merece ser examinada: se trata de los acuerdos denominados generalmente tratados de amistad, de establecimiento y de comercio.

Un cierto número de estos tratados, posteriores a la Segunda Guerra Mundial, abordan el problema, pero desde puntos de vista diferentes y a veces opuestos. De ellos se desprenden disposiciones que implican el derecho de protección del Estado nacional de los accionistas. Sin embargo, no dejará de observarse que las fórmulas que utilizan estos tratados se refieren a conceptos muy diversos: el de interés mayoritario o interés sustancial de los nacionales, el de control directo o indirecto por parte de los accionistas, o el de control mixto; mientras que las disposiciones de tratados no menos recientes no prevén ninguno de estos conceptos.

Por lo tanto, no se ha establecido una tradición uniforme que permita adoptar algunos de estos compromisos de tratados bilaterales como precedentes consuetudinarios.

Para terminar con estos tratados, observaré que, al parecer, la protección diplomática de los accionistas se incluyó en algunos de ellos debido a circunstancias políticas especiales. El Tratado de 1955 entre Francia y Suiza se explica, según el Sr. Vignes, por el hecho de que Túnez aún no había obtenido la independencia política y sólo gozaba de un régimen de autonomía. Por otra parte, el Tratado de 1936 entre Francia y Alemania tenía por objeto resolver el espinoso problema del Sarre. Por último, el Tratado de 1946 entre Estados Unidos y Filipinas no fue ajeno a ciertas cuestiones planteadas por el período transitorio que siguió a la independencia de este último país.

15. De lo que precede se desprende que el número de Estados que han sido partes en uno u otro de los tratados de que se trata, cuyas disposiciones pueden tenerse en cuenta, en la medida en que sean compatibles entre sí, no alcanza el grado de generalidad constitutivo de la costumbre previsto en la letra b) del apartado 1 del artículo 38 del Estatuto de la Corte. También hay que subrayar que muchos Estados se oponen abiertamente a las obligaciones resultantes de tratados impuestos, o desiguales FN42, o celebrados sin su participación, [p 308] antes de ser admitidos en la comunidad internacional FN 43. En particular, son hostiles a la extensión de la protección diplomática que no sea por vía de acuerdo, y dentro de la relación de los Estados contratantes únicamente. Y es suficientemente conocido, para que no sea necesario insistir en el punto, cuáles son las consecuencias, para el crecimiento de una costumbre, de una oposición que no se cree que deba ser tan masiva.

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FN42 En cuanto a los tratados desiguales a los que se oponen los Estados asiáticos y africanos, véase el Comité Consultivo Jurídico Asiático-Africano, Octava Sesión, Sumario de Documentos, Vol. IV, págs. 471-472, así como la propuesta, mencionada en el mismo, de Birmania, Checoslovaquia, India, Líbano, Ghana, Madagascar, República Árabe Unida, Nigeria, Siria y Yugoslavia, en el sentido de que dichos tratados deben considerarse sin validez.
FN43 El punto de vista socialista ha sido expuesto por el Sr. G. I. Tunkin, quien considera que hay que evitar imponer a los Estados socialistas y a los nuevos Estados ciertas normas que éstos nunca han aceptado y que les resultan inaceptables (op. cit., p. 88).
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16. ¿Qué eran en realidad muchas de estas normas y qué quejas suscitaron y suscitan todavía, de modo que la mitad de los Estados del mundo impugnan estipulaciones esenciales de las mismas, incluido el alcance de la protección diplomática?

Se ha puesto de manifiesto que un buen número de Estados cuestionan la legitimidad de ciertas tendencias de esta protección, llegando a veces a impugnar su principio FN44. Esta observación reviste una importancia innegable en relación con el desarrollo de la costumbre en esta materia. En consecuencia, se hace patente una vez más la ventaja, habida cuenta de las circunstancias del caso, de reexaminar con cierto detalle las razones de esta oposición, que no puede disociarse del problema de la elaboración de la costumbre en general, y de su aplicación al presente asunto en particular.

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FN44 Supra, sección 5.
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Entre los tratados que han estado en cuestión FN45, es necesario remontarse a los que organizaron la sociedad internacional en los siglos XVIII y XIX, y a principios del siglo XX. Es bien sabido que se concluyeron a instancias de ciertas grandes potencias que el derecho de la época consideraba suficientemente representativas de la comunidad de naciones o de sus intereses colectivos. Por otra parte, lo mismo ocurrió con el derecho consuetudinario: ciertas costumbres de amplio alcance se incorporaron al derecho positivo cuando en realidad eran obra de cinco o seis Potencias. Se trataba, sin duda, de un ejercicio criticable, e incluso muy criticable. Además, de las normas que así se habían establecido, y que sobrevivieron a las recientes transformaciones fundamentales de la sociedad internacional marcadas por el Pacto de la Sociedad de Naciones y la Carta de las Naciones Unidas, teniendo en cuenta la interpretación liberal que se da continuamente a este último instrumento, algunas, como hemos visto, son impugnadas por los Estados que no participaron en su elaboración, y que las consideran contrarias a sus intereses vitales.

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FN45 Supra, sección 12.
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17. Se recordará que los grandes Estados europeos de tendencia nacionalista retiraron su apoyo a la teoría universalista de los primeros [p 309] internacionalistas, como Vittoria y Suárez, es decir, si es que alguna vez la habían reconocido. Así, Mably pudo ampliar la noción de un derecho público europeo, de cuyos beneficios quedaban excluidas otras naciones -libres o independientes- desde el siglo XVI. Una comunidad cerrada, como decía concienzudamente Sereni. El Tratado de París, firmado al término de la Conferencia de 1856, declaraba por primera vez en la historia de las relaciones internacionales que una de esas naciones, la Sublime Puerta, era “admitida a participar en las ventajas del Derecho Público… de Europa”. Sin embargo, este término sería desplazado en tratados posteriores firmados por países occidentales, en 1885, en 1904, en 1921 y en el Estatuto de la Corte Permanente de Justicia Internacional por otro término no menos discriminatorio, el de “naciones civilizadas”. El Estatuto de la Corte Internacional de Justicia ha adoptado esta última forma de expresión, aunque la Carta de las Naciones Unidas la abandonó en favor de la igualdad soberana de todas las naciones de la comunidad internacional FN46. Y N. Politis, que escribió justo después de la Primera Guerra Mundial que “el derecho… debe, para conservar su valor, ser un fiel reflejo de la vida, cambiar con ella, modelarse incesantemente sobre ella…”, seguía limitando el ámbito de aplicación de esta concepción realista de la relación entre la vida y el derecho a Europa y a los intereses de Europa, del mismo modo que restringía a ella los horizontes de su penetrante estudio de la moral internacional FN47. No obstante, Politis se inspiró a lo largo de todo su libro en el jurisconsulto romano-fenicio Ulpiano, considerándolo con razón el fundador del derecho internacional por su notable contribución al desarrollo del jus gentium FN48, uno de los antiguos campos de desarrollo de este derecho.

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FN46 Hasta poco antes de la Conferencia de San Francisco de 1945, la Carta del Atlántico de 1942 fue considerada por la mayoría de sus intérpretes como destinada al uso de los países occidentales.
FN47 La Facultad de Derecho de Harvard comprendió la necesidad de suprimir la palabra “civilizados” de su proyecto revisado relativo a la responsabilidad de los Estados. Sir Gerald Fitzmaurice aprobó la supresión de esta palabra, optando, sin embargo, por una forma de las palabras diferente de la del proyecto de Harvard (Anuario de la Comisión de Derecho Internacional 1960, I, pág. 270, párr. 56). Véase además el voto particular del autor en I.C.J. Reports 1969, párr. 33.
FN48 Un tercio del Digesto de Justiniano está tomado de los escritos de Ulpiano (Encyclopaedia Britannica, s.v. “Ulpian”).
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18. Además, en la imponente masa de normas jurídicas que conforman la estructura moderna del derecho internacional, se han deslizado una serie de reglas que deben su origen a la coacción o a la ilegalidad; en particular, aquellas reglas -a menudo consagradas en tratados solemnes- que justifican la discriminación racial, la esclavitud y, hasta mediados del siglo XX, la conquista, la anexión y la colonización en todas sus formas: colonias de explotación o de asentamiento, soberanías, protectorados, mandatos o fideicomisos FN49, estas dos últimas formas encubriendo, mediante una ficción verbal, una práctica y una doctrina colonialistas, cuya ilicitud ha sido estigmatizada en las Naciones Unidas y condenada por este organismo. Esta actitud por parte [p 310] de la Organización Mundial se ha reflejado, en el plano judicial, en los procedimientos sobre las Opiniones Consultivas de 1950, 1955 y 1956, solicitadas a la Corte Internacional de Justicia en relación con la supervisión de la ejecución del Mandato para Namibia.

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FN49 Opinión disidente del juez V. M. Koretsky en los asuntos del suroeste de África, I.C.J. Reports 1966, pp. 239 y ss.
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19. Así se comprenden mejor los temores de un amplio abanico de nuevos Estados de tres continentes, que impugnan la legitimidad de ciertas normas de derecho internacional, no sólo porque se adoptaron sin ellos, sino también porque no les parecen corresponder a sus intereses legítimos, a sus necesidades esenciales al salir de la época colonialista ni, por último, a ese ideal de justicia y equidad al que aspira la comunidad internacional, en la que por fin han sido admitidos. Lo que el Tercer Mundo desea sustituir por ciertas normas jurídicas hoy vigentes son otras normas profundamente imbuidas del sentido de la justicia natural, de la moral y de los ideales humanos FN50. Se trata, en definitiva, de un cambio de rumbo hacia el derecho natural tal y como se entiende actualmente, que no es otra cosa que el sentido natural de la justicia FN51; un cambio de rumbo hacia un ideal elevado que a veces no se vislumbra claramente en el derecho positivo, peculiarmente preocupado como está por la estabilidad: la estabilidad de los tratados y la estabilidad de los derechos adquiridos. Así, por ejemplo, la noción de eficacia -cuya utilidad en ciertas materias no se niega- da un apoyo demasiado incondicional al mantenimiento de un statu quo ante cuyo origen ilícito se admite cuando se dice: “el tiempo borra a veces la ilegalidad, de modo que sólo queda la eficacia” FN52. Y esto es relevante para la aplicación de esta noción a la adquisición colonial, donde vemos que el principio de soberanía cede el paso a la presunción del llamado derecho del primer ocupante FN53; así también con aquellos tratados ya [p 311] calificados en derecho romano como leoninos, impuestos más que concluidos en una época pasada y capaces de dejar mucho espacio para la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus. En resumen, estos países desean tomar la herencia del pasado sólo con beneficium inventarii: lo que da sentido a la observación de Westlake: “La geografía del derecho internacional ha cambiado considerablemente”. Sin embargo, aunque el viejo derecho se haya podado de muchas secuelas de un pasado de desigualdad y dominación, en particular mediante la adopción de los principios de la Carta de San Francisco y de los de Bogotá y Addis Abeba, esos mismos principios no se imponen todavía sin restricciones ni reservas, ni ninguno ha desarrollado todas sus potencialidades. Si bien hay que rendir homenaje a los promotores de las declaraciones relativas a los grandes principios humanos de carácter universal, desde la Declaración de Wilson en 1917 con su memorable punto 4, la Carta del Atlántico de 1942 y el informe de la Conferencia de Dumbarton Oaks en 1944, hasta la Carta de las Naciones Unidas, hay que admitir que el entusiasmo por los principios proclamados no fue de larga duración. Entre la teoría y la práctica existe una brecha que es preciso colmar. Así, entre estos principios se encuentra el derecho de autodeterminación -reclamado durante siglos por las naciones que adquirieron sucesivamente su independencia en las dos Américas, comenzando por los 13 Estados Confederados de América del Norte, y en Europa Central y Oriental; muchas veces proclamado desde la Primera Guerra Mundial; consagrado finalmente en la Carta de las Naciones Unidas FN54, completado y precisado por la resolución de la Asamblea General de 16 de diciembre de 1952 sobre el derecho de autodeterminación y la histórica Declaración de la Asamblea de 14 de diciembre de 1960 sobre la concesión de la independencia a los países y pueblos coloniales, cuyas consecuencias aún no se han desarrollado plenamente. No se puede negar el carácter normativo internacional de estas declaraciones y resoluciones, habida cuenta de que reflejan un sentimiento público casi universal FN55. Por otra parte, fueron precedidas por el Pacto de Bogotá adoptado por los Estados americanos en 1948 y por las resoluciones de la Conferencia de Bandung de 1955, así como por la Carta de la Unidad Africana de Addis Abeba de 1963 FN56 y por las resoluciones de la Conferencia de Belgrado de 1961 y de la Conferencia de los Países No Alineados de El Cairo de 1964, y, por último, por la declaración de 21 de diciembre de 1965 de la Asamblea General sobre la inadmisibilidad de la intervención en los asuntos internos de los Estados y la protección de su independencia y soberanía. A pesar de esta secuencia ininterrumpida de precedentes [p 312] en la vida de las naciones, los escritores occidentales, con algunas excepciones FN57, persisten en negarse a conceder a este derecho -aunque denominado “droit” en el texto francés de la Carta y en las resoluciones y declaraciones de la Asamblea General- los atributos de una norma jurídica imperativa. Los partidarios de esta doctrina parecen remontarse con nostalgia a la época en que aún era posible negar impunemente, y sin infringir el “derecho público europeo”, el derecho de autodeterminación a los pueblos que pretendían liberarse del yugo de los Estados que los habían sometido y colonizado. Frente a los defensores de los últimos bastiones del derecho tradicional, se alzan, una vez más, con el apoyo de una minoría occidental, las filas seriadas de los juristas, pensadores y hombres de acción de los países latinoamericanos y afroasiáticos, así como de los países socialistas. Para todos ellos, la autodeterminación forma parte ya definitivamente del derecho internacional positivo. Como es sabido, además, una mayoría de Estados, a través de sus representantes en la Conferencia de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969, se pronunció a favor de una solución del problema del ius cogens capaz de sancionar definitivamente los principios de la Carta, considerados por ellos como normas jurídicas imperativas FN58. Parecía, pues, oportuno reafirmar solemnemente estos principios, sin exceptuar los que emanan originalmente del espíritu de las revoluciones americana o francesa, cuya inspiración religiosa no se desconoce. Así lo hizo, en el corazón mismo de África, el jefe de la Iglesia católica. Dirigiéndose a los pueblos de África y, más allá de ellos, al mundo entero, Su Santidad Pablo VI, retomando una tradición, el 2 de agosto de 1969, en Kampala, ante cinco Jefes de Estado, denunció la discriminación racial, reafirmando la igualdad [p 313] de los pueblos y los derechos de cada uno de ellos a una vida libre y digna FN59.

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FN50 Véase el voto particular del autor anteriormente citado, apartado 33, parte inferior de la p. 134 y parte superior de la p. 135; apartado 35, parte inferior de la p. 136; apartado 36, p. 137.
¿No estaba Voltaire dando una definición de la ley natural cuando dijo: “La moral está en la naturaleza”?
FN51 Sisnett, Presidente de la Corte Suprema de Honduras Británica y árbitro en el caso Shufeldt, opinaba que el derecho internacional no debía regirse más que por la justicia natural.
Véase también la opinión separada del Juez Carneiro en el caso Minquiers y Ecrehos, I.C.J. Reports 1953, p. 109.
FN52 El factor tiempo, que tiene el atributo en derecho privado de consolidar las situaciones existentes bajo ciertas condiciones que generalmente no excluyen la buena fe, no puede transponerse pura y simplemente al derecho internacional. No debe prevalecer sobre los derechos manifiestos, ya sean los de los pueblos indígenas sobre sus propios territorios o los de la comunidad de la humanidad sobre las res communis o res nullius, como la alta mar, los fondos marinos, las regiones polares o el espacio ultraterrestre.
FN53 Véase la opinión disidente del Juez H. Klaestad anexa a la Sentencia de 1960 de este Tribunal sobre el caso del Derecho de Paso sobre Territorio Indio, una sentencia todavía influenciada por la visión estática del derecho. La India, basándose en la Declaración de 1960 sobre la concesión de la independencia a los países y pueblos coloniales, sostuvo ante el Consejo de Seguridad que, en virtud de dicha Declaración, Portugal había perdido toda reivindicación de soberanía sobre Goa y, en consecuencia, todo derecho a protestar contra la reocupación de ese territorio, que constituía un acto de liberación, guardando el Consejo de Seguridad un silencio significativo.
FN54 Artículo 1 leído con los artículos 55 y 56.
FN55 Ver Sección 11 más arriba.
FN56 Cabe señalar que la Carta de Addis Abeba aceptó los “propósitos” del preámbulo de la Carta de San Francisco como “principios” o normas de derecho imperativo, sin dejar lugar a dudas de que constituyen definitivamente jus cogens.
FN57 Sin embargo, todo el problema ya fue resuelto en sentido afirmativo en 1950 por uno de los precursores del nuevo concepto, quien escribió: “Ya es ley, al menos para los Miembros de las Naciones Unidas, que el respeto de la dignidad humana y del derecho humano fundamental es obligatorio”. (P. C. Jessup, A Modern Law of Nations, 1950, p. 91.)
Escribiendo unos años más tarde, el profesor G. I. Tunkin señaló que: “Los representantes de las potencias coloniales, a pesar de defender este principio de boquilla, han hecho todo lo posible para reducirlo a la nada, diluirlo y reducir a la nada su tendencia emancipadora. A veces incluso niegan su existencia en el derecho internacional”. (Op. cit., p. 45 [Traducción de la Secretaría]).
FN58 Tal había sido la opinión expresada en el informe relativo a la responsabilidad del Estado presentado a la Comisión de Derecho Internacional (Anuario de la Comisión de Derecho Internacional 1957, Vol. II, págs. 113 a 114, párrs. 2 a 7).
Además, una propuesta conjunta de Birmania, Camerún, Ghana, India, el Líbano, Madagascar, Siria, la República Árabe Unida y Yugoslavia establecía que “Todo tratado que esté en contradicción con la Carta de las Naciones Unidas será inválido, y ningún Estado podrá invocar tales tratados ni beneficiarse de ellos” (Doc. ONU A/AC. 125/L.35, párr. 2). El artículo 64 de la Convención sobre el Derecho de los Tratados de 1969 refrendó el principio de esta propuesta al disponer: “Si surge una nueva norma imperativa de derecho internacional general, cualquier tratado existente que esté en conflicto con esa norma se anula y termina”.
FN59 Le Monde, 3 de agosto de 1969.
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20. Para concluir esta necesaria digresión, conviene recordar que los progresos realizados en la aplicación efectiva de los principios de la Carta se deben en gran medida a la contribución de los representantes en las Naciones Unidas de los países del Tercer Mundo, que han hecho suya una interpretación razonable del párrafo 7 del artículo 2 de la Carta, relativo al dominio reservado FN60.

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FN60 Cf. M. S. Rajan, United Nations and Domestic Jurisdiction, pp. 521-524.
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Es bien sabido que la redacción de ese párrafo, a pesar de la oposición de Bélgica, se apartó del rigor del párrafo 8 del Artículo 15 del Pacto de la Sociedad de Naciones, y que se le dio su forma actual por insistencia de los Estados Unidos, sin duda para tener en cuenta esa evolución del derecho que ya era perceptible para los asistentes a la conferencia de San Francisco. Se llegó entonces al consenso de que correspondía a los propios órganos de las Naciones Unidas interpretar las disposiciones de la Carta que aplicaban. Y la aplicación de este nuevo texto debía adaptarse posteriormente a la creciente internacionalización de la vida de los pueblos del mundo, con la correspondiente pérdida constante de terreno del concepto de soberanía absoluta FN61.

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FN61 Véanse, entre otras opiniones separadas del Juez A. Alvarez, todas ellas orientadas hacia lo que él consideraba el futuro inevitable, su opinión disidente anexa a la Opinión Consultiva sobre la Competencia de la Asamblea General emitida en 1950 por la Corte Internacional de Justicia, en la que decía:
“La psicología de los pueblos ha experimentado un gran cambio; está surgiendo una nueva conciencia internacional universal, que exige reformas en la vida de los pueblos. Esta circunstancia, unida a la crisis que atraviesa desde hace algún tiempo el derecho internacional clásico, ha abierto el camino a un nuevo derecho internacional.” (I.CJ. Informes 1950, p. 12.)
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Es notable observar que la Corte Permanente de Justicia Internacional era tan consciente de ello que afirmó en su Opinión Consultiva de 1923 con respecto a Los Decretos de Nacionalidad dictados en Túnez y Marruecos

“La cuestión de si un determinado asunto es o no de la exclusiva competencia de un Estado es una cuestión esencialmente relativa; depende del desarrollo de las relaciones internacionales”. (P.C.I.J., Serie B, No. 4, p. 24.)

Sin embargo, el mismo Tribunal continuó fiel a un cierto positivismo que culminó en la sentencia de 1927 en el asunto Lotus e influyó constantemente en sus sentencias posteriores. En su sentencia de 1932 en el asunto de las zonas francas de la Alta Saboya y del distrito de Gex, declaró que “en caso de duda, una limitación de soberanía debe interpretarse de manera restrictiva FN62″[p 314].

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FN62 P.C.I.J. Series A/B, nº 46, p. 167.
En su opinión disidente en el asunto Anglo-Iranian Oil Co., el Juez Read, por otra parte, adoptó un enfoque que tenía en cuenta la evolución ya perceptible en el concepto de soberanía. Escribió:

“La formulación de una declaración es un ejercicio de la soberanía del Estado y no, en ningún sentido, una limitación. Por lo tanto, debe interpretarse de tal manera que dé efecto a la intención del Estado, tal como se indica en las palabras utilizadas; y no mediante una interpretación restrictiva, destinada a frustrar la invención del Estado en el ejercicio de este poder soberano”. (I.C.J. Reports 1952, p. 143.)
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Es en este ámbito en particular donde los órganos de las Naciones Unidas, fortalecidos por la presencia de los nuevos países anhelantes de un nuevo derecho, superando a los órganos judiciales aparentemente aún apegados a la tradición, han abierto un camino hacia la renovación. La Asamblea General y el Consejo de Seguridad, al tratar cuestiones que preocupan a la comunidad internacional o que afectan a los grandes principios de la Carta, tras largos debates, sesión tras sesión, han acabado por anular la objeción basada en el párrafo 7 del artículo 2, gracias a una interpretación razonable y extensiva -expresa o tácita- de sus palabras FN63. El camino fue largo y arduo entre 1946, cuando Egipto no logró obtener una decisión, contra la Potencia ocupante, del Consejo de Seguridad, y la Declaración sobre la concesión de la independencia a los países y pueblos coloniales de 1960, declaración en la que los pueblos que luchan por su liberación se han basado, no sin éxito, desde entonces, y que el Consejo de Seguridad decidió confirmar mediante su resolución de 20 de noviembre de 1965, refrendando el derecho de Rhodesia del Sur a la independencia y su derecho a decidir su propio futuro.

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FN63 Este fue el caso con respecto a la demanda de independencia de Túnez y Marruecos desde 1951, la de Chipre y la de Irian Occidental desde 1954, la de Argelia desde 1955, la de Angola desde 1960, la de Rodesia desde 1961 y, por último, en 1963, la de todos los países ocupados por Portugal. Lo mismo ocurre con los derechos humanos de las personas de origen indio en Sudáfrica desde 1946, y con el apartheid desde 1948.

No obstante, se observará que las Potencias que se opusieron firmemente a la intervención de las Naciones Unidas en los casos anteriores rechazaron la objeción basada en el párrafo 7 del artículo 2 en relación con las intervenciones en España y el Reino Unido. 7, con respecto a las intervenciones en España en 1946, en el caso de Grecia contra Albania, Bulgaria y Yugoslavia en 1948, en Checoslovaquia en 1948 y en Hungría en 1956. A este respecto, el Sr. B. Rajan ha subrayado el hecho de que las consideraciones políticas y los efectos de la guerra fría ejercieron una influencia indeseable en estos casos (United Nations and Domestic Jurisdiction, pp. 177-178).
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Ha sido necesario mencionar esta larga serie de hechos para dilucidar un nuevo aspecto de la evolución del derecho internacional en general y de sus dos grandes fuentes en particular. Lo que se ha admitido con respecto a los tratados desde la condena de la teoría de la representatividad y la mayor eficacia de los principios de la Carta -gracias a la interpretación cada vez menos estricta del párrafo 7 del Artículo 2-, probablemente debe admitirse con respecto a la costumbre internacional y su aplicación en el presente caso. [p 315]

Es tomando en consideración lo anterior y las conclusiones que de ello se desprenden como se verá hasta qué punto la costumbre de la protección diplomática es capaz de recibir un número suficiente de adhesiones para abarcar nuevas hipótesis como la que ahora se somete a la consideración de este Tribunal.

21. Después de esta indispensable incursión en la argumentación suscitada por los nuevos aspectos de la evolución de la costumbre, y volviendo ahora a la jurisprudencia internacional, se verá que ésta proporciona muy pocos precedentes que apoyen el derecho a la protección diplomática en el caso de accionistas que se quejen de un perjuicio indirecto.

La jurisprudencia internacional es en sí misma sólo una fuente auxiliar del derecho y no sustituye a las fuentes principales, que son los tratados y la costumbre. Pero, considerada como un elemento de esta última, parece que no cumple en el presente caso las condiciones necesarias para ser considerada como un precedente que establece una costumbre.

En efecto, los precedentes que se refieren más o menos directamente a la cuestión que nos ocupa han sido hasta ahora, no es necesario recordarlo, obra de tribunales arbitrales. Los tribunales judiciales no han sido llamados a pronunciarse sobre este asunto hasta el presente caso. Además, los tribunales arbitrales, debido a los casos que les han sido sometidos, sólo han examinado hasta ahora casos en los que la acción se ejercitaba a favor de los miembros o accionistas de una sociedad a la que su propio Estado nacional había causado el daño. Así pues, los casos resueltos no ayudan, como tampoco lo hace la práctica convencional, a sostener que la protección diplomática se extiende a los accionistas indirectamente perjudicados por un Estado distinto del Estado nacional de la sociedad.

22. Por lo que respecta a la práctica de los Estados, no puede negarse que se han adoptado numerosas posiciones que denotan la intención de incluir en el marco de la protección diplomática las reclamaciones de los accionistas de una sociedad de tercera nacionalidad.

¿En qué medida las posiciones así adoptadas pueden contribuir a la formación de una costumbre?

En primer lugar, es evidente que tales actitudes sólo pueden considerarse precedentes creadores de una costumbre internacional si quienes las adoptan no se apartan de ellas después de haberlas invocado. Ahora bien, en el análisis de tales precedentes, se puede encontrar más de un Estado contra el que se puede formular la crítica de que ha adoptado actitudes que son contradictorias entre sí y que, por tanto, están privadas de todo efecto jurídico. La constancia de la práctica francesa y, desde el cambio de siglo, de la de los Estados Unidos, no basta para establecer una costumbre que se supone universal. Y ello tanto más cuanto que una práctica sólo contribuye a la formación de una norma consuetudinaria si, como ya se ha dicho, tanto el Estado que se sirve de ella o trata de imponerla como el Estado que se somete a ella o la sufre consideran que dicha práctica expresa una obligación jurídica que ninguno de los dos puede eludir.

La expresión de la voluntad de un Estado que es impugnada por la otra parte [p 316] sigue siendo un acto aislado sin efecto. Y ¡cuántas veces las actitudes de los Estados han encontrado la resistencia de las partes contrarias! Esto le ocurrió, a título meramente de ejemplo, a Francia en los casos siguientes: Société des quais, docks et entrepôts de Constantinople FN64; Société Limanova; Société du chemin de fer de Tirnovo; Compagnie royale des chemins de fer portugais; Société lettone de chemins de fer; y, finalmente, diversas compañías en Mozambique. También Estados Unidos, en los casos siguientes: Kunhardt; Alsop; Ruden; Delagoa Bay Railway Company; Vacuum Oil Company of Hungary; Romano-Americana y Tlahualilo. El Reino Unido, en los asuntos ya citados de Delagoa Bay Railway Company y Tlahualilo, y en el asunto Mexican Eagle Co. Suiza, en los asuntos Compañía Argentina de Electricidad y Compañía Italo-Argentina de Electricidad. Países Bajos, en el asunto Baasch y Römer y en el de Mexican Eagle Co. Por último, Italia en los casos Cane-varo y Cerutti.

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FN64 La oposición de la Sublime Puerta fue tan firme que el Gobierno francés amenazó con embargar las aduanas de Mitilene, administrarlas y retener los ingresos netos hasta que se hubiera obtenido una satisfacción completa (Documents diplomatiques français, Segunda Serie, Vol. I, Nos. 349, 364, 455 y 497, y también la declaración de M. Delcassé, Ministro de Asuntos Exteriores, en la Cámara de Diputados el 4 de noviembre de 1901).
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No carece de interés, por otra parte, observar que la oposición a dicha protección diplomática procedía, en casi el 90% de los casos, de países en vías de desarrollo.

23. Queda por ver, en cuanto a la evolución de la costumbre, cuáles son las enseñanzas actuales respecto a las cuestiones que se plantean.

Las opiniones allí expresadas no consisten únicamente en propuestas de lege ferenda. A menudo constituyen una exposición de las normas de derecho positivo. A veces son incluso uno de los elementos auxiliares de su formación, como confirma, siguiendo una práctica secular, la letra d) del apartado 1 del artículo 38 del Estatuto del Tribunal. A este respecto, no podemos dejar de referirnos a la influencia duradera en el desarrollo del derecho internacional de muchas de las doctrinas avanzadas en el pasado por Ulpiano y, en tiempos modernos, por Vittoria y Suárez, por Bodin, Grocio, Vatel, Calvo, Anzilotti y Politis, por mencionar sólo a algunos de los publicistas más conocidos.

Me apresuro a añadir que la enseñanza jurídica no está representada únicamente por los escritos de los publicistas. Dicha enseñanza se expresa también, como sabemos, en los trabajos de las conferencias jurídicas y de las instituciones, institutos o asociaciones de derecho internacional. Tampoco debemos dejar de buscar esa enseñanza -y quiero subrayarlo- en las opiniones separadas de los jueces, a las que tantas veces me he sentido obligado a referirme. Debo subrayar, en primer lugar, que la autoridad de los precedentes de los dos tribunales internacionales deriva, entre otras cosas, del hecho mismo de que sus sentencias incluyen las opiniones disidentes o separadas de sus miembros. No se trata de una paradoja, ya que, para apreciar el valor de una decisión judicial, es necesario [p 317] poder determinar en qué medida expresa la opinión del Tribunal y qué objeciones pudieron formular contra ella jueces no menos cualificados que los que la apoyaron. Tal parece ser el caso de las sentencias de los tribunales superiores en el sistema angloamericano, donde el valor de las opiniones discrepantes no se ve muy superado por la autoridad reconocida de la jurisprudencia. Es probablemente esto lo que llevó a Charles Evans Hughes, antiguo juez del Tribunal Permanente y posteriormente Presidente del Tribunal Supremo de los Estados Unidos, como recordó el Juez Jessup en su bien razonada opinión disidente anexa a la Sentencia de este Tribunal de 18 de julio de 1966, a decir:

“Una disidencia en un tribunal de última instancia es una apelación al espíritu melancólico de la ley, a la inteligencia de un día futuro, cuando una decisión posterior pueda posiblemente corregir el error en el que el juez disidente cree que el tribunal ha sido traicionado”. (I.C.J. Reports 1966, p. 323.)

Y las opiniones de los jueces de los dos Tribunales Internacionales, ¿no derivan con mayor autoridad del hecho de que esos jueces fueron elegidos, según el artículo 9 del Estatuto de ambos Tribunales, para asegurar “en el conjunto del órgano la representación de las principales formas de civilización y de los principales sistemas jurídicos del mundo”?

Esta autoridad no es otra que la de juristas particularmente cualificados y ocupa su lugar en el contexto general de la enseñanza jurídica. Así, el Sr. St. Korowicz, en un estudio de la opinión de los siete jueces disidentes en el asunto Régimen aduanero entre Alemania y Austria, la sitúa bajo el epígrafe de “las enseñanzas de los publicistas”, que se consideran en el artículo 38, apartado 1, letra d), del Estatuto del Tribunal como “medios subsidiarios para la determinación de las normas jurídicas”.

Y, apenas es necesario añadir, de qué autoridad como doctrina deben gozar las opiniones concordantes de los magistrados disidentes cuando la sentencia ha sido dictada por igual número de votos, gracias al voto de calidad del Presidente, es decir, con todo el respeto que le es debido, por una mayoría “técnica o estatutaria”, como puso de relieve el Magistrado Padilla Nervo en su voto particular disidente anejo a la citada Sentencia de 18 de julio de 1966.

Volviendo a la cuestión que nos ocupa, relativa a la posición actual de las enseñanzas jurídicas sobre la formación de la costumbre en relación con los puntos planteados en el presente asunto, huelga decir que las enseñanzas invocadas deben representar, si no un consenso bastante general, al menos una corriente de opinión predominante. Ahora bien, en el caso de la protección diplomática de los accionistas perjudicados por un tercer Estado, las doctrinas están muy divididas, como también lo están, en cuanto a su fundamento jurídico, los autores que admiten tal protección, como se ha observado FN65.

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FN65 Véase la sección 10 supra.
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24. 24. Añadiré, únicamente a efectos de debate, que si fuera posible seguir la opinión que ve en la protección diplomática de los accionistas una desviación y una atenuación de la norma de respeto de la personalidad jurídica de la sociedad, sería necesario preguntarse si esta excepción a la norma podría extenderse por analogía al caso que nos ocupa.

Es bien sabido que cuando la sociedad tiene la nacionalidad del Estado demandado, la acción de la sociedad sólo puede ejercitarse contra dicho Estado ante sus tribunales internos, quedando excluida la acción internacional por reclamación de la propia sociedad contra el Estado del que posee la nacionalidad. No puede haber asimilación, a falta de disposición específica al efecto, al Derecho de la Comunidad Europea. En consecuencia, es la imposibilidad legal de ejercitar una acción internacional contra el Estado de la nacionalidad de la sociedad lo que se dice que ha abierto la vía a la acción supletoria de los accionistas indirectamente perjudicados y ha hecho lícito su ejercicio.

Estas circunstancias no se dan en el caso del perjuicio causado por un Estado de una tercera nacionalidad. En efecto, dado que el ejercicio de la protección diplomática es de competencia ilimitada, la falta de acción del Estado nacional de la sociedad no es consecuencia de un obstáculo jurídico y puede ser sólo temporal. Ese Estado, por ejemplo Canadá, goza a este respecto de un poder discrecional. Por consiguiente, no hay motivo para preguntarse por qué se abstuvo de acudir al Tribunal de forma concurrente con Bélgica, ni si su abstención es definitiva. Cualquiera que haya sido o pueda ser su actitud, ello no afecta a la cuestión de si el Estado nacional de los accionistas goza o no del derecho a conocer de su demanda por el perjuicio que la propia sociedad alega haber sufrido. Se trata de una cuestión puramente jurídica, en la que la eventual voluntad del Estado nacional de la sociedad no tendría ningún efecto.

Habría que considerar además, desde un punto de vista práctico, las consecuencias que implicaría el ejercicio posterior por el Estado nacional de la sociedad de su derecho manifiesto como Estado protector de ésta. Si decidiera acudir a un tribunal internacional después de que lo hubiera hecho el Estado nacional de los accionistas, no es probable que pudiera obtener a su vez una indemnización por el perjuicio causado a la sociedad, puesto que la indemnización que le correspondería ya habría sido concedida al otro Estado. La analogía no sólo no estaría lógicamente justificada, habida cuenta de la diferencia esencial entre ambas hipótesis, sino que sus consecuencias serían además contrarias a la buena administración de la justicia.

25. La excepción que autoriza la acción del Estado nacional de los accionistas podría, sin embargo, extenderse a los casos en que la sociedad ha dejado de existir. La imposibilidad de acción en su nombre por su Estado nacional se presenta de nuevo, aunque por una razón diferente, como en el caso en que tiene la nacionalidad del Estado al que se atribuye el daño. Además, no habría riesgo de conflicto entre la indemnización que podría reclamar, respecto de la misma reclamación, [p 319] el Estado nacional de la sociedad y el de los accionistas. La reclamación del accionista estaría entonces justificada por un derecho propio ya que, tras el pago a los accionistas y a los demás acreedores, el remanente del activo de la sociedad se destina directamente a los accionistas.

Sin embargo, estas circunstancias no se darían en el presente caso. Una sentencia de quiebra, al igual que una orden de administración judicial o de suspensión de pagos, no tiene el efecto inmediato de poner fin a la vida de la empresa, en todo caso en la mayoría de los ordenamientos jurídicos, incluidos los de las dos Partes en el caso, España y Bélgica. Una sentencia de quiebra, si bien conlleva efectos inmediatos en cuanto a la desposesión del quebrado y la administración de la empresa, la colación de las deudas debidas y exigibles por la empresa, y el hecho de que dichas deudas sean inmediatamente exigibles, puede sin embargo dar lugar finalmente a un convenio, en virtud del cual la empresa, que no ha dejado de existir, reanuda el curso de su vida normal.

Dado que la quiebra de Barcelona Traction no tuvo más efectos jurídicos que los que acaban de mencionarse, no autoriza, en consecuencia, una acción ut singuli por parte de los accionistas de dicha sociedad.

26. La demandante sostiene, no obstante, que Barcelona Traction dejó de existir como consecuencia de determinadas medidas adoptadas por las autoridades judiciales españolas, que califica de denegación de justicia, usurpación de jurisdicción, abuso de derecho o desviación de poder. Se dice que la empresa está “prácticamente desaparecida”, utilizando las palabras empleadas en el laudo arbitral en el caso Delagoa Bay Railway Company y adoptadas posteriormente en el caso El Triunfo. Por tanto, ya no se trata de los efectos jurídicos de la sentencia de quiebra, sino de un hecho relativo al fondo, que puede ser examinado en esta fase del procedimiento como consecuencia de la acumulación al fondo de la excepción preliminar relativa al ius standi.

En primer lugar, es necesario excluir de la discusión estos dos precedentes, ya que tanto en el asunto Delagoa Bay Railway Company como en el asunto El Triunfo se sostuvo que la empresa había dejado de existir como consecuencia de la cancelación de la concesión que constituía su objeto. No es así en el caso de Barcelona Traction, cuyas actividades no han cesado.

Pero si dicha sociedad no ha dejado de existir por falta de objeto, ¿puede alegarse razonablemente que las medidas referidas han supuesto de hecho su desaparición? No lo parece.

Se dice que esas medidas son, en particular, las siguientes:

La declaración de concurso de una sociedad extranjera sin domicilio real en España, y el sobreseimiento de los procedimientos de oposición a la sentencia declarativa del concurso a pesar de no haber transcurrido aún el plazo para ello; la extensión de los efectos del concurso de la sociedad holding a las sociedades filiales, con prescindencia de sus personalidades jurídicas diferenciadas, so pretexto de su carácter unipersonal; el embargo de las acciones de la filial [p 320] Ebro y la extensión de dicho embargo a las acciones que se encontraban en un país extranjero, en violación de la soberanía de dicho país y sin tener en cuenta los derechos de la sociedad titular de las mencionadas acciones en garantía; las facultades conferidas por el juez de Reus a las autoridades concursales para cesar a los administradores de las filiales y nombrar a otros nuevos: todas estas medidas, según la demandante, constituirían la antesala de la realización del objetivo perseguido, que habría sido la transmisión a un precio irrisorio a un grupo español, Fuerzas Eléctricas de Cataluña, de las acciones pertenecientes a los accionistas de Barcelona Traction. Esta transmisión habría sido realizada por los administradores concursales, quienes, constituyéndose en junta general de Ebro, habrían decidido:

(a) que el registro de acciones llevado en Toronto se llevara y conservara en adelante en el nuevo domicilio social de Ebro, trasladado de Toronto a Barcelona;

(b) que dicha sociedad sólo reconocería como accionistas a los mencionados en dicho registro de acciones creado en junio de 1951:

(c) la creación de nuevas acciones en sustitución de las anteriores y su inscripción en el registro llevado en Barcelona;

(d) la transferencia por decisión judicial de las nuevas acciones al grupo español representado por Fuerzas Eléctricas de Cataluña.

Si tales fueron las medidas de las que se queja el Estado demandante, efectuadas a los efectos de dicha transmisión, ¿puede alegarse que supusieron la extinción de la sociedad Barcelona Traction?

La transmisión forzosa de acciones, al igual que la transmisión voluntaria o amistosa, no es en absoluto algo que afecte a la existencia de la sociedad. Las acciones de una sociedad anónima, como la Barcelona Traction, ya sean al portador o nominativas, están específicamente diseñadas por la ley para ser transmisibles durante la vida de la sociedad. Una transmisión nula o ilegal de las mismas puede dar lugar, en su caso, a un procedimiento judicial de nulidad o anulación de la transmisión, pero no puede tener ningún efecto sobre la existencia de la sociedad cuyas acciones han pasado a otras manos.

Así, Barcelona Traction estaba tan lejos de estar “prácticamente desaparecida” que pudo, sin perder su personalidad jurídica como consecuencia de la adjudicación concursal, o de las demás medidas tomadas contra ella, solicitar y obtener la protección diplomática de Canadá, de los Estados Unidos, del Reino Unido y de Bélgica, así como la protección judicial del último país mencionado sobre la base de su primera Solicitud, la de 1958.

27. En definitiva, dado que el derecho alegado por el Estado nacional del accionante, el de hacer valer su pretensión frente a un tercer país, no constituye una excepción a una norma jurídica, cuya extensión a un nuevo supuesto se solicita, sino que tal derecho puede derivar de la posible existencia de [p 321] una costumbre internacional, debe concluirse que los elementos constitutivos de esta última, que deben extraerse en diverso grado de la práctica convencional o estatal, de las decisiones internacionales o de la doctrina jurídica, no son de tal naturaleza que puedan prestar apoyo a este nuevo caso.

28. Si bien parece que la protección diplomática no depende de un principio general de derecho reconocido por las naciones, sino del derecho internacional consuetudinario, sería lícito, no obstante, al examinar la posibilidad de extender esta protección a los accionistas de una sociedad, recurrir a la analogía que el problema podría presentar en el marco de las relaciones previstas por el derecho interno y el derecho internacional. Al hacerlo, no se trataría de abstraer de los ordenamientos jurídicos municipales un principio general del Derecho, sino de tratar, según las reglas de la lógica jurídica, de averiguar las consecuencias de dichas relaciones en la formación de la costumbre en sus distintos elementos.

29. Conviene señalar, en esta fase del debate, que la aplicabilidad de las categorías del Derecho interno al Derecho internacional plantea la importante cuestión de determinar si un Estado sólo está obligado a conceder a los extranjeros los derechos que garantiza a sus propios nacionales o si debe garantizarles un trato mínimo conforme a una “norma internacional de justicia”, que puede, en ciertos casos o en ciertos países, ser más ventajoso que el que disfrutan los propios nacionales FN66.

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FN66 Como sabemos, hay quienes también contemplan la posibilidad de conceder un trato de nación más favorecida, o una indemnización simplemente justa, o un trato equitativo o razonable, o, por último, de adoptar una solución de compromiso basada en el disfrute de derechos y garantías individuales idénticos a los que disfrutan los nacionales y que no deben “ser inferiores a los “derechos humanos fundamentales” reconocidos y definidos en los instrumentos contemporáneos”. (Anuario de la Comisión de Derecho Internacional, 1957, II, p. 113.)
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Es bien sabido que en el derecho internacional público latinoamericano, la igualdad de trato está vinculada a la concepción que los juristas latinoamericanos tienen de la responsabilidad de los Estados y de la protección diplomática. Dichos juristas, que la consideran uno de los pilares de su concepción del derecho internacional, abogaron por ella en la Conferencia de La Haya de 1930, basándola en la igualdad entre los Estados y en la necesidad de que sus países se protegieran contra la injerencia de potencias fuertes política, militar y económicamente. Diecisiete juristas de diversas nacionalidades apoyaron esta doctrina. Pero los defensores del derecho tradicional, que eran mayoría en la Conferencia, se impusieron, y el fracaso de los Estados latinoamericanos no hace sino reforzar su apego a su propia doctrina. Así, en la 9ª sesión de la Comisión de Derecho Internacional, el Sr. Padilla Nervo se presentó como su portavoz autorizado, y concluyó que “[las] normas internacionales [sobre el punto] se basaban casi enteramente en las relaciones desiguales entre las grandes Potencias y los Estados pequeños “FN66a. [p 322]

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FN66a Anuario de la Comisión de Derecho Internacional, 1957, I, p. 155.
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Ésta era también la concepción de los países africanos y asiáticos. El delegado chino en la Conferencia de La Haya de 1930 fue uno de los principales portavoces de la misma, siguiendo a los juristas de América Latina. Y en la misma sesión de la Comisión de Derecho Internacional antes mencionada, el Sr. Matine-Daftary, de Irán, apoyó “la … teoría latinoamericana de la igualdad entre nacionales y extranjeros “FN66b. Por último, los representantes de los Estados de África y Asia llamados a participar en las conferencias jurídicas apoyaron la misma concepción.

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FN66b Ibídem, p. 160.
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La cuestión es sin duda bastante compleja. En principio, si un Estado sólo está obligado a establecer la igualdad entre sus nacionales y los extranjeros, debe considerar su derecho interno y extender sus beneficios a los extranjeros. Pero hay que advertir de entrada que los derechos que deben concedérseles sobre la base de la igualdad son derechos sustantivos. La solución sería muy diferente con respecto a los derechos jurisdiccionales, según los cuales todo Estado está obligado a garantizar recursos judiciales internos a los extranjeros mediante leyes adecuadas y una estructura judicial adecuada de conformidad con las normas internacionales, a falta de lo cual serían posibles los procedimientos internacionales.

Ahora bien, ésta es la solución que prevalece en materia de derechos sustantivos, en particular desde el punto de vista de los Estados nuevos o económicamente desfavorecidos. Se basa en el principio de igualdad de las naciones proclamado en la Carta de las Naciones Unidas y en la resolución adoptada por la Asamblea General el 21 de diciembre de 1952 sobre el derecho de los pueblos a explotar libremente sus riquezas y recursos naturalesFN67.

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FN67 Véase S. Prakash Sinha, op. cit., pp. 94-96, y los discursos en la Comisión de Derecho Internacional de los representantes de India, Irán, la República Árabe Unida, Siria y Tailandia mencionados por él.
Véase también el artículo 12 del proyecto de principios relativos al trato de los extranjeros elaborado por el Comité Consultivo Jurídico Asiático-Africano, citado por el Doctor Mustafa Kamil Yasseen, en Annuaire français de droit international, 1964, p. 665.
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30. La mención de esta solución lleva a preguntarse si no está establecido, en los ordenamientos jurídicos de la generalidad de las naciones, que el accionista -además de su propio derecho de acción de reparación por un perjuicio directo sufrido ut singuli que lesione sus intereses jurídicamente protegidos- posee un derecho de acción que puede ejercer en toda circunstancia, concurrentemente con los órganos de la sociedad, como consecuencia de un perjuicio sufrido por ésta que le afecte sólo indirectamente o de manera mediata.

¿No debería el derecho internacional, siguiendo el mismo razonamiento que acabamos de invocar en el apartado anterior, alinearse en este punto con la generalidad de los sistemas de derecho interno, de los que, además de las instituciones jurídicas del sistema de derecho mercantil, se derivan el concepto de personalidad jurídica y los límites que se le asignan? Es cierto que estos sistemas difieren a veces de un país a otro. Sin embargo, lo que sería necesario y suficiente sería probar la existencia de un fondo común, entre estos sistemas, de tales derechos esenciales, sin excluir aquellos en los que Bélgica en particular puede basarse, a saber

(a) el derecho a dirigir reclamaciones y solicitudes a las autoridades en nombre de la sociedad;

(b) el derecho a interponer recursos judiciales o administrativos en sustitución y en lugar de la sociedad, o a defenderse de los procedimientos incoados contra ella;

(c) el derecho a reclamar una indemnización por denegación de justicia o abuso de derecho sufrido por la empresa.

¿Estos diferentes derechos figuran entre los que constituyen el fondo común de la generalidad de los ordenamientos jurídicos municipales? ¿O, por el contrario, van más allá de los derechos generalmente atribuidos al accionista por dichos ordenamientos jurídicos -y, en particular, por los ordenamientos jurídicos de Canadá, de Bélgica y de España-, a saber:

(a) el derecho de voto en las juntas generales, ya sea respecto de las decisiones que afecten a la sociedad, ya sea para el nombramiento de administradores y el control de su gestión de los asuntos sociales y, en su caso, para accionar contra esos mismos administradores como consecuencia de una supuesta actuación irregular de éstos en el ejercicio de sus facultades;

(b) el derecho a disponer de las acciones de su propiedad;

(c) el derecho a percibir dividendos y a participar proporcionalmente en el patrimonio en caso de liquidación de la sociedad;

(d) el de beneficiarse de cualquier oferta de acciones, y el de recibir duplicados en caso de pérdida de sus certificados de acciones FN68.

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FN68 La decisión de la Comisión Arbitral de 1965 en el asunto Brincard hacía referencia a la mayoría de estos derechos, si no a todos. El nuevo Código de Comercio libanés, artículo 105, ofrece una lista más completa, que incluye en particular el derecho a transferir la acción.
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Me inclino por responder negativamente. Sin embargo, con una reserva: la sociedad no debería haber sido disuelta. Esta reserva ya ha sido tratada FN69, y no es aplicable en el caso de Barcelona Traction.

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FN69 Sección 25 supra.
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De este debate se desprende otra conclusión, que puede expresarse en forma interrogativa del siguiente modo: dado que el accionista no tiene, según la legislación local, ninguna posibilidad de acudir a los tribunales para hacer valer derechos que son propios de la sociedad, no puede oponérsele la excepción de falta de agotamiento de los recursos internos. Si, a pesar de todo, se le permitiera ejercer tales derechos ante un tribunal internacional, ¿no se le habría concedido un derecho mayor que a la propia sociedad? [p 324]

31. No obstante, el demandante sostiene que la naturaleza jurídica específica de los derechos e intereses de los particulares perjudicados carece de importancia desde el punto de vista del derecho a la protección por su Estado nacional.

No cabe duda de que en un procedimiento internacional el Estado demandante está “haciendo valer su propio derecho”. No interviene in favorem tertii. Pero, ¿es menos cierto que ese derecho consiste en “garantizar, en la persona de sus súbditos, el respeto de las normas del derecho internacional”? Ambas frases se encuentran en la muy citada sentencia del Tribunal Permanente de Justicia Internacional de 1924 en el asunto Mavrommatis FN70. ¿No equivale esto a decir que el derecho del Estado demandante se mide en función del derecho individual violado y, en consecuencia, está sujeto a las mismas condiciones para su ejercicio?

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FN70 P.C.I.J., Serie A, nº 2, p. 12.
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Apenas es necesario añadir que la responsabilidad de un Estado no se limita necesariamente, por supuesto, a la hipótesis de un perjuicio causado a sus nacionales. Pero cuando un perjuicio se encuentra en el origen de dicha responsabilidad, el perjuicio individual no puede dejar de afectar al ejercicio de esa responsabilidad.

32. ¿Es posible, para reconocer al Estado nacional de los accionistas el derecho a entablar una acción judicial, recurrir, como también sostiene la demandante, si no a un derecho formal, al menos a la noción de interés?

Las imputaciones de Bélgica a España, tal y como se expusieron en el curso del debate oral sobre el fondo, son calificadas por la demandante unas de denegación de justicia y otras de abuso de derecho. El abuso de derecho, al igual que la denegación de justicia, es un ilícito internacional, contrariamente a la opinión que parece defender el Gobierno español. Así lo consagra un principio general del derecho que emana de los ordenamientos jurídicos de todas las naciones FN71. El demandante ve además en algunas de estas manifestaciones un desvío de poder (détournement de pouvoir), que el derecho internacional debería tener en cuenta, por el hecho de que los derechos cuyo abuso condena la jurisprudencia internacional son, como en derecho administrativo municipal, poderes o competencias. Esta doctrina no puede sino suscribirse. Pero, ¿se deduce de ello que, en el ámbito internacional, la institución del abuso de derecho tiene por objeto, al igual que el abuso de poder en derecho interno, proteger un derecho o un interés objetivo distinto del derecho o del interés subjetivo del Estado individualmente considerado FN72? Un estudio lo más completo posible de la noción de interés es necesario para la solución de esta cuestión, y para determinar, al hacerlo, los campos respectivos en derecho internacional de los dos conceptos de interés objetivo e interés subjetivo. [ p 325]

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FN71 Véase el voto particular del autor anteriormente citado, párr. 35, parte inferior de la p. 136.
FN72 Cf. la referencia del Profesor Rolin en su alegato oral del 16 de abril de 1969 al curso impartido por el Profesor Guggenheim en 1949 en la Academia de Derecho Internacional.
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33. En Derecho privado, se invoca el viejo adagio: “sin interés, no hay acción”, aunque se le atribuye un significado algo diferente del que le daba la institución de las actiones legis en el derecho quiritario romano. Más correctamente, se afirma que “el interés es la medida de la acción”. Pero, cualquiera que sea la fórmula que se invoque, ello no significa, por supuesto, que la suerte de la acción esté tan íntimamente ligada al interés del demandante que pueda deducirse de ello que cualquier interés es susceptible de dar lugar a una acción. Por el contrario, tanto en el plano internacional como en el derecho interno, ¿no es cierto que, para que haya acción, el interés debe ser, como dice Jhering, un interés protegido por la ley o, más correctamente, como se ha dicho en las decisiones más recientes de derecho interno, un interés lícito jurídicamente protegido?

Además, si en derecho privado el interés debe ser, en principio, directo y personal, ¿debe serlo también en derecho internacional para autorizar una acción judicial?

Esto equivaldría a decir que la protección diplomática está sujeta a dos condiciones: que el interés del demandante sea un interés lícito jurídicamente protegido y que, al mismo tiempo, sea directo y personal.

34. Para responder a estas dos cuestiones y despejar el camino para la solución del caso de los accionistas, parece necesario recordar las distintas acciones a las que puede dar lugar un derecho o un interés, a saber:

(a) una acción individual ejercida sobre la base de un interés o derecho subjetivo;

(b) una acción societaria, en nombre de una sociedad dotada de personalidad jurídica, ejercida igualmente sobre la base de un interés o derecho subjetivo, el de la propia sociedad;

(c) una acción ejercitada en defensa de un interés colectivo o general, cuyo objetivo es salvaguardar la legalidad o el respeto debido a principios de carácter internacional o humano, traducidos en normas jurídicas imperativas (ius cogens).

Esta distinción me ha parecido esencial a los efectos de esta discusión, en particular para evitar la confusión entre interés individual e interés general, a la que ha aludido el demandado, en el laudo del asunto El Triunfo y en la sentencia relativa a los Cameruneses del Norte.

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Es generalmente reconocido que la existencia de un derecho o interés jurídicamente protegido es una condición para el ejercicio de cualquiera de las acciones mencionadas. La cuestión no admite dudas en derecho privado, ya se trate de una persona física o de una persona jurídica. En consecuencia, se convendrá en que resultaría paradójico que el Derecho internacional, una de cuyas funciones [p 326] es suplir, en su caso, en las relaciones entre los Estados, las deficiencias de sus leyes internas, pudiera dar acceso a los tribunales internacionales a un Estado que se hace cargo de la reclamación de sus nacionales invocando un interés no protegido jurídicamente en virtud de la lex fori. Y por indudable analogía, un Estado que actúa de oficio para la defensa de un interés personal o de un interés colectivo, debe sin embargo probar la existencia de un interés lícito jurídicamente protegido.

Existe, por tanto, una identidad de puntos de vista sobre este punto -el del interés legítimo jurídicamente protegido- entre el ordenamiento jurídico nacional y el internacional, que tratan respectivamente de los aspectos subjetivo y objetivo de la noción de interés.

La cuestión que queda por debatir es, pues, la de la prueba de que el interés invocado por Bélgica es un interés legítimo jurídicamente protegido. Tal prueba no puede aportarse en el presente asunto, ya que es necesario remontarse a la lex fori, que no concede protección jurídica a tal interés.

35. ¿Existe también la identidad de puntos de vista antes señalada en cuanto a la necesidad de un interés personal y directo?

Si se tratara de la tercera acción antes mencionada -la basada en un interés general o en un interés internacional o humano de carácter objetivo- no se exigiría el cumplimiento de esta condición, como se desprende de la citada Sentencia de 21 de diciembre de 1962 y de las opiniones de los jueces disidentes en la Sentencia de 18 de julio de 1966. Esta sentencia de 1962 constituyó una sentencia definitiva, como demostraron ampliamente los jueces disidentes, y también puede considerarse una sentencia sobre una cuestión de principio, en la que se establece el concepto de interés general o colectivo que justifica la acción que un Estado miembro de una organización internacional, como en otros tiempos la Sociedad de Naciones y en la actualidad las Naciones Unidas, puede ejercer en defensa de los fines de esa Organización que conciernen al conjunto de sus miembros, cuyos intereses son a menudo los mismos que los de toda la humanidad. El principio que consagra dicha Sentencia, en el que se basan numerosos convenios, desde el artículo 22 del Tratado de Versalles y los instrumentos de mandato, hasta los tratados relativos a las minorías y la Convención para la Prevención y la Sanción del Genocidio, y que se ve expresamente confirmado por la práctica de las Naciones Unidas FN74, se encuentra también en la Opinión Consultiva emitida por este Tribunal en 1951 en relación con las reservas a dicha Convención, al afirmar “los Estados contratantes no tienen intereses propios; sólo tienen, unos y otros, un interés común FN75”. De este modo, el juez Forster pudo protestar enérgicamente contra la idea de que “el interés jurídico [p 327] puede ser encasillado en el estrecho concepto clásico del interés jurídico individual del Estado solicitante FN76”.

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FN73 En su opinión disidente mencionada anteriormente, el juez Forster califica acertadamente de abuso de poder las acciones de Sudáfrica contrarias a la finalidad del Mandato para África Sudoccidental o Namibia. (I.C.J. Reports 1966, p. 481.)
FN74 Véase la sección 20 supra.
FN75 I.C.J. Reports 1951, p. 23.
FN76 Opinión disidente anexa a la sentencia de 18 de julio de 1966, citada anteriormente, I.C.J. Reports 1966, p. 478.
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36. Si, por el contrario, el Estado demandante no actúa para proteger un interés colectivo, sino que se queja de un perjuicio que ha sufrido como sujeto de derecho individual, huelga decir que sólo tendrá acceso a un tribunal internacional para reivindicar un derecho subjetivo sobre la base de un interés personal y directo.

A esta hipótesis debe asimilarse que cuando un Estado ha hecho suya la reclamación de un nacional, como este Tribunal, siguiendo a la Corte Permanente de Justicia Internacional, declaró en su Sentencia de 6 de abril de 1955 en el asunto Nottebohm, declarando:

“… al ocuparse del caso de uno de sus súbditos y al recurrir en su favor a la acción diplomática o a un procedimiento judicial internacional, un Estado hace valer en realidad sus propios derechos -su derecho a garantizar, en la persona de sus súbditos, el respeto de las normas del derecho internacional FN77”.

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FN77 I.C.J. Reports 1955, p. 24.
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En otras palabras, es sobre la base de un derecho o interés subjetivo que el Estado actúa cuando se hace cargo de la reclamación de uno de sus nacionales, aunque éste sea una persona jurídica como una sociedad mercantil. En efecto, la actuación empresarial de esta última no puede asimilarse en modo alguno a la actuación basada en un interés colectivo. Mientras que la sociedad representa un conjunto de intereses individuales, el Estado actúa, no obstante, como un sujeto individual de derecho al ocuparse de su caso. Cuando, por el contrario, se propone asumir la defensa de los intereses generales de la comunidad internacional o de la humanidad como colectividad, interviene en calidad de miembro de dicha comunidad o de dicha colectividad.

37. Se ha dicho que la acción de Bélgica debe fundarse en un interés legítimo jurídicamente protegido FN78, al igual que una acción en nombre de la colectividad. Pero, a diferencia de esta última, debe basarse en un interés personal y directo.

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FN78 Véase la sección 34 anterior.
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Ninguna de estas condiciones se cumple en la solicitud belga de autorización para ampliar la protección judicial a los accionistas de Barcelona Traction.

Según la lex fori a la que es necesario remitirse en este asunto -es decir, la ley del ordenamiento jurídico mercantil- un accionista de una sociedad anónima no tiene, como sabemos, ningún derecho de acción personal y directo en lugar de la acción corporativa ut universi si el supuesto perjuicio se ha infligido a la sociedad como tal. ¿Qué interés podría sustituir a este pretendido derecho, sino el interés del accionista en que la empresa se gestione de forma que se garantice su prosperidad, y en la salvaguardia del valor económico incorporado en [p 328] las acciones? ¿Se deduce de ello que tendría derecho a actuar en nombre de la empresa cuando ésta haya sufrido daños o pérdidas por una gestión desafortunada? No es el caso en el derecho interno FN79, y no debería ser de otro modo en el derecho internacional. El interés del accionista y, por consiguiente, el del Estado que se hace cargo de su reclamación, por muy personal y directo que sea, no está protegido jurídicamente, como acabamos de ver. La Corte Permanente de Justicia Internacional ha hecho suya esta opinión FN80.

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FN79 Véanse, en este sentido, los escritos de los publicistas franceses y la jurisprudencia francesa, donde la interposición de una acción judicial por depreciación de las acciones como consecuencia de una disminución del activo de la sociedad sólo se admite en caso de faute por parte de los administradores, como se ha subrayado en el apartado 27 anterior.
Cf. G. Ripert, Droit commercial, 5ª edición, por R. Roblot, Vol. I, párrs. 1327 y 1328; y Solus y Perrot, op. cit., apdo. 227, y las decisiones a las que hacen referencia.
Y, por lo que se refiere al derecho angloamericano, E. Beckett, “Diplomatic Claims in Respect of Injuries to Companies”, publicado en Transactions of the Grotius Society, Vol. XVII, págs. 192 y 193, quien señala el caso excepcional de la mala conducta de los administradores como una regla que se encuentra en las legislaciones de la mayoría de los Estados.
Por último, por lo que respecta al derecho convencional, cabe mencionar el convenio entre la República Malgache y la sociedad Ugine, en virtud del cual las partes “no considerarán contraria a sus obligaciones mutuas ninguna reducción de actividad resultante de averías técnicas fortuitas de carácter grave o de la evolución de la situación económica general”. [Traducción de la Secretaría].
FN80 Sentencia en el asunto Oscar Chinn, P.C.I.J., Serie A/B, nº 63, p. 88: “Ninguna empresa -y menos aún una empresa comercial o de transportes, cuyo éxito depende del nivel fluctuante de los precios y tarifas- puede sustraerse a los riesgos y peligros resultantes de las condiciones económicas generales. Algunas industrias pueden obtener grandes beneficios durante un período de prosperidad general, o bien aprovechando un tratado de comercio o una modificación de los derechos de aduana; pero también están expuestas al peligro de ruina o de extinción si cambian las circunstancias.”
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38. En cuanto al argumento que postula la acumulación de la acción de la sociedad y de la acción individual de los accionistas, esgrimido por Bélgica, sólo puedo señalar la falta de pertinencia de los ejemplos presentados en su apoyo, a saber, el extraído de la Opinión Consultiva de este Tribunal relativa a la Reparación de los daños sufridos al servicio de las Naciones Unidas, y el de un accidente de automóvil o de avión. En el presente caso, ambos ejemplos tropiezan con la objeción planteada por la existencia, en términos de legislación municipal, de la personalidad jurídica de la sociedad, que cubre los intereses de los accionistas y garantiza su representación.

Por lo que se refiere a la Opinión Consultiva, es cierto que una reclamación de reparación de daños por parte de la Organización Internacional no constituye un obstáculo para una reclamación por parte del Estado del que es nacional el funcionario de las Naciones Unidas. Se ha dicho, con razón, que una misma acción es susceptible de implicar la responsabilidad internacional de su autor frente a varias personas jurídicas si lesiona simultáneamente sus respectivos derechos. Pero la doctrina enunciada en la Opinión Consultiva es esencialmente diferente de la argumentación expuesta por el demandante en relación con la reclamación de un accionista concurrente con la que podría presentar una sociedad mercantil respecto de un perjuicio del que ella misma ha sufrido las consecuencias. Toda analogía queda excluida por una diferencia esencial entre los dos casos, resultante de la existencia de la personalidad jurídica de la sociedad, que personifica los intereses de los accionistas; de modo que el perjuicio que sufre es el mismo que el que podrían reclamar los accionistas.

¿Puede deducirse, en efecto, de la consideración de que dos personas jurídicas, las Naciones Unidas y el Estado nacional de un funcionario de dicha organización, se han visto afectadas simultáneamente por el perjuicio sufrido por esta última, que, según el sentido de la Opinión Consultiva, sólo se ha producido un único daño? Parece que no. El mismo acto causó dos daños distintos, cuya reparación puede acumularse, como en el caso del accidente ya mencionado. Sin embargo, se trata de un único daño que afecta a la sociedad, que sólo puede dar lugar a una única reparación, que puede ser reclamada bien por la sociedad, bien por un socio o accionista en las condiciones ya tratadas.

¿Es necesario añadir que el artículo 62 del Estatuto del Tribunal de Justicia, que prevé la intervención, es irrelevante. Lo que está en cuestión en el presente caso no es una norma de procedimiento, sino el derecho de acción sobre la base de un mismo hecho internacionalmente ilícito.

39. Al término de esta discusión, todo viene a demostrar que la protección diplomática de los accionistas lesionados por un tercer Estado no constituye una costumbre internacional demostrada de manera inequívoca e inequívoca por el entramado de precedentes que forman el elemento material, y establecida definitivamente por la conjunción de dicho elemento con el elemento psicológico de la opinio juris.

Esta conclusión se ve reforzada por la opinión, ya mencionada, mantenida por una multitud de Estados -nuevos Estados y otros, muy numerosos, en vías de desarrollo- con respecto a la aplicación de la protección diplomática, cuyas normas sólo son aceptadas por ellos en la medida en que tienen en cuenta su estado de subdesarrollo, de subordinación económica y de estancamiento social y cultural, en el que les dejaron las potencias coloniales y en el que corren el riesgo de permanecer durante mucho tiempo, frente a Potencias fuertes en industria, saber hacer y cultura.

Esta opinión fue expresada al mismo tiempo por los representantes de los Estados del Tercer Mundo en la Asamblea General de las Naciones Unidas (Sexta Comisión), en la Comisión de Derecho Internacional, en el Comité Jurídico Consultivo Asiático-Africano, en el Instituto de Derecho Internacional y en las obras de autores jurídicos FN81. [p 330]

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FN81 S. Prakash Sinha, op. cit., pp. 92-94; y J. N. Hazard en American Journal of International Law, Vol. 55, 1961, en p. 118, donde escribe: “. . . Algunos de los Estados donde la inversión ha existido durante mucho tiempo han llegado a relacionar estas inversiones en sus mentes con condiciones que ahora aborrecen políticamente.”
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Así, el Comité Consultivo Jurídico Asiático-Africano, cuando se reunió en 1966 en Bangkok, subrayó la importancia de este problema recordando las observaciones de varios delegados ante la Sexta Comisión de la Asamblea General en 1964, en el sentido de que-
“Las normas relativas a la responsabilidad de los Estados y a la protección de las inversiones extranjeras, afectaban profundamente a la situación de los Estados nuevos o económicamente débiles y habían sido establecidas, en parte, en contra de sus intereses FN82”.

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FN82 Sumario de Documentos, Vol. IV, p. 269.
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En cuanto al Institut de droit international, en su sesión de Niza de 1967 tuvo que estudiar el problema de las inversiones en los países en desarrollo. Los juristas del grupo afroasiático que participaron en los trabajos de dicha sesión expresaron la opinión de su grupo respondiendo negativamente a la pregunta de si “los accionistas tienen derecho a solicitar la protección diplomática de su Estado en los casos en que la sociedad en la que han invertido no pueda o no quiera solicitarla por sí misma, frente al país en desarrollo FN83”.

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FN83 Annuaire de l’Institut de droit international, 1967, I, pp. 464, 471, 519 y 526, con las opiniones de India (Sr. Nagendra Singh), Irak (Sr. Kami! Yasseen) y Turquía (Sr. Nihat Erim).

Cabe destacar la siguiente observación del profesor Rolin en la misma sesión del Instituto:

“Así pues, lo que el Instituto debería perseguir no es la protección del capital como tal, sino que está obligado a fomentar las inversiones en beneficio de los países en desarrollo, dando garantías a ambas partes, tanto a los propios países para evitar una forma de neocolonialismo económico, que provocaría su sometimiento a los países ricos, como para poner a los inversores fuera del alcance de ciertos riesgos” (ibid., p. 414 [Traducción de la Secretaría]).
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40. Parece definitivamente establecido que los precedentes que pueden rezarse en ayuda de la pretensión de extender la protección diplomática a los accionistas indirectamente perjudicados por un tercer Estado son manifiestamente insuficientes. Por supuesto, de los términos explícitos de la letra b) del apartado 1 del artículo 38 del Estatuto de la Corte se desprende que la práctica de la que es posible deducir una costumbre general es la de la generalidad de los Estados y no la de todos ellos; pero estamos lejos incluso de ello, habida cuenta de las abstenciones u oposiciones a que se ha hecho referencia al analizar la práctica diplomática o convencional o al discutir las enseñanzas FN84. Ciertamente, no parece que la generalidad de los Estados haya aceptado ya tal costumbre. Con mayor razón si se tiene en cuenta, como debe ser, la oposición masiva de los Estados nuevos o en desarrollo, que constituyen la mayoría de los miembros de la comunidad internacional. Estoy convencido de que, en lo sucesivo, una costumbre general ya no podrá incorporarse al derecho internacional sin tener estrictamente en cuenta la opinión o la actitud de los Estados del Tercer Mundo. FN84 [p 331]

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FN84 Supra, secciones 12 a 20, 22 y 23.
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41. Se han debatido otras dos cuestiones:

A. La de si el Estado nacional de los accionistas puede emprender acciones para defender su patrimonio nacional, del que forman parte las participaciones sociales.

B. Si puede hacerlo en el ámbito de la protección jurídica de los intereses que el Estado tiene en el comercio internacional.

En cada uno de estos casos, el Estado gozaría de un doble derecho de acción: el que resulta de la ficción, concebida por los autores jurídicos y aceptada por la jurisprudencia, según la cual el Estado que se ocupa del caso de sus nacionales ejerce su propio derecho; y el que se le atribuiría en la medida en que protege su riqueza nacional o los intereses del comercio internacional.

¿Esta doble acción postula dos conceptos de daños, por los que el Estado presentaría reclamaciones acumulativas, o un único concepto de daños, por el que el Estado estaría reclamando reparación por un doble motivo?

Dado que las acciones de una sociedad pertenecientes a nacionales forman parte de los elementos constitutivos de la riqueza nacional, la acción del Estado destinada a proteger los derechos de sus nacionales y la destinada a proteger la riqueza nacional estarían motivadas por una única cabeza de daño, que afectaría a la misma materia contemplada desde dos puntos de vista diferentes, es decir, la parte o el todo.

Sobre la base de esta observación, el Estado no podría reclamar dos cabezas de reparación diferentes, una por el perjuicio causado a sus nacionales, la otra a favor de la nación -la entidad constituida por esos mismos nacionales- cuya economía se hubiera visto afectada. Es un caso para decir, como antes FN85, que serían inconcebibles acciones acumulativas que concedieran, por un mismo perjuicio, primero una y luego otra cabeza de reparación.

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FN85 Supra, sección 38.
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Además, este supuesto derecho de acción daría lugar a las mismas objeciones mencionadas anteriormente, relativas al supuesto derecho de acción en nombre de los accionistas lesionados por un tercer Estado, a saber, la inexistencia de una norma de derecho internacional recibida que lo autorice.

La oposición de los Estados nuevos o en vías de desarrollo, cuya influencia determinante en el desarrollo del derecho internacional y en la formación de sus normas es ya bien conocida, sería además mucho más fuerte en cuanto a la admisión de una norma jurídica que autorizara la extensión de la protección diplomática, más allá de los intereses de los accionistas que han sufrido un perjuicio por el hecho de un tercer Estado, al interés de la economía general del Estado nacional de este último, o al interés que tiene en el comercio internacional.

Es bien sabido que J. L. Brierly, sin aventurarse tan lejos como G. Scelle, o como los juristas latinoamericanos, era partidario del reconocimiento, en ciertos casos, de la personalidad internacional del individuo. Decía que

“La doctrina ortodoxa, al insistir en que sólo los Estados pueden tener [p 332] derechos o deberes internacionales, induce a pensar que el perjuicio causado a un ciudadano individual en un Estado extranjero es un perjuicio causado a su propio país… y esa misteriosa, aunque poderosa, abstracción, el ‘honor nacional’ se ve fácilmente implicado en ella FN86.”

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FN86 J. L. Brierly, Recueil des cours de l’Académie de droit international, 1928, Vol. III, p. 531 [Traducción de la Secretaría].
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Y el Sr. P. C. Jessup adoptó la conclusión del Sr. Brierly, observando que el reconocimiento de los derechos del individuo tendería también a frenar “la grave amenaza de la promoción por los Estados de intereses económicos privados con los que identifican intereses nacionales FN87”. Y, en efecto, parece que esta identificación y el concepto de honor nacional estuvieron en el trasfondo, si no fueron el motivo rector, de las intervenciones armadas que han tenido lugar a lo largo de la historia en América Latina, África y Asia.

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FN87 P. C. Jessup, A Modem Law of Nations, p. 99.
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¿No sería aún más grave la amenaza si el Estado, al mismo tiempo que apoya los intereses individuales de sus nacionales, presentara su demanda acumulada con la atribuida a la nación para la defensa de sus intereses económicos, o de sus intereses generales en el comercio internacional?

42. A falta de una norma de derecho positivo que valide el ius standi de Bélgica, este último Estado recurre a la equidad para buscar en ella una justificación de su pretensión.

La Parte demandante se equivoca al pensar que en los laudos dictados en aplicación del Convenio General de 1923 entre Estados Unidos y México, puede discernirse una referencia a la equidad comparable a la mencionada en la Sentencia de este Tribunal de 1969 relativa a la Plataforma Continental del Mar del Norte. La Convención a la que se acaba de hacer referencia exhortaba a los tribunales arbitrales que establecía a basarse en la justicia y la equidad. Esta expresión, justicia y equidad, que ha aparecido en numerosos convenios de arbitraje generales y especiales, siempre se ha considerado que implicaba una autorización para decidir ex aequo et bono; mientras que, evidentemente, la referencia a la equidad contenida en la Sentencia del Tribunal antes mencionada sólo debe entenderse, y así se explica en uno de los votos particulares anexos a la misma FN88, en el sentido de equidad praeter legem en el sentido que le dio Papiniano, el autor de dicha expresión; es decir, no una actividad extrajudicial, como es la solución de un litigio ex aequo et bono en los términos del artículo 38, in fine, del Estatuto del Tribunal, con el fin de colmar una laguna social del Derecho, sino una fuente subsidiaria del Derecho internacional tomada, como principio general del Derecho, de la letra c) del apartado 1 de dicho artículo, a la que se apela para remediar las insuficiencias del Derecho internacional y colmar sus lagunas lógicas.

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FN88 Véase el voto particular del autor, I.C.J. Reports 1969, párr. 37, p. 139.
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Si el estudio de los hechos del presente caso hubiera mostrado una laguna lógica [p 333] en el derecho, el Tribunal habría sido llamado a remediarla en interés de la justicia. La solución habría consistido probablemente en recurrir, como se acaba de decir, a la equidad praeter legem y a un principio general del Derecho que emerja de los ordenamientos jurídicos nacionales. Pero el Tribunal de Justicia no se encuentra ante una laguna lógica del Derecho, ya que los ordenamientos jurídicos internacionales no prevén que un derecho concedido, en los hechos, a los accionistas pueda convertirse en lícito. La laguna que la argumentación de la Parte demandante estaría destinada a colmar no sería más que una insuficiencia social, que sólo un convenio especial de atribución de competencia ex aequo et bono, que no existe en el presente caso, habría podido remediar.

También se ha hecho referencia en el presente caso al sistema de Equity de los países del common law.

Huelga decir que no se trata de identificar la Equity de origen inglés con l’réquité o aequitas de origen romano-mediterráneo. Pero si puede establecerse un paralelismo entre estas dos instituciones, en cuanto a sus efectos respectivos, es con la equity contra legem o infra legem. De hecho, se dice en Snell’s Equity que la equidad puede definirse como una parte de la justicia natural FN89. Esta concepción de la Equity, que en realidad consiste en una posible derogación de la ley general en un caso particular, nunca se ha aplicado en Derecho internacional. Un tribunal internacional que se atribuyera tal competencia se nombraría a sí mismo legislador. Su decisión crearía una atmósfera de incertidumbre que alejaría a los Estados de un tribunal respecto del cual no podrían prever, con algún grado de probabilidad, qué ley sería aplicada por él. Además, ¿quién está mejor situado para juzgar esto que el Gobierno británico, que escribió al Gobierno de los Estados Unidos en el sentido de que: “… Ningún accionista tiene derecho a ningún elemento de propiedad de la empresa, ya que no tiene intereses legales o equitativos en la misma…”. …FN90″. En efecto, la equidad, como la equity contra legem o infra legem, no puede servir de base a una solución judicial contraria a las normas de derecho que pretende modificar, a menos que sea por acuerdo de las partes para aceptar una decisión ex aequo et bono.

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FN89 “Es posible definir la equidad como una porción de la justicia natural…” Snell’s Principles of Equity, 4ª edición por R. E. Megarry y P. V. Baker, p. 9.
FN90 Nota del 5 de julio de 1928 relativa al caso Romano-Americana, Hackworth, Digest, V, p. 843.
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Si bien suscribo la Sentencia del Tribunal, estas son las observaciones complementarias que he creído conveniente añadir a los fundamentos de la misma.

(Firmado) Fouad Ammoun.

[p 334]

Opinión disidente del Juez Riphagen

[Traducción]

1. Muy a mi pesar, me veo en la imposibilidad de coincidir con la decisión del Tribunal, y deseo hacer uso del derecho que me confiere el artículo 57 del Estatuto para exponer las razones de mi disidencia.

2. En mi opinión, el razonamiento jurídico seguido por el Tribunal no aprecia la naturaleza misma de las normas de Derecho internacional público consuetudinario aplicables en el presente caso.

El Estado belga ha afirmado que el Estado español es internacionalmente responsable por el trato que las autoridades administrativas y judiciales de España dispensaron a una empresa privada no española, la Barcelona Traction, Light and Power Company, Limited. El Tribunal ha reconocido que:

“Cuando un Estado admite en su territorio inversiones extranjeras o nacionales extranjeros, sean personas físicas o jurídicas, está obligado a extenderles la protección de la ley y asume obligaciones relativas al trato que debe dispensárseles.” (Apartado 33.)

Sin embargo, el Tribunal se ha negado a examinar si el trato dispensado a Barcelona Traction por las autoridades administrativas y judiciales de España era o no conforme con las obligaciones internacionales de España, ya que:

“. . la posesión por el Gobierno belga de un derecho de protección es un requisito previo para el examen de estos problemas. Dado que no se ha acreditado ningún ius standi ante el Tribunal…”. (apartado 102).

En otras palabras, España tiene efectivamente obligaciones internacionales con respecto al trato dispensado a Barcelona Traction, pero esas obligaciones no son, se dice, obligaciones frente a Bélgica.

A lo largo de su sentencia, el Tribunal de Justicia tiene en cuenta la hipótesis de que una parte más o menos importante de las acciones de Barcelona Traction estuvo, durante todo el período relevante, en manos de nacionales belgas, ya fueran personas físicas o jurídicas. Esta hipótesis es impugnada; la cuestión, que no se aborda en la Sentencia, se retomará a continuación.

Sobre la base de esta hipótesis, y sin establecer distinción alguna en función de la importancia y la naturaleza de esta participación de personas físicas o jurídicas belgas en el capital y en la gestión de la Sociedad Barcelona Traction, el Tribunal de Justicia concluye que el Estado belga no tiene ningún derecho en el plano internacional que pueda ser vulnerado por el comportamiento de las autoridades españolas con respecto a la Sociedad Barcelona Traction.

Esta conclusión se basa únicamente en consideraciones relativas a lo que el Tribunal de Justicia denomina (apartado 38) la naturaleza y la interrelación de los derechos de la sociedad y de los derechos de los accionistas en Derecho interno. El Tribunal de Justicia llega a la conclusión de que, según el Derecho interno, los derechos de los socios no se ven afectados por las medidas adoptadas contra la sociedad, examinando normas de Derecho interno que son, en gran medida, comunes a los sistemas legislativos que reconocen la institución de la sociedad anónima. De ello se deduce, según la Sentencia, que el Estado del que son nacionales los socios de una sociedad tampoco tiene ningún derecho que pueda verse lesionado en el plano internacional por medidas adoptadas por otro Estado contra dicha sociedad.

3. Al hacer depender los derechos y obligaciones de los Estados en virtud del Derecho internacional público consuetudinario pura y simplemente de las normas de Derecho interno relativas a los derechos y obligaciones de los particulares en sus relaciones inter se, la Sentencia me parece no apreciar la naturaleza de las normas de Derecho internacional consuetudinario, incluidas las normas de Derecho internacional relativas a los derechos y obligaciones de los Estados en el ámbito conocido como “trato de los extranjeros”.

Sin embargo, está bien establecido que la responsabilidad internacional es una responsabilidad de Estado a Estado y que, en consecuencia, las condiciones en las que surge la responsabilidad internacional de un Estado, así como las condiciones en las que otro Estado tiene derecho a exigir reparación por un perjuicio que se le haya causado, son, en principio, completamente independientes del contenido del Derecho interno de los Estados en cuestión.

“La protección diplomática y la protección mediante procedimientos judiciales internacionales constituyen medidas de defensa de los derechos del Estado. Como ha dicho y repetido la Corte Permanente de Justicia Internacional, ‘al ocuparse del caso de uno de sus súbditos y al recurrir en su favor a la acción diplomática o a un procedimiento judicial internacional, un Estado hace valer en realidad sus propios derechos: su derecho a garantizar, en la persona de sus súbditos, el respeto de las normas del derecho internacional’ (P.C.I.J., Serie A, núm. 2, pág. 12, y Serie A/B, núms. 20-21, pág. 17)”. (Nottebohm (Segunda Fase), Sentencia, I.C.J. Recueil 1955, p. 24) [cursivas mías].

“Es un principio de derecho internacional que la reparación de un perjuicio puede consistir en una indemnización correspondiente al daño que los nacionales del Estado lesionado hayan sufrido como consecuencia del hecho contrario al derecho internacional. Ésta es incluso la forma más usual de reparación; es la forma elegida por Alemania en este caso y su admisibilidad no ha sido discutida. Sin embargo, la reparación debida por un Estado a otro no cambia de carácter por el hecho de que adopte la forma de una indemnización para cuyo cálculo se toma como medida el daño sufrido por un particular. Las normas de derecho que rigen la reparación son las normas de derecho internacional en vigor entre los dos Estados interesados, y no la ley que rige las relaciones entre el Estado que ha cometido un hecho ilícito y el particular que ha sufrido el daño. Los derechos o intereses de un particular cuya violación causa un daño se sitúan siempre en un plano diferente al de los derechos pertenecientes a un Estado, derechos que también pueden ser lesionados por el mismo hecho. El daño sufrido por un particular nunca es, por tanto, idéntico en especie al que sufrirá un Estado; sólo puede ofrecer un baremo conveniente para el cálculo de la reparación debida al Estado.” (Sentencia nº 13 del P.C.I.J., Serie A, nº 17, pp. 27-28) (cursivas mías).

4. Esta separación completa entre las normas del derecho internacional consuetudinario relativas a la responsabilidad por el trato dado a los extranjeros y las normas y principios del derecho interno es mucho más que una mera construcción jurídica que permite sustituir las relaciones jurídicas entre Estados por las relaciones jurídicas entre el gobierno y el ciudadano particular o entre ciudadanos particulares inter se.

Refleja una realidad de la vida internacional: determina el contenido mismo de los derechos y obligaciones de los Estados en el plano internacional.

En efecto, es indiscutible que el Estado tiene un interés real en el desarrollo de su comercio internacional, del que la inversión en empresas extranjeras y el establecimiento de empresas en países extranjeros constituyen manifestaciones. Así, salvo en los países que practican el sistema de comercio de Estado, las relaciones económicas internacionales están en general fuertemente controladas por los poderes públicos. Además, esta actividad comercial internacional de un Estado afecta necesariamente a la economía, y por tanto al interés público, del Estado receptor; normalmente implica también contactos con el ordenamiento jurídico municipal y con los poderes públicos de dicho Estado. Se trata, pues, realmente de garantizar un equilibrio adecuado entre los intereses de los Estados, tarea tradicional de las normas de Derecho internacional público.

Esta tarea es fundamentalmente diferente de la que incumbe a las normas de Derecho interno y, en particular, de Derecho privado interno. Las consideraciones que determinan la elección de un sistema particular de derecho privado municipal Con respecto a lo que el Tribunal ha llamado “la naturaleza y la interrelación” de “los derechos de la persona jurídica y de sus accionistas” son completamente ajenas a los problemas que conciernen a las normas de derecho internacional público relativas a la responsabilidad por el trato a los extranjeros.

5. Es cierto que las actividades comerciales internacionales se desarrollan en gran medida bajo formas de derecho municipal (adquisición de la propiedad, contratos, concesiones, recaudación de tasas e impuestos). Pero el derecho internacional consuetudinario no se ocupa de las relaciones jurídicas de derecho interno que resultan de ellas, es decir, de las relaciones entre particulares o entre una autoridad pública y un particular. Este último no tiende en modo alguno a unificar los diferentes ordenamientos jurídicos municipales, ni siquiera parcial o indirectamente, en un ordenamiento jurídico común aplicable a los casos de diversidad de ciudadanía.

La responsabilidad internacional de un Estado no se basa en normas de tal ordenamiento jurídico común; ni el derecho del Estado que hace valer tal responsabilidad se deriva de los derechos que un particular obtendría en virtud de tal ordenamiento jurídico común. El enfoque de las normas del Derecho internacional consuetudinario es completamente diferente; se refieren más bien a la actividad, como tal, de las personas que ejercen el comercio internacional de un Estado, por una parte, y de las autoridades públicas del Estado receptor, por otra, así como a la interrelación de esas actividades. Por ello, la responsabilidad internacional por el trato dado a los extranjeros es esencialmente una responsabilidad por “denegación de justicia” lato sensu. Por ello, el Estado que invoca dicha responsabilidad no representa a la persona perjudicada, sino que hace valer su propio interés en las actividades de dicha persona en el comercio internacional. Por eso, finalmente, es indispensable, para la determinación de la existencia o inexistencia de responsabilidad internacional de un Estado frente a otro Estado en un caso concreto, tomar en consideración todas las actividades, en su conjunto, de los poderes públicos del Estado cuya responsabilidad se ha alegado, así como todas las actividades, en su conjunto, de la persona privada perjudicada en el comercio internacional.

6. La noción de “comercio internacional” no debe ser objeto de una interpretación puramente económica. En realidad, el Derecho internacional consuetudinario protege el interés que un Estado tiene en su comercio internacional porque el comercio internacional, en el sentido amplio del término, interesa a toda la comunidad internacional. Como señalan acertadamente Sohn y Baxter en su comentario al Proyecto de Convenio sobre la responsabilidad internacional del Estado por daños a extranjeros: “El derecho de la responsabilidad del Estado está dirigido al mantenimiento de la libertad de comunicaciones y de circulación entre las naciones”.

En la misma línea, el derecho internacional consuetudinario reconoce -en particular desde la Segunda Guerra Mundial- el respeto de las libertades humanas fundamentales como un interés de la comunidad internacional. De hecho, incluso antes y entre las dos guerras mundiales, la idea de la protección de los “derechos humanos” por el derecho internacional público nunca estuvo ausente de las decisiones internacionales relativas a la responsabilidad de los Estados por el trato a los extranjeros. Aquí, como en la protección del comercio internacional, no se trata de crear un orden jurídico común que determine las relaciones jurídicas entre los poderes públicos y los particulares o entre los particulares inter se, sino de “controlar” la aplicación del orden jurídico municipal para sancionar el uso ilícito de la fuerza, la discriminación arbitraria y la usurpación de jurisdicción, que violan el “derecho a la existencia” de un ser humano. Aquí, como en la protección del comercio inter [p 338] nacional, los diferentes métodos adoptados por el derecho municipal de los diferentes países son irrelevantes para la consecución de los objetivos de las normas del derecho internacional consuetudinario.

7. En este punto debo hacer una digresión. La sentencia parece basarse en la idea de una “remisión” de las normas de Derecho internacional a las normas de Derecho interno. Se afirma, en particular, en el apartado 38 de la sentencia que “el derecho internacional ha tenido que reconocer a la persona jurídica como una institución creada por los Estados en un ámbito esencialmente de su jurisdicción interna. Esto, a su vez, exige que, siempre que se planteen cuestiones jurídicas relativas a los derechos de los Estados en relación con el tratamiento de las sociedades y los accionistas, respecto de las cuales el Derecho internacional no haya establecido sus propias normas, tenga que remitirse a las normas pertinentes del Derecho interno”. La técnica legislativa de la remisión o renvoi de una norma de Derecho a otra norma de Derecho, o a los resultados de su aplicación, es una operación bien conocida en la ciencia jurídica. Por lo que respecta al Derecho internacional en particular, esta técnica se aplica con frecuencia en las normas jurídicas escritas, es decir, en los tratados. Así, varios tratados, al definir las obligaciones de las Partes Contratantes, contienen una remisión al derecho interno de un Estado determinado. Es el caso, por ejemplo, de los tratados relativos a los conflictos de leyes y a la asistencia judicial recíproca, incluido el reconocimiento y la ejecución de las resoluciones extranjeras. Pero este tipo de reenvío es totalmente ajeno a la situación que nos ocupa.

En primer lugar, en el asunto Barcelona Traction se trata de aplicar las normas del Derecho internacional consuetudinario general. Un reenvío por tales normas al Derecho interno de un Estado concreto parecería a priori improbable. Además, el presente asunto no se refiere al reconocimiento o al efecto que debe darse a las decisiones, judiciales o no, de las autoridades españolas, en el marco del ordenamiento jurídico de otro Estado. Por el contrario, se trata de determinar si dichas decisiones constituyen una denegación de justicia en el sentido amplio del término, es decir, un uso ilegal de la fuerza, una discriminación arbitraria o una usurpación de jurisdicción, que suponga una violación de los derechos de otro Estado. En este ámbito no puede “renvoi” a las normas de derecho interno del Estado cuya responsabilidad internacional se alega, ni, por otra parte, al derecho interno de ningún otro Estado, ni a las “normas comunes” que pudieran derivarse de un estudio de derecho comparado de las diferentes legislaciones nacionales.

8. La distinción de principio establecida por la presente Sentencia entre-

(a) las obligaciones de un Estado “cuando [admite] en su territorio inversiones extranjeras o nacionales extranjeros, ya sean personas físicas o jurídicas” (apartado 33), obligaciones “que surgen … en el ámbito de la protección diplomática” (ibid.);[p 339]

(b) las obligaciones de un Estado resultantes de “la proscripción de actos de agresión” (párrafo 34);

(c) las obligaciones de un Estado resultantes “de los principios y normas relativos a los derechos fundamentales de la persona humana” (párrafo 34); y

(d) la protección de los intereses económicos resultantes de las inversiones realizadas por un extranjero (apartado 87);

parece muy artificial y no puede en ningún caso justificar las consecuencias jurídicas esenciales que la Sentencia atribuye a esta distinción.

En primer lugar, parece imposible distinguir entre las categorías a) y d). La presente sentencia observa incluso (apartado 37), y con razón, que la institución conocida como protección diplomática de los extranjeros “desde sus orígenes [ha estado] estrechamente vinculada al comercio internacional”. ¿Cómo puede entonces, por una parte, reconocer que “cuando un Estado admite en su territorio inversiones extranjeras… asume obligaciones relativas al trato que debe dispensárseles” (apartado 33 de la Sentencia) y, por otra, negar al Estado cuyos nacionales han efectuado tales inversiones toda protección en el plano internacional al margen de las “estipulaciones convencionales” (apartado 90 de la Sentencia)? Es cierto, como dice el Tribunal (apartado 87), que “cuando un Estado admite en su territorio inversiones extranjeras… no se convierte por ello en asegurador de la parte de la riqueza de otro Estado que esas inversiones representan”. Nadie ha empleado nunca una fórmula semejante para definir las obligaciones del Estado receptor. En cualquier caso, ¡no es la base sobre la que Bélgica fundamenta sus reclamaciones contra España en el presente caso! El problema de la amplitud de la protección que las normas de derecho internacional otorgan al interés de un Estado es una cuestión, la determinación del Estado o Estados cuyo interés está protegido es otra.

Y esto no es todo. En todos los casos enumerados anteriormente, el Derecho internacional público general protege los derechos de los Estados imponiendo obligaciones a otros Estados, por la buena razón de que es un interés esencial de la comunidad internacional en su conjunto que se respeten tales derechos.

Es cierto que, desde el punto de vista moral, es difícil comparar la gravedad de una violación de la integridad territorial y de la independencia política de un Estado con la de una violación de las libertades fundamentales de la persona humana, o con la de una lesión al comercio internacional lato sensu.

Sin embargo, desde el punto de vista jurídico, en cada uno de estos tres casos se trata de intereses estatales protegidos por la imposición de obligaciones a otros Estados. Obviamente, los detalles de la protección son diferentes en cada uno de los tres casos, tanto en lo que se refiere a la definición de las infracciones prohibidas -es decir, el alcance de la protección- como en lo que se refiere a la designación del Estado o Estados facultados para aplicar o exigir la aplicación de sanciones en caso de que se produzcan tales conductas[p 340].

Es a este último contexto al que se refiere la cuestión del ius standi de un Estado.

La Sentencia parece establecer una distinción entre las obligaciones de un Estado erga omnes, obligaciones de un Estado que existen con respecto a otros Estados en virtud del Derecho internacional general, y las obligaciones de un Estado que sólo existen con respecto a un Estado con el que ha celebrado “estipulaciones convencionales”. Esta distinción puede establecerse, por supuesto. Pero sigue siendo difícil sostener que esta distinción correspondería necesariamente a una clasificación a priori en función de la naturaleza de los intereses protegidos por tales obligaciones, clasificación que ya es de por sí bastante dudosa.

Dicho de otro modo, parece imposible afirmar a priori que los intereses económicos de un Estado sólo pueden ser protegidos mediante obligaciones impuestas a otros Estados en virtud de “estipulaciones convencionales”, del mismo modo que, evidentemente, habría sido incorrecto afirmar que todo Estado tiene ius standi en los casos en que se atenta contra la integridad territorial o la independencia política de otro Estado, salvo en caso de ataque armado, o en los casos en que el nacional de otro Estado es víctima de una violación de sus libertades individuales.

9. Nadie niega, por otra parte, que el ius standi de un Estado en virtud de las normas de Derecho internacional consuetudinario relativas al trato de los extranjeros depende de la existencia de un vínculo entre dicho Estado y la situación perjudicada en el caso de que se trate por el comportamiento de otro Estado.

A este respecto, cabe señalar que en las materias reguladas por el Derecho internacional público consuetudinario es a priori improbable que existan divisiones estancas entre las soluciones adoptadas para los distintos elementos teóricamente separados de que se compone esta norma jurídica. Es la interrelación entre el comportamiento imputado a un Estado y el comportamiento imputado a otro Estado lo que constituye el objeto de las normas de Derecho internacional consuetudinario, manifestándose en la creación de “obligaciones” y “derechos” de los Estados en sus relaciones mutuas. En estas circunstancias, es imposible, en particular, ignorar totalmente la naturaleza y el efecto de esta interrelación en el caso concreto de que se trate al determinar la “responsabilidad” de un Estado y el “ius standi” del otro.

10. Esta es una razón más para no conceder demasiada importancia a la distinción altamente abstracta y teórica entre “derechos” y “meros intereses” que parece constituir la única base del razonamiento de la Sentencia.

Esta distinción sólo tiene sentido en el marco de un conjunto concreto de normas jurídicas conocidas e indiscutidas.

Cuando se analiza dicho cuerpo normativo, puede observarse, a posteriori, que el incumplimiento de una obligación puede acarrear ciertas consecuencias lesivas para determinados intereses, sin que el titular de dichos intereses esté facultado por ese cuerpo normativo para exigir una reparación a la parte que ha incumplido dicha obligación. De ello puede deducirse que la víctima tenía efectivamente un “mero interés”, pero no un “derecho” vulnerado.

Esta es, de hecho, la conclusión a la que llega la Sentencia al analizar las normas de Derecho privado interno en relación con la situación jurídica de los accionistas frente a los actos dirigidos contra la sociedad.

Pero en el caso resuelto por la Sentencia no se trata ni de las obligaciones de las autoridades españolas en el plano del Derecho municipal ni de las posibilidades jurídicas que podrían tener los accionistas de hacer valer esa responsabilidad, solicitando la anulación de las medidas adoptadas o una indemnización.

Se trata, por el contrario, de otro conjunto de normas, a saber, las normas de Derecho internacional público consuetudinario relativas a las obligaciones y los derechos de los Estados en sus relaciones mutuas.

Ahora bien, estos dos conjuntos de normas responden a exigencias muy distintas; sus objetos y finalidades son diferentes; se han desarrollado en contextos diferentes.

El conjunto de normas de Derecho internacional público consuetudinario relativas al trato de los extranjeros se inspira, como hemos visto, en el interés de la comunidad internacional por el respeto de las libertades fundamentales de la persona humana, así como por el respeto de la libertad del comercio internacional.

Es en relación con estos dos principios que deben determinarse tanto las obligaciones como los derechos de los Estados en sus relaciones mutuas. En el presente caso, se trata sobre todo del segundo de estos dos principios.

11. 11. Para poder calificar una actividad concreta del comercio internacional como parte del comercio internacional de un Estado determinado, es evidentemente necesario que exista un vínculo entre dicha actividad y ese Estado. Ese vínculo sólo puede establecerse a través de uno o varios de los tres elementos del Estado: sus nacionales, su territorio y su gobierno. Cuando la actividad comercial internacional adopta la forma del establecimiento de una persona física en el extranjero, es tradicionalmente la nacionalidad de esa persona física la que determina el vínculo entre esa actividad y un Estado concreto. Además, desde el principio del desarrollo del comercio internacional, se observará que el Estado se ha preocupado por el trato concedido por otros Estados a “sus” productos, es decir, a los productos originarios de su territorio, así como a “sus” buques, es decir, a los buques a los que su gobierno ha conferido el derecho a enarbolar el pabellón nacional. (A veces no se distinguen claramente las distintas manifestaciones de la actividad comercial internacional. Un ejemplo típico de ello son los tratados cuya interpretación se cuestionó en la sentencia del Tribunal de 27 de julio de 1952 (Rights of Nationals of the United States of America in Morocco, Judgment, I.C.J. Reports 1952, p. 176). Estos tratados, que datan de principios de siglo, tenían por objeto principal impedir cualquier trato diferenciado por parte de un Estado de los nacionales de los demás Estados partes en dichos tratados. Pero el [p 342] Tribunal no dudó en interpretar que los tratados prohibían también toda discriminación en favor de la importación de mercancías procedentes del territorio de uno de esos Estados (Recueil 1952, pp. 183-186), reconociendo así que los tratados en cuestión tenían por objeto la protección del conjunto de las actividades comerciales internacionales de cada Estado contratante).

Las técnicas del comercio internacional han evolucionado desde entonces, en particular con la entrada en escena de las sociedades anónimas como forma jurídica de organización de las actividades económicas privadas.

A efectos de la determinación del vínculo entre una actividad comercial internacional y un Estado concreto, esta evolución plantea dos problemas distintos, el relativo a la relación entre la actividad y una persona, y el relativo a la relación entre esa persona y un Estado.

En efecto, en los casos “clásicos” de protección diplomática, el interés de un Estado por “su” comercio internacional se funde con su interés por el bienestar de sus nacionales, personas físicas, tanto en lo que se refiere a su seguridad personal y sus libertades fundamentales como a su facultad de administrar sus bienes y su derecho a obtener beneficios de ellos.

Los elementos de “la empresa” se reúnen así en una sola persona física indivisible, y la pertenencia de esa persona a un Estado concreto no plantea normalmente ningún problema.

El empleo de la forma jurídica de la sociedad anónima (con personalidad jurídica propia, de Derecho privado municipal) complica la situación.

12. En primer lugar, es difícil reconocer que una sociedad limitada como tal pueda tener seguridad personal o libertades fundamentales. (Podemos dejar de lado la cuestión de si, en virtud del Derecho municipal, la sociedad como tal podría quejarse de una vulneración de la seguridad personal o de las libertades fundamentales de las personas físicas que la “representan”). Se trata, pues, únicamente de los intereses “económicos” de la empresa: sus actividades y sus bienes. Ahora bien, en realidad la forma jurídica de la sociedad anónima se presta a tipos bastante variados de organización de los intereses económicos de la empresa. Existe el tipo de sociedad en el que la personalidad jurídica corresponde a la independencia económica de la empresa; la administración de la empresa está en manos de administradores independientes y los beneficios se destinan, en principio, a la propia empresa, es decir, generalmente se reinvierten (previa deducción, en los casos adecuados, de una cierta remuneración por el capital ya invertido). Pero también existe el tipo de sociedad que es, en realidad, una forma de organización para la cooperación en una empresa por parte de accionistas que no sólo aportan el capital, sino que también administran efectivamente la empresa y obtienen ellos mismos los beneficios. Por último, existe un tercer tipo de sociedad, en la que la empresa está integrada en otra más amplia, perteneciente a otra sociedad que la domina. Evidentemente, se trata de tipos de empresas (que corresponden a distintos tipos de [p 343] accionistas), y no de categorías separadas por divisiones estancas. Por supuesto, el Derecho privado municipal aplicable a estos tres tipos de sociedad es generalmente el mismo. En cambio, en el ámbito del derecho fiscal municipal, varios países reconocen la diferencia fundamental entre estos tres tipos dándoles un trato diferente.

En el plano del derecho internacional consuetudinario, es decir, tanto para determinar a qué afecta el comportamiento de un Estado respecto de una sociedad anónima, como para determinar el vínculo entre lo que afecta y otro Estado, parece a priori necesario tener en cuenta la realidad de las diferencias entre estos tres tipos de sociedades. Como ya se ha señalado, el Derecho internacional se ocupa de los derechos y obligaciones de los Estados en sus relaciones mutuas y no de las relaciones de Derecho municipal entre la sociedad y otros particulares, ni siquiera de las relaciones de Derecho municipal entre la sociedad, sus accionistas y directivos, y las autoridades públicas de un Estado.

La naturaleza de los derechos, al igual que la de las obligaciones, es diferente en Derecho internacional, porque tales obligaciones y derechos corresponden a las exigencias específicas de la comunidad internacional. Por consiguiente, no es posible considerar la personalidad jurídica de la sociedad en el derecho interno como una piedra de toque exclusiva.

No se puede considerar que la sociedad sea siempre la única entidad afectada por cualquier medida dirigida -en el plano del derecho interno- contra la sociedad, ni equiparar siempre a la sociedad, pura y simplemente, con una persona física en lo que se refiere a su “nacionalidad”, es decir, su vínculo con un Estado concreto.

Ambas cuestiones están reconocidas por la jurisprudencia y la práctica internacionales.

Por supuesto, esta jurisprudencia y esta práctica no son uniformes. Por una parte, a menudo se inspiran en consideraciones ad hoc; por otra, no tienen suficientemente en cuenta la variedad de casos que pueden plantearse.

No obstante, muestran un grado suficiente de reconocimiento de la inaplicabilidad de la ficción jurídica del Derecho privado interno en el plano del Derecho internacional público. La personalidad jurídica de la empresa no es, ni mucho menos, la última palabra ni sobre las obligaciones ni sobre los derechos de los Estados en materia de “trato de extranjeros”.

La Sentencia lo reconoce, por otra parte, al examinar “… otros motivos por los que cabe concebir que la presentación por el Gobierno belga de una reclamación… pueda estar justificada” (apartado 55). Sin embargo, la Sentencia parece persistir en considerar tales otros motivos como la aplicación de la transposición al plano del Derecho internacional de las normas de Derecho interno relativas al estatuto de la sociedad y de sus accionistas (apartado 56).

Ya se ha explicado anteriormente por qué este enfoque parece contrario a la propia naturaleza y función de las normas de Derecho internacional público consuetudinario. No son los derechos y las obligaciones de los accionistas [p 344] los que están en cuestión en el presente asunto, sino las obligaciones y los derechos de los Estados; no se trata sólo de personas jurídicas diferentes, sino también de una materia diferente.

13. Por ello, tampoco parece justificado descartar por irrelevantes la práctica y la jurisprudencia internacionales que se refieren a las medidas adoptadas con respecto a los bienes del enemigo y a las nacionalizaciones (apartados 59 a 62 de la sentencia). Por el contrario, se trata de dos fenómenos en el plano internacional que afectan directamente al comercio internacional, así como a los vínculos entre una actividad comercial internacional y un Estado determinado. Las medidas adoptadas en relación con los bienes del enemigo tienen la doble finalidad de excluir de la economía nacional el control de la gestión por parte del enemigo y de confiscar los bienes del enemigo a título de reparación. Es muy significativo que, en relación con este doble objetivo, la personalidad diferenciada de la empresa no constituya un obstáculo para el reconocimiento del verdadero estado de cosas. Pero entonces, ¿cómo puede aceptarse el vínculo entre una actividad, y una propiedad privada, y un Estado cuando se trata de medidas que deben adoptarse contra ese Estado, y prescindir, por principio, de la existencia de tal vínculo cuando se trata de los derechos de ese Estado?

En el caso de la nacionalización de empresas pertenecientes a una sociedad se trata evidentemente de medidas de otra naturaleza. Sin embargo, también en este caso muchos acuerdos internacionales celebrados para resolver las consecuencias de esas medidas reconocen que tales medidas -que ponen fin a una actividad comercial internacional- no afectan únicamente al Estado cuya “nacionalidad” se considera que posee la empresa como persona distinta.

En ambos casos -medidas contra la propiedad enemiga y medidas de nacionalización- se trata de una injerencia -por motivos diferentes- en una actividad comercial internacional tomada en su conjunto; el objeto y la finalidad de tales medidas conciernen a la empresa como tal, aunque afecten obviamente a la propiedad y a otros derechos sobre bienes individuales.

14. 14. Desde este punto de vista -una injerencia en la empresa extranjera y no en un derecho aislado perteneciente a un particular extranjero- hay que considerar también los casos en que la jurisprudencia y la práctica internacionales han reconocido a un Estado distinto de aquel en virtud de cuyo derecho interno se constituyó la sociedad un interés jurídicamente protegido por las normas de derecho internacional. Tales casos son, en particular, aquellos en los que la sociedad había entrado en liquidación, o estaba “prácticamente desaparecida”, como consecuencia de medidas adoptadas por el Estado cuya responsabilidad internacional se cuestionaba. Se trata, pues, de casos en los que la empresa se ha visto obligada a suspender o a cesar sus actividades: en otras palabras, en los que la empresa como tal se ha visto afectada. Los autores han intentado a veces explicar esos casos viendo en ellos una aplicación de la noción de derecho privado municipal en el sentido de que en la liquidación de una sociedad los accionistas recuperan su [p 345] parte de los bienes de la sociedad (véase, por ejemplo, Reuter, Droit international public, 1958, pág. 166).

Pero esta explicación no es satisfactoria. En el plano del Derecho privado interno, no es la liquidación de la sociedad lo que genera un derecho para cada accionista, a saber, el derecho a una parte de los bienes de la sociedad: sólo al final de la liquidación se distribuye entre los accionistas el excedente que pueda haber. Además, la liquidación siempre fue posterior a las medidas adoptadas por el Estado responsable en el plano internacional, por lo que dichas medidas no pudieron vulnerar los derechos de los accionistas en el plano del Derecho privado interno.
Estos dos argumentos siguen siendo válidos a fortiori en los casos en que la sociedad, sin haber entrado en liquidación, estaba “inactiva”, “prácticamente desaparecida” o “destruida”. La Sentencia (apartados 64-68), si bien reconoce “circunstancias especiales para las cuales la regla general” [es decir, la regla según la cual sólo el Estado de Derecho municipal en el que se constituyó la sociedad tendría ius standi] “podría no surtir efecto” (apartado 64) admite la existencia de una circunstancia especial en el presente contexto únicamente cuando “la persona jurídica de la sociedad ha dejado de existir” y se ha “vuelto incapaz jurídicamente de defender sus propios derechos y los intereses de los accionistas” (apartado 66). De este modo, la sentencia rechaza cualquier excepción basada en la liquidación o la paralización total de la sociedad (apartado 65) a causa de las medidas respecto de las cuales se invoca la responsabilidad internacional del Estado.

De este modo, la Sentencia vuelve a supeditar el alcance de las obligaciones y derechos internacionales de los Estados a las normas de Derecho privado interno relativas al estatuto de las sociedades. La Sentencia observa (apartado 66) que “sólo en caso de desaparición jurídica de la sociedad se priva a los socios de la posibilidad de recurso a través de la sociedad”. La sentencia no explica cómo en tal caso, tras la desaparición jurídica de la sociedad, la acción de un gobierno distinto del “gobierno de la sociedad” podría ser compatible con la regla de continuidad. En realidad, el interés jurídicamente protegido de ese otro Estado y, en consecuencia, también las obligaciones para con él del Estado que adoptó las medidas que se denuncian deben existir en el plano internacional antes e independientemente de la desaparición de la sociedad en el plano del derecho interno, desaparición que no es sino una de las posibles consecuencias ulteriores de esas medidas.

15. La Sentencia observa (apartado 65) “. . . que desde el punto de vista económico la empresa [es decir, Barcelona Traction] ha quedado totalmente paralizada” y que “se ha visto privada de todas sus fuentes de ingresos españolas”.

Es indiscutible que las medidas adoptadas por las autoridades españolas afectaron a la empresa como tal. Lo esencial es, pues, la existencia o inexistencia de un vínculo entre la empresa y el Estado belga suficiente para considerar en el plano internacional que el comercio inter [p 346] nacional de este último Estado se ve afectado por dichas medidas. Así pues, la entrada en escena de las sociedades anónimas en el comercio internacional plantea la segunda cuestión antes mencionada: la del vínculo entre lo que se ve afectado por el comportamiento de un Estado y otro Estado. También a este respecto parece imposible ignorar la diferencia entre los tres tipos de sociedades y de accionistas antes mencionados.

16. Por lo que respecta al comercio internacional de un Estado que tiene lugar a través de personas físicas, es indiscutible, como recuerda la sentencia (apartado 36), que en principio lo que cuenta es el vínculo de nacionalidad entre el Estado y el particular. No obstante, existen excepciones a esta regla general. Por una parte, como recordó el Tribunal en su Opinión Consultiva de 11 de abril de 1949 (Recueil 1949, p. 181)

“. . . existen importantes excepciones a la regla, ya que hay casos en los que la protección puede ser ejercida por un Estado en favor de personas que no tienen su nacionalidad”.

Se trata, en particular, de casos de protección “funcional” (miembros de la tripulación de un buque que enarbola el pabellón del Estado; miembros de las fuerzas armadas de un Estado; agente de las Naciones Unidas); la protección del conjunto de la actividad, vinculada como tal a un Estado, se extiende a las personas que participan en ese conjunto, con independencia de su nacionalidad.

Por otra parte, el vínculo de nacionalidad entre el Estado y el individuo no siempre es suficiente. En el asunto Nottebohm, el Tribunal sostuvo que Liechtenstein no tenía derecho a extender su protección a Nottebohm frente a Guatemala, basándose en una respuesta negativa a la pregunta

“. . . si la conexión de hecho entre Nottebohm y Liechtenstein en el período anterior, contemporáneo y posterior a su naturalización parece ser lo suficientemente estrecha, tan preponderante en relación con cualquier conexión que pueda haber existido entre él y cualquier otro Estado, que es posible considerar que la nacionalidad que se le ha conferido es real y efectiva…”. (Recueil 1955, p. 24).

También en este caso puede observarse un enfoque “funcional”. Al no haber alterado en modo alguno la naturalización del Sr. Notte-bohm el conjunto de sus actividades (lo que el Tribunal denomina su “modo de vida”, ibid., p. 26), no se consideró que la supuesta lesión por Guatemala de esta “empresa” afectara, en el plano internacional, a un interés jurídicamente protegido de Liechtenstein.

17. Un verdadero vínculo de nacionalidad, como el que existe entre un Estado y sus nacionales que son personas físicas, es evidentemente inconcebible para las personas jurídicas como tales. Para asimilar una sociedad anónima a un nacional que es una persona física es necesario, por consiguiente, recurrir a [p 347] otros factores de conexión. A este respecto, desde un punto de vista abstracto, se abren tres vías:

(a) tener en cuenta la nacionalidad de las personas físicas a las que “pertenece” la sociedad;

(b) tener en cuenta el hecho de que la personalidad jurídica ha sido “conferida” a la sociedad por las autoridades de un Estado determinado;

(c) tener en cuenta el hecho de que la sociedad, como entidad económica, está “implantada” en el territorio de un Estado determinado.

En la práctica de los Estados, incluidos los tratados celebrados entre dos o más Estados, y en la jurisprudencia internacional, a veces se adopta uno y a veces otro de estos caminos, o se combinan o equilibran entre sí los factores de conexión derivados de dos o de los tres enfoques.

18. Esto se explica por el hecho de que las tres soluciones corresponden más o menos a los tres tipos diferentes de sociedades y de accionistas. Si, por ejemplo, se trata de una sociedad cuyas acciones pertenecen en su totalidad a dos o tres personas físicas, que han reunido así su capital en una empresa que gestionan ellas mismas, parece bastante natural remitirse a las conocidas opiniones expresadas por Max Huber en su Informe de 1 de mayo de 1925 en el asunto relativo a la propiedad británica en Marruecos español:

“. . . la protección de los particulares abarca todos sus intereses legítimos. El hecho de que esos intereses estén más o menos estrechamente relacionados con los de una persona jurídica no puede privarles ipso facto de la protección que les correspondería en virtud de su pertenencia a una persona protegida” (U.N.R.I.A.A., Vol. II, p. 661).
“El derecho internacional que, en este ámbito, se inspira esencialmente en los principios de equidad, no ha establecido ningún criterio formal para conceder o denegar la protección diplomática a intereses nacionales vinculados a intereses pertenecientes a personas de distintas nacionalidades” (ibíd., p. 729).

Estas consideraciones se aplican también en los casos en que la personalidad jurídica ha sido conferida a una sociedad por el Derecho interno del Estado cuya responsabilidad se alega, aunque la sociedad se haya implantado en el territorio de dicho Estado.

Por otra parte, el punto de conexión de la letra b) anterior (el hecho de que la sociedad haya sido dotada de personalidad jurídica por las autoridades de un Estado determinado) corresponde más bien al tipo de sociedad cuya empresa es independiente, y cuyas acciones están repartidas entre personas que no tienen nada que ver con la gestión de la empresa, sino que se limitan a percibir los dividendos que se declaran, o a obtener beneficios mediante la compra y venta de dichas acciones en el mercado.

En realidad, este vínculo es, en cierto sentido, comparable al que existe entre un Estado y un buque al que dicho Estado ha concedido el derecho a enarbolar su pabellón nacional. Pierde gran parte de su significado cuando la constitución de una sociedad con arreglo al Derecho municipal de un Estado se efectúa sin ninguna intervención activa de las autoridades públicas de dicho Estado y no requiere el establecimiento de ningún vínculo real entre la sociedad y el territorio o los nacionales de dicho Estado.

Así pues, es comprensible que en la práctica estatal y en la jurisprudencia internacional este factor de conexión no desempeñe un papel preponderante a menos que existan otros vínculos entre la sociedad y el Estado en el que se ha constituido, como, por ejemplo, el hecho de que el control administrativo de la sociedad se ejerza efectivamente en el territorio de dicho Estado. (En algunos tratados, incluso la nacionalidad de las personas físicas que dirigen una sociedad es un factor para determinar el vínculo entre un Estado y dicha sociedad. Según la información facilitada por Foighel en Nationalization and Compensation, 1963, p. 235, éste es el caso de un tratado, con aide-mémoire adjunto, de 27 de septiembre de 1948 entre Suiza y Yugoslavia).

Por último, el factor de conexión mencionado en la letra c) (el hecho de que la empresa, como entidad económica, se haya implantado en el territorio de un Estado determinado) refleja el reconocimiento de la importancia creciente de la economía -y, por tanto, de sus empresas- para la existencia misma del Estado. Desde este punto de vista, el Estado en cuyo territorio se ha implantado una empresa está necesariamente interesado en la expansión de los negocios de esa empresa en el extranjero, ya sea a través de actividades aisladas, ya sea mediante el establecimiento de empresas filiales, ya sea a través de participaciones en otras empresas que controla y cuya actividad empresarial forma parte integrante de la suya.
En suma, este factor de conexión tiene su aplicación más particularmente en los casos en que interviene el tercer tipo de accionista y de sociedad antes mencionado.
19. En el marco de la aplicación de las normas de Derecho internacional consuetudinario relativas a la responsabilidad en materia de trato de extranjeros, la importancia relativa de los tres criterios de vinculación debe apreciarse no sólo teniendo en cuenta el tipo de sociedad y de accionistas de que se trate en el caso concreto, sino también en relación con la naturaleza del perjuicio que el comportamiento reprochado al Estado cuya responsabilidad se alega haya causado a la actividad comercial internacional. Es evidente que, a este respecto, no puede ponerse en el mismo plano la lesión de un bien aislado perteneciente a una sociedad que la lesión de la personalidad misma de la sociedad o la lesión del conjunto de la actividad de dicha sociedad en el Estado cuya responsabilidad se invoca.

La presente sentencia parece negar la pertinencia, por lo que respecta al ius standi de un Estado demandante, de las distinciones establecidas anteriormente en relación con la naturaleza del perjuicio, el tipo de sociedad y de accionistas de que se trate y la naturaleza e importancia relativa de las posibles formas de conexión entre un Estado y una sociedad. En la sentencia sólo se reconoce como relevante la distinción en Derecho privado municipal entre los derechos de una sociedad y los derechos directos del accionista, así como la personalidad jurídica separada de la sociedad con arreglo al Derecho municipal del Estado en el que se constituyó. Es cierto que la Sentencia -aunque sin establecer las condiciones en las que un Estado determinado, distinto de aquel según cuyo Derecho interno se constituyó la sociedad, puede tener ius standi- examina diversas “circunstancias especiales” y posibles “motivos” que podrían llevar a la no aplicación de la regla simple y estricta que establece. Pero, de hecho, esas circunstancias especiales y razones son siempre expresadas por la Sentencia en relación con la personalidad separada de la sociedad en virtud del Derecho municipal. Así, la Sentencia considera “el caso de la sociedad desaparecida” (apartados 64-68) únicamente desde el punto de vista de la existencia jurídica en Derecho interno, sin tener en cuenta el objeto social, que es la empresa.

La otra posibilidad abordada en la sentencia (apartados 69-84) es “la de la falta de capacidad del Estado nacional de la sociedad para actuar en su nombre”.

También en este caso, la sentencia llega a la conclusión de que la creación de una persona jurídica por el derecho interno de un Estado determinado es el único elemento pertinente, pero no explica cómo esta formalidad puede dar lugar por sí misma, en el plano del derecho internacional, a un interés jurídicamente protegido de dicho Estado en los negocios de la sociedad.

Por supuesto, la sentencia menciona (apartado 71) algunos otros factores, pero, en primer lugar, estos factores son en parte formalidades que se derivan necesariamente de la constitución de la sociedad de conformidad con las normas del Derecho privado interno aplicable y, en segundo lugar, no tienen mucho peso en comparación con la relación de la sociedad con otros Estados. Además, del apartado 70 de la Sentencia se desprende que el Tribunal de Justicia no las considera en modo alguno jurídicamente relevantes.

20. El razonamiento seguido en la Sentencia conduce lógicamente a la tesis de que un Estado cuyos nacionales realizan inversiones en el extranjero bajo la forma jurídica de la constitución de una sociedad según las normas del Derecho interno de un Estado extranjero, o bajo la forma de participaciones en el capital de tal sociedad, pierde su interés en el trato que se dé a dichas inversiones.
Esta teoría, basada en la distinción entre los “derechos” de la sociedad y los “meros intereses” de los socios, es necesariamente aplicable también en los casos en que se trata del trato dispensado por el Estado con arreglo a cuyo Derecho interno se constituyó la sociedad.

El razonamiento expuesto en los apartados 85 a 90 de la Sentencia no admite excepción alguna.

21. No obstante, los párrafos siguientes de la sentencia parecen prever la posibilidad de apelar a “consideraciones de [p 350] equidad” para permitir que el derecho internacional “se aplique razonablemente”. Estas consideraciones parecen ser que en el caso de una inversión extranjera debe existir algún gobierno extranjero que pueda ejercer la protección diplomática. Tal consideración parece, sin embargo, contraria a la naturaleza misma de las normas del derecho internacional consuetudinario, según las cuales al ejercer la protección diplomática un Estado hace valer sus propios derechos. No se trata, pues, de encontrar un gobierno u otro que pueda actuar como “agente de reclamaciones” del accionista.

Además, un sistema de este tipo no garantizaría ninguna mejora de la posición del accionista, habida cuenta de la total libertad de todo gobierno para acceder o rechazar la solicitud de protección del accionista, así como para repercutirle o no las indemnizaciones que pueda percibir.

Si, pues, la práctica y la jurisprudencia internacionales admiten la acción del Estado cuyos nacionales han invertido su capital en una sociedad constituida con arreglo al Derecho municipal de otro Estado en caso de comportamiento ilícito de este último Estado, es porque reconocen la existencia de un interés jurídicamente protegido del primer Estado en las actividades de dicha sociedad, interés que en modo alguno queda destruido por la constitución de la sociedad o la participación en ella, y que tampoco recae sobre el Estado donde se constituyó la sociedad.

22. De lo anterior se desprende que un comportamiento de un Estado que, en el plano del Derecho interno, afecta a la propiedad, a la personalidad o a la empresa de una sociedad puede, en el plano del Derecho internacional, vulnerar un interés jurídicamente protegido de un Estado distinto de aquél en virtud del cual se constituyó la sociedad. Esto significa también que, en determinadas circunstancias, un mismo comportamiento de un Estado puede afectar a los intereses jurídicamente protegidos de dos o más Estados.

Tal situación jurídica no está en absoluto excluida por las normas de Derecho internacional. A este respecto, basta con remitirse a la Opinión Consultiva de 11 de abril de 1949 (Reparation for Injuries Suffered in the Service of the United Nations, I.C.J. Reports 1949, p. 174).

La presente sentencia (apartados 96 y 97) parece, sin embargo, intentar excluir la posibilidad de reclamaciones diplomáticas concurrentes debido a las complicaciones que ello plantea.

A este respecto, cabe señalar, en primer lugar, que no hay que exagerar el número de casos en que una empresa es verdaderamente internacional, en el sentido de que existen factores de conexión de igual importancia con varios Estados.

En un gran número de casos, los tres factores de conexión mencionados anteriormente vinculan a la sociedad con un solo Estado. Precisamente por ello, la práctica internacional ha aceptado generalmente la protección diplomática por parte del Estado bajo cuyo Derecho interno se constituyó la sociedad.

Además, las reclamaciones concurrentes, aunque emanen de Estados [p 351] diferentes, tienen siempre el mismo objeto, es decir, impedir, hacer cesar o hacer corregir mediante restitutio in integrum los actos ilícitos de otro Estado.

Sólo en la fase de la indemnización pecuniaria en lugar de la restitutio in integrum es necesario determinar la cantidad que debe pagarse a cada Estado. En su Opinión Consultiva antes citada, el Tribunal observó a este respecto:

“Los tribunales internacionales ya están familiarizados con el problema de una reclamación en la que están interesados dos o más Estados nacionales, y saben cómo proteger al Estado demandado en tal caso”. (C.I.J. Recueil 1949, p. 186.)

Por consiguiente, no parece que la posibilidad de reclamaciones concurrentes -que, por otra parte, se produjo en la fase diplomática del presente asunto- cree esa “atmósfera de confusión e inseguridad” a la que se hace referencia en el párrafo 96 de la Sentencia. Si existen complicaciones, no son insuperables; además, son consecuencia de la interdependencia cada vez mayor de los Estados en el mundo moderno, un hecho ante el que ningún tribunal internacional puede cerrar los ojos.

La misma observación es válida para las complicaciones que resultarían de un arreglo alcanzado entre el Estado responsable y otro de los Estados interesados (apartado 97 de la sentencia). Un acuerdo de este tipo, como cualquier otro tratado, sólo podría vincular a los Estados que lo celebraran. En la práctica internacional, los gobiernos saben muy bien cómo adaptarse a esta norma jurídica. En cualquier caso, si el Estado en virtud de cuyo Derecho interno se constituyó una sociedad llegara a un acuerdo con el Estado responsable de un acto ilícito con respecto a dicha sociedad, previendo una compensación con la indemnización de cualquier reclamación que este último Estado pudiera tener contra el primero, sería manifiestamente injusto considerar que dicho acuerdo excluye una reclamación por el mismo acto ilícito por parte de un tercer Estado que tuviera un interés jurídico en las actividades de la sociedad en virtud de otros factores de conexión.

La regla de res inter alios acta, y la regla de que un Estado que se hace cargo del caso de uno de sus nacionales está haciendo valer sus propios derechos, se desprenden ambas de la propia estructura del Derecho internacional público consuetudinario.

*

23. Barcelona Traction pertenece claramente al tercer tipo de sociedad descrito anteriormente, es decir, el tipo de sociedad cuya empresa está integrada en otra empresa, la de la sociedad Sidro, cuyo accionista principal es otra sociedad, Sofina.

Los vínculos entre Sidro y Sofina no han quedado completamente claros (parece ser que Sidro también era accionista de Sofina).

No obstante, durante todo el período relevante, los factores de conexión [p 352] entre estas dos empresas y Bélgica eran tales que difícilmente puede negarse que existe un vínculo suficiente entre la empresa de estas empresas y el Estado belga. Es cierto que las partes del litigio discrepan en cuanto a los porcentajes exactos de acciones de Sofina que estaban en manos de personas físicas o jurídicas de diversas nacionalidades. Pero no parece discutirse que Sofina siempre tuvo un cierto número de accionistas belgas y que las demás acciones de la sociedad estaban repartidas entre personas de diversas nacionalidades. (Uno de los abogados de España habló de “. . . participaciones americanas, británicas, francesas, holandesas, españolas, suizas y otras” (audiencia de 22 de julio de 1969). No existen indicios suficientes para suponer que Sidro y Sofina eran sociedades cuya empresa estaba integrada en otra empresa que tenía vínculos con un Estado distinto de Bélgica, ni, por otra parte, para suponer que dichas sociedades pertenecían al primer tipo, el de las sociedades efectivamente dirigidas por sus accionistas, personas físicas de nacionalidad distinta de la belga. En estas circunstancias, los factores de conexión de la constitución de estas sociedades de Derecho belga y de su implantación en territorio belga son suficientes para crear el vínculo entre estas sociedades y Bélgica necesario para justificar un interés jurídicamente protegido del Estado belga en la empresa de Barcelona Traction.

24. No obstante, se ha alegado que este vínculo, cuyo elemento esencial es la participación de control de Sidro en Barcelona Traction, adquirida algunos años después de la Primera Guerra Mundial, se rompió por el hecho de que las acciones de Barcelona Traction pertenecientes a Sidro fueron objeto de determinados contratos celebrados al aproximarse y al estallar la Segunda Guerra Mundial.

Durante ese período, Sidro constituyó en los Estados Unidos una empresa llamada Securitas Ltd., así como la sociedad Charles Gordon & Co. Se celebraron contratos entre Sidro y Securitas y entre Securitas y Charles Gordon & Co. No se discute que Securitas Limited, así como la sociedad Charles Gordon & Co., eran en realidad meros alter egos de Sidro-Sofina, ni que todo el propósito de la operación era precisamente asegurar que la participación efectiva de Sidro en el capital y la gestión de Barcelona Traction pudiera continuar a pesar de la ocupación del territorio belga por las fuerzas armadas alemanas, y sin verse obstaculizada por las medidas que los Estados aliados pudieran tomar en el contexto de su legislación de guerra con respecto a la propiedad perteneciente a empresas residentes en territorio ocupado por el enemigo. Tampoco se discute que este objetivo se alcanzó de hecho. Este tipo de operación es bien conocida en los países europeos que fueron ocupados por las fuerzas alemanas durante la Segunda Guerra Mundial, así como en los países aliados, como Estados Unidos y Canadá, donde los principales directivos de las empresas de los países europeos en cuestión encontraron un refugio que les permitió seguir dirigiendo los asuntos de dichas empresas. Además, las autoridades de los países aliados anfitriones prestaron en general la cooperación necesaria [p 353] para la consecución del objetivo de la operación. En estas circunstancias, los acontecimientos resumidos anteriormente no pueden considerarse, en el plano del derecho internacional, como una ruptura del vínculo entre el Estado belga y la empresa Barcelona Traction. Una vez más, esta conclusión es independiente de las relaciones de Derecho privado municipal.

Por consiguiente, se aplica tanto al período durante el cual Securitas actuó como depositario de las acciones pertenecientes a Sidro, como al período durante el cual fue fideicomisario. En ambos casos, Securitas no era, en palabras del abogado español, más que una “versión americana de Sidro”. Securitas se constituyó, y se creó la relación fiduciaria entre Sidro y Securitas, para eludir las consecuencias de la ocupación del territorio belga. La relación de confianza llegó a su fin después de la guerra, al igual que, por lo demás, desapareció Securitas. La fecha exacta del final de este período no parece tener una importancia crucial en el presente contexto, ya que la relación fiduciaria nunca tuvo por objeto ni produjo el efecto de transferir a otra persona la posición que Sidro ocupaba en Barcelona Traction.

25. Por lo que respecta al registro de las acciones de Barcelona Traction pertenecientes a Sidro a nombre de Charles Gordon & Co. (posteriormente Newman & Co.), basta señalar que estas dos empresas nunca fueron más que representantes de Sidro y Securitas. Incluso en el plano del derecho privado municipal aplicable, se reconoce que tales nominatarios no son más que agentes de los verdaderos accionistas. En el plano internacional, el hecho de que un nominado esté inscrito como accionista en el registro oficial de la sociedad carece de relevancia para la cuestión de a quién afectan las medidas adoptadas por un Estado contra la sociedad.

26. Se ha observado anteriormente que en el contexto de la aplicación de las normas de Derecho internacional consuetudinario relativas a la responsabilidad internacional por el trato debido a los extranjeros no existen divisiones estancas entre los problemas jurídicos que plantea dicha aplicación. Para determinar si en un caso concreto el comportamiento del Estado A lesiona un interés jurídicamente protegido del Estado B, no se pueden separar totalmente las consideraciones relativas a los cuatro elementos de la cuestión, a saber: 1) el carácter del comportamiento del Estado A; 2) la naturaleza del perjuicio; 3) la naturaleza del interés lesionado; y 4) el vínculo entre ese interés y el Estado B.

27. A este respecto, es importante señalar que, en el presente caso, no se trata únicamente de un perjuicio causado a bienes pertenecientes a la sociedad, ni tampoco de una limitación impuesta a la libre gestión de los asuntos de la sociedad por sus principales directivos, sino de un perjuicio causado a la empresa como tal, que ha pasado en su totalidad a manos de un grupo español. No se puede ignorar este hecho a la hora de determinar el ius standi de Bélgica, cuyo interés se funda en el hecho mismo de que la empresa Barcelona Traction está integrada en la de sociedades que tienen importantes puntos de conexión con dicho Estado.

28. Además, el carácter del comportamiento del Estado español del que Bélgica se queja tampoco es ajeno a la cuestión del ius standi belga. Un elemento esencial de la pretensión belga es su alegación de que, en las circunstancias del caso, el perjuicio causado a la empresa fue el resultado de medidas españolas que necesariamente excedieron los límites que el Derecho internacional impone a la competencia de cualquier Estado. El carácter de tal conducta es tal que puede influir en la determinación de los Estados con derecho a exigir la reparación de los daños sufridos por ellos como consecuencia de tales medidas.

Ciertamente, en tal caso no se trata únicamente de relaciones bilaterales, ya que la obligación de un Estado de mantenerse dentro de los límites de su jurisdicción en el plano internacional es, sin duda alguna, una obligación erga omnes.

Por lo que se refiere a este aspecto del asunto, dos observaciones son pertinentes.

En primer lugar, es indiscutible que en el presente caso no se trata de una nacionalización de las empresas productoras y distribuidoras de electricidad en España.
No son las autoridades legislativas o ejecutivas españolas las que han puesto la empresa de servicio público de las sociedades filiales de Barcelona Traction en manos del Estado; son las autoridades judiciales españolas las que, a través de una adjudicación concursal seguida de una venta forzosa, han puesto la propiedad de la sociedad matriz, Barcelona Traction, en manos de otros particulares.

En segundo lugar, tampoco se trata en el presente caso de una sentencia de un juzgado municipal que resuelve un litigio entre dos particulares, o que ordena una simple medida de ejecución forzosa. De los hechos se desprende claramente que la solicitud de quiebra y todo lo que la siguió tenían como finalidad y como efecto la reorganización de la empresa Barcelona Traction de tal forma que dicha empresa pasara del control de los accionistas belgas de Barcelona Traction al control de un grupo de personas españolas que habían adquirido a tal efecto una serie de obligaciones emitidas por dicha empresa.

Este propósito se alcanzó y este efecto se consiguió mediante una triple operación, destinada, por así decirlo, a trasladar Barcelona Traction, sus bienes y sus relaciones con sus obligacionistas, a España. En primer lugar, en el impago de las deudas de la Sociedad Barcelona Traction se basó la toma de posesión de los bienes y la “normalización” de las sociedades filiales en España (véanse los apartados 13 y 14 de la Sentencia). En segundo lugar, se crearon nuevos títulos de acciones de las sociedades filiales en España, anulando los títulos que pertenecían a Barcelona Traction y estaban situados fuera de España, y se decidió que la sede social de Ebro y de Catalonian Land (dos sociedades filiales de Barcelona Traction, constituidas con arreglo a la legislación canadiense) estuviera en lo sucesivo en Barcelona y ya no en Toronto. (Véase el apartado 17 de la sentencia.) En tercer lugar, la quiebra se decretó a petición de algunos titulares de obligaciones de Barcelona Traction por impago de intereses (véase el apartado 13 de la sentencia). Ahora bien, Barcelona Traction, la sociedad matriz, era una sociedad constituida y con domicilio social -según sus estatutos- en Canadá. Todos sus bienes, consistentes esencialmente en acciones de sociedades filiales, se encontraban en Canadá, depositados en el National Trust de Toronto como garantía de las obligaciones en circulación. Los bonos que se cuestionaban en el procedimiento de quiebra estaban expresados en libras esterlinas, y desde el momento de su emisión habían estado sujetos a un fideicomiso (que contenía una “cláusula de no acción”) administrado en Canadá por National Trust, una sociedad constituida en Canadá. Además, el impago de los intereses de dichos bonos había dado lugar, antes de la solicitud de quiebra y bajo la supervisión de los tribunales canadienses, a compromisos entre Barcelona Traction, el fideicomisario y el conjunto de los obligacionistas.

Estas circunstancias, que son relevantes para los límites de la competencia del Estado español, no pueden ignorarse cuando se trata de la cuestión de si el Estado belga tiene ius standi en el presente asunto, y ello esencialmente por dos razones. Las normas de Derecho internacional público consuetudinario relativas a la responsabilidad internacional por el “trato de extranjeros” se han desarrollado precisamente como consecuencia del hecho de que los “extranjeros” en cuestión se encuentran dentro de la jurisdicción de otro Estado; a fortiori, por tanto, otorgan protección jurídica frente a medidas que exceden los límites de la jurisdicción de dicho Estado. Además, debe reconocerse que, en el presente caso, las medidas adoptadas por las autoridades judiciales españolas contra Barcelona Traction sólo pudieron surtir el efecto deseado como consecuencia del hecho de que las sociedades filiales de Barcelona Traction poseían importantes instalaciones en territorio español. En estas circunstancias, parece obvio que también debe tenerse en cuenta el hecho de que la propia Barcelona Traction no es, por así decirlo, más que una “empresa filial” de Sidro/Sofina, empresas asimilables a nacionales belgas.

29. Los límites que el Derecho internacional impone a la jurisdicción de un Estado son también pertinentes para otro aspecto del asunto, a saber, la cuestión conocida como “el agotamiento de los recursos internos”. También en este caso parece inadmisible separar completamente los diferentes elementos de la cuestión de la responsabilidad internacional de un Estado frente a otro Estado. Por lo demás, el Tribunal así lo reconoció, al parecer, en su sentencia de 24 de julio de 1964 sobre las excepciones preliminares planteadas por España. Todo lo que ocurrió en el ordenamiento jurídico español, incluidos los recursos interpuestos y los que no se interpusieron, pertenece a los hechos pertinentes para la ponderación de las obligaciones de España, así como de los derechos de Bélgica.

El derecho de un Estado, en el plano internacional, al respeto de su comercio internacional implica la obligación por parte de su nacional, por cuya interposición se lleva a cabo dicho comercio internacional, de aceptar la jurisdicción del Estado de acogida haciendo un uso adecuado de los [p 356] medios de defensa de sus intereses que el ordenamiento jurídico municipal de dicho Estado pone a su disposición. Aun así, ¡es necesario que dicha jurisdicción exista en el plano internacional! Aquí surge de nuevo la diferencia fundamental entre los derechos y obligaciones del individuo en el plano del derecho interno y los derechos del Estado en el plano internacional.

Por último, los límites que el Derecho internacional impone a la competencia del Estado son también de vital importancia para el contexto en el que debe apreciarse la responsabilidad del Estado por los actos de sus autoridades judiciales. Cuando se trata de actos que sobrepasan dichos límites, es el resultado del acto, y no la intención, o el error del órgano jurisdiccional en la aplicación de las normas de su Derecho interno, lo que debe tenerse en cuenta.

30. En su sentencia de 24 de julio de 1964, el Tribunal de Justicia resolvió las cuestiones relativas a su competencia. Desde este punto de vista, nada se oponía, por consiguiente, a que el Tribunal examinara el fondo del asunto, es decir, los derechos y obligaciones de los Estados partes en el litigio en virtud de las normas del Derecho internacional consuetudinario.

Es cierto que la noción jurídica de los requisitos de admisibilidad de una demanda también tiene cabida en las normas jurídicas relativas al procedimiento ante un tribunal internacional. Sin embargo, una aplicación extensiva de esta noción tiende a reducir la eficacia de la adjudicación internacional, así como a conferir a las normas de derecho internacional una rigidez incompatible con su función en la comunidad de Estados.

La sentencia de 1964, que unió al fondo las excepciones preliminares relativas al ius standi y al agotamiento de los recursos internos, lo hizo por razones que hacían hincapié, en primer lugar, en los vínculos jurídicos entre las cuestiones planteadas y los derechos y obligaciones reales de los Estados en materia de trato de extranjeros y, en segundo lugar, en la necesidad de dilucidar ciertas cuestiones de hecho. Por consiguiente, la sentencia de 1964 parece basarse en las consideraciones expuestas.

La presente Sentencia, en cambio, se limita a rechazar la pretensión del Gobierno belga sobre la única base de que “no se ha acreditado la existencia de ius standi ante el Tribunal” (apartado 102 de la Sentencia), conclusión que, a su vez, parece derivarse exclusivamente de consideraciones jurídicas relativas a la personalidad diferenciada de las sociedades en Derecho privado interno, consideraciones todas ellas que podrían haberse esgrimido en 1964.

He expuesto en este voto particular las razones jurídicas que me han llevado a la conclusión de que el Tribunal de Justicia debe examinar y pronunciarse sobre lo que denomina los demás aspectos del asunto, y en particular sobre la cuestión de si el comportamiento de las autoridades españolas fue o no ilegal.

Dado que, por una parte, el Tribunal de Justicia, por las razones expuestas en la sentencia, no ha querido examinar estas cuestiones de Derecho y que, por otra parte, las cuestiones de hecho controvertidas entre las partes del litigio no han sido sometidas al examen del Tribunal de Justicia, no me parece que una opinión disidente deba cumplir por sí sola una tarea que, según la propia opinión, incumbe al Tribunal de Justicia.

(Firmado) W. Riphagen.

[p 54]

Voto particular del Presidente Bustamante Y Rivero

[Traducción]

Suscribo las razones en las que el Tribunal de Justicia ha basado su sentencia en el asunto Barcelona Traction. No obstante, algunos aspectos muy especiales de este asunto me han impulsado a ciertas reflexiones adicionales sobre la cuestión de la ley aplicable, y me parece correcto comunicarlas como relativas a cuestiones de doctrina. Por otra parte, considero que la cuestión del agotamiento de los recursos internos, planteada en la cuarta excepción preliminar durante la primera fase del procedimiento, habría podido tomarse en consideración en la motivación de la sentencia y mencionarse en la resolución del Tribunal de Justicia. En consecuencia, me propongo examinar sucintamente estos dos puntos en los apartados que siguen.

*

1. La demanda en el presente asunto se basa en el principio de Derecho internacional que reconoce a cada Estado la facultad, bajo ciertas condiciones, de ejercer la protección diplomática de sus nacionales que, en un país extranjero, hayan sufrido un perjuicio que afecte a su persona o a sus derechos en violación del Derecho internacional. Basándose en este principio, la demanda del Gobierno belga, presentada el 19 de junio de 1962 en nombre de ciertos nacionales belgas accionistas de Barcelona Traction, trataba de ciertas responsabilidades que, según el demandante, debían imputarse al Gobierno español. Estas responsabilidades se derivarían, por un lado, de la sentencia de quiebra dictada por el Juez de Reus el 12 de febrero de 1948 contra la sociedad holding Barcelona Traction, Light and Power Co. Limited, de nacionalidad canadiense, que desarrollaba actividades en España a través de diversas sociedades filiales. Se referían, por otra parte, al trato supuestamente indebido dispensado a este grupo de empresas por las autoridades administrativas y judiciales españolas antes y después de la adjudicación de la quiebra.

Que Barcelona Traction tiene el carácter de sociedad holding ha sido reconocido por ambas Partes; así lo acreditan, en particular, los documentos impresos en los Apéndices 1 y 2 del Anexo 22 y en el Anexo 23 del Memorial belga.

En consecuencia, la demanda plantea la necesidad de investigar, entre otros puntos cardinales, la cuestión de si el hecho de que Barcelona Traction sea una sociedad holding tiene alguna relación particular con [p 55] las condiciones de la protección diplomática de dicha sociedad o incluso con el alcance de la responsabilidad del Estado demandado. Esta investigación revela una ausencia casi total de normas específicas de Derecho internacional general o convencional aplicables a las sociedades holding transnacionales y muestra por qué, en consecuencia, los jueces tienden a encontrar dificultades para determinar la ley aplicable en cada caso e incluso pueden verse obligados a recurrir a analogías discutibles extraídas del Derecho interno o a normas de Derecho internacional privado de relevancia cuestionable. Un breve análisis de la forma en que las sociedades holding desmienten el mecanismo legalmente establecido de la sociedad anónima facilitará sin duda la apreciación del problema.

2. La institución de la sociedad anónima, destinada a desplazar a la antigua sociedad colectiva, fue una creación del Derecho municipal concebida en el ámbito puramente nacional con el fin de ampliar las potencialidades financieras y el ámbito de actividades de las asociaciones empresariales. En consecuencia, cada ordenamiento jurídico estableció las normas que regulaban la estructura y el funcionamiento de las sociedades mercantiles dentro del territorio nacional, pero siempre con el fin de dotarlas del carácter de personas jurídicas autónomas distintas de las personas de sus accionistas. Sin embargo, en un determinado momento, la expansión económica mundial, bajo el doble estímulo del aumento de las necesidades y de la abundancia de capitales de inversión, multiplicó los fenómenos de interdependencia financiera entre los Estados, revelando así que el campo de acción puramente nacional de la sociedad mercantil clásica se había vuelto insuficiente. Apareció entonces el holding, como manifestación del nuevo carácter transnacional de la empresa. Así fue como el centro de gravedad de los negocios comerciales y bursátiles se desplazó no pocas veces del ámbito del Derecho privado al ámbito internacional.

Sin embargo, esta evolución práctica de la vida económica contemporánea no fue acompañada en el plano legislativo por la aparición de una nueva forma de institución jurídica. Para lograrlo, se tomó simplemente prestada la apariencia ya familiar de la sociedad anónima, aunque la sociedad holding introdujo en esa institución un elemento heterogéneo, contrario a su propia naturaleza, al negar una personalidad jurídica verdaderamente independiente a las sociedades filiales del grupo constitutivo y colocarlas enteramente bajo la autoridad de la sociedad matriz o principal del grupo, titular de la totalidad o de la mayoría de sus acciones. De hecho, esta situación se produce sin que sea perceptible desde el exterior ninguna alteración visible en la estructura y el funcionamiento de las sociedades filiales: lo que une al grupo constituyente no es, por lo general, más que un vínculo invisible, una red de lazos ocultos consistente en las decisiones de los órganos centrales de control, que “irradian” a los directivos de las filiales encargados de aplicarlas. Otra ventaja de este sistema es que la entidad central de la sociedad holding no tiene por qué estar registrada o ser vista ejerciendo actividades en el país en el que se invierte el capital: basta con que las filiales puedan ap-[p 56] perar allí bajo la apariencia de entidades jurídicas independientes. El resultado es una cierta posibilidad de eludir responsabilidades.

3. Esta realidad de facto del comportamiento de las sociedades holding -que representa el caso más habitual- no responde, en mi opinión, a las exigencias normales de una situación de iure. El anterior esbozo histórico demuestra que (por las razones indicadas) el concepto de sociedad holding respondía a una intención o preocupación unilateral por parte de los inversores que, ensimismados en sus propios intereses, relegaban a un segundo plano la situación jurídica de las sociedades filiales y las leyes del país de inversión. Sin embargo, la protección diplomática de los extranjeros que realizan negocios en el territorio de un Estado determinado debe considerarse como el establecimiento de una relación bilateral en la que entra en juego una dualidad de derechos y obligaciones recíprocos: los del Estado protector en relación con los del Estado en el que se ha realizado la inversión. Resulta difícil comprender cómo podrían definirse los términos de esta relación si previamente no se ha establecido ningún vínculo jurídico entre la sociedad holding que constituye el objeto de la protección diplomática y el Estado cuyos actos son objeto de reclamación. En cuanto la sociedad holding cruza una frontera y penetra en el territorio de otro Estado, se transforma ipso facto en una institución de Derecho internacional privado, cuyo funcionamiento equitativo exigiría la formulación de principios y normas que definieran los intereses recíprocos de las sociedades filiales y de la entidad central del grupo, así como las relaciones y los deberes de la sociedad matriz para con los Estados en los que las filiales tienen su domicilio y en los que ejercen su actividad. Cualquier otro sistema de organización debe ser contrario a los principios de igualdad de las personas jurídicas y del poder de imperium de un Estado sobre su territorio. Es cierto que pueden encontrarse aquí y allá algunas normas jurídicas sobre este tema, pero, a pesar de la importancia del problema, puede decirse que ni los ordenamientos jurídicos de los Estados ni los órganos legislativos de la comunidad internacional han logrado todavía captar esta realidad escurridiza de las sociedades holding para enmarcarla en un corpus jurídico suficientemente explícito y preciso. En derecho interno, se han adoptado algunas medidas cautelares y, por otra parte, bastante esporádicas, como la obligación de que las sociedades matrices presenten balances consolidados que resuman los balances individuales de las sociedades filiales. La exportación de beneficios también ha sido objeto de medidas de control, con el fin de evitar la evasión fiscal por parte de quienes no cumplen el papel de inversor ni de contribuyente. Por último, algunos ordenamientos jurídicos exigen que las sociedades anónimas extranjeras se inscriban en el registro mercantil nacional antes de iniciar una actividad en el territorio del Estado donde se realiza la inversión. Pero ninguna de estas disposiciones ha tenido nunca más que una eficacia parcial y su carácter esporádico impide cualquier sistematización. Con el advenimiento de la transnacionalidad, la cuestión de la ley aplicable plantea problemas especialmente espinosos y controvertidos: por ejemplo, el del reparto de competencias jurisdiccionales entre los Estados en cuyos territorios están establecidas las distintas sociedades del grupo. Además, pueden plantearse otras cuestiones aún más graves, y cabe preguntarse, por ejemplo, si una sociedad holding no registrada ni domiciliada en el país de sus operaciones puede acogerse al derecho de protección diplomática; y si, en tal caso, el principio de la responsabilidad del Estado al que se imputa el ilícito opera sin menoscabo o sólo en beneficio de determinadas filiales. En resumen, en el plano internacional, todo el asunto está plagado de lagunas jurídicas que convendría colmar, bien mediante tratados (acuerdos bilaterales o multilaterales), bien mediante la posible aparición -poco probable en estas circunstancias- de un derecho consuetudinario.

4. Mientras tanto, ante esta realidad, la única forma de intentar resolver los conflictos derivados del insuficiente desarrollo del Derecho en su actual fase de evolución es someterlos a la apreciación de los tribunales municipales. Pero a medida que aumenta el número de lagunas en la legislación, la tarea del juez se hace más difícil y se asemeja cada vez más a un trabajo de legislación, algo siempre peligroso y fuera de lugar por su parte. Es sin duda por esta razón por la que en el presente caso el procedimiento concursal de la Barcelona Traction en España ha dado lugar a numerosos episodios polémicos en los que a la crítica mordaz se ha respondido con apologías de dudoso calado. Teniendo en cuenta la orientación que el Tribunal ha dado a la Sentencia que dicta, no es posible entrar en el fondo del litigio para examinar las imputaciones relativas a la denegación de justicia de la que Bélgica se queja; sin embargo, en mi opinión, ello no exime al juez internacional de su obligación de poner el acento en la posición objetiva de la cuestión de principio, es decir, en la disparidad existente entre la evolución de ciertos fenómenos de la economía internacional, como la agrupación de sociedades anónimas en lo que se conoce como holdings, y la evolución del derecho aplicable. Esta evolución ha ido a la zaga, y es posible que las lagunas jurídicas que han aparecido en consecuencia obstaculicen el buen funcionamiento de la justicia.

*
5. La cuestión prejudicial del agotamiento de los recursos de Derecho interno español, aunque fue unida al fondo por la Sentencia dictada por el Tribunal en 1964, no perdió por ello su carácter de cuestión prejudicial. En efecto, la norma de derecho internacional en la materia establece que una reclamación basada en el principio de la protección diplomática de los extranjeros sólo es susceptible de decisión si se demuestra que se han agotado las vías de recurso previstas por el derecho interno. Por esta razón, creo que el Tribunal de Justicia podría haber incluido el examen de esta cuestión en su sentencia, ya que, hablando con propiedad, esta cuestión no es más que un complemento de la otra, relativa al ius standi de Bélgica. En efecto, aun suponiendo [p 58] que este Estado hubiera demostrado su capacidad para actuar en nombre de los accionistas de Barcelona Traction, las imputaciones esenciales formuladas en su demanda sólo habrían podido ser examinadas por el Tribunal de Justicia si se hubiera probado previamente el agotamiento de las vías de recurso locales.

En cualquier caso, debe tenerse debidamente en cuenta que, aunque la cuestión de las distintas vías procesales que deben utilizarse está estrechamente vinculada al fondo de la demanda belga, el Tribunal de Justicia ha decidido que, al no haberse demostrado que el Gobierno belga tenga ius standi, debe abstenerse de examinar en la sentencia el fondo del litigio. No obstante, respetando esta decisión, sigue siendo lícito, por lo que respecta a la regla del agotamiento de los recursos internos, razonar, estableciendo la distinción indispensable para evitar que, llegado el momento de decidir el problema puramente procesal, se produzca cualquier intrusión de elementos que impliquen una decisión sobre el fondo.

6. La primera cuestión que debe examinarse a este respecto es la de la determinación de las personas obligadas a agotar las vías de recurso internas en el presente asunto. En principio, esta obligación incumbe a quienes presenten una reclamación por un perjuicio supuestamente causado a sus derechos o intereses. En 1958, Bélgica presentó una primera demanda en nombre de Barcelona Traction; pero tras el sobreseimiento del procedimiento en 1961, ese mismo Estado presentó una nueva demanda en 1962, en nombre, esta vez, de los accionistas de la sociedad. A partir de ese momento, la carga de la obligación de agotar los recursos internos recayó sin duda alguna sobre los accionistas afectados. No obstante, en mi opinión, todos los recursos interpuestos por la sociedad en quiebra antes de la fecha de la segunda demanda deben considerarse, por buenas razones jurídicas, interpuestos en beneficio de los accionistas. Los actos ilícitos que se imputan a las autoridades judiciales españolas son los mismos en ambas demandas. Si la obligación de dar a los tribunales españoles la oportunidad de rectificar esos actos -que es la intención subyacente de la norma- ya hubiera sido cumplida una vez por la sociedad perjudicada, parece claro que la búsqueda de esos mismos remedios por los demandantes en virtud de la segunda demanda no seguiría siendo necesaria, es más, sería imposible si los plazos para hacerlo hubieran transcurrido con el paso del tiempo. De acuerdo con la lógica de este razonamiento, las omisiones de la sociedad concursada durante el primer período son oponibles a los accionistas protegidos por los términos de la segunda Solicitud.

7. Mi impresión general es la siguiente: es indudable que, en el curso de los procedimientos judiciales que tuvieron lugar en España, Barcelona Traction y otras personas y entidades que hicieron causa común con ella hicieron uso de un número considerable de recursos con el fin de que se revocaran las decisiones de las autoridades españolas que consideraban injustas. No es menos cierto que, por una parte, dichos interesados no respetaron en todas las circunstancias determinados principios generales que constituyen la esencia de la regla del agotamiento de los recursos internos y que, por otra parte, omitieron interponer determinadas vías de recurso o no ejercitaron hasta el final otras vías de recurso que habían interpuesto pero que no llegaron hasta la instancia jurisdiccional más alta a su alcance y, por último, que determinadas personas físicas o jurídicas que habían interpuesto diversas vías de recurso no tenían en Derecho ninguna posibilidad de éxito, ya que en virtud del Derecho español no estaban facultadas para interponer tales recursos. Por ejemplo: como es bien sabido, en los procedimientos concursales sólo el concursado y sus acreedores tienen ius standi in judicio, y sin embargo personas que no poseían o no reivindicaban estas capacidades intentaron no obstante determinados recursos.

En otro orden de cosas, la ley deja claro que corresponde exclusivamente al juez, y no a la parte interesada, decidir si un recurso previsto por la ley debe o no solicitarse en la práctica. Para tener derecho a abstenerse de hacerlo, no basta con que dicha parte prejuzgue el resultado y considere improbable el éxito, ya sea porque existen precedentes adversos o porque los tribunales se presumen parciales. Me parece que la defensa, por parte belga, confió mucho en determinadas circunstancias en su propio criterio a la hora de valorar la pertinencia o viabilidad de determinados recursos, sin dejar tal decisión a los tribunales, como debería haberse hecho.

8. Una vez recordadas estas cuestiones de principio, creo que merece la pena examinar las principales vías de recurso que no se interpusieron y que, en mi opinión, deben considerarse una omisión de la que sería responsable la parte belga.

Por lo que respecta a los recursos administrativos, los que se omitieron se refieren en particular a las decisiones por las que el Instituto Español de Cambios denegó la concesión de divisas que habrían hecho posible la ejecución de los diversos planes de compromiso contemplados entre Barcelona Traction y sus obligacionistas y, más concretamente, su negativa a aprobar el último plan de compromiso, que preveía -a costa de una pérdida considerable- la conversión en moneda española de determinadas obligaciones expresadas en divisas. La normativa entonces vigente en España permitía a los particulares solicitar a las autoridades competentes las autorizaciones necesarias: es evidente, por consiguiente, de acuerdo con principios bien establecidos relativos a las jerarquías administrativas, que toda denegación de autorización de tal naturaleza podía ser objeto de un recurso ante una autoridad superior. En consecuencia, las denegaciones del Instituto Español de Cambios deberían haber dado lugar a reclamaciones del interesado ante el Ministro de Comercio, de quien el Instituto era directamente responsable. Además, este tipo de recurso, denominado jerárquico, es imprescindible si se desea que posteriormente sea posible la admisión de un recurso contencioso-administrativo.

Se ha alegado que contra determinadas resoluciones administrativas no cabe recurso alguno si entran dentro de la potestad discrecional de la autoridad que las adopta, ya que dicha potestad, por su propia naturaleza, excluye toda posibilidad de su revocación. Pero el procedimiento ha puesto de manifiesto que existen precedentes en la jurisprudencia administrativa española de recursos interpuestos y concedidos contra decisiones de este tipo, [p 60] pues una potestad discrecional no implica en modo alguno arbitrariedad y sólo una autoridad superior es capaz de discernir si un funcionario subordinado ha rebasado los límites de una discrecionalidad razonable y se ha aventurado en el terreno ilícito de la arbitrariedad o de la discriminación injusta.

En cuanto al recurso contencioso-administrativo, puede decirse que constituye el punto culminante del procedimiento puramente administrativo. Cuando se han agotado totalmente los recursos ante las autoridades administrativas, queda abierta la vía del recurso contencioso-administrativo, que tiene la ventaja de que esta materia es competencia del Tribunal Supremo. Es cierto que para acceder a este nuevo recurso hubiera sido necesario en el presente caso que el interesado recurriera primero ante el Ministro las resoluciones del Instituto Español de Cambios, para obtener una decisión de la máxima autoridad administrativa, es decir, una decisión irrevocable. Este recurso no fue solicitado; y debería haberlo sido, en particular, en relación con la negativa a autorizar la ejecución del último plan de compromiso, que preveía el pago de los bonos en pesetas, pues la sociedad filial Ebro sostenía en relación con el mismo que había sido objeto de una injusta discriminación por parte de las autoridades administrativas, en comparación con otras entidades.

9. En cuanto a los recursos judiciales, debo referirme en primer lugar al recurso de “oposición” a la sentencia de quiebra (auto de quiebra), previsto en el artículo 1028 del Código de Comercio español y en el artículo 1326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. El primer artículo establece un plazo de ocho días a partir de la publicación de la sentencia de quiebra para interponer este recurso. El 17 de marzo de 1948, sin que se hubiera formulado oposición, el juez de Reus dictó sentencia declarando firme y con fuerza de cosa juzgada la sentencia de quiebra dictada respecto de la Barcelona Traction el 12 de febrero de 1948. De las alegaciones se desprende que, por medios extrajudiciales, esta sociedad de Toronto tuvo conocimiento de la adjudicación de la quiebra en España dos días después de dictarse la sentencia de Reus; que los periódicos de Toronto, de Montreal y de Londres publicaron informaciones al respecto a partir del 14 de febrero; que representantes o accionistas de la sociedad hicieron declaraciones a la prensa de Toronto y de Madrid durante el mes de febrero aludiendo a la adjudicación de la quiebra; que el 1 de marzo el presidente de la empresa, en nombre del consejo de administración, dirigió a los obligacionistas una circular relativa a la adjudicación concursal; y que el 9 de marzo la empresa otorgó un poder para comparecer judicialmente en España (véase el Anexo 81 a las Alegaciones Preliminares). Así pues, no cabe duda de que, desde un punto de vista extrajudicial o fáctico, Barcelona Traction habría estado en condiciones de emprender acciones legales y presentar un escrito de oposición a la sentencia de quiebra mucho antes de la decisión adoptada por el juez de Reus el 17 de marzo. Sin embargo, el procedimiento de quiebra dio lugar a una controversia entre las partes en relación con dos cuestiones de derecho: la falta de notificación de la sentencia de 12 de febrero a [p 61] la quiebra en su domicilio de Toronto (artículo 260 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), y la irregularidad positiva que, según Bélgica, caracterizó el modo de publicación de dicha sentencia, que sólo tuvo lugar en España y nunca en Toronto, donde tenía su domicilio la empresa en quiebra. El Gobierno belga sostiene que en estas circunstancias no empezó a correr el plazo legal para hacer uso del recurso de “oposición”. De hecho, Barcelona Traction no se opuso a la quiebra hasta junio de 1948. El Gobierno español considera que, dado que las filiales de Barcelona Traction estaban domiciliadas y desarrollaban sus actividades en España, no procedía su publicación en el extranjero. El Tribunal sólo podría haber resuelto estos puntos controvertidos examinando las decisiones pertinentes de los tribunales municipales que respaldaron la postura española, con el fin de establecer si se les puede imputar o no una denegación de justicia desde el punto de vista del Derecho internacional: lo que habría supuesto decidir sobre el fondo del asunto. Dado que tal pronunciamiento ha sido descartado por la Sentencia, debo abstenerme de pronunciarme sobre la cuestión de si la parte belga interpuso o no en tiempo y forma el recurso local de “oposición” a la sentencia concursal.
10. La Providencia judicial de 17 de marzo de 1948, que confirmó definitivamente los efectos de la sentencia de quiebra de 12 de febrero, tenía sin duda un carácter muy grave, ya que abría la vía a la venta de los bienes de la quiebra. Los recursos interpuestos por las filiales contra esta Providencia quedaron paralizados, conforme a derecho, como consecuencia de la declinatoria del Boter; en consecuencia, se hizo necesario buscar otro tipo de recurso para evitar o aplazar la venta. Uno de los pocos recursos capaces de producir este efecto era el recurso de revisión (artículos 1796 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil). Según la ley, este recurso se puede interponer si una sentencia que ha adquirido firmeza ha sido dictada “como consecuencia de soborno, violencia u otro medio fraudulento” (apartado 4 del artículo mencionado). A este respecto, la Demanda habla de arbitrariedad, parcialidad, desprecio del principio de igualdad de las partes y, en definitiva, de una “intención deliberada” por parte de ciertas autoridades judiciales españolas “de favorecer” los “planes” personales de los enemigos de Barcelona Traction. Estos vicios, en opinión de Bélgica, van más allá de meras negligencias, errores flagrantes o imperfecciones del derecho aplicable. Refiriéndose más concretamente a la sentencia de quiebra pronunciada por el juez de Reus, Bélgica ha hablado en la Réplica de “connivencia flagrante” entre dicho juez y los solicitantes de la quiebra (para-gráfico 26) y en la argumentación oral de la falta de escrúpulos del tribunal. Así pues, ha sostenido inequívocamente que hubo dolus o fraude.

Bélgica ha formulado diversas objeciones en relación con la idoneidad y eficacia del recurso de revisión.

En primer lugar, alega que en Derecho español la revisión sólo es posible contra una sentencia firme, es decir, contra una sentencia que se pronuncia definitivamente sobre una acción o reclamación, y que en la propia terminología española [p 62] una sentencia concursal es sólo un auto, es decir, una decisión que pone fin no al litigio, como hace una sentencia propiamente dicha, sino sólo a una cuestión incidental o a un aspecto parcial del asunto.

Esta afirmación podría parecer justificada desde un punto de vista estrictamente terminológico, pero en realidad el procedimiento concursal tiene en esencia una estructura propia, que difiere de la del procedimiento ordinario con sus tres fases clásicas de escrito de demanda y contestación a la misma, proposición de prueba y sentencia. En la quiebra, el procedimiento se divide en cinco “secciones”, que se tramitan en “expedientes” separados (artículos 1321 y 1322 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). La primera sección se refiere a la sentencia de quiebra, las disposiciones accesorias relativas a su ejecución y las composiciones; la segunda trata de la administración de la quiebra; la tercera, de los efectos retroactivos de la quiebra; la cuarta, de la prueba y clasificación de las deudas; y la quinta, de la clasificación de la quiebra y la exoneración de la quiebra. El objeto de cada una de estas secciones, cada una con su expediente separado, se mantiene claramente diferenciado, y en cada una de ellas pueden dictarse resoluciones independientes con fuerza de cosa juzgada. En este sentido, es sana doctrina que un auto concursal puede asimilarse a una sentencia, en particular cuando dicha sentencia ha devenido firme por resolución judicial expresa, bien por no haberse formulado oposición a la misma, bien por haber fracasado dicha oposición. En consecuencia, es correcto afirmar que en tal caso la suerte o dirección final de la acción está decidida. Una sentencia de quiebra, una vez que ha pasado a ser cosa juzgada, pone automáticamente en marcha todas las medidas de ejecución que deben llevar el procedimiento hasta su conclusión: liquidación de los activos, pago del pasivo y distribución del excedente si lo hubiera. Los efectos de una sentencia de este tipo son los de una verdadera sentencia. Por último (y esto es decisivo) un examen del Título XIII, Libro II, de la Ley de Enjuiciamiento Civil permite comprobar que el artículo 1330, con el artículo 755, da el nombre de sentencia al pronunciamiento del juez decidiendo, tras la práctica de la prueba, las diligencias incidentales de oposición a la sentencia concursal. Desde el punto de vista de la ley, tiene exactamente el mismo carácter y peso que una sentencia el pronunciamiento que, en ausencia de escrito de oposición, reconoce a dicha sentencia autoridad de cosa juzgada (véase el artículo 408).

En consecuencia, considero que el recurso de revisión procede contra el auto que declara la quiebra, ya que éste reúne las características de una verdadera sentencia. En cualquier caso, si hubiera quedado alguna duda, la regla del agotamiento exige que el recurso sea interpuesto por el interesado, pues sólo un juez puede pronunciarse sobre su admisibilidad.

Otras reservas han sido expresadas por Bélgica con respecto a la posibilidad de invocar el motivo de revisión relativo al empleo de medios fraudulentos en el procedimiento. Aunque en la última fase de los alegatos orales los abogados de Bélgica atenuaron notablemente las acusaciones formuladas en los escritos de alegaciones contra determinadas autoridades judiciales españolas, no hubo una retirada formal de las mismas. En consecuencia, dichas acusaciones se mantienen y, a efectos de la regla del agotamiento de los recursos internos, habría sido necesario aportar pruebas para poder determinar si el procedimiento estaba o no viciado por tales irregularidades. Era tanto más indispensable en el presente caso cuanto que la prueba de los hechos alegados habría tenido como consecuencia inmediata la anulación de los actos procesales viciados: en otras palabras, esa misma corrección de la situación jurídica que es el objeto de la norma. Se verá por tanto cómo, desde el punto de vista internacional, los resultados del recurso de revisión son de capital importancia a la hora de establecer posteriormente la existencia o inexistencia de responsabilidad del Estado.

No obstante, la parte belga preveía dificultades para obtener pruebas tangibles de las acusaciones de deshonestidad. Pero siempre tuvo a su disposición contra las autoridades acusadas el recurso previo de un procedimiento para establecer la responsabilidad civil (Código de Procedimiento Civil, artículos 903 y siguientes), que habría permitido establecer si existía o no responsabilidad penal (artículo 918 del mismo Código). En caso de respuesta afirmativa, la procedencia del recurso de revisión habría quedado fuera de toda duda. En definitiva, la omisión de este recurso creó un vacío legal cuya responsabilidad recae sobre la Parte demandante. No se cumplió la regla del agotamiento.

11. También cabría considerar el caso de otros recursos que no fueron intentados, o lo fueron indebida o extemporáneamente, por Barcelona Traction, Sidro y Sofina, u otras entidades defensoras de los intereses de la concursada. En este sentido podrían analizarse determinados recursos dirigidos, por ejemplo, a impugnar la competencia de los tribunales o a cuestionar determinados aspectos de las Condiciones de la venta judicial. Por otra parte, me parece probado por los escritos y alegaciones orales que algunos de los recursos interpuestos en nombre de Barcelona Traction no se ejercitaron hasta el final, es decir, hasta la obtención de una resolución definitiva del más alto tribunal. Otros sólo se agotaron tras el inicio del procedimiento internacional ante este Tribunal. No obstante, no considero indispensable entrar en detalles a este respecto: Me limitaré a subrayar que los recursos que acabo de examinar se han considerado simplemente a título de ejemplo, sin que exista la intención de enumerarlos exhaustivamente; dado que, de hecho, esta cuestión ha quedado excluida de la Sentencia, cualquier estudio más profundo de sus múltiples aspectos carecería, en efecto, de utilidad práctica. Lo esencial es que, al no haberse intentado o ejercido debidamente hasta el final algunos de los recursos locales disponibles, no se han cumplido las condiciones para la continuación de la protección diplomática por vía judicial.

(Firmado) J.L. Bustamante Y Rivero.

[p 64]

Voto particular del Juez Sir Gerald Fitzmaurice

I

Introducción

1. 1. Aunque (si bien con cierta reticencia) estoy de acuerdo y he votado con la mayoría del Tribunal al considerar inadmisible la reclamación belga en este caso, y en líneas generales por la razón principal en que se basa la Sentencia – a saber, que con respecto a un perjuicio causado a una empresa, prima facie el Gobierno de la empresa es el único que puede sostener una reclamación internacional – tengo una actitud algo diferente sobre varios aspectos de la cuestión, que deseo indicar. En particular (a) yo iría mucho más lejos que la Sentencia al aceptar limitaciones al principio de la “hegemonía” de la empresa y su gobierno; – además (b), aunque me he sentido obligado a votar como lo he hecho, considero que es un estado insatisfactorio de la ley que obliga al Tribunal a abstenerse de pronunciarse sobre los méritos sustantivos de la reclamación belga, sobre la base de lo que es realmente – al menos en las circunstancias reales de este caso – algo así como un tecnicismo.
2. Además, hay una serie de cuestiones particulares, no tratadas o sólo tocadas en la sentencia del Tribunal, que me gustaría comentar. Aunque estos comentarios sólo pueden tener la naturaleza de obiter dicta, y no pueden tener la autoridad de una sentencia, sin embargo, dado que la acción legislativa específica con efecto vinculante directo no es posible en la actualidad en el ámbito jurídico internacional, los pronunciamientos judiciales de un tipo u otro constituyen el principal método por el cual el derecho puede encontrar alguna medida concreta de clarificación y desarrollo. Estoy de acuerdo con el difunto Juez Sir Hersch Lauterpacht FN1 en que incumbe a los tribunales internacionales tener presente esta consideración, que los sitúa en una posición diferente de la de los tribunales nacionales en lo que respecta a tratar -o al menos comentar- puntos que quedan fuera de la estricta ratio decidendi del caso.

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FN1 Las referencias y citas necesarias figuran en los párrafos iniciales del voto particular de mi colega el Juez Jessup en el presente asunto (q.v.), y me adhiero a las opiniones que expresa a este respecto.
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[p 65]

3. En la parte siguiente (II) de la presente opinión (apartados 4 a 34) me propongo indicar los criterios en virtud de los cuales me he sentido obligado a coincidir con la conclusión principal alcanzada por el Tribunal de Justicia, pero lo haré a la luz de mi opinión de que algunas de las consideraciones de Derecho que obligan a llegar a dicha conclusión resultan, en el ámbito internacional, inservibles en cuanto se aplican a cualquier situación que se salga de lo común. En la parte siguiente (III-apartados 35 y 36), expongo las conclusiones que, en mi opinión, deben extraerse de la parte II en cuanto al lugar de las consideraciones equitativas en el ámbito jurídico internacional, y la creciente necesidad de un sistema de Equidad. En las dos partes siguientes (IV y V) me propongo, como se indica supra en el apartado 2, comentar una serie de cuestiones (también de carácter más o menos preliminar) que, aunque no son pertinentes para el punto concreto sobre el que gira la decisión del Tribunal, formaban parte de la larga serie de cuestiones debatidas por las Partes en el curso de sus alegaciones, y que explicaban, o podrían haber explicado, los rechazos individuales de la demanda belga por parte de algunos Miembros del Tribunal. La Parte IV (apartados 37 a 65) tratará de las cuestiones que afectan a la nacionalidad de los accionistas de la Barcelona Traction Company, y la Parte V (apartados 66 a 83) de algunas otras cuestiones de carácter preliminar, a saber, la cuestión de la competencia en materia de quiebras y un aspecto particular de la regla de los recursos internos. Por último, en la parte final (VI-apartados 84-90)-ya que el tema ha dado lugar evidentemente a algunos malentendidos-discuto la filosofía de la acumulación de excepciones preliminares al fondo. Por último, hay un epílogo sobre la cuestión de la duración de los procedimientos en éste y otros casos, y algunas cuestiones relacionadas.

II

La cuestión de Bélgica Locus Standi in Judicio FN2

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FN2 Aunque ahora estoy de acuerdo con la opinión de mi colega el Juez Morelli de que la cuestión del derecho de Bélgica a reclamar en nombre de los accionistas de la Barcelona Traction Company, en tanto que belgas, es realmente una cuestión de fondo y no de capacidad (porque la cuestión subyacente es qué derechos tienen los propios accionistas), es conveniente a efectos inmediatos tratar el asunto como una cuestión de legitimación del Gobierno belga.
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4. Aunque, como he dicho, llego a la misma conclusión final que en la sentencia del Tribunal de Justicia, mi enfoque es diferente. En particular, no me baso, como lo hace en cierta medida la sentencia (véanse sus apartados 33 a 36), y como figura de manera bastante prominente en los argumentos de las partes, en ninguna consideración que gire en torno a la cuestión de a quién, o a qué entidad, se debía en este caso la obligación de no actuar de manera [p 66] contraria al Derecho internacional. No me parece que ésta sea la pregunta que deba formularse cuando no se trata de obligaciones derivadas de un tratado u otras obligaciones particulares, sino de obligaciones generales de Derecho internacional en el ámbito del trato a los extranjeros. Si en este último ámbito un Estado, ya sea directamente o a través de sus organismos o autoridades, actúa ilícitamente, infringe el Derecho internacional con independencia de que cualquier otro Estado esté cualificado para ocuparse del asunto. Por ejemplo, si se tratara de un individuo, éste podría ser apátrida. Si en el presente caso ha habido contravenciones del derecho internacional, no se legitiman en modo alguno, ni se convierten en menos ilícitas, porque Canadá no haya (o incluso posiblemente no pueda FN3) perseguir el asunto, y porque se considere que Bélgica no posee locus standi in judicio para hacerlo. La cuestión de la entidad a la que se debe la obligación tampoco es útil ni siquiera a efectos de identificar a la parte con derecho a reclamar, ya que dicha entidad tendría que ser identificada previamente, y la discusión giraría en círculo.

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FN3 es decir, si se considerara que no existe un “vínculo genuino” entre Canadá y la Barcelona Traction Company sobre la base del principio del asunto Nottebohm (vide infra, apartados 26-32).
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5. La cuestión material y única pertinente es quién o qué entidad, en su caso, tiene derecho a reclamar por los daños sufridos por los accionistas como consecuencia del trato ilícito de la sociedad; -y para responder a ella, puesto que se trata de una sociedad y de sus accionistas- es necesario ante todo tener en cuenta el concepto y la estructura de las sociedades según los sistemas de su origen, que son sistemas de derecho privado o interno,-y además insistir en el principio de que cuando se utilizan conceptos de derecho privado, o se tratan instituciones de derecho privado en el ámbito jurídico internacional, no deben distorsionarse o tratarse de manera no conforme con su verdadero carácter, tal como existe en el sistema o sistemas de su creación. Pero, si bien esto es así, no es menos importante tener en cuenta que las condiciones en el ámbito internacional son a veces muy diferentes de lo que son en el ámbito nacional, y que las normas que estas últimas condiciones justifican plenamente pueden ser menos capaces de reivindicación si se aplican estrictamente cuando se transponen al ámbito internacionalFN4. El descuido de esta precaución puede dar lugar a una distorsión opuesta, a saber, que las matizaciones o atenuaciones de la [p 67] norma, previstas en el plano interno, no se reflejen adecuadamente en el internacional, dando lugar a una situación resultante de paradoja, anomalía e injusticia.

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FN4 A este respecto, me adhiero plenamente a las opiniones expresadas por Lord McNair en su dictamen sobre el asunto South West Africa (1950) cuando, refiriéndose al sistema de administración fiduciaria de las Naciones Unidas, afirmó (I.C.J. Reports 1950, p. 148) que las instituciones de Derecho privado no podían importarse al ámbito internacional “tal cual”, y que las normas de Derecho privado sólo podían servir como indicaciones de principio y no como mandatos rígidos en el ámbito internacional. Sin embargo, en el presente caso no se trata de que el Derecho internacional cree una nueva institución internacional análoga a la institución de Derecho privado de la sociedad de responsabilidad limitada. Esta última sigue siendo una creación de derecho puramente privado, que el derecho internacional debe tomar tal como la encuentra. La queja que formulo en el presente dictamen es que el derecho internacional la ha tomado tal como la ha encontrado en una parte del terreno, pero no en el resto, introduciendo así una distorsión injustificada.
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6. Esto es lo que parece haber ocurrido en el ámbito de la persona jurídica a nivel internacional. Dado que la sociedad de responsabilidad limitada con capital social es una creación exclusiva del derecho privado, el derecho internacional está obviamente obligado en principio a tratar las sociedades tal como son, es decir, reconociendo y dando efecto a su estructura básica tal como existe según los conceptos de derecho privado aplicables FN5. Es fundamental para la estructura de la sociedad que se le atribuya, como entidad corporativa, una personalidad separada por encima de la de sus componentes, es decir, los accionistas, con las consiguientes distinciones cuidadosamente trazadas entre la esfera, las funciones y los derechos de la sociedad como tal, actuando a través de su dirección o consejo, y los del accionista. Evidentemente, estas distinciones deben mantenerse en el plano internacional: de lo contrario, se burlaría por completo la noción de sociedad como entidad corporativa. Así pues, del mismo modo que ante los tribunales nacionales ningún accionista podría entablar una acción por un hecho ilícito o un incumplimiento contractual cometido con respecto a la sociedad, sino que sólo ésta podría hacerlo, por medio de la acción de su administración, en quien recaería la decisión -decisión que, en términos generales, el accionista debe aceptar-, del mismo modo, si se produce un hecho ilícito lesivo para la sociedad o que vulnera sus derechos en el plano internacional, no es el gobierno del accionista sino, en principio, el de la sociedad el único que puede formular una reclamación internacional o entablar una acción internacional; -la decisión de hacerlo o no corresponde a este último gobierno, decisión que, una vez más, el accionista extranjero debe aceptar, en el sentido de que ni él ni su gobierno pueden exigir (y menos aún obligar) al gobierno de la sociedad que actúe.

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FN5 Es inevitable que en el presente documento se haga referencia a estos conceptos en términos muy amplios y generales. Los detalles varían de un país a otro, y algunas cosas pueden no ser ciertas o necesitar una matización considerable para determinados países.
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7. En ninguno de los dos casos importa que el perjuicio causado a la empresa retroceda o “repercuta” sobre el accionista FN6, por ejemplo provocando la caída del valor de mercado de sus acciones o la disminución de los beneficios de la sociedad, con la consiguiente reducción de los dividendos; ya que si bien el accionista tiene derecho legal a que sus acciones no sean canceladas o confiscadas sin compensación, no tiene derecho legal a que tengan o se mantengan a un valor de mercado determinado, -y aunque el accionista tiene derecho a recibir un dividendo si se declara un dividendo, no tiene derecho a que se declare, o (si se declara) sea por un importe concreto FN7,-y de nuevo, aunque tiene derecho a disponer libremente de sus acciones FN8, la ley no le garantiza ni un comprador ni un precio.

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FN6 Supongamos que, por negligencia dolosa de un tercero, se incendian los almacenes de la sociedad: el accionista puede verse indirectamente afectado, pero no tiene derecho de acción: la propiedad no era suya, sino de la sociedad. Lo mismo ocurre si sus intereses se ven afectados por el incumplimiento de un contrato con la sociedad por parte de un tercero, ya que él mismo no es parte del contrato. Otra cosa es que el acto denunciado se dirija contra sus derechos específicos como accionista o los infrinja directamente, por ejemplo, si se interfiere ilícitamente en su derecho a disponer libremente de sus acciones, o si se declaran nulos los acuerdos debidamente adoptados en la junta general de accionistas, etc.
FN7 Excepto, por supuesto, en el caso de valores de renta fija de diversos tipos.
FN8 Por regla general. En tiempos de guerra u otras condiciones de emergencia, los propietarios de ciertos tipos de valores (por ejemplo, los expresados en moneda extranjera) podrían verse obligados a enajenarlos al gobierno o al banco central, o sólo a éstos.
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8. Pero, llegados a este punto, resulta evidente que algo no funciona, que la analogía se ha roto, porque ciertas matizaciones o modificaciones, podríamos decir atenuaciones, que, en el ámbito interno, afectan y, por así decirlo, alivian la situación que acabamos de describir, no se reflejan, en el estado actual del Derecho, o no lo hacen adecuadamente, en el ámbito internacional; -pues mientras que a ese nivel se trata de una situación que, tal como parece presentarse ahora el derecho, puede dejar al accionista impotente para proteger sus intereses, no ocurre lo mismo en el plano interno, donde el principio de la “hegemonía” de la sociedad va acompañado de ciertos elementos de equilibrio, que actúan como contrapeso, y que sólo hasta cierto punto se reflejan en el estado actual del derecho internacional- (vide infra, párrafo 11 y sus notas a pie de página).

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9. Para comprender esta cuestión, es necesario tener en cuenta el fundamento subyacente del “principio de hegemonía”. Éste reside en algo más que la situación puramente jurídica resultante de la personalidad jurídica separada de la sociedad, y el hecho de que, en el tipo de caso que ahora nos ocupa, los derechos vulnerados son los de la sociedad, no los del accionista -aunque su bolsillo pueda verse afectado, real o potencialmente- (vide supra, apartado 7 y nota 6). Tampoco reside en las consideraciones prácticas que, al menos en el plano interno, deben excluir en toda circunstancia normal la posibilidad de una acción separada e independiente de los accionistas respecto del trato dispensado a la sociedad, como tal, por terceros.

10. La verdadera razón (externa pero subyacente a la ley) de negar al accionista la posibilidad de ejercitar una acción por violación de los derechos de la sociedad es que, normalmente, no la necesita. La sociedad actuará y, al hacerlo, protegerá automáticamente no sólo sus propios intereses, sino también los de los accionistas. Este es el supuesto, es decir, que la sociedad es capaz de actuar y lo hará a menos que existan razones convincentes por las que, en interés de la sociedad y, por tanto, indirectamente de los accionistas, deba abstenerse FN9, siendo la decisión en cuestión de política, prima facie para la determinación de la dirección. (Sin embargo, es precisamente en este punto donde se puede discernir el comienzo de una profunda diferencia entre la situación nacional y la internacional, ya que si un gobierno se niega o no interviene en favor de una empresa de su nacionalidad perjudicada por una acción extranjera ilícita, las razones serán del gobierno y no de la empresa FN10, y normalmente no tendrán nada que ver con los intereses de la empresa, que de hecho es probable que se vean aún más perjudicados por la negativa o el fracaso del gobierno, de modo que no se producirá ninguna ventaja contingente o a largo plazo, ni se evitará ninguna desventaja, como cabría esperar si la decisión fuera de la empresa. Las motivaciones en juego son muy distintas. Pero todo esto es anticiparse).

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FN9 Porque, por ejemplo, es demasiado caro, o puede tener repercusiones indeseables, ofender algún interés poderoso, interferir con algún otro objetivo, implicar alguna revelación incómoda, etc.
FN10 Es posible, pero igualmente probable que no, que esto tenga que ver con los méritos reales de la reclamación. Por ejemplo, es posible que un gobierno no desee presentar una reclamación privada contra otro gobierno con el que está llevando a cabo negociaciones difíciles sobre un asunto de importancia nacional primordial. Se podrían citar muchos otros ejemplos.
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11. La suposición de que la sociedad actuará, o tendrá buenas razones para no hacerlo (razones que también redundarán en el interés final de los accionistas), subyace igualmente en el axioma expresado de diversas maneras, en cuya presunta verdad se basa gran parte del derecho aplicable, a saber, que el destino del accionista está ligado al de la sociedad; que su suerte sigue a la de esta última; que habiendo elegido echar su suerte con la sociedad, debe atenerse a las consecuencias, ya sean buenas o malas, mientras mantenga su conexión con ella, etc., etc, etc. La idea ha sido bien expresada en una obra reciente FN11 como sigue (mi traducción):-

“Si, en principio, los accionistas deben sufrir la suerte de la sociedad, ello se debe a que la persona jurídica es una persona jurídica capaz, por su acción societaria, de proteger los intereses que los accionistas le han confiado… transfiriendo a la persona jurídica [p 70]una parte de su personalidad y de sus derechos, con el objeto de obtener con ello un mejor rendimiento y una salvaguardia más eficaz. Pero por ello, si tal es la justificación de la indivisibilidad de la persona jurídica, tal es también su límite.”

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FN11 Paul De Visscher, “La Protection Diplomatique des Personnes Morales”- (Protección diplomática de las personas jurídicas)-Recueil [i.e., Collected Courses] of the Hague Academy of International Law, 1961, Vol. I, en p. 465.
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La naturaleza y el alcance de este límite en el plano internacional se examinarán más adelante. En el ámbito interno adopta dos formas principales, la externa y la interna, siendo esta última la actuación dentro de la propia empresa mediante sus propios procesos y procedimientos (vide infra, apartado 12). En cuanto a la primera, la mayoría de los ordenamientos jurídicos desarrollados contienen disposiciones que se han descrito en términos muy generales como

“destinadas a proteger los intereses de los accionistas si los directivos de la sociedad están considerando sus propios intereses en lugar de los intereses de la sociedad, y también a proteger los intereses de las minorías de accionistas” FN12.

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FN12 Beckett, “Diplomatic Claims in Respect of Injuries to Companies”, Transactions of the Grotius Society, Vol. 17 (1932), en p. 193, nota (7), citando (y véase también en p. 192) la legislación holandesa, inglesa, francesa y alemana. Beckett también cita un pasaje de Halsbury’s Laws of England. El mismo pasaje, tal como figura en la edición posterior (1954), después de afirmar que normalmente sólo la sociedad, y no los accionistas, puede demandar a terceros, continúa de la siguiente manera:

“Sin embargo, cuando las personas contra las que se solicita la reparación posean y controlen la mayoría de las acciones y no permitan que se entable una acción en nombre de la sociedad, los accionistas demandantes podrán entablar una acción en su propio nombre y en nombre de los demás, y podrán hacerlo también cuando el efecto de impedirles entablar tal acción sea permitir que una sociedad ratifique, mediante una resolución ordinaria, una resolución especial aprobada indebidamente”.

Véase también Mervyn Jones, “Claims on behalf of Nationals who are Shareholders in Foreign Companies” en British Year Book of International Law, Vol. XXVI (1949), en pp. 232-234, donde se cita la legislación estadounidense, austriaca, belga, inglesa, francesa, italiana, noruega, sueca y suiza.

Véase además, en cuanto al derecho alemán, “La Personnalité Morale et ses Limites”, publicado por Pichon & Durand-Auzias para el Instituto de Derecho Comparado de la Universidad de París en Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, 1960, págs. 43-44 (por el Dr. Ulrich Drobnig); y, en ibíd., pág. 150, la siguiente declaración del derecho suizo (por el Prof. J. M. Grossen, traducción mía): “Afortunadamente, existen otras [sanciones] que permiten [a los accionistas] obligar a la entidad corporativa -o más exactamente a su dirección- a cambiar de actitud”.
Para disposiciones análogas de la legislación francesa, véase el apartado 11 del voto particular de mi colega el Juez Gros.
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Por supuesto, estas disposiciones difieren de un país a otro pero, sin pretender particularizar, su efecto general es permitir a los accionistas entablar una acción en su propio nombre contra un tercero, en una serie de circunstancias que implican fraude, mala conducta, negligencia u [p 71] otra negativa u omisión indebida por parte de la dirección a actuar para proteger los intereses de la sociedad, o bien permitir a los accionistas entablar acciones contra la propia dirección para obligarla a actuar así. En resumen, en términos generales, el derecho interno prevé al menos alguna disposición para el caso en que el supuesto básico de actuación de la sociedad, que hace innecesaria la actuación de los accionistas, deje de ser válido FN13.

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FN13 Además del pasaje de Halsbury’s Laws of England citado en el primer párrafo de la nota 12 supra, las siguientes secciones de la misma obra también indican la posición según el Derecho inglés (loc. cit., pp. 222-223, omitiendo las referencias a las notas a pie de página):

“458. Statutory right of members collectively. Los miembros de una sociedad tienen colectivamente derechos estatutarios, algunos de los cuales son ejercitables por mayoría absoluta, como, por ejemplo, una resolución en la junta estatutaria; otros por una mayoría particular, como en el caso de una reconstrucción; y otros por una minoría, como en el caso de una solicitud de una junta de accionistas, o de una solicitud a la Junta de Comercio para que designe un inspector que investigue los asuntos de la sociedad, o de una solicitud de una minoría oprimida ante el tribunal para obtener reparación.

Los derechos estatutarios no pueden ser suprimidos o modificados por ninguna disposición de la escritura de constitución o de los estatutos [es decir, de la sociedad].”

“461. Derechos en virtud de la ley general. Los derechos de un socio en virtud de la ley general incluyen su derecho… a impedir que los administradores actúen ultra vires de la sociedad o en exceso de sus propios poderes o actúen injustamente con los socios.”
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12. El otro tipo de posibilidad que el derecho privado ofrece a los accionistas (o al menos a una mayoría de ellos; y a menudo incluso a una minoría) en caso de insatisfacción con la política de la sociedad -incluida, por tanto, la de no proceder contra un tercero en protección de los intereses de la sociedad- es la de emprender acciones en el plano interno dentro de los límites de la propia sociedad, y a través de sus procedimientos normales (juntas de accionistas, votación de acuerdos, etc.), dirigidas a influir en esa política y, si es necesario, a cambiarla o incluso, en última instancia, a modificar o cambiar la propia gestión. En determinadas circunstancias, las reconstrucciones constituyen otra posibilidad.

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13. La cuestión que hay que plantearse ahora es en qué medida estas limitaciones de derecho interno al poder exclusivo de la dirección, que permiten una acción independiente de los accionistas, se reflejan en el plano internacional, de modo que se matiza en consecuencia el principio del derecho exclusivo de intervención del gobierno de la sociedad, y se admite la posibilidad de intervención del de los accionistas, aunque la lesión sea a la sociedad como tal, y no a un derecho de accionista independiente stricto sensu. Esta cuestión debe plantearse porque, si no es correcto que el derecho internacional distorsione la estructura de la sociedad (un concepto esencialmente de derecho privado) al no dar el debido efecto a la lógica de su personalidad separada, distinta de la de los accionistas, no es menos incorrecto, e igualmente distorsionador, que el derecho internacional no dé el debido efecto a las limitaciones de este principio reconocidas por el propio sistema que, mutatis mutandis, se pretende aplicar en el plano internacional. En resumen, dicha aplicación debe ser integral, no parcial. Pero, ¿no es así? ¿O no es más bien el caso que el derecho internacional, aunque pretende basarse y guiarse por las características pertinentes del derecho interno, en realidad sólo lo hace hasta cierto punto, apartándose de él precisamente en el punto en que, según el derecho interno, la dirección de la sociedad puede, en determinadas circunstancias, ser obligada por los accionistas a actuar?

14. Parece que, en realidad, sólo en una categoría de situaciones se admite de forma más o menos definitiva la intervención del gobierno de accionistas extranjeros, a saber, cuando la sociedad de que se trate tiene la nacionalidad FN14 del propio Estado responsable de los actos o daños denunciados, y éstos, o las circunstancias resultantes, son tales que incapacitan de facto a la sociedad para proteger sus intereses y, por tanto, los de los accionistas FN15. Es evidente que en este tipo de casos no es posible, por naturaleza, ninguna intervención o reclamación en nombre de la sociedad como tal en el plano internacional, puesto que la sociedad tiene nacionalidad local y no extranjera, y puesto que también la propia autoridad a la que la sociedad debería poder dirigirse en busca de apoyo o protección es ella misma la autora del daño. En consecuencia, la regla normal de intervención sólo en nombre de la empresa por parte de su gobierno se vuelve no tanto inaplicable como irrelevante o carente de sentido en este contexto. La eficacia de la entidad corporativa y su capacidad de acción útil se han roto, y los accionistas se convierten como en sustitutos de la dirección para proteger los intereses de la empresa por cualquier método legalmente a su alcance. Si algunos de ellos tienen nacionalidad extranjera, una de esas vías es invocar la intervención de su gobierno, lo que, dadas las circunstancias, debe considerarse admisible. Así, continúa la misma autoridad citada en el apartado 11 (traducción): FN16

“. … De ello resulta necesariamente que si la justificación racional del mecanismo de la persona jurídica se derrumba por el acto del propio Estado cuya ley rige el estatuto y la lealtad de la persona jurídica, su personalidad ya no es más que una ficción vacía de todo significado, en la que ahora no puede verse más que un conjunto de derechos individuales.”

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FN14 A los efectos presentes, considero que la nacionalidad de una sociedad es la del país de constitución, cuyas leyes rigen la constitución y el funcionamiento de la sociedad. No obstante, véanse infra párrs. 33 y 34.
FN15 Si el perjuicio causado a la sociedad, o el incumplimiento del contrato celebrado con ella, no procede de un particular, sino de las autoridades del país, en principio sólo la sociedad puede emprender acciones legales, en la medida en que la legislación local permita demandar al gobierno. Sin embargo, si, como ocurrió por ejemplo en el caso El Triunfo (United Nations Reports of International Arbitral Awards, Vol. XV, p. 464), la acción emprendida contra la sociedad por las autoridades tiene por efecto paralizarla completamente, entonces los accionistas pueden actuar y, si no pueden obtener reparación localmente, pero tienen nacionalidad extranjera, pueden, según el punto de vista aquí discutido como más o menos generalmente reconocido ahora, invocar la ayuda y la intervención de su gobierno.
FN16 Loc. cit. en la nota 11 supra.
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15. A pesar de estas convincentes consideraciones de principio, la validez de esta excepción o limitación a la regla de no intervención por parte del gobierno de los accionistas con respecto a los daños causados a la sociedad, es impugnada por diversos motivos. Se afirma, por ejemplo, que este tipo de intervención en nombre de accionistas extranjeros sólo debería ser admisible cuando la propia sociedad es también esencialmente extranjera en lo que respecta a su gestión y control, y a la naturaleza de los intereses que cubre, y cuando su nacionalidad local no resulta de su constitución voluntaria en el país, sino que le ha sido impuesta por el gobierno del país o por una disposición de su legislación local como condición para operar en el mismo, o para recibir una concesión. En tales casos, se dice, la nacionalidad de la sociedad es artificial y no se corresponde con las realidades subyacentes, y por esta razón (pero sólo por esta razón) el gobierno local no debería poder valerse del obstáculo de su nacionalidad, que se ha empeñado deliberadamente en interponer entre él y esas realidades, posiblemente con el propósito expreso de impedir la intervención extranjera. Sin embargo, cuando la nacionalidad local fue asumida deliberadamente por la sociedad como una cuestión de elección, entonces, según se dice, no hay razón para hacer tal desviación de la regla básica de la pantalla de la sociedad.

16. 16. No cabe duda de que es en el caso de esta nacionalidad local “forzada” cuando pueden producirse situaciones que lleven a los accionistas extranjeros de la sociedad a invocar la intervención de su gobierno. Sin embargo, no parece que exista ninguna razón de principio suficiente para establecer esta distinción. El hecho de la constitución local, pero con participación extranjera, sigue siendo el mismo en ambos tipos de casos, cualesquiera que sean las motivaciones o los procesos que lo hayan provocado. Las motivaciones que llevan a los intereses extranjeros a buscar o no la nacionalidad local tampoco son siempre fáciles de evaluar: pueden ser muy variadas. Tampoco es siempre el caso que las empresas con una gran participación extranjera, y controladas principalmente desde el extranjero, no obtengan voluntariamente la incorporación local: a menudo lo hacen, y puede haber razones empresariales sólidas para ello. Sin embargo, en la práctica pueden ser consideradas localmente como [p 74] básicamente extranjeras y sufrir acciones que les impidan, como empresas, actuar por sí mismas.

17. 17. Otra objeción que se formuló fue que, en la medida en que la doctrina de un derecho de intervención en nombre de accionistas extranjeros en una sociedad constituida localmente que no puede actuar por sí misma, o que se ha vuelto incapaz de hacerlo, puede depender de una serie de precedentes derivados de casos resueltos por tribunales internacionales, un examen cuidadoso de estos casos revelará que la “sociedad” en cuestión solía tener más la naturaleza de una empresa, sociedad colectiva u otra asociación similar de personas, que la de una verdadera entidad corporativa separada distinta de dichas personas. Por lo tanto, se objeta, en la medida en que estas últimas fueron admitidas a reclamar y sus gobiernos a apoyar sus reclamaciones, estaban actuando con respecto a daños a derechos específicos stricto sensu propios en la asociación en cuestión, y no de los derechos de la asociación como tal. Por otra parte, cuando, como se dice, se trataba realmente de una entidad corporativa, la capacidad de reclamar en nombre de los accionistas resultaba de los términos expresos del tratado, convenio o “compromis” que sometía el caso al tribunal, por lo que no puede citarse que estos casos impliquen el reconocimiento de ningún principio general de derecho que permita tales reclamaciones.

18. 18. Puede ser cierto que el fundamento exacto de varias de las decisiones en cuestión no es muy fácil de determinar con precisión, y se presta a mucha controversia, como el curso de los procedimientos escritos y orales en ambas fases del presente caso han demostrado ampliamente. Sin embargo, cualquier determinación exhaustiva ocuparía aquí un espacio desproporcionado: ni es necesario,-pues las consideraciones de principio invocadas en párrafos anteriores de este Dictamen, basadas en analogías de derecho interno, son bastante suficientes en sí mismas para justificar la doctrina de un derecho de intervención en nombre de los accionistas “sustituidos” de una sociedad moribunda o incapaz de nacionalidad local, con el fin de proteger sus intereses y los suyos propios.

19. Es mi opinión, por tanto, que la posición jurídica está correctamente expuesta en los dos párrafos siguientes de la misma fuente citada anteriormente FN17:

“En suma, para ponderar la admisibilidad de la tutela de los socios, hay que atenerse esencialmente a la idea de la eficacia de la persona jurídica. Poco importa que, según criterios de derecho interno, la personalidad corporal subsista o no. Incluso cuando subsiste, un tribunal internacional puede admitir la [p 75] protección diplomática de los accionistas desde el momento en que constata como un hecho que el daño causado a la persona jurídica ha tenido por efecto paralizar o esterilizar la utilidad que el mecanismo de la personalidad jurídica debería normalmente aportar en beneficio de los accionistas.

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FN17 Loc. cit. en la nota 11 supra, p. 477.
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En ese caso, un tribunal internacional, al no estar vinculado por criterios de derecho interno, ‘descorre el velo corporativo’, como se dice, [pero] sería más exacto decir que registra la ausencia de toda personalidad efectiva, de todo intermediario efectivo entre los accionistas y los derechos infringidos”.

Por otra parte, estos dos párrafos, aunque sólo sea en términos generales, describen casi exactamente la situación de la Sociedad de Barcelona que, aunque todavía subsiste y existe formalmente FN18, en cuanto a su funcionamiento en España, ha quedado totalmente paralizada e incapacitada para toda acción útil ulterior – una situación no sólo admitida sino, para sus propios fines, considerablemente insistida por la parte española. En efecto, la Compañía quedó paralizada hasta el punto de que, privada de todos sus activos y fuentes de ingresos en España, ya no pudo encontrar los fondos para su defensa legal, que tuvieron que ser suministrados por los mismos accionistas cuyo derecho a invocar la protección diplomática de su Gobierno, España niega.

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FN18 Comparto la opinión expresada en el pasaje que acabamos de citar de que el mantenimiento formal de la sociedad no afecta a la realidad del asunto. Sin embargo, la posición belga habría sido (irónicamente) más fuerte si los acontecimientos españoles hubieran dado lugar no sólo a la “hispanización” de la empresa en España, sino a forzar la liquidación o disolución de la propia Barcelona Traction, ya que entonces habría sido mucho más difícil mantener, mediante la ficción de la existencia continuada de la empresa, que sólo el Gobierno canadiense podía reclamar.
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20. 20. En consecuencia, si la Sociedad hubiera sido española por constitución, en lugar de canadiense, no habría dudado en sostener que una reclamación de Bélgica en nombre de los accionistas belgas de la Sociedad era admisible; y es de hecho una de las ironías de este caso (pero no la única FN19) que el Gobierno belga habría estado en una posición mucho más fuerte en cuanto a la admisibilidad de su reclamación si la Sociedad hubiera sido española en lugar de canadiense.

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FN19 Véase la nota anterior. También puede pensarse (véase el voto particular de mi colega el Juez Gros, apartado 12) que a la empresa le habría ido mejor a través de una nacionalización o expropiación abierta y declarada de su empresa española, acompañada del pago de una indemnización adecuada, que a través del proceso de quiebra. Pero esto habría dependido de la naturaleza y cuantía de la indemnización.
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*[p 76]

21. ¿Debe entonces la nacionalidad canadiense de la Sociedad excluir la reclamación belga? En el estado actual de la ley parece que sí. En relación con esta conclusión, sin embargo, hay que considerar una serie de puntos con el fin de mostrar por qué, aunque es correcta sobre la base de la ley existente, esta ley en sí, en su estado actual, es insatisfactoria en este sentido.

22. 22. El primero de estos puntos es que, como exige la lógica de las consideraciones indicadas en los apartados 5 a 13 supra, si en el plano nacional existen circunstancias en las que los accionistas pueden ejercitar alguna acción a pesar de que, a primera vista, lo que está en cuestión es la posición de la sociedad y no (directamente) la suya propia, en las circunstancias correspondientes el gobierno de los accionistas debería, en el plano internacional, tener derecho a intervenir y reclamar. Uno de estos casos ya se ha tratado en los párrafos 14 a 20: la sociedad ha desaparecido o se ha paralizado y no puede haber intervención o reclamación por parte de su gobierno, ya que éste es el propio gobierno causante del daño, si es que ha habido daño. Del mismo modo, si el derecho internacional ha de permanecer fiel al concepto de empresa y, al tratar con ésta en el plano internacional, ha de dar el debido efecto a sus elementos esenciales, entonces debe prever el caso en que el gobierno de la sociedad – que no es el gobierno del causante del daño (pero que tampoco es el gobierno de la mayoría de los accionistas) – por razones propias que no tienen nada que ver con los intereses de la sociedad (véase el párrafo 10 supra) se niega a intervenir o no lo hace, aunque pueda haber un buen caso, o aparentemente un buen caso en derecho para hacerlo, y los intereses de la sociedad lo requieran. Del mismo modo que, en el plano nacional, un incumplimiento o una negativa análogos por parte de la dirección de la sociedad permitirían normalmente a los accionistas actuar, bien (si se diera el elemento de dolus o culpa) mediante una acción legal contra la dirección, bien contra el autor del daño o el tercero que ha incumplido el contrato, bien a través de los procedimientos internos de la sociedad; -así también, en el plano internacional, la inacción del gobierno de la sociedad debería permitir actuar al de los accionistas- (y, obviamente, habría formas de resolver las dificultades prácticas de que el gobierno de la sociedad cambiara posteriormente de opinión -si los servidores del Derecho se preocuparan de elaborarlas-; creo que, a este respecto, los párrafos 94-98 de la Sentencia del Tribunal exageran demasiado esta cuestión).

23. De hecho, el derecho internacional no lo permite en la actualidad, excepto posiblemente en el caso de que el gobierno de la sociedad esté realmente inhabilitado por ley para actuar (en cuanto a lo cual, véanse infra, párrafos 26-32). Las razones de esta insuficiencia -porque lo es- pueden ser perfectamente comprensibles, pero ello no altera el hecho de que el derecho internacional es a este respecto un sistema subdesarrollado en comparación con el derecho privado, y que no proporciona los recursos necesarios para proteger [p 77] en el plano internacional los intereses no sólo de los accionistas sino de la propia sociedad. ¿Cuáles son estas razones? Por supuesto, porque un gobierno no se encuentra en la misma situación que una empresa y no puede estar sujeto a las mismas obligaciones. La dirección de una empresa tiene un deber, no sólo para con la empresa sino también para con los accionistas, y está obligada a actuar en el mejor interés de la empresa y, por lo tanto, de los accionistas, basándose en una estimación informada y bien ponderada de cuáles son estos intereses. Un gobierno no tiene esa obligación. Es perfectamente libre, por razones políticas, de ignorar los intereses de la empresa o incluso de actuar de una manera que sabe que es contraria a ellos; y si lo hace, no hay medios internacionales de recurso contra él, como los que habría contra la dirección de una empresa que actuara así en el plano interno. No existe ningún medio, en el plano internacional, de proceder contra un gobierno que se niega a intervenir en favor o a apoyar la reclamación de uno de sus nacionales o empresas nacionales FN20, ni podría concebirse que tal negativa implique la violación de una obligación general de derecho internacional. Menos aún, por supuesto, existe medio alguno de cambiar o sustituir a un gobierno que se niega a actuar o no lo hace, como, internamente, pueden hacer los accionistas en lo que respecta a la gestión de la sociedad.

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FN20 Teóricamente, el derecho interno del país en cuestión podría proporcionar un medio de recurso contra el gobierno en tales circunstancias: y la acción política podría ser posible. Pero en ninguno de los dos casos se vería afectado el punto esencial.
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24. Todo esto constituye actualmente una excusa para decir, como hace ahora la ley, que si el gobierno de la empresa no actúa ningún otro puede hacerlo. Por el contrario, debería constituir una razón para llegar precisamente a la conclusión contraria. Una norma ilustrada, aun reconociendo que nunca puede exigirse al gobierno nacional de la sociedad que intervenga, y que sus razones para no hacerlo no pueden cuestionarse aunque no tengan nada que ver con el fondo de la reclamación, establecería simplemente que en tal caso el gobierno de los accionistas puede hacerlo FN21 – en particular si, como ocurre con frecuencia, es sólo porque la participación es mayoritariamente extranjera que el gobierno de la sociedad considera que no existe un interés nacional suficiente que justifique la intervención por su parte [p 78] FN22. La actitud actual de la ley se basa en atribuir al gobierno de la sociedad no sólo un derecho prima facie (lo que sería comprensible) sino un derecho exclusivo (lo que no lo es). No hay ninguna razón de principio por la que, si la ley así lo quiere, la no utilización de un derecho de acción por la parte prima facie legitimada para ello no deba sancionar su ejercicio por otra parte cuyo interés material en el asunto pueda ser realmente mayor. Puede haber dificultades prácticas, pero esto no es una objeción seria cuando no se interpone ninguna necesidad inherente a la ley. Que esta situación de legitimación primaria y secundaria (o latente) para actuar puede funcionar, si se regula adecuadamente, parece estar indicado por las posibilidades de acción de los accionistas en el plano nacional, como se ha descrito anteriormente.

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FN21 No me impresiona mucho el punto que se plantea en varias conexiones de que la posición belga, con un gran bloque de accionariado mayoritario, es peculiar, y que en otros casos podría haber accionistas extranjeros de varias nacionalidades y la consiguiente multiplicidad de reclamaciones. Esto sólo afectaría a la cuantía de la reparación recuperable por los distintos gobiernos, y una vez admitido el principio de las reclamaciones en nombre de los accionistas en tales circunstancias, no sería difícil encontrar la manera de evitar una multiplicidad de procedimientos, que es lo que realmente importaría.
FN22 Esta es o ha sido la política establecida de varios gobiernos. No me impresiona el argumento de que deba considerarse que quienes adquieren acciones en sociedades que no son de su propia nacionalidad saben que existe este riesgo. No me parece que esto afecte al principio de la cuestión.
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25. En consecuencia, el derecho internacional debe considerarse deficiente y subdesarrollado en este ámbito porque, al tiempo que mantiene la regla de la “hegemonía” de la sociedad y de su gobierno, no proporciona las salvaguardias y alternativas que el derecho privado ha instituido para evitar que la hegemonía de la dirección de la sociedad dé lugar a abusos. Más exactamente, lo que la ley ordena, y la Sentencia del Tribunal por lo tanto inevitablemente respalda (véanse sus párrafos 66-68, 77-83 y 93), es eludir la dificultad mediante una especie de “acto de avestruz” – un ocultamiento de la cara en las arenas de la ficción de que mientras siga siendo teóricamente posible que el gobierno de la empresa actúe (y por muy poca realidad que pueda haber sobre esta posibilidad), ningún otro gobierno puede hacerlo. De este modo, la ley permite al gobierno de la sociedad colgar eternamente ante el accionista extranjero la zanahoria de una protección hipotética que nunca se ejercerá, y le dice al hambriento que debe conformarse con ello porque, aunque nunca se le permitirá comer esa zanahoria, ¡siempre permanecerá ahí para que la mire FN23! Por supuesto, el derecho internacional tiene que aceptar el hecho de que no se puede obligar a los gobiernos a actuar o a cambiar. Pero no tiene por qué aceptar (e incluso decretar positivamente) que, a pesar de todo, ningún otro gobierno pueda actuar jamás, que la zanahoria debe estar eternamente colgada pero nunca comida, la doncella siempre perseguida pero nunca alcanzada (véase la nota 23).

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FN23 O, como la ninfa perseguida por el efebo, como se representa en la intemporal inmovilidad del jarrón del ático que inspiró la célebre Oda a una urna griega del poeta Keats (verso 2, líneas 7-10):
“Amante audaz, nunca, nunca podrás besar,
Aunque ganes cerca de la meta, no te aflijas;
Ella no puede desvanecerse, aunque no tengas tu dicha,
Por siempre amarás, y ella será hermosa”.
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El caso Nottebohm

26. Queda, sin embargo, una cuestión de orden muy diferente, que es, en mi opinión, con mucho, la más importante que se plantea en la cuestión del locus standi belga, a saber, cuál sería la situación si Canadá, en lugar de haber simplemente dejado de perseguir el caso, fuera realmente incapaz de hacerlo debido a una incapacidad jurídica creada por el propio derecho internacional, que inhabilita a Canadá para actuar. Una cosa es que la ley prevea, sobre la base de un derecho exclusivo de acción para un gobierno, que incluso en el caso de que no se ejerza, ningún otro gobierno pueda ejercerlo. Tal posición puede ser lamentable, por las razones que he indicado, pero es al menos defendible. Lo que sería totalmente inadmisible sería que la ley, simultáneamente, atribuyera un derecho, inhabilitara para su ejercicio al Gobierno indicado en determinadas circunstancias, y luego, cuando éstas se produjeran y operara la inhabilitación, siguiera manteniendo la regla de la exclusividad y la consiguiente incapacidad de los Gobiernos de otras partes cuyo interés en el asunto fuera innegable. Implícitamente la Sentencia adopta el mismo punto de vista porque una parte importante de la misma (véase párrafo anterior) descansa sobre la base de que mientras sea posible que el gobierno de la sociedad reclame (decida hacerlo o no) los accionistas no están, al menos jurídicamente, privados de toda posibilidad de protección.

27. Estos aspectos son especialmente importantes si se tiene en cuenta cuál sería el motivo de la posible inhabilitación de Canadá, a saber (sobre la base de ciertas decisiones anteriores y otros elementos FN24) que no existiera un vínculo suficientemente estrecho entre el Gobierno canadiense y la sociedad de Barcelona que confiriera al primero un interés procesal. Además, un factor importante sería precisamente la ausencia de participación o capital social canadiense en la Sociedad y el hecho de que la mayor parte del mismo fuera belga. En mi opinión, una inhabilitación -[p 80] al menos si se produce por esos motivos- debe implicar en lógica y en derecho ipso facto capacidad jurídica para el gobierno de los accionistas cuya condición de no canadienses ha provocado la inhabilitación.

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FN24 En particular, la decisión del Tribunal en el asunto Nottebohm (fondo)-I.C.J. Reports 1955, p. 4 y ss.; y el Informe de la Comisión de Arbitraje en el asunto “I’m Alone” (U.N. Reports of International Arbitral Awards, Vol. III, p. 1614). El mismo tipo de cuestiones se plantean en relación con el uso de pabellones de conveniencia, supuestas sedes que no son más que una dirección y un buzón, etc.
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28. Teniendo en cuenta la importancia de esta cuestión y, en consecuencia, la posible aplicabilidad a la situación de Canadá de la decisión del Tribunal en el asunto Nottebohm FN25, que obviamente podría afectar a todo el resultado de esta parte del asunto, considero que no debería haberse dejado de lado sobre la base de que ninguna de las Partes impugnó la existencia de un derecho canadiense de intervención y reclamación. En mi opinión, se les debería haber pedido, en el ejercicio de la facultad del Tribunal de actuar de oficio, que presentaran una argumentación completa sobre el asunto; y se debería haber solicitado la intervención del Gobierno canadiense en virtud del artículo 62 del Estatuto del Tribunal, con el fin de dar a conocer su opinión. Si, por diversas razones, no hubiera sido posible hacerlo durante el curso normal de la vista oral, considero que las Partes deberían haber sido convocadas más tarde con este fin, tras el intervalo que se hubiera considerado apropiado para cualquier intercambio escrito necesario sobre el tema. Sin embargo, la sentencia del Tribunal de Justicia (véase el apartado 70 y, en general, los apartados 70 a 76) no sólo aborda la cuestión, sino que expone las razones por las que el Tribunal de Justicia no consideró necesario examinar el asunto Nottebohm, a saber, que no existía una verdadera analogía entre la situación de dicho asunto y la del presente. Al mismo tiempo, el Tribunal considera afirmativamente que existe un vínculo suficiente entre Canadá y la Compañía de Barcelona para que Canadá pueda presentar una demanda si así lo desea, y lo hace sin entrar en los argumentos en contra que se derivan del caso Nottebohm. En estas circunstancias, y sin intentar pronunciarme sobre el fondo de la cuestión, me siento obligado a indicar por qué la decisión Nottebohm tiene indudablemente relación con ésta, una de las principales cuestiones tratadas en la sentencia del Tribunal; y por qué existe una analogía sorprendentemente estrecha entre los dos casos, de modo que el principio de la decisión Nottebohm podría muy bien considerarse aplicable a la situación que se da en el presente caso.

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FN25 Véase la referencia en la nota 24 supra.
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29. En el asunto Nottebohm, en el que Liechtenstein reclamaba contra Guatemala, los tres motivos principales por los que el Tribunal falló en contra de la capacidad de Liechtenstein para plantear la reclamación del Sr. Nottebohm fueron:

(i) que esta nacionalidad de Liechtenstein -adquirida por naturalización justo antes del estallido de la guerra en 1939, siendo entonces ciudadano alemán- era puramente artificial, en el sentido de que no había actuado por ningún deseo real de identificarse con Liechtenstein y sus fortunas, sino con el objetivo ulterior de intentar despojarse del carácter enemigo adquiriendo la condición de neutral;

(ii) que su verdadera conexión por residencia, domicilio e intereses comerciales era guatemalteca; y

(iii) que la demanda se dirigía precisamente contra Guatemala.

En estas circunstancias, el Tribunal sostuvo que, aunque el Sr. Nottebohm tenía indudablemente la nacionalidad de Liechtenstein con arreglo a la legislación de ese Estado, no podía considerarse que esa nacionalidad facultara a Liechtenstein para presentar una reclamación en su nombre contra GuatemalaFN26 ; o, en otras palabras, su reclamación no era “oponible” a Guatemala a instancia de Liechtenstein, lo que significaba que Liechtenstein estaba inhabilitado en esas circunstancias particulares.

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FN26 El Tribunal tuvo sumo cuidado en limitar su conclusión al caso de una reclamación contra Guatemala. No postuló una incapacidad general de Liechtenstein para reclamar en nombre de Nottebohm, es decir, contra algún otro país. Hacerlo habría sido prácticamente relegar a Nottebohm a la categoría de apátrida en lo que respecta a las reclamaciones internacionales.
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30. 30. Si estas pruebas se aplicaran ahora al caso de la Sociedad Barcelona, se podría sostener de manera muy convincente que surgió un modelo similar, si no casi idéntico: que la sociedad se constituyó en Canadá no para hacer negocios en Canadá (al contrario), sino por ciertas ventajas particulares, fiscales y de otro tipo, que ello podría reportar; – que toda la actividad de la sociedad se desarrollaba en España, donde, a través de sus filiales, llevaba a cabo su única actividad, no desarrollando ninguna otra en ningún otro lugar; – y, por último, que sería precisamente contra España contra quien el Gobierno canadiense estaría reclamando si decidiera intervenir. La analogía es a todas luces sorprendente, y si a ello se añade la situación accionarial en el caso de la Compañía de Barcelona -a saber, que no era canadiense, con lo que el vínculo con Canadá era aún más débil-, resulta evidente que había aquí algo que requería ser estudiado, -tanto más si es correcto decir que una declaración de inhabilitación canadiense (si tal hubiera sido el resultado FN27) debería haber conllevado automáticamente un reconocimiento de la capacidad belga para reclamar [p 82] en nombre de cualquier persona o entidad que, en el momento de los hechos, fuera tanto de nacionalidad belga como accionista de la sociedad Barcelona.

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FN27 Existen, por supuesto, argumentos en contra, pero esto sólo subraya la necesidad de un examen completo de la cuestión. Podría preguntarse, por ejemplo, si el propio caso Nottebohm se decidió correctamente, cambiando como lo hace las certezas de la nacionalidad por las incertidumbres de criterios menos bien definidos… véase Brownlie sobre el caso Flegenheimer en The Principles of Public International Law (Oxford, 1966) en la pág. 328 (caso visto ante la Comisión de Reclamaciones Italo-Estado Unidos, International Law Reports, 25 (1958-I), pág. 91; y véase el análisis completo de Brownlie sobre la decisión Nottebohm en loc. cit, pp. 334-347. También cabe preguntarse si dicha decisión es, en cualquier caso, aplicable tanto a las personas jurídicas como a las personas físicas. Era necesario examinar estas cuestiones y otras.
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31. Ya he indicado (apartado 28 supra) que, en mi opinión, el Tribunal no estaba eximido de examinar estas cuestiones tan fundamentales por el mero hecho de que las Partes no las plantearan y, a los efectos de este procedimiento en particular, no impugnaran el ius standi del Gobierno canadiense. Es cierto que en el caso Nottebohm, el Tribunal se basó en cierta medida en el hecho de que Guatemala nunca había admitido el derecho de intervención de Liechtenstein, mientras que se puede argumentar que España ha admitido el de Canadá y ahora no podría negarlo. Esto puede ser correcto, pero la noción no parece estar evidentemente bien fundada. En primer lugar, se basa en la mera no objeción de España a las gestiones diplomáticas realizadas por Canadá en nombre de Barcelona Traction hace unos 20 años, mientras que debe ser por lo menos dudoso hasta qué punto esto podría operar como una admisión positiva de un derecho canadiense a presentar ahora una reclamación diplomática en nombre de la Compañía (si eso ocurriera), de tal manera que excluyera formalmente cualquier derecho español de objeción bajo este epígrafe. En este contexto, las representaciones diplomáticas-que no necesariamente deben basarse en o implicar una reclamación de derecho, sino que a menudo son admitidas o recibidas en ausencia de tal reclamación o pretensión a la misma-pertenecen a un orden de acto internacional diferente de la presentación de una reclamación formal ante un tribunal internacional.

32. 32. Más importante aún es el hecho de que, si alguna preclusión operara como resultado de la no objeción española en el pasado a la intervención canadiense (como muy posiblemente podría ocurrir), sólo podría operar contra España en procedimientos iniciados por Canadá contra la primera. No podría oponerse a Bélgica en un procedimiento entablado por ésta contra España. En contraste con el caso de Bélgica, la no objeción española era al menos significativa, ya que España tenía en todo momento interés en oponerse a la intervención de Canadá, si existían posibles fundamentos jurídicos para ello. Bélgica no tenía tal interés; por el contrario, el verdadero interés de los accionistas belgas residió en todo momento en la intervención canadiense en nombre de la Sociedad: es precisamente la falta de tal intervención desde aproximadamente 1952 lo que ha colocado a los accionistas belgas en la posición en la que [p 83] se encuentran ahora. En consecuencia, no puede extraerse ninguna inferencia adversa a Bélgica de la no objeción belga al ius standi de Canadá, ya que esto no podía esperarse dadas las circunstancias, y no era necesario en un procedimiento en el que la posición belga era esencialmente (véase el párrafo 46 infra) que independientemente de cualquier derecho canadiense, Bélgica tenía derecho a reclamar. Correspondía al Tribunal, actuando de oficio, como es su competencia, entrar en esta cuestión cardinal, a pesar del silencio de las Partes.

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33. En esta parte del caso, otra cuestión que en mi opinión debía considerarse era si, en todas las circunstancias, la propia “nacionalidad” de la Compañía de Barcelona no debía considerarse belga en lugar de canadiense. Desde el punto de vista doctrinal, se ha debatido y controvertido mucho sobre cuál es la prueba correcta que debe aplicarse para determinar el estatuto nacional de las personas jurídicas; y aunque la opinión más extendida es que (al menos para el Derecho internacional público y no para el privado y algunos otros fines) la prueba correcta es la del Estado de constitución, tampoco cabe duda de que se han aplicado diferentes pruebas para diferentes fines, y que en este ámbito sigue existiendo un elemento de fluidez FN28. Siendo esto así, es sin duda una proposición muy defendible que las mismas circunstancias que podrían llevar a considerar que el Estado de constitución está descalificado para reclamar, – debido a la ausencia de un “vínculo genuino” debido a que la propiedad y el control de la sociedad y los principales intereses comerciales se encuentran en otro lugar, – podrían igualmente tender a sugerir que en tal caso debería aplicarse un criterio de nacionalidad diferente FN29. También hay otros aspectos de la cuestión considerados en los párrafos iniciales del voto particular de mi colega el Juez Gros que son muy pertinentes para la cuestión del estatuto nacional de las sociedades.

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FN28 Véanse las discusiones en Beckett, “Diplomatic Claims in respect of Injuries to Companies”, Transactions of the Grotius Society, Vol. 17 (1932), en pp. 180-188; Paul De Visscher en Hague Recueil, 1961, Vol. I, pp. 446-462; van Hecke, “The Nationality of Companies Analysed” en Netherlands International Law Review, 1961, Número 3, págs. 223-239; y Ginther, “Nationality of Corporations” en Austrian Public International Law Review, 1966, Vol. XVI 1-2, págs. 27-83.
FN29 O bien que la prueba adecuada del derecho a reclamar internacionalmente debería ser la de dónde reside el peso real del interés. A este respecto, me adhiero (de lege ferenda, no obstante) a gran parte de lo expuesto en los párrafos 57 a 70 de las conclusiones de mi colega el Juez Jessup.
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34. Por supuesto, soy consciente de que existen dificultades sobre esta opinión [p 84] que sin duda se habrían puesto de manifiesto si el asunto se hubiera argumentado adecuadamente. Mi propósito aquí es indicar que esto es lo que creo que debería haber ocurrido. Se debería haber pedido a las partes que presentaran una argumentación completa sobre el tema. No era suficiente, en mi opinión, proceder sobre la base de que puesto que ninguna de las Partes había impugnado la nacionalidad canadiense de la Sociedad Barcelona, y ambas habían procedido sobre la suposición de que la Sociedad era canadiense, el Tribunal no estaba llamado a especular lo contrario. Tal actitud puede ser bastante apropiada en los tribunales nacionales donde, normalmente, existen apelaciones o procedimientos alternativos. No es apropiada para los procedimientos internacionales en los que, casi siempre, no hay posibilidades de apelación u otros recursos. En este ámbito, el principio del actor caveat puede llevarse demasiado lejos, cuando el punto en cuestión no es en absoluto meramente incidental, sino que podría ser de gran importancia para el resultado del asunto.

III
Consideración equitativa y equidad como sistema

35. La conclusión general que se desprende de las consideraciones expuestas en la parte II supra, es que en casos de este tipo, los resultados a los que conduce una visión estricta de la ley -tal como está de lege lata- no son satisfactorios. Mediante una aplicación parcial de los principios de derecho interno relacionados con la estructura inherente de la persona jurídica, necesaria y correcta en la medida de lo posible, pero unilateral, el derecho internacional puede dar lugar a situaciones que no pueden producirse, o en todo caso no se producen, en circunstancias correspondientes en el plano interno; o que, si se produjeran, darían lugar sin duda a medidas legislativas correctoras. Al no tener en cuenta otros principios de derecho interno destinados a permitir que los accionistas actúen en determinados tipos de casos en los que la acción de la sociedad no está disponible o no se produce, o a influir o cambiar la gestión o su política, o al tener en cuenta esta situación sólo hasta cierto punto, el estado actual del derecho internacional conduce a la inadmisible consecuencia de que importantes intereses pueden quedar totalmente desprotegidos, y que lo que posiblemente sean graves perjuicios no serán, como resultado, ni siquiera susceptibles de investigación. Como me ha recordado mi colega el Juez Jessup, en el laudo dictado en el caso de los indios Cayuga (U.N. Reports of International Arbitral Awards, Vol. VI, p. 179) se afirmaba que:

“Las mismas consideraciones de equidad que han sido invocadas repetidamente por los tribunales cuando la estricta consideración de la personalidad de una sociedad conduciría a resultados no equitativos… pueden invocarse aquí. En tales casos, los tribunales no han dudado en mirar detrás de la persona jurídica y considerar… quiénes eran los beneficiarios reales”. [p 85]

Por consiguiente, se trata seguramente de una situación que exige la aplicación de la conocida sentencia del Presidente Huber en el muy citado asunto Ziat, Ben Kiran FN30, en el que se trataba de una entidad de la nacionalidad del Estado demandado, un tipo de asunto en el que la idea de admitir la intervención extranjera es realmente mucho más sorprendente, desde el punto de vista conceptual, que en el presente tipo de asunto. Sin embargo, hay una semejanza, y el dictum de Huber es igualmente apto (mi traducción):

“El derecho internacional que, en este ámbito, se inspira esencialmente en los principios de equidad, no ha establecido ningún criterio formal para conceder o denegar la protección diplomática a intereses nacionales vinculados a intereses pertenecientes a personas de diferente nacionalidad.”

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FN30 U.N. Reports of International Arbitral Awards, Vol. II, p. 729.
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En el presente contexto, las consideraciones de equidad a las que se refiere el Tribunal de Justicia en los apartados 92 a 101 de la Sentencia, subrayan la necesidad de un tratamiento menos inelástico de algunas de las cuestiones de admisibilidad en juego.

36. No obstante, la cuestión puede plantearse sobre una base más amplia que la de los meros requisitos que puedan existir en este ámbito concreto. Como decía una antigua autoridad (Ménignhac) en términos aún más aplicables hoy en día- “el derecho internacional debe aplicarse con equidad”. Recientemente se ha señalado la necesidad, en el ámbito del Derecho internacional, de un conjunto de normas o principios que puedan desempeñar a escala internacional el mismo papel que desempeña, o al menos desempeñó originalmente, el sistema inglés de Equity en los países de Common Law que lo han adoptado. Decidir un asunto sobre la base de normas de equidad, que forman parte del sistema general de Derecho aplicable, es algo muy distinto de dictar una resolución ex aequo et bono, como indicó el Tribunal de Justicia en el apartado 88 de su sentencia en el asunto North Sea Continental Shelfca.se (Recueil 1969, p. 48), al introducir las consideraciones que le llevaron a basar parcialmente su decisión en consideraciones de equidad, como bien podría haber hecho también en el presente asunto. Sea como fuere, me gustaría aprovechar esta oportunidad para dejar constancia en un volumen de la Recopilación del Tribunal de Justicia de una breve exposición clásica de la forma en que, históricamente, se hace sentir la necesidad de un sistema de equidad, extraída de una obra FN31 corriente en el país en el que se originó la equidad como sistema jurídico, y además en un lenguaje que casi podría haberse concebido para el caso del derecho internacional:

“La equidad es el conjunto de reglas o principios que constituyen un apéndice o una glosa de las reglas generales del derecho. Representa el [p 86]intento… del sistema jurídico… de resolver un problema al que se enfrentan todos los sistemas jurídicos que alcanzan un cierto grado de desarrollo. Para garantizar el buen funcionamiento de la sociedad es necesario formular normas generales que funcionen bien en la mayoría de los casos. Tarde o temprano, sin embargo, surgen casos en los que, en algún conjunto imprevisto de hechos, las normas generales producen una injusticia sustancial. Cuando esto ocurre, la justicia exige una modificación de la norma o, si … la norma no es libremente modificable, otra norma o conjunto de normas para mitigar la severidad de las reglas de derecho.”

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FN31 Snell’s Principles of Equity, 26ª edición de R. L. Megarry y F. W. Baker, 1966, pp. 5-6.
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Sería difícil encontrar palabras más adecuadas para describir el tipo de callejón sin salida que surge en circunstancias como las del presente caso, para cuya resolución debería emplearse un sistema de Equidad: y, como señala posteriormente el autor del pasaje citado, la equidad no se distingue del derecho “porque busque un fin diferente, ya que ambos persiguen la justicia Pero, cabría añadir, sólo pueden alcanzarla si se les permite complementarse mutuamente”.

IV
Nacionalidad de los accionistas y continuidad de los accionistas

37. 37. Dado que en esta parte y en la siguiente (V) de las presentes conclusiones voy a tratar algunas cuestiones (descritas en la segunda parte del apartado 3 supra) que, habida cuenta de la fundamentación particular de la sentencia del Tribunal de Justicia, no se plantearon para que éste las resolviera, me gustaría precisar qué efecto pretendo dar a mis observaciones sobre estas cuestiones. Evidentemente, sería imposible comentarlas con total abstracción de los hechos y de las circunstancias que rodean al caso en sí. Pero aunque expresaré una opinión judicial sobre los puntos de derecho implicados, y posiblemente también sobre algunos puntos de hecho, no deseo que se entienda (aunque pueda utilizar el lenguaje de ello) que hago ningún pronunciamiento o conclusión judicial sobre ellos. Se trata de cuestiones que, aunque el Tribunal de Justicia las ha examinado, no necesitaba, a los efectos concretos de la sentencia, entrar a considerar en su totalidad. De haber tenido lugar un debate colegiado más amplio, podría haberme llevado a formarme una opinión diferente sobre algunos puntos, y por ello es a modo de análisis que expongo ahora mis puntos de vista.
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[p 87]

(A) Nacionalidad de las reclamaciones de los accionistas

38. La tercera objeción preliminar, en realidad tenía dos aspectos. El primero, a saber, si, en las circunstancias particulares de este caso, una demanda es sostenible en absoluto en nombre de los accionistas, cualquiera que sea su nacionalidad, ha sido respondido negativamente por la sentencia, y esto, en consecuencia, elimina toda la demanda. Sin embargo, si la respuesta hubiera sido afirmativa, habría sido necesario, antes de desestimar la tercera excepción preliminar y declarar admisible la demanda (por lo que respecta a este motivo de objeción), que se estableciera que su carácter nacional es el del Estado demandante. Cabe recordar los dos dictados clásicos del Tribunal Permanente:

“… es el vínculo de nacionalidad el único que confiere al Estado el derecho a la protección diplomática… FN32”.

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FN32 Asunto Panevezys-Saldutiskis Railway (P.C.I.J., Series A/B, No. 76 (1939), en p. 16).

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y

“Al ocuparse del caso de uno de sus súbditos y al recurrir en su favor a la acción diplomática o a procedimientos internacionales, un Estado hace valer en realidad su propio derecho, el derecho a garantizar en la persona de sus súbditos el respeto de las normas del derecho internacional FN33.”

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FN33 Asunto Mavrommatis Palestine Concessions (P.C.I.J., Serie A, nº 2 (1924), p. 12). El pasaje citado se repitió en un lenguaje casi idéntico en la decisión Panevezys, q.v., loc. cit.
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Se trata aquí de una verdadera cuestión de capacidad como tal FN34, ya que sin el “vínculo de la nacionalidad” y lo que éste entraña, el Estado demandante carecería de la cualificación necesaria para intervenir y reclamar, puesto que entonces no podría estar “asumiendo el caso de uno de sus súbditos”, en cuya persona únicamente podría estar “haciendo valer su propio derecho… para garantizar… el respeto de las normas del derecho internacional”.

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FN34 Como se observó en la nota 2 supra (parte I), el aspecto de la tercera objeción preliminar tratada en la sentencia del Tribunal no es realmente una cuestión de capacidad del Estado demandante, sino de fondo: ¿tienen los accionistas algún derecho sustantivo cuando el perjuicio afecta a la sociedad como tal? Pero se plantean verdaderas cuestiones de capacidad y de admisibilidad cuando están en juego la nacionalidad y la condición de accionistas de los particulares afectados.
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39. 39. En el presente caso, se trata de establecer respecto de los particulares afectados que, en todas las fechas relevantes y con la necesaria continuidad, eran a) belgas y b) accionistas de la Barcelona Traction Company. Implícitas en ello, se planteaban en el presente caso cuestiones tales como (i) si bastaba con que un accionista fuera una sociedad de nacionalidad belga por constitución, ¿o debía demostrarse también que la participación individual en dicha sociedad era igualmente belga, o al menos predominantemente belga? -(ii) si un beneficiario efectivo de acciones conferidas a personas designadas o fideicomisarios de nacionalidad no belga, en los que recae la propiedad legal, sigue teniendo la consideración de “accionista” mientras se mantenga esa situación; y, en caso negativo, si ello no implica una ruptura tal en la “titularidad del derecho” que descalifique a la parte privada afectada y, por tanto, a su Gobierno; y, por último, (iii) cuáles son los momentos materiales en los que deben existir la condición de accionista y la nacionalidad necesarias, y si estas últimas existían de hecho en esos momentos. Es evidente, sin embargo, que la presente discusión debe limitarse a los puntos que fueron de especial relevancia en el caso.

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(1) Carga de la prueba, cuestión del quantum, etc.

40. 40. Naturalmente, la parte española sostuvo que las presunciones de titularidad de acciones, incluso si son sólidas en sí mismas, no son suficientes, y que se requiere una prueba afirmativa. Esto es sin duda cierto en principio, pero requiere algunas matizaciones a la luz de las circunstancias particulares. Nunca hubo ninguna duda real sobre la existencia a lo largo de los años, y probablemente al menos desde 1920, de una participación belga sustancial, o al menos de algún tipo de interés, en la sociedad Barcelona. Lo que era controvertido, más bien, eran cuestiones tales como (a) si el interés en cuestión era estrictamente una participación accionarial como tal, o si era más un mero interés beneficioso en acciones cuya propiedad legal estaba en manos no belgas; (b) cómo de grande era el interés, si ascendía al 88 por ciento, reclamado por la parte belga; (c) si existía en las dos fechas cruciales de la declaración original española de la quiebra de la Compañía de Barcelona, y la fecha en que se inició el procedimiento ante el Tribunal, y no simplemente antes o después de cada una o cualquiera de estas fechas; (d) si existía en las dos fechas cruciales de la declaración original española de la quiebra de la Compañía de Barcelona, y la fecha en que se inició el procedimiento ante el Tribunal, y no simplemente antes o después de cada una de estas fechas.

41. Gran parte de la argumentación se volvió irrelevante por no distinguir claramente entre si, por un lado, existía en principio una base de reclamación y, por otro lado, cuál sería el quantum de daño o reparación recuperable por el Estado reclamante si tal base existiera y se demostrara que la reclamación era válida. En teoría, si se demostrara que había una sola parte o entidad privada que, en los momentos materiales, fuera accionista de la Sociedad y tuviera la nacionalidad del Estado demandante, entonces ese Estado tendría, en principio, derecho a reclamar, ya que la validez de la reclamación -sus méritos jurídicos en sí mismos- no podría depender del tamaño de la misma en términos de número de accionistas, o de los valores financieros implicados. Esto último, en derecho, sólo podría afectar al quantum [p 89] de la reparación o de los daños y perjuicios recuperables en caso de que la reclamación fuera estimada FN35. Esta situación, aunque no desplaza exactamente la carga de la prueba por completo, la sitúa bajo una luz diferente al sugerir que en algunas circunstancias, en reclamaciones de este tipo, el Estado demandado sólo podría impugnar válidamente la legitimación de la parte demandante si pudiera demostrar que no hay pruebas de la existencia de ni siquiera un accionista indubitable de la nacionalidad de este último, y ninguna presunción razonable de que exista alguno. Este es justamente el tipo de situación que se presenta cuando, como en el presente caso, la parte demandante ha poseído, durante un largo período de años, lo que podría llamarse un “interés histórico” en un caso, cuya existencia es y siempre ha sido un asunto de conocimiento común, constantemente actuado por ambas partes, implícitamente reconocido y escasamente impugnado, al menos formalmente, hasta que se inician los procedimientos jurídicos internacionales. En tales circunstancias, existe una inferencia casi irresistible de que existe un conjunto sustancial de intereses privados pertenecientes al Estado en cuestión. Pero como se verá dentro de un momento (infra, párrafo 43) la cuestión no depende en modo alguno de inferencias o presunciones.

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FN35 Es evidente que el hecho de que, en la práctica, un gobierno no presente normalmente una reclamación en este tipo de casos a menos que los intereses implicados sean sustanciales, no tiene ninguna relevancia para el fondo del argumento aquí expuesto.
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42. En el presente caso, el intento de mantener que no se había demostrado la nacionalidad belga de las acciones adoptó una forma particular, que implicaba no tanto negar la existencia -o la existencia demostrada- de cualquier participación belga, como mantener que la participación belga aparente u ostensible no tenía el carácter requerido. A este respecto, es importante señalar que las acciones de la sociedad Barcelona se dividen en tres categorías principales: las acciones al portador; las acciones nominativas (es decir, no nominativas) a nombre de varias personas y entidades privadas distintas de una sociedad belga denominada Sidro FN36 para abreviar; y, por último, las acciones nominativas a nombre de esta misma Sidro, una sociedad cuya participación principal es propiedad de otra sociedad belga registrada y constituida, Sofina FN37. Dado que esta última categoría, que será conveniente designar como la participación Sidro-(Sofina), comprendía no menos de dos tercios de la totalidad del capital social emitido de la Sociedad Barcelona, y alrededor de cinco octavos de las acciones supuestamente en manos belgas, -entonces, sobre la base del principio de la suficiencia de “incluso un solo accionista”, la única cuestión práctica se convierte en la de decidir sobre el carácter y el estatuto de la participación Sidro-(Sofina); -mientras que el estatus de las otras acciones -las acciones al portador y las acciones no registradas por Sidro- sería un asunto secundario que, excepto en lo que se refiere a la cuantía del daño, sólo sería importante si se pudiera demostrar que la participación de Sidro-(Sofina) carece del estatus necesario y del carácter adecuado en sí mismo para sostener una reclamación belga. Por lo tanto, es a esta cuestión a la que me referiré a continuación. Tiene dos aspectos: en primer lugar, ¿cuál era y es el verdadero carácter nacional de Sidro-(Sofina)? y, en segundo lugar, ¿era esta entidad en las fechas materiales el accionista real?

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FN36 Siglas de “Société Internationale d’Energie Hydro-Electrique, S.A.”.
FN37 Significa “Société Financière de Transports et d’Entreprises Industrielles, S.A.”.
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(2) Situación de Sidro-(Sofina)

43. Aunque no pudiera establecerse de otro modo, la propiedad original de Sidro-(Sofina) de más de 1 millón de acciones nominativas de Barcelona (este bloque estaba registrado a nombre de Sidro), que constituían una participación más que mayoritaria de toda la emisión de acciones de Barcelona, queda probada de forma concluyente por el hecho de que en 1939, en previsión del estallido de la guerra, Sidro transfirió todo el bloque primero a una empresa americana de corredores de bolsa como nominatarios, después a una empresa fideicomisaria americana conocida como “Securitas Ltd.” y, tras el final de la guerra, a una empresa de fideicomisos americana. “y, tras el fin de la guerra, a otra empresa nominada estadounidense, que finalmente los volvió a transferir a Sidro FN38. Puesto que “nemo dare potest quod non habet”, y la validez de estas transferencias nunca se ha cuestionado (de hecho, la suposición de tal validez era básica para el argumento español en esta parte del caso), se deduce que Sidro (Sofina) deben, al menos originalmente, haber sido accionistas de Barcelona. La alegación es, sin embargo, que por estas transferencias Sidro-(Sofina), aunque reteniendo como una cuestión de derecho el interés beneficioso en las acciones, se despojaron de la propiedad legal – de hecho dejaron de ser los accionistas reales, de modo que desde entonces, y hasta la eventual re-transferencia a Sidro (que sin embargo se alega que sólo se produjo después de la fecha crítica principal en el caso FN39) la participación en la Compañía de Barcelona no era belga en lo que se refiere a este bloque de acciones; y por lo tanto ninguna reclamación belga podría ahora basarse en ellas. Este asunto se trata más adelante en los párrafos 48-59, y mientras tanto se trata la primera cuestión indicada al final del párrafo 42 supra – la del verdadero carácter nacional de Sidro-(Sofina).

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FN38 Por lo tanto, parece que durante el período de “Securitas” (en cuanto a lo cual véanse los párrafos 5559 infra) los nominados actuaron para esa Compañía, no para Sidro-(Sofina).
FN39 Esto fue el 12 de febrero de 1948, la fecha de la declaración original por un tribunal español de la quiebra de la Barcelona Traction Company. Existe cierta dificultad en cuanto a la fecha en que se produjo el daño a la Compañía, ya que tardó varios años en completarse. Sin embargo estoy de acuerdo con lo que dice el Juez Jessup en el párrafo 75 de su Voto Particular.
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*[p 91]

44. En ningún momento se alegó que Sidro y Sofina fueran entidades distintas de las belgas en el sentido de que eran sociedades constituidas con arreglo a la legislación belga, que tenían su domicilio social en Bélgica y que, por lo tanto, según los cánones más generalmente aceptados FN40, no discutidos por ninguna de las Partes, eran sociedades investidas de nacionalidad belga. La objeción planteada -curiosa por contar con el patrocinio español- era que, aunque Sidro-(Sofina) fuera belga por constitución, si se levantara el velo corporativo, se descubriría que la participación accionarial en la propia Sidro-(Sofina) era mayoritariamente no belga. La relevancia de este argumento se mantuvo en dos niveles, uno de ellos era que revelaba como infundado el argumento belga de que los ahorros de numerosos individuos belgas humildes, canalizados hacia la Compañía de Barcelona a través de Sidro-(Sofina), se habían visto perjudicados por el tratamiento español de la Compañía, ya que, según alegaba la parte española, los intereses últimos en Sidro-(Sofina) no eran belgas, o al menos no se había establecido que lo fueran.

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FN40 Véase la nota 14 de la parte I, supra.
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45. No considero necesario examinar este aspecto concreto de la cuestión, ya que el argumento belga de que los ahorros de cientos de pequeños accionistas belgas se vieron perjudicados por su participación en Sidro-(Sofina) se refiere más a los aspectos morales que a los jurídicos de la cuestión. La cuestión legal esencial es diferente, es decir, si (el estatus belga por la incorporación de Sidro-(Sofina) en sí mismo, siendo establecido y no impugnado) hay, sin embargo, motivos sobre los que se pueda mantener que el velo corporativo debe ser levantado para ver cuál es el carácter de los intereses últimos que se esconden detrás de este velo. Ciertamente parecería que quien más puede adoptar tal actitud no puede ser España, -que España está de hecho impedida de hacerlo, -porque es precisamente España quien, en relación con la Compañía de Tracción de Barcelona mantiene que la nacionalidad canadiense de la Compañía, por constitución, es concluyente, y que su velo corporativo no puede ser levantado para tener en cuenta la participación no canadiense que yace tras él. Sin embargo, paradójicamente FN41,-eso es justo lo que España ha intentado mantener en relación con Sidro-(Sofina),-pero no con Barcelona. ¿En qué se basa este intento?

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FN41 Sin embargo, éste es sólo uno de los muchos casos de “tener las dos cosas” en este caso tan paradójico.
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46. El argumento era que era Bélgica la que no podía impugnar el levantamiento del velo Sidro-(Sofina), ya que era precisamente Bélgica la que sostenía, en relación con la Sociedad de Barcelona, que el velo debía levantarse para revelar los verdaderos intereses belgas subyacentes a la Sociedad. Pero llegados a este punto, resulta evidente que las posturas rivales, como dos negativos matemáticos que hacen un positivo, se anulan mutuamente y dejan la cuestión objetiva de la legitimidad, y [p92] ocasiones, del levantamiento del velo aún por determinar. Supongamos, no obstante, que un argumento puramente “tu quoque” podría tener cierta validez sobre una especie de base preclusiva. En consecuencia, se dice, el caso belga debe conceder lo que reclama: del mismo modo que reclama que la nacionalidad canadiense de la Sociedad Barcelona no es concluyente, también debe conceder que la nacionalidad ostensiblemente belga de Sidro-(Sofina) no es concluyente en cuanto al verdadero carácter de esa entidad, que en consecuencia debe establecerse por referencia a los intereses accionariales subyacentes en ella. Me parece que esto implica un malentendido de la posición belga, que no implica ninguna negación de la nacionalidad canadiense de la Sociedad de Barcelona o del derecho de la Sociedad y su Gobierno a reclamar, sino que simplemente afirma (a falta de tal reclamación) un derecho “paralelo” de Bélgica a reclamar también en nombre de cualquier accionista que sea belga. Si entre estos accionistas hay sociedades de nacionalidad belga por constitución, entonces Bélgica afirma un derecho a reclamar en su nombre como accionistas de Barcelona. Según esta posición de “derecho paralelo”, lo que tendría que conceder Bélgica es algo muy distinto de lo que sostiene el argumento español. Bélgica no tiene que admitir que, si resulta que la mayoría de las acciones de Sidro-(Sofina) no son belgas, entonces Bélgica no puede reclamar en nombre de Sidro-(Sofina) como entidad, ya que no hace tal afirmación en cuanto al derecho de Canadá a reclamar en nombre de la Compañía de Barcelona, a pesar de su participación no canadiense. Lo que Bélgica tendría que conceder, y presumiblemente tendría dificultad en conceder, es que si Bélgica se negara a reclamar en nombre de Sidro-(Sofina)-podría ser a causa de intereses no belgas en esa entidad, así como puede ser que Canadá no reclame en nombre de Barcelona a causa del interés no canadiense-entonces se convertiría en legítima, sobre la base del “derecho paralelo”, que otros gobiernos -los de los accionistas no belgas de Sidro-(Sofina)- reclamen en nombre de esos accionistas, en ausencia de cualquier reclamación belga en nombre de Sidro-(Sofina) como tal. Esta es la verdadera analogía, y sólo en este sentido, y en tales circunstancias, la posición de Bélgica sobre Barcelona la obligaría a conceder un levantamiento del velo de Sidro-(Sofina).

47. Por supuesto, es una cuestión completamente diferente si la posición de “derecho paralelo” de Bélgica es buena en derecho. Según la sentencia del Tribunal (con la que, de lege lata, estoy de acuerdo), no lo es. Pero dentro de las cuatro esquinas de sus premisas, el argumento es completamente lógico, y opera para absolver a Bélgica de la acusación de inconsistencia al afirmar un derecho a reclamar en nombre de Sidro-(Sofina) como una entidad de nacionalidad belga por incorporación, independientemente de su composición detallada. En consecuencia, el resultado es el mismo cualquiera que sea la forma en que se examine la cuestión: es decir, si se permite una reclamación en nombre de los accionistas, se permite una reclamación belga en nombre de Sidro-(Sofina); -ya que según la posición básica española el velo de una empresa nunca puede levantarse salvo en circunstancias excepcionales que aquí no se admite que existan,- mientras que según Bélgica el velo puede levantarse si el gobierno de la empresa se niega a reclamar en su nombre,- pero Bélgica, como Gobierno de Sidro-(Sofina), no se niega a reclamar en nombre de esa entidad, por lo que aquí tampoco hay ocasión de ir detrás de la fachada corporativa.

(3) Cuestión de los nominados, fideicomisarios, etc.

48. La segunda impugnación principal de la legitimación de Sidro-(Sofina) como propietaria de la mayor parte de las acciones de la Barcelona Traction, se basaba en objeciones, no en cuanto al carácter nacional belga de estas entidades, sino en cuanto a su carácter qua accionistas de Barcelona. Durante ciertos periodos, se señaló, que cubrían fechas importantes para la validez de la reclamación belga, las acciones de Sidro-(Sofina) fueron conferidas a nominatarios y/o fideicomisarios de nacionalidad americana. Se admite el hecho. El efecto, según el argumento español, fue que Sidro-(Sofina) aunque retenía la propiedad beneficiaria, o el interés beneficiario, dejó de ser el propietario legal de las acciones, o mejor dicho, dejó de ser el accionista real. En consecuencia, en el momento en que surgió la reclamación belga -es decir, en la fecha en que se infligió el supuesto perjuicio a la Compañía de Barcelona- los accionistas no eran belgas, sino estadounidenses, y por lo tanto el “vínculo de nacionalidad” postulado por el Tribunal Permanente (supra, párrafo 38) como necesario para fundar un derecho a reclamar, no existía en lo que a Bélgica se refería, al menos sobre la base de este paquete de acciones FN42.

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FN42 Y en cuanto a todas las demás acciones, es decir, las acciones al portador y las acciones nominativas que no eran de Sidro (Sofina), la posición española era que su supuesta titularidad belga se basaba en presunciones y no había sido probada.
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49. Este argumento español está en parte relacionado con la cuestión de la “continuidad”: la transferencia de las acciones a fideicomisarios o fideicomisarios no belgas causó una ruptura, que cubría una fecha importante, en la propiedad o estatuto belga. En la siguiente sección (B) se hacen algunos comentarios sobre el requisito de continuidad para las reclamaciones internacionales, a saber, el requisito de que la reclamación debe ser “propiedad” de un nacional del Estado reclamante[p 94] tanto en el momento en que se produjo el hecho objeto de la reclamación, como de forma continua hasta la fecha en que se presenta una reclamación internacional y se inicia el procedimiento (y, de hecho, estrictamente, según una opinión, hasta la fecha de la sentencia o el laudo). En este momento sólo voy a discutir cuál es, en relación con una reclamación del tipo que nos ocupa, el efecto correcto que debe atribuirse a la transferencia de acciones a titulares extranjeros, o a fideicomisarios extranjeros, según el caso. En cualquier caso, ¿se priva al transmitente de su condición de accionista en relación con la reclamación y, por lo tanto, se priva a su gobierno del derecho (si existe) a presentar la reclamación en su nombre?

50. En primer lugar, debe señalarse que desde el punto de vista belga en el caso – que era en todo momento que las realidades deben ser miradas en lugar de la forma – toda la cuestión de la naturaleza del interés adquirido por los nominados o fideicomisarios americanos era irrelevante, ya que en cualquier caso (y esto era común entre las partes) la propiedad beneficiaria de o el interés en las acciones permaneció con Sidro-(Sofina) y, de acuerdo con el argumento belga, esto era suficiente per se para fundar una reclamación belga. Sin embargo, también se mantuvo por parte belga que, en cualquier caso, el efecto de las transferencias no fue despojar a Sidro-(Sofina) de la condición de accionista, y es este aspecto de la cuestión el que deseo considerar aquí.

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51. No necesito exponer los hechos concernientes a la entrega de las acciones registradas de Sidro a nominados americanos y a la compañía fideicomisaria “Securitas Ltd.”, excepto para decir que el objetivo era por supuesto (en vista de la guerra y la probable ocupación enemiga) evitar que cayeran en manos enemigas. Los detalles de las diversas transacciones se exponen detalladamente en los párrafos 90 y siguientes del voto particular del juez Jessup, y aunque no llego a la misma conclusión que él sobre la cuestión del efecto de la transacción “Securitas”, puedo adherirme a su exposición de los hechos. Sin embargo, comenzaré con la cuestión del efecto de las transacciones nominales.

(a) Nominados

52. El argumento español era que el efecto de poner las acciones a nombre de los nominados era conferir a estos últimos la propiedad legal, y además que este resultado no se veía afectado por la posición jurídica especial de un nominado, por lo que su propiedad está, en derecho, condicionada de varias maneras, de modo que no puede negociar con las acciones excepto por indicación del propietario “real”; pero igualmente, debe hacerlo bajo tal indicación, etc. Esto, se dijo, no altera el hecho de que es el nominado quien aparece en los libros de la compañía como el propietario registrado de las acciones, y por lo tanto, si él es el accionista registrado, ¿cómo puede alguien más ser también el accionista? La insistencia en que la verdadera cuestión en litigio no era quién “poseía” o era el “propietario” de las acciones, sino quién era, o estaba registrado como “accionista”, se hizo cada vez más patente en el transcurso de la vista oral; pero comparto la opinión del Juez Jessup (apartados 99 y ss. de su Opinión) de que la distinción es irreal. Si un accionista nominal fuera realmente “el accionista”, tendría derecho a ejercer los derechos normales de un accionista, pero de hecho no tiene ese derecho: incluso, por ley, tiene expresamente prohibido hacerlo. De hecho, se trata de una especie de estatuto “crepuscular”, según el cual no es más que una tubería a través de la cual el propietario supuestamente meramente beneficiario sigue ejerciendo todos los derechos de la propiedad legal. En este contexto son pertinentes las siguientes proposiciones del derecho anglo-americano-canadiense (que es el sistema constitutivo de la posición dominical), y que no han sido discutidas -de hecho han sido admitidas por la parte española:

(i) un accionista puede disponer libremente de sus acciones: un representante sólo puede hacerlo con el consentimiento del beneficiario efectivo (de hecho, su “mandante”)FN43 y bajo su dirección;
(ii) un accionista puede ejercer su derecho de voto en las juntas generales según su propia opinión: un representante está obligado a votar según las instrucciones de su mandante;
(iii) un accionista tiene derecho a percibir los dividendos que se declaren: un nominee debe transmitirlos al principal, que también paga los impuestos sobre ellos;
(iv) las acciones poseídas por un nominado, como tal, no figuran en ninguna declaración de sus activos;
(v) el mandante puede ordenar al mandatario que tome todas las medidas necesarias para la protección de las acciones y, en algunos sistemas jurídicos, puede iniciar él mismo un procedimiento a tal efecto;
(vi) el mandante puede, en cualquier momento, sustituir o eliminar al mandatario, ordenando a éste que efectúe los cambios necesarios en el registro de accionistas de la sociedad (añádase a esto que, en el caso de las transferencias efectuadas por Sidro, no hubo que pagar ninguna tasa de transferencia en virtud de la legislación aplicable, porque no se consideró que se produjera ningún cambio de titularidad).[p96].

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FN43 Evidentemente, no existe una relación formal de principal y agente, pero el uso del término “principal” es conveniente y parece justificado por la realidad de la situación.
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53. 53. La única conclusión posible es que, incluso si, como se ha afirmado, la cuestión debe considerarse no sobre la base de quién es el “propietario” de las acciones, sino de quién es el accionista, el verdadero accionista en todo momento es el principal, siendo el nominado accionista sólo de nombre, es decir, como el propio término “nominado” implica, su participación es sólo nominal. No tiene ningún control real sobre las acciones, ya que éste corresponde al mandante, bajo cuya dirección está obligado a actuar. De ello se deduce que, aparte de ocultar la identidad del propietario real (que es uno de los principales objetivos de la figura del representante), un representante es el accionista sólo con el fin de llevar a cabo las instrucciones de su mandante, de modo que lo que cambia con la transferencia a un representante no es el control sobre las acciones, sino la forma de ejercerlo. Es poco más que una cuestión de mecánica. También se deduce que, si para cualquier propósito el nominado tuviera que establecer la existencia de un “vínculo genuino” entre él y las acciones, es decir, algo que vaya más allá del mero hecho de que las acciones estén registradas a su nombre, sería incapaz de hacerlo, según todos los cánones aceptados en otros campos en cuanto a lo que constituye un vínculo genuino.

54. Además, la comparación que a veces se hace entre la posición de un representante y la de un fideicomisario es bastante ilusoria, pero por esa razón es esclarecedora, ya que un fideicomisario tiene derechos reales sobre la propiedad fiduciaria, que puede hacer valer incluso frente al beneficiario del fideicomiso. Sin perjuicio de cualquier cláusula específica del fideicomiso y de la ley general de fideicomisos, el fideicomisario no sólo no está obligado a cumplir las instrucciones o ajustarse a las instrucciones del cestui que trust (beneficiario), sino que a menudo tiene el deber legal de no hacerlo y de actuar de una manera muy diferente a la deseada por este último. El cestui que trust puede tomar medidas legales para obligar al trustee a ajustarse a los términos del trust pero, dentro del ámbito de esos términos, y de las disposiciones pertinentes de la ley de trust, el trustee es completamente independiente, y libre de actuar a su propia discreción.

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(b) “Securitas” Ltd.

55. Esto me lleva a la cuestión de la atribución de las acciones de Sidro-(Sofina) a “Securitas” en virtud de los diversos contratos de fideicomiso descritos en la opinión del juez Jessup. De acuerdo con la lógica de la opinión que se acaba de expresar en el párrafo 54, debería sostener (como él) que el traspaso a “Securitas” transfirió de hecho la propiedad legal, reteniendo Sidro-(Sofina) meramente el interés beneficioso; especialmente porque el objeto de toda la transacción era poner a “Securitas” en una posición de tener derecho legal a negarse a cumplir las propias instrucciones de Sidro-(Sofina) si juzgaban que éstas se habían dado bajo presión enemiga. Además, como señala el juez Jessup, no se presentó ninguna prueba positiva (a pesar de que se solicitó en varias ocasiones) que demostrara que la relación fiduciaria se había determinado antes de la fecha crucial del 12 de febrero de 1948 (cuando se dio el primer paso que condujo al desalojo de la Compañía de Barcelona de sus intereses españoles), aunque parece que la relación se determinó debidamente sólo dos o tres meses más tarde cuando (actuando a petición de Sidro) “Securitas” envió los certificados de acciones que se habían depositado en ellos a la empresa de Nueva Jersey de nominados que en lo sucesivo serían los tenedores de Sidro-(Sofina). Sobre esta base, por lo tanto, las acciones, a falta de las pruebas necesarias que demuestren lo contrario, tendrían que presumirse que seguían siendo de propiedad estadounidense, y no belga, en la fecha crucial del 12 de febrero de 1948.

56. Sin embargo, me parece que, incluso si se acepta la opinión (que, por razones que se expondrán más adelante, no acepto) de que el efecto de la transacción “Securitas” fue privar a Sidro-(Sofina) pro tem de la condición de accionista de Barcelona, se produjo un cambio radical en la situación a mediados de 1946 o poco después, cuando la guerra en Europa había terminado hacía algo más de un año. Aunque las escrituras fiduciarias firmadas con “Securitas”, como describe el juez Jessup, nunca se presentaron durante el caso, fueron precedidas en el tiempo, o al menos en su efecto operativo, por algo que sí se presentó, a saber, un acuerdo de “custodia” entre Sidro y “Securitas” fechado el 6 de septiembre de 1939 (la guerra había estallado entonces, pero Bélgica aún no estaba implicada), que figura como Apéndice 2 al Anexo 3 del Memorial belga en el caso. De las cláusulas de este acuerdo se desprende claramente que su objetivo era únicamente proteger físicamente los valores que cubría y que no tenía efecto alguno sobre la condición de accionista de Sidro. Esto vino más tarde con las dos escrituras de fideicomiso, una también fechada el 6 de septiembre de 1939, pero evidentemente con efecto suspensivo hasta la implicación real de Bélgica en la guerra; y la otra fechada en febrero de 1940. Debido a su probabilidad inherente, no veo ninguna razón para dudar de la afirmación belga de que estos Trust Deeds no iban a ser operativos a menos que y hasta que la zona de Bruselas pasara a la ocupación enemiga, porque sólo entonces surgiría el peligro de la presión enemiga para rendirse o procurar la rendición de las acciones. Tampoco creo que sea importante que las modificaciones efectuadas en la primera Trust Deed por la segunda nunca hayan sido reveladas. No veo ninguna razón para dudar de la garantía belga de que eran de carácter técnico, con la intención de tener en cuenta cierta legislación de guerra belga contemporánea, que de nuevo me parece inherentemente probable. Pero en realidad no importa, porque para los fines actuales uno está en cualquier caso “asumiendo lo peor”, es decir, que entre ellos estas dos escrituras transfirieron la propiedad legal de las acciones a “Securitas”, por la duración de la guerra por así decirlo.[p 98].

57. Esto me lleva a la tercera de las probabilidades inherentes que afectan a este asunto, a saber, que las escrituras de fideicomiso (como Bélgica afirma que hicieron) habrían contenido una cláusula que prevea la terminación de la situación que crearon, tan pronto como un período acordado después del final de la guerra había transcurrido, ya que es poco creíble que Sidro-(Sofina), incluso para evitar la incautación enemiga, habría firmado todo el control futuro sobre sus acciones sin alguna garantía de retrocesión eventual. Que existiera tal cláusula, y que se aplicara debidamente en la segunda mitad de 1946, me parece de hecho, incluso aparte de las probabilidades inherentes, una inferencia que puede extraerse razonablemente de los hechos expuestos en el párrafo 92 del juez Jessup. El resultado fue el cambio en la situación a la que me referí al principio del párrafo 56 supra, a saber, que “Securitas” -que en una carta de 14 de abril de 1947 a Sidro se describía a sí misma como poseedora de las acciones desde el 31 de diciembre de 1946 “en custodia por su cuenta” (no el lenguaje de un fideicomisario)- volvía ahora a su condición original de mero custodio, y Sidro-(Sofina) volvieron a ser los propietarios legales y accionistas reales-(que las acciones estuvieran todavía a nombre de nominados es irrelevante por las razones dadas en los párrafos 52-54 supra). Por consiguiente, si esta opinión es correcta, las acciones volvían a ser propiedad belga en la fecha crucial del 12 de febrero de 1948. Habría habido una ruptura en la continuidad de su estatus como tal, de 1939 a 1946, pero como esto ocurrió antes de la fecha crucial más temprana posible, no significaría nada.

58. Hay que admitir que en ausencia de los instrumentos pertinentes, la conclusión anterior sólo puede ser conjetural. Pero creo que es una conjetura razonable, justificada por los hechos que se conocen y por las probabilidades implicadas. Por supuesto, las escrituras fiduciarias constituirían, si se presentaran, lo que en el lenguaje del Common Law se conoce como la “mejor” prueba, y a menos que pudiera demostrarse que se han perdido o destruido, es poco probable que un tribunal municipal admitiera pruebas secundarias de su contenido. Sin embargo, los tribunales internacionales no están sujetos a normas tan firmes, muchas de las cuales no son apropiadas para los litigios entre gobiernos. No es en absoluto una inferencia ineludible que la razón por la que no se presentaron las Actas fuera porque contenían material que habría sido perjudicial para el caso belga. Los documentos redactados en previsión de una guerra, y en la situación a la que se enfrentaban países como Bélgica en aquella época, bien podían contener disposiciones, o fraseología, que tras el transcurso de casi 30 años -o por otras razones- un gobierno sería reacio a hacer públicas. En mi opinión, sopesando todo el asunto, y teniendo en cuenta lo que parece ser una presunción muy razonable en cuanto a lo que [p 99] ocurrió, debería concederse a Bélgica el beneficio de la duda.

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59. Y esto me lleva a un punto que considero más importante que cualquiera de los mencionados hasta ahora sobre este asunto en particular. En mi opinión, no es posible considerar los instrumentos redactados en circunstancias de emergencia, para la protección de la propiedad en previsión de la guerra, y de un enemigo singularmente depredador (estoy hablando, por supuesto, del Reich nazificado, no de Alemania o de los alemanes en circunstancias normales) bajo el mismo prisma que los instrumentos celebrados en otros momentos y en el curso ordinario de los negocios. Ciertamente, un tribunal internacional no debería hacerlo. En mi opinión, transacciones de acciones como las que ahora nos ocupan, cualquiera que sea el efecto que se les atribuya en los tribunales municipales a efectos de derecho interno o privado, deben considerarse, en el plano internacional, como creadoras entre las partes de una relación de carácter especial, que no priva a las acciones de su carácter nacional preexistente, ni impide al gobierno del cedente presentar una reclamación con respecto a ellas en procedimientos internacionales posteriores. Fuera de una disputa medieval, si alguna vez ha habido un caso para tener en cuenta la realidad en lugar de la forma, sin duda es éste.

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(B) El requisito de “continuidad” de la reclamación

60. No me propongo considerar aquí si se ha demostrado de hecho que había acciones de Barcelona que estaban continuamente en manos belgas FN44 al menos hasta la fecha en que se inició el presente procedimiento. Como dice el Juez Jessup, que aborda el asunto con cierto detalle, el caso se basa en gran medida en una serie de presunciones, aunque pueda resultar difícil creer que ninguna acción estuviera en manos belgas de forma continuada; y de acuerdo con la opinión expuesta anteriormente (apartado 41 supra), incluso una acción de este tipo bastaría, según la teoría del asunto, para constituir una base de reclamación. Quiero comentar más bien la propia doctrina de la continuidad.

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FN44 Generalmente se acepta que este requisito no implica la continuidad en la misma persona o entidad individual, sino sólo en personas o entidades sucesivas de la misma nacionalidad.
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61. Es evidente que el “vínculo de nacionalidad” entre el Estado demandante y la parte privada respecto de la cual se presenta la reclamación (véase supra, párrafo 38) debe existir en el momento en que se produjeron los hechos objeto de la reclamación, o no sería posible que el Estado demandante sostuviera que había sufrido una violación del Derecho internacional “en la persona de su nacional”, – y aunque esta doctrina ha sido calificada de “ficción vatelliana”, parece no obstante constituir un fundamento indispensable del derecho de reclamación internacional en nombre de particulares (a menos que exista alguna alternativa, p. ej., la posibilidad de que el Estado reclamante sostenga que ha cometido una violación del derecho internacional “en la persona de su nacional”). g., funcional, como cuando una organización internacional reclama respecto de un miembro de su personal). Sin embargo, está menos claro por qué, como cuestión de principio, si el demandante privado es debidamente nacional del Estado demandante en la fecha del perjuicio, debe seguir siéndolo, o los bienes de que se trate deben seguir siéndolo, o la reclamación no debe pasar a manos de un nacional de otro Estado, incluso después de esa fecha, ya que surge el perjuicio causado al Estado en la persona de su nacional, y el consiguiente derecho a “garantizar… el respeto de las normas del derecho internacional” se devenga en el momento del perjuicio, de modo que, como se alegó en el asunto Stevenson FN45 (aunque sin éxito FN46), la reclamación queda entonces indeleblemente impresa ab initio con el carácter nacional de que se trate: en pocas palabras, el perjuicio causado al Estado demandante no se “desinflige”, por así decirlo, por el hecho de que el demandante individual o la sociedad deje de tener su nacionalidad, o de que los bienes de que se trate pasen a manos de un nacional de otro Estado FN47; -y la posición se vuelve incluso ligeramente absurda cuando se interpreta que la norma de continuidad excluye incluso tales reclamaciones aunque posteriormente vuelvan a su nacionalidad de origen tras un intervalo comparativamente breve, como bien podría ser el caso, precisamente, de las acciones.

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FN45 U.N. Reports of International Arbitral Awards, Vol. IX, p. 494.
FN46 Pero en este caso los beneficiarios resultantes del cambio de nacionalidad de la reclamación, no sólo tenían ex hypothesi una nacionalidad diferente de la del reclamante original, sino que tenían la nacionalidad del Estado demandado-lo cual, creaba una situación especial. Por otra parte, la conclusión del árbitro no constituyó un rechazo categórico de la tesis “ab initio”.
FN47 Si se percibió un valor por la transferencia en cuestión, podría plantearse la cuestión de si el “daño” no había sido reparado, pero ésta es otra cuestión.
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62. En su opinión discrepante en el asunto Panevezys FN48, el juez van Eysinga pensaba claramente que la norma de continuidad, aunque era una estipulación razonable que debía incluirse por acuerdo en los tratados sobre reclamaciones (o que debía leerse en ellos como consecuencia de las disposiciones que limitaban su aplicación a las personas que tuvieran la nacionalidad del Estado reclamante en la fecha del tratado), no era una norma de derecho internacional consuetudinario, en cuyo ámbito podía conducir a resultados irrazonables. Así pues, su aplicación rígida, aunque justificada cuando sea necesaria para evitar abusos FN49, debe evitarse cuando pueda dar lugar a injusticias, y este punto de vista ha recibido apoyo en escritos recientes que abogan por una aplicación más ecléctica de la norma, a fin de no “dejar un [p 101] conjunto sustancial de. . derechos sin un remedio práctico. FN50”. Un caso claro de esto sería cuando el cambio de nacionalidad fuera involuntario, por ejemplo, debido a un reajuste de las fronteras estatales, o porque el causahabiente de la propiedad afectada, por ejemplo, en virtud de un testamento, tuviera una nacionalidad diferente a la del reclamante o propietario original. O también, ¿por qué el hecho de que un antiguo territorio dependiente alcance la independencia y se convierta en un Estado separado debería privar a categorías enteras de reclamantes en ese Estado de toda posibilidad de reparación? Tal sería, sin embargo, el efecto de la norma de continuidad, ya que técnicamente se habría producido un cambio en la nacionalidad del reclamante, y el antiguo Estado soberano o protector ya no podría sostener la reclamación, mientras que el nuevo tampoco podría o, de acuerdo con las doctrinas implicadas, no debería poder hacerlo, porque el demandante privado no era, en el momento del perjuicio, su nacional, o alternativamente porque, dado que este último Estado no existía entonces como Estado separado, no podía haber sufrido ningún perjuicio en la persona de su nacional FN51 . (De hecho, ésta era más o menos la situación que se planteó en el asunto Panevezys. Por supuesto, la cuestión debería estar regulada por una norma del Derecho de sucesión de Estados, pero existen ciertas dudas de que éste sea el caso; véase el análisis detallado en O’Connell, State Succession in Municipal Law and International Law (Cambridge, 1967), Vol. I, pp. 537-541).

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FN48 P.C.I.J., Serie A/B, No. 76 (1939) en pp. 33-35.
FN49 Por ejemplo, si, como sugiere el juez van Eysinga, el objeto fuera fundar una jurisdicción obligatoria, donde de otro modo no habría existido ninguna, buscando un Estado capaz de invocar una cláusula del tratado a tal efecto.
FN50 O’Connell, International Law (Stevens-Oceana, 1965), Vol. II, p. 1120;-y el Profesor R. Y. Jennings en Hague Recueil (Curso General de 1967), Vol. II, pp. 476477, citando a Sinclair, British Year Book for 1950, en p. 127 dice, que la opinión del Juez van Eysinga “está de acuerdo con lo que Mr. Sinclair ha demostrado que es la historia del desarrollo de la regla de la nacionalidad de las reclamaciones: que se desarrolló en el siglo XIX en el contexto de la interpretación de los tratados por los que se creaban comisiones de reclamaciones y fue un producto de la regla ordinaria de que tales tratados deben interpretarse estrictamente”, es decir, no era realmente una norma de derecho internacional consuetudinario.
FN51 Este último punto es esencialmente el mismo que se planteó en el asunto Camerún (Recueil 1963) bajo el epígrafe de la “objeción ratione temporis” que me sentí obligado a mantener de lege lata en mi Voto particular, por las razones expuestas en la Parte V del mismo (Recueil 1963, pp. 127-130). El punto concreto importante en el presente contexto se trata en el primer párrafo de la p. 129 del volumen. Pero entonces no tuve en cuenta la posibilidad de que el asunto pudiera considerarse cubierto por la ley de sucesión de Estados, aunque esto es todavía incierto – véase el final del párrafo 62 supra.
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63. En resumen, una aplicación demasiado rígida y amplia de la norma de continuidad puede llevar a situaciones en las que intereses importantes queden desprotegidos, los demandantes sin apoyo y los perjuicios sin reparar, no por [p 102] nada relacionado con sus méritos, sino porque consideraciones puramente técnicas hacen que ningún Estado esté facultado para actuar FN52. Esta situación es tanto menos defendible en la actualidad cuanto que lo que siempre se consideró como la otra justificación principal de la norma de continuidad (e incluso a veces se pensó que era su verdadero fons et origo), a saber, la necesidad de evitar los abusos que se producirían si las reclamaciones pudieran asignarse por su valor a nacionales de Estados poderosos cuyos gobiernos obligarían al Estado demandado a aceptarlas, ha perdido en gran medida su validez. Ni siquiera los Estados poderosos están ahora en condiciones de actuar de este modo: de hecho, por razones que no es necesario analizar aquí, en la actualidad se encuentran en una situación de desventaja positiva en tales asuntos.

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FN52 Esta sería una situación aún peor que la actual con respecto a la Compañía de Barcelona, ya que esa Compañía tiene un gobierno que actuó anteriormente, podría haber seguido actuando, y todavía podría en teoría actuar: mientras que de acuerdo con la regla de continuidad, puede resultar que ningún gobierno pueda actuar.
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64. 64. Tampoco puede sostenerse de manera plausible que, si no se aplicara estrictamente la norma de continuidad, surgirían objeciones jurídicas porque, si la reclamación prosperara, los daños o la indemnización serían pagaderos al Estado reclamante, aunque la parte privada afectada ya no fuera su nacional, o los bienes afectados ya no pertenecieran a uno de sus nacionales; ya que sobre la base de que el Estado está haciendo valer su propio derecho al presentar la reclamación, siempre es la posición, y está bien reconocida internacionalmente, que cualquier indemnización debida se paga al Estado reclamante, y le pertenece, para su uso a su discreción. Esto estaba implícito en la opinión expresada por el Tribunal Permanente en el asunto de la Fábrica de Chorzów, cuando dijo que el daño sufrido por el individuo sólo podía “ofrecer una escala conveniente para el cálculo de la reparación debida al Estado” (cursiva mía). Si la discrecionalidad del Estado en cuanto a lo que hace con la indemnización concedida está sujeta a algún tipo de restricciones, éstas vienen impuestas por el derecho interno en cuestión. Por lo que respecta al Derecho internacional, el Estado demandante puede utilizar esta indemnización como le plazca: puede quedársela para sí mismo (aunque, naturalmente, esto no suele hacerse) o puede pagarla al particular perjudicado, tanto si (como suele ser el caso) sigue siendo su nacional, como si se ha convertido en nacional de otro Estado, o al propietario nacional del bien afectado, o a un propietario extranjero que puede haberlo comprado, o la reclamación, al primero, etc. No existe, en el plano internacional, ninguna dificultad jurídica ni práctica.

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FN53 P.C.I.J., Serie A, nº 17 (1928), p. 28.
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65. 65. Si estas consideraciones se aplican aquí, la conclusión sería que, siempre que la participación belga existiera el 12 de febrero de 1948, la reclamación quedaría entonces impresa de una vez por todas y de forma indeleble con el carácter nacional belga, y que cualquier transacción posterior con las acciones sería irrelevante, afectando únicamente a la cuantía de los daños eventualmente pagaderos si Bélgica tuviera éxito, o afectando únicamente a la identidad de las personas o entidades reales que el Gobierno belga seleccionaría finalmente para convertirse en los receptores de una parte debida de cualquier daño recuperado.

V

Cuestiones relacionadas con la cuarta excepción preliminar

66. La Sentencia del Tribunal no aborda la cuarta excepción preliminar que había sido planteada por la parte española y que, junto con la tercera, fue unida al fondo por la Sentencia que el Tribunal dictó en la fase preliminar (1964) del asunto, a saber, la cuestión del agotamiento de los recursos internos. Por otra parte, esta cuestión ha tenido su importancia para algunos Miembros del Tribunal, y siempre ha sido posible que los rechazos individuales de la reclamación belga se basaran no en la falta de ius standi de Bélgica, sino en la opinión de que la Compañía de Barcelona no utilizó adecuadamente los medios de recurso de que disponía en los tribunales españoles. En estas circunstancias, sin intentar discutir la cuarta excepción preliminar en general, considero legítimo hacer ciertos comentarios limitados sobre uno o dos aspectos del asunto a los que concedo especial importancia (y que son también de importancia para la clarificación del derecho – ver párrafo 2 supra, – recordando sin embargo, por ser igualmente, si no incluso más aplicable aquí, lo que dije en el párrafo 37 supra.

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(1) La cuestión de la jurisdicción

67. Aunque la cuestión de la jurisdicción española para llevar a cabo un procedimiento de quiebra respecto de Barcelona Traction, una empresa canadiense, no forma parte técnicamente de la cuarta objeción preliminar, que se refiere al agotamiento de los recursos internos, está relacionada con ella de manera importante, como se verá; y puesto que también tiene un cierto carácter preliminar, puede recibir adecuadamente alguna consideración aquí.

68. 68. Me parece probable que, considerada en el plano internacional FN54, la declaración de quiebra de la sociedad Barcelona [p 104] implicó un exceso de la jurisdicción española legítima, o al menos normal, en el plano internacional. Esta opinión no se basa, por supuesto, en la nacionalidad no española de la Sociedad, y menos aún en las dudas (aunque ciertamente subsisten) sobre si la Sociedad, en el sentido propio de estas nociones, ejercía actividades comerciales en España, o poseía bienes o tenía un domicilio o sede en dicho país FN55. Se basa en la naturaleza del supuesto incumplimiento en el que se basaba la petición de quiebra y al que accedió el tribunal. La cuestión puede ilustrarse haciendo referencia a la filial de Barcelona, Ebro FN56, que, aunque también era una empresa canadiense, indudablemente realizaba negocios en España, poseía propiedades, ocupaba oficinas, etc., allí. En consecuencia, si hubiera sido Ebro la que hubiera quebrado, y por impago de deudas comerciales derivadas de sus actividades locales, no podría haberse planteado ninguna cuestión de exceso de jurisdicción a pesar de la nacionalidad canadiense de Ebro, ya que tales asuntos habrían sido legítimamente de incumbencia española. (De hecho, llama la atención que la parte belga admitiera expresamente que la quiebra de Ebro (si se hubiera producido) habría sido totalmente correcta desde el punto de vista jurisdiccional) Pero Barcelona no fue declarada en quiebra por nada por el estilo, como se desprende de la propia sentencia de quiebra. Fue declarada en quiebra exclusivamente por el impago de los intereses de sus bonos en libras esterlinas, emitidos fuera de España, y también mantenidos fuera de España excepto en la medida en que ciertas partes privadas españolas habían adquirido recientemente algunos de ellos, aparentemente con el propósito expreso de presentar el procedimiento de quiebra. Sin embargo, con respecto a estos mismos bonos, emitidos bajo la ley canadiense, toda la maquinaria necesaria para la garantía y ejecución de la obligación, a través de una conocida institución canadiense, el National Trust, se había establecido, y existía para su utilización en Canadá, donde también, en última instancia, la Compañía podría haber sido objeto de un procedimiento para el nombramiento de un administrador.

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FN54 La cuestión de si existía competencia en virtud de la legislación española, en las circunstancias relativas a la Sociedad Barcelona, es irrelevante o no concluyente a efectos internacionales, ya que la cuestión en cuestión en los procedimientos internacionales es si la competencia que un Estado atribuye a sus propios tribunales, o asume de otro modo, es válida internacionalmente.
FN55 Barcelona era una sociedad holding, y una sociedad holding no es, por definición, una sociedad operativa. Esto se ha puesto de manifiesto en varios asuntos resueltos, pero con demasiada frecuencia se pierde de vista.
FN56 En nombre de “Ebro Irrigation and Power Co. Ltd.”
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69. 69. Evidentemente, si el objetivo real hubiera sido obtener el pago de los intereses atrasados de los bonos, se habrían emprendido acciones en Canadá, y no sólo se habrían emprendido sino que se deberían haber emprendido, ya que el paso dado por los solicitantes españoles de la quiebra fue una clara violación de las importantes disposiciones de “no acción” de ambas escrituras fiduciarias (cláusulas 44 de la escritura de Gravamen Previo y 35 de la escritura de Primera Hipoteca – Anexo 28 al Memorial, Tomo I). Estas disposiciones eran, por supuesto, condiciones de la obligación de los bonos, por las que los peticionarios quedaban automáticamente obligados al adquirir los bonos. Disponían que ningún procedimiento para obtener el pago debía ser emprendido por ningún tenedor de bonos hasta después de que el Fiduciario (canadiense), ante una solicitud de actuar, se hubiera negado a hacerlo o se hubiera desentendido de hacerlo.

70. En estas circunstancias la jurisdicción primaria era claramente canadiense, y los tribunales españoles deberían haber declinado su jurisdicción, al menos en primera instancia y hasta que los recursos disponibles a través del Canadian National Trust hubieran sido invocados. Es cierto que, en las condiciones actuales, el derecho internacional no impone a los Estados normas rígidas y rápidas que delimiten las esferas de jurisdicción nacional en tales asuntos (y, por supuesto, hay otras, por ejemplo, en los ámbitos del transporte marítimo, la legislación “antimonopolio”, etc.), sino que deja a los Estados una amplia discreción en la materia. Sin embargo, (a) postula la existencia de límites, aunque en un caso dado puede corresponder al tribunal indicar cuáles son a los efectos de ese caso; y (b) implica para cada Estado la obligación de ejercer moderación y restricción en cuanto al alcance de la jurisdicción asumida por sus tribunales en casos que tengan un elemento extranjero, y de evitar la invasión indebida de una jurisdicción que corresponde más propiamente a otro Estado, o que puede ser ejercida más apropiadamente por otro Estado.

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71. Estas consideraciones se aplican igualmente, no sólo a la asunción inicial por España de la competencia en materia de quiebra, sino también a varias fases posteriores del propio procedimiento de quiebra, y en particular (como parte del proceso de enajenación definitiva de la empresa española de Barcelona) a la supuesta cancelación de sus acciones en Ebro (una empresa canadiense) -que en ese momento estaban bajo el control del Canadian National Trust o de un administrador designado por los tribunales canadienses- y la “sustitución” de las mismas por obligaciones emitidas en España, y posteriormente vendidos a la nueva sociedad española especialmente constituida, Fecsa FN57, sin que se hiciera referencia alguna a las autoridades canadienses competentes ni se emprendiera ninguna acción para conseguir la ejecución de estas medidas en Canadá, de modo que allí (y en todas partes fuera de España) los títulos originales siguieron siendo y siguen siendo perfectamente válidos. Las mismas observaciones se aplican a la supuesta transferencia del registro de acciones canadiense de Ebro, sus oficinas registradas canadienses y su propia sede (también canadiense) a la ciudad de Barcelona, sin tener en cuenta el hecho de que estas cosas, que no podían transferirse físicamente sin el consentimiento de Ebro o una acción de ejecución en Canadá, permanecieron donde estaban y siguen estando hoy en día, no sólo de hecho sino de derecho, [p 106] dado que Ebro es una empresa canadiense cuyo estatuto, sede y ubicación del registro de acciones y oficinas registradas se rigen por la legislación canadiense. En resumen, lo que realmente ocurrió parece haber tenido el carácter de una expropiación encubierta de la empresa.

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FN57 Siglas de “Fuerzas Eléctricas de Cataluña, S.A.”.
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72. Por consiguiente, si fuera necesario llegar a una conclusión sobre esta cuestión, sólo podría ser, en mi opinión, en el sentido de que todo el procedimiento de quiebra era, por exceso de jurisdicción, internacionalmente nulo ab initio y sin efecto en el plano internacional.

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(2) Agotamiento de los recursos internos: la cuestión de la notificación

73. La conclusión que se acaba de indicar sería también importante en lo que respecta a la cuestión del agotamiento de los recursos internos, en la medida en que podría sugerir que, estrictamente, esta cuestión no se plantea en absoluto, ya que no debería ser necesario agotar tales recursos en relación con un procedimiento que, por exceso de competencia, era internacionalmente nulo y sin efecto ab initio. Al menos, con respecto al fondo del procedimiento, no podría existir tal obligación si -internacionalmente- el procedimiento estuviera viciado desde el principio.

74. 74. Sea como fuere, hay otras consideraciones que sugieren que toda la cuestión del agotamiento de los recursos internos puede ser irrelevante en circunstancias como las del presente caso; porque si es un hecho (en cuanto a lo cual, vide infra) que la Sociedad Barcelona nunca fue, de acuerdo con las normas internacionales aplicables, debidamente notificada de la declaración de quiebra original, de modo que, en el plano internacional, el procedimiento de quiebra nunca comenzó a correr en su contra, la conclusión correcta bien podría ser que ninguna obligación de agotar los recursos internos podría haber sido generada; -del mismo modo que (aunque el caso no se sitúe totalmente en el mismo plano) una persona que goza de inmunidad diplomática no pierde dicha inmunidad por ignorar los procedimientos incoados contra ella ante los tribunales locales,-ni es condición para que su gobierno tenga derecho a reclamar que haya agotado los medios locales de recurso en la afirmación o defensa de su inmunidad. Por otra parte, la posibilidad, e incluso la probabilidad, de que la dirección de la empresa tuviera conocimiento de facto del procedimiento con tiempo suficiente para presentar una oposición dentro del plazo prescrito, es claramente irrelevante, ya que si la ley exige un determinado tipo de notificación y ésta no se produce, los plazos que dependen de ella simplemente no empiezan a correr, y una vez más todo el procedimiento está viciado y anulado. [p 107]

75. A este respecto, debe establecerse una clara distinción entre los procedimientos que, si son nulos, lo son ab initio, y los procedimientos cuya queja se refiere a su resultado, por ejemplo, que dieron lugar a una denegación de justicia. Por lo que respecta a este último tipo de procedimientos, es evidente que, al menos en principio, deben agotarse las vías de recurso internas. El caso es diferente, en todo caso en cuanto al fondo de las cuestiones planteadas, cuando el vicio alegado no se refiere al resultado sino al inicio mismo del procedimiento.

76. Al examinar el tipo y, por así decirlo, el grado de notificación legalmente exigible, es evidente que, en los casos en que interviene un elemento extranjero, no basta con aplicar simplemente las normas de derecho interno, ni con basarse o conformarse con el hecho de que se cumplieron debidamente los requisitos de la ley local de que se trate, si es que tal fue el caso. A nivel internacional, es necesario considerar si -objetivamente- en el caso de una sociedad extranjera que tiene su sede y dirección en el extranjero, basta con una “notificación” que no sea más que una simple publicación en la prensa de la adjudicación de la quiebra, especialmente si esta publicación es sólo local y no se efectúa en el país de la dirección y sede de la sociedad. Hay aquí una conexión directa con la cuestión del exceso de jurisdicción ya discutida anteriormente; y es importante recordar (véase el párrafo 68) que no era nada relacionado con la conducta de la empresa española de la Compañía de Barcelona lo que estaba en cuestión en el procedimiento de quiebra, o lo que formaba la base de la adjudicación de la quiebra, sino un asunto principalmente extra-español, el servicio de los bonos en libras esterlinas, que era directamente de la incumbencia de la Compañía en Canadá, y del fideicomisario de los bonistas, el Canadian National Trust. El hecho mismo de que, como se reconoció expresamente en relación con el domicilio de la empresa, por la propia petición de quiebra, a saber, que “ella [la empresa] no tiene [un domicilio] en España, como tampoco tiene ningún establecimiento comercial específico allí”, debe lógicamente llevar a la conclusión de que, en el plano internacional, una notificación efectuada en Canadá, o por medios canadienses de algún tipo, era necesaria. Es difícil ver cómo el aparentemente admitido domicilio no español de la Sociedad podría llevar a la conclusión sugerida en la petición de quiebra, y aceptada por el juez, de que en estas circunstancias sería “necesario limitar la publicación al Boletín Oficial de Tarragona” -que el juez extendió al Boletín Oficial de la provincia de Barcelona, pero no más allá.

77. 77. Soy plenamente consciente de que el Derecho español, al igual que otros sistemas jurídicos históricos y muy desarrollados, aborda la materia concursal principalmente desde la perspectiva de los acreedores, y con el objeto, sobre todo o en todo caso en primer lugar, de salvaguardar sus derechos, y por tanto de evitar en la medida de lo posible cualquier enajenación prematura, dispersión u ocultación del patrimonio del deudor, en perjuicio de tales derechos. Por lo tanto, [p 108] descarto las reacciones naturales de un jurista formado en la escuela del common law cuando se enfrenta a una situación en la que un deudor puede ser declarado en quiebra, o una empresa liquidada o liquidada, sobre la base de un procedimiento, del que no se ha notificado ni se notificará previamente, y en el que el deudor no está representado ni tiene la oportunidad de comparecer, y ello a pesar de que la declaración surte efectos inmediatos, y de que dichos efectos implican para el quebrado la pérdida total de su situación comercial y de su capacidad jurídica para actuar. También acepto el hecho de que, según la filosofía de este punto de vista, sólo se permite un intervalo muy breve en el que se puede impugnar la quiebra con vistas a su anulación y a la reversión de sus efectos.

78. Pero, por estas mismas razones, me parece una contrapartida esencial del considerable rigor de tal sistema que, como mínimo, el deudor, una vez declarado en quiebra, reciba notificación efectiva -notificación judicial- de la declaración de quiebra, y que lo haga en una forma que debe garantizar que se ponga directamente en conocimiento de la persona o entidad afectada FN58. Si no se hace así, el proceso, visto en su conjunto, está muy cerca de constituir, si no una especie de encubrimiento, al menos un serio obstáculo a la posibilidad de impugnar la quiebra a tiempo; de modo que un procedimiento ya muy favorable a los intereses del acreedor, se carga contra los del deudor hasta un punto difícil de conciliar con las normas de la administración de justicia exigidas por el derecho internacional. Más aún cuando el único plazo en el que puede impugnarse la quiebra es un plazo de ocho días que no empieza a contar a partir de la fecha de notificación, sino a partir de la fecha de publicación en la prensa de la declaración de quiebra propiamente dicha, y su inobservancia tiene, al parecer, un efecto preclusivo permanente.

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FN58 Según la legislación inglesa -por citar el sistema que conozco mejor- en el caso de liquidación de una sociedad sobre la base de una petición, no sólo debe anunciarse la existencia de la petición (y no sólo en el Boletín Oficial de Londres, sino también en uno de los diarios ordinarios) al menos siete días antes de la fecha prevista para la vista de la petición, -sino que, además, debe notificarse a la sociedad en su domicilio social, igualmente antes de la vista de la petición, en la que, por supuesto, la sociedad tiene derecho a estar representada (Halsbury’s Laws of England, loc. cit.., en notas 12 y 13 supra, pp. 544-549). En el caso de las sociedades extranjeras, la notificación debe realizarse en cualquier caso y, si no puede efectuarse en un domicilio o establecimiento en Inglaterra, se autorizará la notificación en el extranjero (ibid., pp. 842-843).
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79. 79. Por supuesto, la pertinencia y la fuerza de estas consideraciones aumentan considerablemente cuando, como en el presente caso, interviene un elemento extranjero, cuando la quiebra es una entidad extranjera, con sede y dirección en el extranjero, y cuando el motivo de la quiebra no son las actividades comerciales locales de dicha entidad, sino las que afectan a sus obligacionistas (principalmente no locales). En tales circunstancias, no puede considerarse suficiente la mera publicación en la prensa local, y no en los periódicos ordinarios, sino en revistas de un tipo muy especializado, normalmente poco leídas salvo por personas que tengan una [p 109] razón particular para hacerlo. De hecho, es dudoso que la publicación en la prensa sea suficiente, si es la única medida adoptada. Pero al menos debería efectuarse no sólo en la prensa local, sino también en la del país o ciudad donde el concursado resida o (si se trata de una sociedad) tenga su sede; y, aunque la cuestión nunca se resolvió definitivamente, hay razones para pensar que esto era en realidad lo que exigía la propia ley española.

80. Sin embargo, en mi opinión, en las circunstancias de casos como el presente, ni siquiera la publicación de este último tipo es adecuada. Se necesita algo parecido a una notificación judicial y, como se menciona en la exposición de los hechos que figura en la parte inicial de la sentencia del Tribunal (apartado 15), tal notificación no se realizó en su momento: de hecho, no fue hasta 15 años después, en junio de 1963, cuando se accedió a la larga petición de la Sociedad Barcelona de obtener una copia oficial de la sentencia de quiebra. La razón esgrimida en dicha sentencia para la publicación en los boletines oficiales de Tarragona y Barcelona únicamente, a saber, que el domicilio de la Sociedad era “desconocido”, es difícil de conciliar con el hecho de que la sede de la sociedad figurase como “Head Office, 25 King Street West, Toronto, Canadá” en uno de los documentos más importantes que, junto con una traducción al castellano, fue aportado al juez de la quiebra por los peticionarios, como Nos. 3 y 3bis en el expediente del caso, a saber, el informe del consejo de administración (Board of Directors) de la Sociedad, relativo a su balance del año 1946, cuyas cifras fueron citadas en apoyo de la petición de quiebra (Anexos al Memorial, Tomo II, pág. 258).

81. Aunque la legislación española no exigía que se actuara en Toronto en tal caso (véase el final del párrafo 79 supra), ciertamente no lo prohibía en modo alguno. De hecho, tal acción habría sido totalmente coherente con las disposiciones pertinentes de dicha ley, y había sido tomada por los tribunales españoles en otros casos, en particular los casos Moncayo y Niel-on-Rupel, y debía ser tomada de nuevo en un contexto análogo en el caso Namel un año más tarde por el propio juez que entonces estaba a cargo de la quiebra de Barcelona. Existían al menos tres o cuatro formas de hacerlo: mediante publicación en los periódicos de Toronto; a través del correo certificado, con certificado postal de entrega; mediante notificación personal a través de un consulado español en Canadá, si la legislación canadiense así lo permitía; o en última instancia mediante notificación efectuada a través de las propias autoridades canadienses.

82. Se alegó que la notificación o publicación en Canadá habría constituido un acto de imperium internacionalmente inadmisible llevado a cabo en territorio extranjero. Pero, de hecho, tales actos tienen lugar todos los días, y constituyen, de hecho, las formas habituales en que las personas residentes o domiciliadas en un país son formalmente informadas de los procedimientos que les afectan, incoados en otro país. La publicación local, o la notificación por correo, al menos, [p 110] no pueden implicar ningún acto de imperium; y las otras formas de notificación mencionadas anteriormente cuentan con la concurrencia real, general o específica, de las autoridades locales. Los casos españoles citados en el párrafo anterior demuestran que los propios tribunales españoles, en otros casos, hicieron uso del método de publicación en periódicos extranjeros. Lo cierto es que en el presente caso no se intentó notificar a la Compañía de Barcelona en Canadá.

83. En mi opinión, esta omisión – incluso si hubiera podido ser el resultado únicamente de una inadvertencia o descuido – fue de tal naturaleza que vició todo el procedimiento en el plano internacional y lo hizo nulo o inoperante ab initio. En lo que respecta a la Compañía, el procedimiento nunca se inició correctamente. Por consiguiente (recordando las observaciones formuladas en el párrafo 75 supra), en presencia de una nulidad, no se planteó la cuestión de agotar los recursos legales.

VI

La filosofía de la acumulación al fondo

84. Cuando, en la fase anterior (1964) del presente asunto, el Tribunal de Justicia acumuló las excepciones preliminares tercera y cuarta al fondo, formuló una serie de observaciones tanto sobre la filosofía general de la acumulación como acto jurisdiccional, como sobre las razones particulares para llevarla a cabo en aquella ocasión (Recueil 1964, pp. 41-46). En la presente ocasión, el Tribunal de Justicia no ha considerado necesario completar estas observaciones. Pero creo que hay ciertos puntos adicionales que pueden ser útilmente hechos – excepto sin embargo en lo que respecta a la cuarta objeción preliminar, ya que siempre estuvo claro que esta objeción, relativa al agotamiento de los recursos internos, estaba íntimamente relacionada con las cuestiones últimas de fondo implicadas por la demanda, y ni siquiera podía ser considerada excepto en relación con éstas, – y por lo tanto no podía pronunciarse sobre ella sin prejuzgar en gran medida el fondo – una situación que generalmente se ha considerado que eminentemente requería una acumulación.

*

85. Por lo que respecta a la tercera excepción preliminar, en la que se basa principalmente la presente sentencia del Tribunal de Justicia, la situación -aunque explicada con todo detalle en las páginas 44-46 del informe de la sentencia anterior del Tribunal de Justicia- no era quizá tan evidentemente clara, aunque, como se señaló en dicha sentencia, las cuestiones relativas al fondo se habían debatido en los procedimientos escrito y oral en esa fase del asunto, en relación con esta excepción. Por lo tanto, puede ser conveniente señalar que, aparte de la duda (véase loc. cit., pp. 44-45) de si la objeción tenía un carácter exclusivamente [P111] preliminar, y no se refería al menos en parte al fondo, el Tribunal no podía, sin oír el fondo, considerarse adecuadamente informado sobre lo que era evidentemente una de las cuestiones clave en el caso, a saber, si, además de las supuestas vulneraciones de los derechos de la Barcelona Traction Company, no se habían producido también vulneraciones de los derechos específicos, stricto sensu, de los accionistas, causadas bien por los mismos hechos que habían afectado a la Sociedad, bien por hechos distintos que sólo afectaban a los derechos de accionista como tales. Es precisamente este punto el que, entre otras cosas, el Tribunal tenía en mente en los dos pasajes siguientes de su sentencia anterior, más de una vez citados o referidos en el curso de los alegatos orales en la presente fase del asunto, pero que parecen haber sido malinterpretados en cierta medida, a saber (I.C.J. Reports 1964, p. 44):

“Cabe preguntarse si el derecho internacional reconoce a los accionistas de una sociedad un derecho o interés separado e independiente respecto de los daños causados a la sociedad por un gobierno extranjero; y en caso afirmativo, en qué medida y en qué circunstancias y, en particular, si esas circunstancias (de existir) incluirían las del presente caso”

y (ibid., p. 45):

“En resumen, la cuestión del ius standi de un gobierno para proteger los intereses de los accionistas como tales, es en sí misma un mero reflejo, o consecuencia, de la cuestión antecedente de cuál es la situación jurídica respecto de los intereses accionariales, tal como la reconoce el Derecho internacional.”

86. Estas observaciones indicaban sin duda que podía haber intereses accionariales reconocidos y protegidos por la ley, que por lo tanto equivalían a derechos, y que podía haber circunstancias en las que una infracción de los derechos de la sociedad infringiera también los derechos separados de los accionistas. Pero lo que dijo el Tribunal no justificaba en modo alguno la opinión de que el perjuicio causado a los accionistas por el daño ilícito causado a la sociedad diera necesariamente y por sí mismo a los primeros una base de reclamación que su gobierno pudiera presentar legítimamente en el plano internacional, siendo ésta, en términos generales, la proposición formulada en nombre de Bélgica.

87. 87. Esta cuestión no era la única que requería un examen del fondo para permitir al Tribunal de Justicia tratar la tercera excepción preliminar, ya que, además de la cuestión de la personalidad jurídica de los accionistas y de la naturaleza de sus derechos e intereses, esta excepción se refería también a la nacionalidad de los interesados. España sostenía no sólo que, en principio, no se podía presentar ninguna reclamación en nombre de los accionistas por los daños causados, no [p 112] a dichos accionistas como tales, sino a la sociedad, sino también que, aunque se pudiera presentar dicha reclamación, los accionistas en cuestión no eran realmente belgas o no estaban en manos belgas en el momento de los hechos. El Tribunal consideró necesario entrar en el fondo del asunto para asegurarse de que estaba suficientemente informado sobre el carácter y el peso relativo de los intereses en juego en la Barcelona Traction Company y sus filiales: de hecho, no fue hasta que se entró en el fondo del asunto (incluso si fue entonces) cuando se pusieron de manifiesto todos los hechos relativos a esta cuestión; y fue en este contexto, más que en el de la situación de los accionistas, en el que, según una corriente de opinión del Tribunal, la reclamación belga debería considerarse inadmisible.

*
88. Hay otras formas en las que las implicaciones de una acumulación pueden ser malinterpretadas, especialmente si, como en el presente caso, la objeción es finalmente estimada y el fondo, aunque escuchado, no se pronuncia. Puede haber una tendencia a suponer que un tribunal internacional que efectúa una acumulación ya está a medio camino de desestimar la objeción y que finalmente lo hará y se pronunciará sobre el fondo. Incluso si el presente caso, y otros anteriores, no demostraran la naturaleza injustificada de tal suposición, esto resultaría como una cuestión de principio del hecho de que si la suposición fuera correcta, todo el proceso de unir las excepciones preliminares al fondo perdería su sentido – un mero aplazamiento inútil (e injustificado), no una verdadera suspensión, del juicio sobre la objeción.

89. Igualmente injustificada, como demuestran otros casos, es la hipótesis contraria, según la cual la acumulación indica una actitud favorable a la objeción por parte del tribunal de que se trate, teoría que basta enunciar para que su inverosimilitud sea manifiesta. En efecto, puede haber casos en los que, por diversos motivos que le parezcan justificados, un tribunal vacile en adoptar, en la fase preliminar de un asunto, una decisión cuyo efecto sería excluir definitivamente, en ese mismo momento, toda posibilidad de vista y decisión sobre el fondo. Pero, aunque la tarea de evaluar los factores implicados debe dejarse al tribunal en cuestión, siempre deben existir motivos adecuados para la acumulación, ya que el proceso nunca puede ser más que una simple suspensión del juicio sobre la objeción, efectuada porque el tribunal, por una razón u otra, considera que no puede pronunciarse sobre ella en esa fase, de forma coherente con dar la debida importancia a todos los diversos aspectos del caso, y mantener la balanza de la justicia equilibrada entre las partes. Una acumulación nunca puede interpretarse como un presagio de una conclusión a la que ya se ha llegado a medias.

*[p113]

90. No menos injustificado sería cualquier intento de deducir de la estimación de una excepción preliminar inferencias sobre cuál fue, o habría sido, la actitud del tribunal con respecto al fondo de la reclamación. Tales inferencias, en cualquier sentido, no podrían justificarse por el hecho de que, basándose simplemente en una objeción preliminar como tal, el tribunal considere que la demanda es inadmisible.

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Postscriptum

Apruebo plenamente la iniciativa tomada por el Tribunal de Justicia en el apartado 27 de la Sentencia (y por primera vez en una sentenciaFN *) de llamar la atención sobre la duración del procedimiento en el presente asunto,-para indicar dónde reside la responsabilidad por ello. Si las partes en un litigio ante el Tribunal de Justicia consideran necesario dedicar varios años a la preparación y presentación de sus alegaciones escritas y orales, es asunto suyo, y, habiéndome encontrado yo mismo anteriormente, en varias ocasiones, en la misma situación, puedo comprender las razones de ello.

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FN* Una Providencia anterior del Tribunal sobre los plazos en el presente procedimiento llamó la atención sobre este asunto.
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Sin embargo, existe una fuerte objeción cuando la culpa de tales retrasos se atribuye públicamente a la supuesta dilación o dilación del propio Tribunal, en evidente ignorancia, o bien despreocupación, de los verdaderos hechos FN**.

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FN** Alguna indicación de los hechos reales se puede encontrar, por ejemplo, en la nota a pie de página 14 de la página 447 de un artículo de revisión contribuido por mí a la Revista de Derecho de Kansas, Vol. 13, No. 3, marzo de 1965. Desde que se escribió este artículo, los plazos solicitados por las partes han aumentado a 4-5 años para los procedimientos escritos, y 3-6 meses para la vista oral. Véase también, para una exposición mucho más completa, Profesor Leo Gross, “The Time Element in Contentious Proceedings in the International Court of Justice”, American Journal of International Law, 1969, Vol. 63, p. 74.

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Tampoco es ésta, ni mucho menos, la única forma en que la Corte ha sido tergiversada en detrimento de la dignidad y el buen orden de su funcionamiento como institución judicial independiente.

(Firmado) G.G.Fitzmaurice

[p114]

Voto particular del Juez Tanaka

I

Aunque suscribo la conclusión del Tribunal al desestimar la reclamación belga de que España violó una obligación internacional e incurrió en responsabilidad frente a Bélgica, lamento tener que decir que mi opinión difiere de la del Tribunal en su razonamiento. La opinión mayoritaria llegó a su conclusión decidiendo negativamente la cuestión del ius standi de Bélgica, es decir, estimando la tercera excepción preliminar del Gobierno español, mientras que mi posición sería proceder a examinar la cuestión de fondo después de la tercera y cuarta (no agotamiento de los recursos internos) excepciones preliminares. Un examen del fondo, sin embargo, conduce al mismo resultado al que llega la opinión mayoritaria, a saber, la desestimación de la reclamación belga.

Estas observaciones preliminares se hacen necesarias para determinar el alcance y el límite de los votos particulares, separados o discrepantes. Debido a la complejidad del presente caso, nos enfrentamos a la necesidad de aclarar los derechos de los jueces, previstos en el artículo 57 del Estatuto.

Puede plantearse la cuestión de si las opiniones de los jueces deben limitarse a las cuestiones que han sido tratadas en la opinión mayoritaria o si no están sujetas a alguna limitación.

Aquí no profundizo en el estudio de esta cuestión. Simplemente quiero decir que mi opinión favorece una actitud liberal que no permitiría imponer ninguna limitación a las declaraciones de los jueces, salvo consideraciones de decencia.

Todavía está vivo en nuestra memoria el hecho de que esta cuestión fue abordada en algunas de las opiniones de los jueces en la sentencia del asunto Sudáfrica Sudoccidental (Sudáfrica Sudoccidental, Segunda Fase, Sentencia, I.C.J. Reports 1966). En cuanto a los detalles, quisiera referirme a una declaración del Presidente Sir Percy Spender (ibid., págs. 51 y ss.) que representa una teoría restrictiva y a mi opinión contraria sobre esta cuestión, expuesta en mi dictamen (ibid., págs. 262-263), adjunto a dicha Sentencia.

Por la razón expuesta, mi siguiente exposición no está obligada a permanecer en el marco de la opinión mayoritaria. Considero que debo seguir un proceso lógico propio que, según mi conciencia, considero justo. Si la cuestión del ius standi de Bélgica se resuelve afirmativamente, quedará por examinar la cuestión del agotamiento de los recursos internos. Si la respuesta es afirmativa, entonces deberá retomarse la cuestión sobre el [p 115] fondo, es decir, la denegación de justicia supuestamente cometida por las autoridades españolas frente a la Barcelona Traction Company y sus filiales. Este proceso lógico no puede interrumpirse a medio camino.

***

La Sentencia de 24 de julio de 1964 desestimó las excepciones preliminares primera y segunda y acumuló al fondo las excepciones preliminares tercera y cuarta.

Considerando que la acumulación de estas dos excepciones preliminares no les haría perder su carácter preliminar, debemos ocuparnos en primer lugar de estas excepciones antes de examinar las cuestiones relativas al fondo, aunque teniendo en cuenta estas últimas.

Comenzaremos por la tercera excepción preliminar.

El objeto de la demanda del Gobierno belga de 14 de junio de 1962 es la reparación de los daños supuestamente causados a un cierto número de sus nacionales, incluidas personas jurídicas, en su calidad de accionistas de la Barcelona Traction Company, por el comportamiento, supuestamente contrario al Derecho internacional, de diversos órganos del Estado español frente a dicha sociedad y a varias otras sociedades de su grupo.

El Gobierno español, por su parte, niega mediante la tercera excepción preliminar que el Gobierno belga posea ius standi bien para la protección de la Barcelona Traction Company de nacionalidad canadiense (demanda presentada el 23 de septiembre de 1958), bien para la protección de supuestos “accionistas” belgas de dicha sociedad (presente asunto).

La tercera excepción preliminar se refiere a cuestiones de hecho y de derecho. La cuestión de derecho, que es la más importante para resolver el presente asunto, se refiere a si un Estado tiene derecho a proteger a sus nacionales que sean accionistas de una sociedad de nacionalidad distinta a la del Estado protector. Más concretamente, la cuestión puede formularse del siguiente modo: ¿tiene el Gobierno belga ius standi para proteger a sus nacionales, a saber, Sidro y otros, que son accionistas de la sociedad canadiense Barcelona Traction Company?

En el marco de la protección diplomática, la tercera objeción preliminar implica otras cuestiones relativas a los protegidos, en particular la cuestión de la nacionalidad de los accionistas, su identificación y la cuestión relativa a la separación entre el propietario legal y el beneficiario efectivo -¿cuál de ellos debe ser tratado como el verdadero accionista desde el punto de vista de la protección diplomática?- en el accionariado, que también implica una cuestión jurídica.

En primer lugar, abordemos la cuestión relativa a la protección diplomática de los accionistas de una sociedad de nacionalidad distinta a la del Estado protector. Ciertamente, constituye una cuestión fundamental que subyace a la tercera excepción preliminar y es lógicamente anterior a otras cuestiones, de modo que una decisión negativa sobre la primera haría innecesaria una decisión sobre la segunda. Por lo tanto, puede considerarse que la cuestión de la protección diplomática de los accionistas constituye el núcleo de la tercera excepción preliminar.

En este punto, no es necesario hacer hincapié en el espíritu de una norma de Derecho internacional consuetudinario universalmente reconocida relativa al derecho de todo Estado a la protección diplomática de sus nacionales en el extranjero, es decir, el derecho a exigir que otro Estado observe un determinado estándar de trato digno a los extranjeros en su territorio. El espíritu de la institución de la protección diplomática está claramente declarado por una sentencia del Tribunal Permanente de Justicia Internacional:
“. . . al ocuparse del caso de uno de sus nacionales, recurriendo en su favor a la acción diplomática o a un procedimiento judicial internacional, un Estado hace valer en realidad su propio derecho, el derecho a garantizar en la persona de sus nacionales el respeto de las normas del Derecho internacional. Este derecho se limita necesariamente a la intervención en favor de sus propios nacionales porque, … es el vínculo de nacionalidad entre el Estado y el individuo el único que confiere al Estado el derecho de protección diplomática, y es como parte de la función de protección diplomática que debe contemplarse el derecho a asumir una reclamación y a garantizar el respeto de las normas del Derecho internacional”. (Asunto Ferrocarril Panevezys-Saldutiskis, P.C.I.J., Serie A/B, nº 76, p. 16).

En resumen, la idea de la protección diplomática no parece ser una extensión ciega del poder soberano de un Estado al territorio de otros países; el espíritu de esta institución significa la colaboración del Estado protector a la causa del Estado de derecho y de la justicia.

Ahora bien, en el presente caso, nos enfrentamos a las cuestiones concretas de si un nacional que es accionista de una sociedad distinta de la del Estado protector, está amparado por la protección diplomática y si el interés implicado en las acciones es susceptible de ser protegido por el Estado nacional de los accionistas. En otras palabras, ¿puede extenderse la regla de la protección diplomática a un accionista de una sociedad de nacionalidad distinta a la del Estado protector y a un interés que se caracteriza por numerosas particularidades societarias? Se trata de una cuestión de interpretación del Derecho internacional consuetudinario relativo a la protección diplomática de los nacionales de un Estado.

Para resolver estas cuestiones, partiremos del examen de la naturaleza y características de un accionista de una sociedad anónima. Para ello, examinaremos el concepto de sociedad anónima, las relaciones jurídicas entre una sociedad anónima y sus accionistas y, más concretamente, la importancia jurídica de la personalidad jurídica de una sociedad anónima. Podemos comprender fácilmente la importancia de la consideración de [p 117] esta última cuestión, si vemos que muchas cuestiones debatidas en el curso de los procedimientos sobre las excepciones preliminares y sobre el fondo parecen girar en torno a la cuestión de la personalidad jurídica de una sociedad anónima, especialmente la cuestión de si en asuntos particulares debe admitirse o no una interpretación del “levantamiento del velo de la personalidad corporativa”.

***

En primer lugar, haremos algunas observaciones sobre las características de las sociedades anónimas.

La sociedad anónima, que es un producto por excelencia del sistema económico capitalista, posee en muchos puntos características notables en comparación con otras formas de entidades comerciales como la sociedad colectiva y la sociedad comanditaria, que en los países continentales se denominan “société de personnes” o “Personalgesellschaft”, a diferencia de la sociedad anónima, designada como “société de capitaux” o “Kapitalgesellschaft”. Como indican estas nomenclaturas, la sociedad colectiva es una asociación que se presenta como una combinación de individuos que tienen confianza personal entre sí tanto en el aspecto moral como en el económico y que, en muchos casos, como indica el nombre “société en nom collectif”, están unidos normalmente sobre la base de un vínculo familiar, mientras que la sociedad anónima no es más que una agregación de extraños, transeúntes, que se unen únicamente por un motivo económico, a saber, el deseo de un posible aumento de los dividendos.

En una sociedad colectiva, sus miembros conservan su propia individualidad jurídica y económica. En las relaciones internas, están vinculados por un nexo contractual (entre los socios como individuos y entre los socios y la sociedad) y en las relaciones externas tienen una responsabilidad ilimitada frente a los acreedores de la sociedad. Por el contrario, en el caso de una sociedad anónima, sus miembros, los accionistas, no tienen ninguna relación jurídica entre sí ni con terceros, es decir, con los acreedores de la sociedad. Los accionistas, a diferencia de los socios cuya personalidad e individualidad queda absorbida por la actividad de la sociedad, no participan ni pueden participar en las actividades de la sociedad, salvo mediante el ejercicio de su derecho de voto en la junta general. Incluso este tipo de participación de los accionistas en los negocios de la sociedad se reduce al mínimo por la tendencia natural a la indiferencia y al “absentismo” por parte de los accionistas. Su única obligación consiste en el pago de una suma de dinero por las acciones suscritas por ellos y su único riesgo es la imposibilidad de reembolso de la suma invertida en caso de liquidación o quiebra de la sociedad.

Así pues, la posición jurídica de los accionistas carece de la individualidad que [p 118]se encuentra en el caso de los socios. Se caracteriza por su abstracción y hace de la existencia de los accionistas algo pasivo.

La sociedad anónima típica, considerada desde el punto de vista de las características que la diferencian de la sociedad colectiva, se denomina “sociedad anónima”. Este término se utiliza en contraste con la “société en nom collectif”. El anonimato se refiere, por supuesto, a la propia sociedad, pero podemos afirmar que este carácter se deriva del anonimato de cada accionista de la sociedad. Puede decirse que el anonimato es una característica no sólo de una acción al portador, sino también de una acción nominativa.

El anonimato de las sociedades, así como de los accionistas, hace posible y facilita el establecimiento entre varias sociedades de relaciones de dependencia y concentraciones de diversos tipos y grados, como el cártel, la “Interessengemeinschaft”, los “concerns”, las fusiones (fusión), etc. En particular, tiende a producir a escala nacional e internacional el fenómeno de la estructura piramidal mastodóntica en la que innumerables empresas, coronadas por un holding controlador en la cúspide, están afiliadas entre sí en vínculos de relaciones paterno-filiales, por medio de holdings, filiales y subfiliales.

La concentración debida al anonimato mencionado hace caso omiso de las fronteras nacionales y puede abarcar muchos países. De este modo se facilitan las inversiones internacionales. El caso de la Compañía de Tracción de Barcelona ofrece un excelente ejemplo de concentración de empresas e inversión internacional.

La relación existente entre innumerables empresas que poseen personalidad jurídica propia se denomina comúnmente “grupo”.

El anonimato de los accionistas se manifiesta en la reciente tendencia a separar el poder o la gestión de la propiedad mediante mecanismos como las compañías de seguros de vida, los fideicomisos de pensiones y los fondos de inversión, como señala el profesor Adolf A. Berle Jr. (Power Without Property, 1959, pp. 160 y ss.). La separación entre el titular nominal y el beneficiario efectivo de las acciones, una de las cuestiones a las que se refiere la tercera objeción preliminar en el presente asunto, puede considerarse un ejemplo de la manifestación de esta tendencia.

El anonimato de los accionistas y la separación del control de la propiedad en la vida corporativa ejercen necesariamente una profunda influencia en el carácter de una sociedad como entidad jurídica. A diferencia de la sociedad colectiva, en la que prevalece en gran medida la autonomía entre los miembros o la libertad contractual y, en consecuencia, la regulación societaria por los estatutos se limita al mínimo, los asuntos relativos a las sociedades están, incluso en lo que respecta a sus relaciones internas, minuciosamente prescritos por el ius cogens en el derecho de sociedades y se deja una esfera muy estrecha a la autonomía de la junta general como órgano supremo de la sociedad. El grado de imperio de la ley en las sociedades mercantiles es [p 119] inversamente proporcional a la importancia que la ley concede al socio individual. En la sociedad colectiva es mínimo; en la sociedad anónima es máximo.

De lo anterior se deduce que el vínculo de la personalidad jurídica es, en el caso de la sociedad anónima, mucho más fuerte que en el de la sociedad colectiva. En una sociedad, la personalidad jurídica desempeña el papel de mantener unidos a individuos incoherentes mediante un marco jurídico compacto, mientras que en el caso de una sociedad, incluso en algunos sistemas jurídicos que reconocen su personalidad jurídica, los socios son directamente responsables ante los acreedores de la sociedad en caso de insolvencia y, en consecuencia, la función desempeñada por su personalidad jurídica es extremadamente limitada.

Las características antes mencionadas de una sociedad anónima se indican muy sucintamente en la siguiente descripción :

“Dans les sociétés de capitaux … le lien de la société avec la personne de ses membres est marqué; le concept de personnalité morale est donc pour elles plus nécessaire. Los asociados no son normalmente responsables de los problemas de la sociedad; sólo responde el activo social. La durée de la société ne dépend pas de la vie des associés, qui ne se connaissent souvent pas, et ont réuni leurs capitaux, non leurs personnes; les actions, qui représentent les parts sociales, sont, en principe, librement négociables et ainsi appelées à changer continuellement de mains.” (Professeurs Henri et Léon Mazeaud et Conseiller Jean Mazeaud, Leçons de droit civil, tome I, 3e éd., 1963, pp. 602, 603.)

Si reconocemos que estas observaciones son correctas, la conclusión natural sería que el objeto de la protección diplomática en el caso de una sociedad debería ser la propia sociedad y no sus accionistas.

Desde el punto de vista de destacar la importancia de la personalidad jurídica de la sociedad, parece que debe ser la sociedad como persona jurídica la que pueda gozar de la protección y no los accionistas, ya que éstos quedan excluidos de la protección por la pantalla de la personalidad jurídica de la sociedad.

La doctrina tradicional en esta materia se ha basado en la teoría de la personalidad jurídica de la sociedad, que sostiene que “una sociedad es una persona jurídica distinta de sus miembros”. J. Mervyn Jones declaró :
“Suponiendo, por tanto, que las sociedades puedan ser nacionales, se deduce que sólo el Estado del que son nacionales puede intervenir en su nombre, y ello a pesar de que la mayoría de los miembros puedan ser nacionales de otro Estado”. (“Claims on behalf of nationals who are shareholders in foreign companies”, British Year Book of International Law, 1949, p. 227.)[p 120].

El argumento del Gobierno español que niega el derecho de protección diplomática de los accionistas a favor del Estado nacional de la Barcelona Traction Company, a saber, Canadá, se basa precisamente en la teoría antes mencionada de una personalidad jurídica reconocida como distinta de sus miembros.

El Gobierno belga, por el contrario, desea defender su postura argumentando a partir de una teoría fundamental relativa a la persona jurídica. Pretende defender su punto de vista apoyándose en la doctrina de la ficción, que niega la existencia real de la persona jurídica reduciéndola a un simple conglomerado de sus miembros constituyentes y minimizando la persona jurídica como una mera técnica jurídica que hace posible que individuos plurales posean bienes o celebren una transacción.

Para hacer valer su punto de vista, el Gobierno belga se ha referido en repetidas ocasiones a un concepto figurado de “levantamiento del velo” de la personalidad jurídica. Sin embargo, este eslogan significa simplemente que los accionistas deben ser protegidos por su Estado nacional independientemente de la personalidad jurídica de la sociedad. Se trata de una petitio principii y nada más.

El Gobierno belga, basándose en la teoría de la ficción, insiste en que la existencia real de una sociedad son sus accionistas y que, en consecuencia, el sujeto a proteger no se limita a la Barcelona Traction Company, sino que incluye a sus accionistas de nacionalidad belga.

El argumento desarrollado por el Gobierno español para negar la protección de los accionistas se basa, como se ha indicado anteriormente, en el papel atribuido a la personalidad jurídica de la sociedad.

El punto de vista del Gobierno español no es en sí mismo erróneo. Como hemos visto, en una sociedad anónima el papel de la personalidad jurídica es máximo y el de los accionistas se reduce al mínimo. Los accionistas nunca pueden entrar en contacto con una tercera persona a través del muro de la personalidad jurídica. Este muro parece demasiado sólido para ser penetrado. Parece que la protección diplomática no puede alcanzar a los accionistas, por lo que la opinión española en este punto parece bien fundada.

En resumen, ambos Gobiernos, el belga y también el español, parecen basar sus respectivas posiciones en una teoría de la personalidad jurídica: bien en la teoría de la ficción, bien en la teoría realista, bien prescindiendo de la importancia funcional de la personalidad jurídica, bien subrayándola.

***

Sin embargo, debemos abordar la cuestión en cuestión desde un ángulo diferente. La cuestión debe considerarse en otro plano. Lo que hemos visto más arriba y lo que ha expuesto el Gobierno español son argumentos relativos al concepto jurídico de corporación en el [p 121] en el sentido del Derecho municipal, del Derecho privado y, en particular, del Derecho mercantil, y sólo se refieren a este concepto.

El derecho de sociedades se refiere a cuestiones de derecho privado, a saber, los intereses privados, las relaciones entre la sociedad, los accionistas y terceros. El derecho de sociedades en lo que respecta a la constitución, formación, ultra vires, capital, su aumento y reducción, órganos, los derechos y deberes de los accionistas (en particular la responsabilidad limitada), la transferencia de acciones, las cuentas, la emisión de obligaciones, la disolución, la liquidación, etc., está relacionado sobre todo con cuestiones internas de las sociedades, o transacciones comerciales con terceros y pertenece al plano del derecho municipal. Los principios que prevalecen en estas materias se dirigen, por un lado, a la protección de terceros, a saber, los acreedores de una sociedad, y por otro, a la protección de los accionistas de la propia sociedad. Estos principios no guardan en sí mismos relación alguna con el Derecho internacional. La protección de los accionistas se pretende garantizar en el derecho de sociedades principalmente mediante disposiciones relativas a la responsabilidad limitada de los accionistas, el mantenimiento de las empresas, el principio de publicidad, la responsabilidad de los órganos sociales, etc.; pertenece a un plano del derecho totalmente diferente cuyo principio predominante es bastante ajeno al de la protección diplomática.

El concepto español de la impenetrabilidad del muro de la personalidad jurídica de una sociedad se basa en un principio de derecho privado, y por lo tanto no puede aplicarse a la cuestión de la protección diplomática de los accionistas.

Dado que la cuestión de la protección diplomática de los accionistas pertenece a un plano completamente distinto, a saber, al ámbito del Derecho internacional, la personalidad jurídica creada desde la necesidad del punto de vista del Derecho privado o del Derecho mercantil no puede reconocerse como un obstáculo para la protección de los accionistas en el plano del Derecho internacional.

Por esta razón, el hecho de que una sociedad tenga personalidad jurídica en virtud de la legislación de un Estado no justifica necesariamente la protección diplomática por parte de ese Estado únicamente.

Esta conclusión se basa en el reconocimiento de la relatividad de la validez de cada principio y concepto jurídico.

Cada rama del Derecho, por ejemplo, el Derecho privado, el Derecho procesal, el Derecho administrativo, el Derecho fiscal, el Derecho internacional privado, el Derecho relativo al carácter enemigo en tiempo de guerra, etc., tiene su propia finalidad y, en consecuencia, el ámbito que regula es necesariamente limitado. Determinados principios y conceptos jurídicos pueden tener una validez relativa en el ámbito específico al que pertenecen. Cada sistema o institución jurídica tiene su propio objetivo; para alcanzarlo, se desarrolla un sistema de normas, es decir, principios, reglas y disposiciones. El sistema se construye teleológicamente. El significado de las normas y conceptos incluidos en él será relativo al objetivo del propio sistema y limitado por él, aunque no puede negarse la existencia de [p 122] principios y conceptos comunes subyacentes a sistemas diversos. Por poner un ejemplo: no podemos dejar de reconocer la diferencia entre la posición jurídica de vendedor y comprador y la de partes que desempeñan cada una un papel específico en relación con una letra de cambio, aunque ambos casos pertenezcan al derecho de obligaciones. Podemos citar otro ejemplo, a saber, la diferencia entre la relación jurídica que rige una sociedad y sus accionistas y la que interviene en una transacción comercial ordinaria.

Lo que queremos destacar es que cada rama del derecho, cada sistema e institución, cada disposición perteneciente a ella, posee un carácter específico desde el punto de vista de su objetivo y es susceptible o requiere una interpretación diferente. Este fenómeno es lo que un distinguido mercantilista, Rudolf Müller-Erzbach hace más de 55 años señaló ingeniosamente en un artículo (“Relativität der Rechtsbegriffe und ihre Begrenzung durch den Zweck des Gesetzes”, Jherings Jahrbücher für die Dogmatik des heutigen Römischen und Deutschen Privatrechts, Bd. 61, 1912, ss. 343-384).

En las materias que nos interesan, un concepto como el de nacionalidad, que concierne tanto al Derecho interno como al Derecho internacional, puede tener un contenido diferente según el objetivo de cada rama del Derecho y su interpretación y aplicación pueden ser relativas. Incluso si la nacionalidad de un individuo está establecida por el Derecho interno, puede no tener necesariamente validez en Derecho internacional. Es posible que una persona no tenga derecho a la protección diplomática de su Estado nacional por falta de efectividad, como indica el asunto Nottebohm (I.C.J. Reports 1955, p. 23). El hecho de que se cuestione la efectividad implica que el concepto de nacionalidad puede variar de significado según se interprete por el Derecho interno o por el Derecho internacional.

El punto de vista antes mencionado puede subrayarse aún más con respecto a la cuestión de la nacionalidad de una sociedad en relación con su personalidad jurídica. Para empezar, el concepto de nacionalidad aplicado a una persona física difiere del aplicado a una persona jurídica. Con respecto a esta última, puede faltar la relación de lealtad originada por el vínculo natural entre las personas físicas y su Estado nacional. Además, el significado implícito en la nacionalidad de las sociedades puede no ser idéntico según las diferentes ramas del derecho, por ejemplo, el derecho relativo al tratamiento de las sociedades extranjeras, el conflicto de leyes, la protección diplomática de los nacionales, el derecho sobre el carácter enemigo, etc. (Prof. Paul Reuter, Droit international public, 1958, pp. 164, 165.).

Hipotéticamente, una sociedad obtiene la personalidad jurídica al constituirse en un Estado con arreglo a la legislación de dicho Estado y adquiere la nacionalidad de dicho Estado, pero la sociedad puede poseer un carácter [p 123] extranjero en otros aspectos: preponderancia de la participación extranjera en el capital social, nacionalidad de los miembros de los consejos de administración, lugar de control, lugar de las actividades empresariales, etc. En tales casos puede resultar controvertido si el Estado nacional de la sociedad puede reclamar la protección diplomática en su nombre por el mero hecho de que la sociedad tenga su nacionalidad; en cualquier caso, el Estado nacional de la sociedad, aunque tenga derecho a la protección diplomática, puede dudar en ejercer su derecho.

No en vano Rabel renunció a su intento de buscar un contenido uniforme para el concepto de nacionalidad de las sociedades y declaró que cada norma debía interpretarse por separado (Ernst Rabel, The Conflict of Laws, 1947, Vol. II, p. 21).

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Podemos citar un ejemplo para demostrar la no aplicación de una norma de derecho interno a una cuestión de derecho internacional.

El llamado principio de igualdad de trato de los accionistas, creemos, es considerado uno de los principios más fundamentales que rigen el derecho de sociedades. Según este principio, todas las acciones de una sociedad -o, si existen varias categorías de acciones, todas las acciones de la misma categoría- son, desde el punto de vista de los derechos y deberes incorporados a las mismas, iguales (con la excepción de las diferencias cuantitativas proporcionales al grado de participación), y por lo tanto los accionistas deben ser tratados por igual. Este principio se deriva quizás del hecho del anonimato o la falta de individualidad en lo que respecta a la posición de los accionistas, en contraste con la de los socios; la idea puede remontarse al derecho canónico y, además, a la noción aristotélica de justifia distributiva.

El principio de igualdad de trato de los accionistas, por importante que sea, tiene sus limitaciones. La limitación puede proceder del derecho municipal, pero en cualquier caso procede de fuera del derecho mercantil. Puede adoptar la forma de una restricción de los derechos de los accionistas extranjeros en el Derecho público. O puede basarse en el Derecho internacional cuando éste reconoce la protección de los accionistas de una sociedad extranjera que son nacionales del Estado protector. La desigualdad de trato derivada del ejercicio discrecional de la protección diplomática no puede evitarse cuando existen accionistas de distintas nacionalidades. Es inevitable que algunos de los accionistas gocen de protección efectiva y el resto no. Que tal situación sea deseable o no es otra cuestión.

Lo que queríamos decir más arriba es que un principio como el de igualdad de trato de los accionistas, al ser de carácter de derecho interno, no es aplicable ipso jure a cuestiones que pertenecen al plano del derecho internacional, incluidas las cuestiones relativas a la protección diplomática de los accionistas. Los accionistas que han sido excluidos de la protección diplomática no pueden protestar contra [p 124] protección diplomática de otros accionistas por parte de sus respectivos Estados nacionales invocando el principio de igualdad de trato de los accionistas, que sólo es válido en Derecho interno y no en la materia de Derecho internacional a la que pertenece la regla de la protección diplomática.

Lo que se ha dicho sobre el principio de igualdad de los accionistas puede aplicarse mutatis mutandis a la cuestión de la personalidad jurídica de una sociedad. Como ya se ha dicho, la personalidad jurídica se confiere a una sociedad anónima principalmente con el fin de mantener la empresa, poseer bienes, realizar transacciones con terceros y limitar o negar la responsabilidad de los accionistas frente a los acreedores de la sociedad. En consecuencia, la personalidad jurídica sólo tiene sentido como técnica jurídica al servicio y garantía de la existencia de la sociedad respecto al derecho privado y mercantil. Su validez es relativa y, por tanto, limitada.

El Gobierno español concibe la personalidad jurídica de una sociedad como un muro impenetrable que se interpone entre la sociedad y los accionistas en lo que a protección diplomática se refiere, de modo que puede impedir la protección de los accionistas y monopolizarla en favor de la propia sociedad. En otras palabras, el marco de la personalidad jurídica debería implicar en sí mismo la susceptibilidad de protección diplomática de la sociedad y al mismo tiempo la exclusión de los accionistas de la protección. La cuestión de la protección diplomática no podría distinguirse de la celebración de transacciones ordinarias, en las que la propia sociedad estuviera representada y los accionistas excluidos.

Tal interpretación, sin embargo, caería en el error de concebir la personalidad jurídica de una sociedad como un fin en sí mismo, cuando no es más que un medio en interés de sus miembros constituyentes.

El profesor (entonces juez) Charles De Visscher dijo:

“L’intérêt de l’individu, l’intérêt de l’homme est toujours le but du droit et sa fin suprême. Il en est ainsi alors même que la poursuite de cet intérêt s’effectue sous le couvert du régime de la personnalité civile”. (“De la protection diplomatique des actionnaires d’une société contre l’Etat sous la législation duquel cette société s’est constituée”: Revue de droit international et de législation comparée, Vol. 61, 1934, p. 639).

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Con lo expuesto anteriormente, hemos intentado eliminar negativamente un importante obstáculo al reconocimiento de la protección diplomática en favor de los accionistas. A continuación, demostraremos positivamente la necesidad y la razón de ser de la protección de los accionistas y estableceremos la razón por la que los accionistas deben ser protegidos independientemente de la sociedad a la que pertenezcan.

Resolveremos la cuestión de si los derechos e intereses de los accionistas están incluidos en el objeto de la protección diplomática [p 125] según la norma consuetudinaria de derecho internacional universalmente reconocida, cuya existencia no admite duda alguna; nos enfrentamos a la interpretación de esta norma consuetudinaria de derecho internacional, es decir, si la protección diplomática abarca o no la posición, a saber, los derechos e intereses, de los accionistas de una sociedad.

A grandes rasgos, el derecho internacional no hace ninguna distinción entre “bienes”, “derechos” e “intereses” y, por consiguiente, parece que la posición de los accionistas puede considerarse que implica bienes, derechos o intereses, y puede estar cubierta por la protección diplomática. Sin embargo, antes de llegar a una conclusión definitiva, debemos examinar la naturaleza de la posición jurídica de los accionistas y sus derechos e intereses, ya que algunos aspectos de la posición jurídica de los accionistas han parecido ser un obstáculo para el reconocimiento de su protección diplomática y, por lo tanto, se ha discutido mucho entre ambas Partes sobre esta cuestión.

Examinemos lo que se suele indicar como derechos de los accionistas en los libros de derecho de sociedades de muchos países: el derecho a los dividendos, el derecho a los activos sobrantes en caso de liquidación, el derecho a votar en las juntas generales, el derecho de los accionistas minoritarios a demandar la responsabilidad de los administradores, el derecho a transferir acciones, el derecho a solicitar certificados, etc.

Examinando estos denominados derechos de los accionistas podemos distinguir dos categorías de derechos: una incluye los derechos de los que disfrutan los propios accionistas, a saber, el derecho a los dividendos, el derecho a los activos sobrantes y el derecho a transferir acciones; y la otra incluye el derecho de voto y todos aquellos derechos cuyo objetivo constituye el interés común de la propia sociedad y no el interés individual de los accionistas. Algunos estudiosos alemanes del Derecho de sociedades denominan a los derechos de la primera categoría eigennützige Rechte (derechos por interés propio) y a los de la segunda gemeinnützige Rechte (derechos por finalidad común). Esta última categoría constituye derechos de los accionistas sensu lato; sin embargo, no los ejercen como accionistas sino como órgano que compone la junta general, por lo que este tipo de derecho no puede clasificarse en una categoría de derechos de los accionistas in sensu stricto. Por supuesto, una participación preponderante en la junta general conferiría al accionista un derecho de control, pero no puede decirse que este supuesto derecho sea un “derecho” en sentido propio, sino un mero “interés”.

En cuanto a los derechos de los accionistas a solicitar dividendos o excedentes, no podemos negarles la naturaleza de un derecho sensu stricto; tampoco dudamos en clasificar las acciones en las categorías de “bienes”, “derechos” o “intereses” que pueden ser objeto de protección diplomática.

Esta conclusión, consideramos, no puede ser negada por el hecho de que la realización del derecho a los dividendos o excedentes patrimoniales presupone la [p 126] existencia de beneficios o excedentes patrimoniales en el balance y, por lo tanto, está condicionada por las circunstancias financieras futuras de la sociedad. Es cierto que la posición de los accionistas es, a este respecto, más incierta que la de los acreedores y obligacionistas, pero un derecho condicional no puede excluirse de la protección diplomática por el mero hecho de que implique incertidumbre; ni el hecho de que los accionistas no posean ningún derecho sobre la propiedad social -su propietario formal es la propia sociedad- puede utilizarse para denegar la protección diplomática.

En resumen, cualquiera que sea la interpretación que pueda hacerse de los derechos de los accionistas, cada elemento constitutivo de una acción puede calificarse de “derecho” o “interés”. Además, podemos concebir los derechos e intereses como un todo, como un conglomerado de diversos derechos, deberes e intereses. Tal vez podamos considerarlos como Mitgliedschaft o Mitgliedschaftsrecht, que no es otra cosa que una especie de posición jurídica que posee un accionista. Que esta posición jurídica puede ser y será considerada objeto de protección diplomática, se comprende fácilmente por el hecho de que la posición jurídica en su conjunto, al estar incorporada en el certificado de acciones, se convierte en negociable como un bien mueble y cotiza en las operaciones bursátiles.

En este contexto, aclararemos la distinción entre la protección de los accionistas desde el punto de vista del contenido material de las acciones y la protección de los accionistas como titulares de los certificados de acciones. Lo que nos ocupa es únicamente el primer caso, en el que están en juego supuestos actos ilícitos frente a la sociedad y, en consecuencia, se ve afectado el valor intrínseco de las acciones, mientras que en el segundo caso la cuestión de la protección se refiere a un propietario o poseedor de un determinado título de acciones como titre-valeur, como en el caso de la rei vindicatio, cuando un título de acciones ha sido robado o dañado; este último caso, por lo tanto, no se refiere a la protección de los accionistas, que es lo que nos ocupa aquí.

En resumen, la situación jurídica de los accionistas puede considerarse en sí misma objeto de protección diplomática por parte de su Estado nacional. Desde el punto de vista de la protección diplomática, no importa si esta posición puede concebirse como “propiedad”, “derecho” o “intereses”. Incluso si no puede reconocerse como una propiedad o un derecho, constituye un “interés”.
Puede decirse que la acción es un nuevo tipo de propiedad producto del capitalismo moderno; aunque, a diferencia de los derechos de autor, las patentes y las marcas, tiene su origen en el derecho municipal, ha adquirido un carácter altamente internacional debido a su anonimato y transferibilidad. No existe ningún otro bien mueble comparable a la acción, dotada del más alto grado de negociabilidad a través del mecanismo de los mercados de cambio internacionales”[p 127].

Paralelamente al desarrollo de la inversión internacional, la necesidad de su protección se agudiza. Se reconocerá que la ausencia de un derecho uniforme relativo a las sociedades y el estado muy imperfecto del derecho internacional privado en la materia exigen cada vez más una protección diplomática de los accionistas que complete las medidas previstas por el derecho interno.

Brevemente, deberíamos enfocar la norma consuetudinaria de la protección diplomática desde un ángulo teleológico, es decir, desde el espíritu y la finalidad de la protección diplomática, sin ceñirnos a los conceptos de Derecho interno y Derecho privado, reconociendo su validez relativa según los distintos ámbitos e instituciones. El concepto de personalidad jurídica rige principalmente las relaciones de Derecho privado. No puede convertirse en un obstáculo para la protección diplomática de los accionistas. En lo que respecta a la protección diplomática, el derecho internacional examina el fondo de los asuntos en lugar de la forma o la técnica jurídica; presta más atención a determinar dónde existe un interés real, haciendo caso omiso de los conceptos jurídicos. A este respecto, el derecho internacional es realista y, por tanto, flexible.

El juez Wellington Koo, en su voto particular anejo a la sentencia de 1964 relativa a la tercera excepción preliminar en el presente asunto, dice:

“El derecho internacional, al basarse principalmente en los principios generales del derecho y de la justicia, no se ve obstaculizado por tecnicismos y consideraciones formalistas a los que a menudo se da importancia en el derecho interno… Es la realidad la que cuenta más que la apariencia. Es el interés equitativo lo que importa más que el interés jurídico. En otras palabras, es el fondo lo que pesa en el plano internacional más que la forma”. (Barcelona Traction, Light and Power Company, Limited, Excepciones Preliminares, Sentencia, I.C.J. Reports 1964, pp. 62 y 63.)

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Sin embargo, incluso si se reconoce la existencia de un interés (en sentido amplio) en la protección diplomática, el Estado de que se trate tendría la facultad discrecional de ejercer la facultad de protección diplomática sobre determinadas cuestiones. En este caso, hay que distinguir dos cuestiones: una es si la protección diplomática es, desde el punto de vista de la naturaleza del objeto de protección, jurídicamente posible o no; la otra es si, en un caso concreto, la intervención a efectos de protección diplomática de un Estado en favor de su nacional, es o no procedente. La primera cuestión es de naturaleza jurídica, que debe distinguirse de la segunda, que no constituye otra cosa que la valoración política del hecho desde diversos aspectos (sobre todo, consideraciones económicas). Ambas cuestiones no deben confundirse[p 128].

Estas dos cuestiones se derivan de la existencia de dos tipos de intereses relativos a la protección diplomática de los accionistas: uno es el interés original de los accionistas que requiere la protección de su Estado nacional, el otro es el interés que posee el Estado nacional de los accionistas y que puede convertirse en un factor decisivo en el ejercicio de un poder discrecional de intervención. Estos dos intereses tampoco deben confundirse.

A este respecto, examinaremos el significado del porcentaje de participación de los accionistas que debe protegerse en el capital social de una sociedad. Esta cuestión ha sido repetidamente discutida entre las Partes en el presente caso en relación con la preponderancia del porcentaje de participación de Sidro en el capital social de Barcelona Traction. Se ha afirmado que esta preponderancia constituye una condición esencial para la existencia o el ejercicio del derecho de protección diplomática de los accionistas. Pero consideramos que la preponderancia del porcentaje no parece constituir una condición de la protección diplomática. Parece que el porcentaje en sí mismo carece de relevancia para la posibilidad jurídica de la protección diplomática. Incluso la posesión de una acción justificaría -teóricamente- el derecho a la protección diplomática. Que este derecho se ejerza o no, es una cuestión que pertenece a la discreción del Estado nacional. Lo esencial es la existencia de un interés digno de protección por parte del Estado nacional del accionista. En este sentido, el valor total de las acciones a proteger debe considerarse objetivamente sin tener en cuenta el porcentaje que ocupa en el capital social total. Una participación del 25 por ciento en una gran empresa puede ser suficiente para el ejercicio de la protección diplomática; por el contrario, una participación del 99 por ciento en una empresa insignificante puede quedar excluida de la consideración de protección diplomática. Por supuesto, otros factores pueden entrar en consideración. Esta es una cuestión de conveniencia política, que pertenece a la discreción del Estado protector, que presupone la posibilidad de protección, y no una cuestión de derecho que se refiere a la posibilidad legal de protección.

Suponemos que la discusión sobre el porcentaje de participación de Sidro en el capital social de la Barcelona Traction está motivada por la idea de protección de la propia Barcelona Traction Company, punto de vista en el que se situaba la solicitud belga de 1958. La controversia en torno al porcentaje de participación, en lo que se refiere a la tercera excepción preliminar, puede entenderse como un residuo del punto de vista de la protección de la empresa representada por la Solicitud inicial; por lo tanto, parece que no es relevante para la cuestión que estamos tratando ahora.

La cuestión de si un Estado está facultado para ejercer el derecho de protección diplomática de una sociedad extranjera es totalmente distinta. Parece que debe decidirse en sentido negativo, por el hecho de que la propia sociedad no posee la nacionalidad del Estado protector. Sin embargo, la práctica de algunos Estados reconoce la protección de una sociedad extranjera si sus nacionales poseen intereses sustanciales en ella (véase Edwin M. Borchard, The Diplomatic Protection of Citizens Abroad, 1915, pág. 622). Este no es el caso que nos ocupa. Aquí se trata de la protección de los accionistas y no de la sociedad en sí. Sin embargo, se ha avanzado mucho de tal manera que a través de la protección de una sociedad extranjera se consigue la protección de los accionistas. Es muy natural que, mientras se defienda el punto de vista de la protección de la propia sociedad, se tome en consideración el porcentaje de participación de los accionistas protegidos. Sin embargo, dado que nos negamos a reconocer un obstáculo a la protección diplomática en la personalidad jurídica de una sociedad y atribuimos a los accionistas un estatuto independiente que puede ser objeto de protección diplomática, el hecho de que Sidro posea un determinado porcentaje bastante elevado de la Barcelona Traction Company debe considerarse uno de los factores a tener en cuenta en el ejercicio de la protección diplomática, pero no uno legalmente exigido como condición para el derecho de protección.

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Es cierto que los hechos internacionalmente ilícitos supuestamente cometidos por los órganos administrativos o judiciales del Estado español, tales como la denegación de la transferencia de divisas, la sentencia de quiebra de 12 de febrero de 1948, etc., se dirigen contra la Barcelona Traction Company, que posee nacionalidad canadiense. En consecuencia, el Gobierno español alega que sólo Canadá, Estado nacional de la empresa, está legitimado para ejercer su protección diplomática. Este argumento se basa en el concepto de Derecho interno de la sociedad anónima sobre el que hicimos observaciones anteriormente y según el cual sólo la personalidad corporativa prevalece en materia externa. Según este concepto, dado que sólo la sociedad podría ser víctima de un acto ilícito, el daño sufrido por los accionistas debería ser indemnizado a través de la sociedad indirectamente. En resumen, sólo el Estado nacional de la sociedad tendría derecho a ejercer la protección diplomática y no el Estado nacional de los accionistas.

También es cierto que el Estado nacional de una sociedad está facultado para adoptar medidas de protección diplomática en nombre de la sociedad, suponiendo que el vínculo de nacionalidad sea efectivo y que el Estado nacional esté materialmente interesado en la protección de la sociedad. Pero hay muchos casos en los que la nacionalidad de la sociedad no es efectiva, en los que falta el vínculo entre el Estado nacional de la sociedad y los accionistas y, en consecuencia, el Estado nacional no se siente inclinado a ejercer el derecho de protección. Puede existir otra circunstancia para el Estado nacional de la sociedad, como el hecho de que entre este Estado y el Estado responsable de los hechos ilícitos no exista un nexo de jurisdicción obligatoria; o que el primer Estado, por alguna razón política o de otro tipo, no desee ejercer la protección diplomática contra el segundo Estado; o que la protección diplomática por parte del Estado nacional de la sociedad no sea efectiva cuando no exista un nexo entre el Estado nacional de la sociedad y los accionistas y, en consecuencia, el Estado nacional no esté dispuesto a ejercer el derecho de protección.
Estado; o la protección diplomática por parte del primer Estado podría no dar un resultado satisfactorio, etc. En estas circunstancias no queda otro remedio que el Estado nacional de los accionistas tome la iniciativa a efectos de la protección de sus nacionales. No debe tolerarse un vacío en materia de protección: de lo contrario, los accionistas quedarían en una situación de total indefensión y el resultado sería una injusticia y una falta de equidad perjudiciales para el sano desarrollo de las inversiones internacionales.

Como una de las objeciones que se plantean al citado argumento a favor de la protección diplomática de un Estado nacional de los accionistas, cabe señalar la dificultad que produciría la existencia acumulativa o concurrencia competitiva de derechos de varios Estados sobre un mismo objeto de protección diplomática. De ello se desprende que, en el caso de composición multinacional del capital, podría intervenir más de un Estado nacional de accionistas siempre que exista la base jurisdiccional, bien por la vía de intervención prevista en los artículos 62 y 63 del Estatuto, bien por acuerdo o solicitud especial (artículo 40 del Estatuto). Cada uno de los titulares de la protección diplomática podría ejercer su derecho de protección según su criterio, sin perjudicar los derechos de protección de los demás Estados afectados.

La existencia concurrente de derechos de protección diplomática de diversos Estados parece un fenómeno extraordinario, pero consideramos que el mismo tipo de fenómeno jurídico puede darse en materia contractual o delictual cuando el mismo contrato o hecho ilícito da lugar a una reclamación de indemnización por parte de diversas personas afectadas. En tal caso, la concurrencia de pretensiones plurales puede responder a una finalidad común; si una de ellas fuera ejercitada y satisfecha, los restantes derechos se extinguirían, al haber alcanzado su finalidad.

Por consiguiente, en el presente asunto, no existe contradicción alguna entre, por una parte, el derecho de protección diplomática de la Barcelona Traction Company por su Estado nacional, a saber, Canadá, y, por otra parte, el derecho de protección diplomática de sus accionistas por su Estado nacional, a saber, Bélgica. La existencia del primer derecho no excluye ni la existencia del segundo ni su ejercicio.

Dado que los dos derechos de protección diplomática -el de Canda y el de Bélgica- existen paralela pero independientemente, no es necesario para el derecho de protección diplomática de Bélgica que Canadá renuncie finalmente a su derecho de protección respecto a la Barcelona Traction Company. Tal hecho no es relevante para la existencia del derecho de protección diplomática de Bélgica a favor de sus accionistas.

No podemos negar la posibilidad de una existencia acumulativa de derechos de protección diplomática en el caso de una sociedad al igual que una persona física puede tener doble nacionalidad. Si la pretensión de un Estado se realiza, [p 131] la pretensión del otro Estado se extinguirá en esta medida al perder su objeto. En consecuencia, el Estado demandado no puede ser obligado a pagar el daño dos veces.

Por supuesto, reconocemos que el temor a la complicación que supondrían las intervenciones plurales o múltiples de varios gobiernos tiene alguna justificación. Pero si las negamos, los intereses legítimos de los accionistas podrían quedar sin protección por parte de sus Estados nacionales. Estos fenómenos representarían algunos de los defectos inherentes a la actual institución de la protección diplomática, que podrían estar relacionados con la inaceptabilidad de los particulares ante los tribunales internacionales. En la práctica, la complicación y la confusión podrían evitarse en gran medida mediante negociaciones y “soluciones inspiradas en la buena voluntad y el sentido común…”. (Reparation for Injuries Suffered in the Service of the United Nations, Opinión Consultiva, I.C.J. Reports 1949, p. 186) entre los Estados afectados. O sería una tarea de política legislativa internacional proporcionar medios para garantizar la protección de las inversiones privadas y encontrar soluciones adecuadas para superar las dificultades derivadas de la intervención múltiple de varios gobiernos. No debemos rechazar los recursos necesarios para proteger a los accionistas legítimos conjeturando casos extremos.

Es cierto que no existe ninguna norma de derecho internacional que permita dos tipos de protección diplomática a una sociedad y a sus accionistas respectivamente, pero tampoco existe ninguna norma de derecho internacional que prohíba la doble protección. Parece que aquí existe una laguna jurídica que debe ser colmada por una interpretación que emane del espíritu de la propia institución de la protección diplomática.

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De lo anteriormente expuesto, podemos concluir que el hecho de que Canadá tenga derecho a la protección diplomática de la Barcelona Traction Company como su Estado nacional o que el Gobierno canadiense quisiera en su día intervenir en el litigio pero finalmente desistiera de su intención original, no es jurídicamente relevante para resolver la cuestión del derecho a la protección diplomática de los accionistas por su Estado nacional. Este derecho existe independientemente del derecho del Estado nacional de la sociedad. Sin embargo, la historia de la intervención canadiense, comparativamente de corta duración (1948-1952 o 1955), demostraría la razón de ser del derecho de protección diplomática de los accionistas por su Estado nacional.

La mencionada protección de los propios accionistas se basa en el concepto que caracteriza las relaciones entre la sociedad y sus miembros, es decir, los accionistas. Aunque se confiere a la sociedad una personalidad jurídica independiente, esta personalidad no se presenta como un fin, sino simplemente como un medio para alcanzar un objetivo económico, a saber, un grado máximo de interés pecuniario mediante una suma limitada de inversión.

Una sociedad en sentido sociológico pertenece a la categoría de la “Gesellschaft”, y se presenta como un puro medio para alcanzar el fin económico de sus miembros, a saber, los accionistas; los accionistas constituyen la sustancia de su existencia; son los soberanos de la sociedad como los ciudadanos en un Estado democrático. ¿Quién requiere, en sentido material, protección diplomática en el caso de una sociedad? Nadie más que los accionistas de la sociedad, aunque en algunos casos la propia sociedad puede aparecer como un protegido formal en la escena, haciendo que su causa sea apoyada por su Estado nacional. Por lo tanto, en una sociedad, los accionistas, como su verdadera sustancia, y el sujeto de los intereses, deben ser considerados como el objeto de la protección diplomática; no la propia sociedad que no tiene nada más que una existencia Activa y sólo puede desempeñar el papel de una técnica con el fin de proteger a los accionistas que son los verdaderos propietarios de la propiedad corporativa y la empresa.

De lo anteriormente expuesto, podemos concluir que existe entre una sociedad y sus accionistas una relación de comunidad de destino que ha sido repetidamente subrayada, en particular en los alegatos orales del Gobierno belga, para justificar su derecho a la protección diplomática en favor de sus accionistas en el presente caso. Los hechos internacionalmente ilícitos alegados, es cierto, se dirigen contra la propia sociedad y no contra los accionistas, pero sólo en un sentido formal; en realidad ambos están inseparablemente conectados entre sí de tal manera que los actos perjudiciales cometidos contra una sociedad producen necesariamente un efecto perjudicial para sus accionistas por reducción de la suma de dividendos o excedentes patrimoniales. En una sociedad, podemos reconocer la existencia de una unidad entre la sociedad y los accionistas en el sentido de que los beneficios y las pérdidas se atribuyen en última instancia a los accionistas, por supuesto con la condición de que la responsabilidad de cada accionista se limite a la suma de acciones que haya suscrito.

Por lo tanto, los presuntos hechos internacionalmente ilícitos dirigidos contra una sociedad pueden concebirse como dirigidos contra sus propios accionistas, porque ambos pueden considerarse, en sustancia, es decir, económicamente, idénticos.

En consecuencia, no se puede negar al Estado nacional de los accionistas el derecho a la protección diplomática de sus nacionales por el hecho de que otro Estado pueda poseer o ejercer el mismo derecho en nombre de la propia sociedad. En consecuencia, en el presente caso, el reconocimiento del derecho de protección diplomática de Canadá, que es el Estado nacional de la Barcelona Traction Company, no excluye el mismo derecho de Bélgica, Estado nacional de los accionistas de dicha sociedad en su nombre; por lo tanto, Bélgica puede estar facultada para ejercer su derecho [p 133] originario de protección de sus accionistas con independencia de la protección de la propia sociedad por Canadá. Por lo tanto, no puede considerarse que el Gobierno belga sustituya la pretensión canadiense de protección de la sociedad.

Podría decirse de paso que con esta afirmación no vamos tan lejos como para sostener que el interés de la sociedad coincide perfectamente con la totalidad de los intereses de los accionistas. Debemos reconocer que en su origen una sociedad no es más que un medio para que sus accionistas alcancen su fin lucrativo; pero mientras la sociedad continúe como negocio en marcha gozará en cierta medida de una existencia independiente y libre de la decisión arbitraria de los accionistas. Mientras una sociedad exista durante un espacio de tiempo considerable y cumpla su objeto social, adquiere una existencia objetiva (la idea de la llamada “Unternehmen an sich” de Walther Rathenau) que, debido a su importante función social, los accionistas no se atreverían a disolver arbitrariamente, aunque fuera legalmente posible, por la mayoría de votos prescrita. Sabemos que muchas grandes e influyentes corporaciones contemporáneas están extendiendo sus actividades a campos de naturaleza educativa, científica y filantrópica y están contribuyendo a la solución de problemas sociales y culturales para el bienestar de la humanidad (A. A. Berle, The 20th Century Capitalist Revolution, 1954, pp. 164, 188). En consecuencia, incluso en el caso de una sociedad creada para los fines egoístas de los accionistas, puede existir un interés común de la sociedad distinto del interés individual de los accionistas y, por lo tanto, no podemos negar la posibilidad de conflicto entre estos dos intereses.

Sin embargo, la posibilidad de que exista un interés común no excluye que entre la sociedad y los accionistas exista normalmente una relación de comunidad y que los actos ilícitos cometidos y los daños infligidos a la primera puedan considerarse también dirigidos contra los segundos.

Reconocemos que puede existir una adecuada conexión de causa a efecto entre los actos ilícitos realizados a la sociedad y el daño infligido a los accionistas, pero podemos explicar este hecho, como se ha mencionado anteriormente, por la existencia de una comunidad de destino o una identidad económica sustancial entre ellos.

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De lo anteriormente expuesto, consideramos que podemos demostrar la razón de ser del derecho a la protección diplomática por un Estado de sus nacionales accionistas de una sociedad de nacionalidad distinta a la del Estado protector.

Las Partes han argumentado citando precedentes arbitrales internacionales, la práctica de los Estados y los escritos de autorizados publicistas para defender sus puntos de vista. Aunque no se encuentran casos relativos a la protección de los accionistas exactamente análogos al presente caso, [p 134] la práctica y la doctrina internacionales no parecen negar la protección de los accionistas por su Estado nacional al que no pertenece la propia sociedad.

El Gobierno español admite la protección de los socios por su Estado nacional (1) cuando, siguiendo la tendencia general de la práctica y doctrina internacionales, la sociedad posee la nacionalidad del Estado responsable del daño, y (2) cuando la sociedad extranjera ha sido disuelta o está prácticamente extinguida. En estos casos se da la circunstancia de que no cabe esperar, ni fáctica ni jurídicamente, la protección de los accionistas por el Estado nacional de la sociedad. Por ello, en estos casos está justificada la protección de los accionistas directamente por su Estado nacional. La cuestión es saber si estos dos casos deben considerarse como una manifestación de un principio más general en favor de la protección de los accionistas o como una excepción al principio principal que no admite su protección.

El principio del Derecho internacional consuetudinario relativo a la protección diplomática por el Estado de sus nacionales, por muy general e impreciso que sea, no prohíbe que los derechos o la situación jurídica de los accionistas se incluyan entre los “bienes, derechos e intereses” como objeto de protección. Esta conclusión puede justificarse como una interpretación correcta del Derecho internacional consuetudinario relativo a la protección diplomática, en particular teniendo en cuenta la necesidad antes mencionada de inversión internacional tanto en el pasado como en el futuro. La naturaleza del interés de los accionistas debe interpretarse como un interés legítimo digno de protección por parte de su Estado nacional.

A continuación, el Derecho internacional consuetudinario no prohíbe la protección de los accionistas por su Estado nacional aun cuando el Estado nacional de la sociedad posea el derecho de protección respecto de ésta.

El Gobierno español niega el derecho de protección de los accionistas por su Estado nacional. Sólo admite la protección diplomática de los accionistas en los dos casos excepcionales antes mencionados. La protección de los accionistas desde este punto de vista se considera sólo como un sustituto de la protección de la propia sociedad que se ha hecho impracticable por las circunstancias indicadas anteriormente. Desde nuestro punto de vista, la protección de los accionistas posee un significado independiente de la protección de la propia sociedad. En consecuencia, puede existir con independencia de las circunstancias que puedan imposibilitar o dificultar el ejercicio del derecho de protección de una sociedad y la intervención de su gobierno nacional. No parece existir en el derecho internacional ninguna restricción en el sentido de que la protección de los accionistas de una sociedad extranjera por su Estado nacional deba limitarse a los dos casos mencionados. El Estado nacional de los accionistas, en el presente caso Bélgica, tiene derecho a protegerlos al igual que en los casos en que una sociedad posee la nacionalidad del Estado responsable, o una sociedad ha sido disuelta o está prácticamente extinguida.

En resumen, la alegación del Gobierno español se basa en el concepto de Derecho interno de la personalidad jurídica y en el de los accionistas, que es su corolario. Consideramos que ambas protecciones -la de la sociedad y la de los socios- pueden coexistir y en igualdad de condiciones; la segunda no es supletoria de la primera.

Por las razones expuestas, concluimos que Bélgica tiene un derecho independiente a proteger a los accionistas belgas de Barcelona Traction de conformidad con la interpretación del derecho internacional consuetudinario relativa a la protección diplomática de los nacionales.

II
Hasta ahora nos hemos ocupado de la cuestión del fundamento jurídico, es decir, teórico, del ius standi del Gobierno belga: la cuestión de si un Estado tiene derecho a proteger a sus nacionales accionistas de una sociedad de nacionalidad distinta a la del Estado protector. Una vez respondida afirmativamente a esta cuestión, debemos examinar ahora algunas cuestiones desde el punto de vista de la identificación de los accionistas individuales en relación con el presente asunto.

Estas cuestiones se refieren, por supuesto, a la existencia de accionistas que tienen derecho a recibir protección diplomática por parte de su Estado de origen. No todos los denominados “accionistas”, sino sólo aquellos que están cualificados desde el punto de vista funcional y temporal para recibir protección. (Huelga decir que la prueba de su condición de accionistas debe aportarse, por principio, bien mediante el registro en el caso de las acciones nominativas, bien mediante la posesión en el caso de las acciones al portador).

Desde el punto de vista de la diferenciación funcional, se plantea una cuestión cuando las acciones son propiedad de dos personas: una, un nominatario, cuyo nombre figura en el registro de acciones y que ejerce derechos como alter ego del propietario real; la otra, el beneficiario efectivo, que goza de derechos como propietario real o económico de las acciones. ¿Con qué criterio se decidirá cuál de los dos tiene derecho como accionista a ser objeto de protección: el titular nominal o el titular real?

En el presente caso, el registro de accionistas de la Barcelona Traction Company llevado por la National Trust Company de Toronto da sucesivamente desde el 7 de noviembre de 1939 los nombres de Charles Gordon Company, una sociedad de Nueva Jersey y Newman & Company, una sociedad de Nueva York -las dos son de nacionalidad americana- y no da el nombre de Sidro que es de nacionalidad belga. El Gobierno belga sostiene que existe una relación contractual de propietario nominal y beneficiario entre las dos sociedades americanas y Sidro. El proposito del establecimiento de tal relacion [p 136] parece haber sido una necesidad de tiempo de guerra de la Belgica ocupada por los alemanes para proteger la participacion de Sidro en el capital y gerencia de Barcelona Traction contra un poder enemigo. Bajo tales relaciones surge una pregunta: ¿cuál de las nacionalidades – americana o belga – prevalece, al decidir el carácter nacional de las acciones de Sidro?

El Gobierno español niega el efecto de la nacionalidad belga de Sidro al considerar a los nominados, que son de nacionalidad americana, como los verdaderos accionistas. Consideramos que la titularidad efectiva y, en consecuencia, en el presente caso, la posición de Sidro como titular efectivo, debe ser el criterio para decidir esta cuestión. La razón de ello es la siguiente: la protección diplomática depende del lugar donde reside el interés real; no se refiere a un mecanismo jurídico de derecho privado como la personalidad jurídica, la relación nominal, etc. Como hemos visto en otro contexto, al igual que la norma de la protección diplomática debe ignorar el velo jurídico de la personalidad jurídica de la sociedad en favor de su sustancia real, es decir, los accionistas, también debe ignorar el velo jurídico del representante en favor del beneficiario efectivo. La existencia de una relación nominativa no ejerce ninguna influencia sobre la protección diplomática de los accionistas. Sidro no pierde ni su participación en la Barcelona Traction Company ni su nacionalidad belga. Es impensable que la celebración del contrato de nominación, motivado por una necesidad bélica, pueda influir en el estatus de Sidro como accionista de la Barcelona Traction Company.
En resumen, el hecho de que las dos sociedades mencionadas sean de nacionalidad americana no tiene ninguna relevancia a efectos de establecer el ius standi del Gobierno belga. Lo que es relevante para el ius standi de Bélgica es el hecho de que Sidro es el beneficiario efectivo, es decir, el propietario real de las acciones de Barcelona Traction respecto de las cuales las sociedades americanas son nominativas.

***

A continuación, examinaremos la cuestión de la existencia de un vínculo de nacionalidad entre los accionistas y el Estado protector como condición de la protección en el presente caso.

El objeto de la demanda del Gobierno belga de 14 de junio de 1962 es la reparación de los daños supuestamente causados a un cierto número de sus nacionales en su calidad de accionistas de la Barcelona Traction, Light and Power Company. Entre los accionistas se incluyen tanto personas físicas como jurídicas.

La alegación del Gobierno belga relativa a su ius standi se basa en la preponderancia del interés belga en la Sociedad Barcelona Traction. La preponderancia del interés belga es evidente, según el Gobierno belga, por el hecho de que la mayoría de los accionistas de dicha sociedad son de nacionalidad belga y que [p 137] representaban el 88% del capital social de Barcelona Traction. El accionista más importante de la Barcelona Traction Company, según el Gobierno belga, es Sidro, S.A. (Société Internationale d’Energie Hydro-Electrique), cuya participación ascendería al 75 por ciento de las acciones del holding belga.

La preponderancia de la participación belga en Barcelona Traction en el momento de su adjudicación en quiebra es indicada por el Gobierno belga (Memorial, apartados 1-10) por las siguientes cifras:

Acciones nominativas emitidas………… 1,080,446
Acciones al portador emitidas …………. 718,408
Total de acciones emitidas………….. 1,798,854

Acciones propiedad de nacionales belgas (mínimo) . . 1.607.845

Acciones que no son propiedad de nacionales belgas (máximo) 191.009

Así pues, la participación belga en el capital de Barcelona Traction en la fecha de la declaración de quiebra de dicha sociedad ascendía al menos al 89,3% del capital emitido.

De esta cifra del 89,3 por ciento, el 75,75 por ciento pertenecía a Sidro, de modo que al menos el 13,55 por ciento del capital de Barcelona Traction pertenecía a otros nacionales belgas.

Las cifras expuestas proceden de tres fuentes principales de información, a saber :

1. Información procedente del registro de acciones nominativas de la Barcelona Traction.

Una declaración elaborada por la National Trust Company de Toronto, que lleva el registro de las acciones de Barcelona Traction,
da las siguientes cifras:

Total de acciones emitidas………….. 1,798,854
Acciones nominativas…………… 1,080,446
Acciones nominativas propiedad de Sidro…….. 1,012,688
Acciones nominativas propiedad de accionistas distintos de
Sidro………………. 67,758
1,080,446

El número total de acciones nominativas en manos belgas era de 1.013.108 en las que se incluyen 420 acciones pertenecientes a accionistas belgas distintos de Sidro.

Las acciones mencionadas anteriormente como pertenecientes a la sociedad Sidro estaban inscritas en la lista de acciones nominativas desde el 7 de noviembre de 1939 a nombre de Charles Gordon & Company como nominatario[p 138].

2. Información derivada de las cuentas de Sidro.

La información anterior se ve confirmada y complementada por las cuentas de Sidro, pues el certificado elaborado por la firma de censores jurados de cuentas, Deloitte, Plender, Giffiths & Co., con fecha 6 de mayo de 1959 muestra que, a 12 de febrero de 1948, Sidro poseía 1.012.688 acciones nominativas de Barcelona Traction y 349.905 acciones al portador, es decir, en total 1.362.593 acciones de un total de 1.798.854 acciones emitidas, lo que representaba el 75,75 por ciento del capital de la compañía.

3. Hechos derivados de la información recabada por el Institut belgo-luxembourgeois du change (Instituto belgo-luxemburgués del cambio).

En el momento de la adjudicación en quiebra de Barcelona Traction, esta sociedad había emitido 1.798.854 acciones, de las cuales al menos 1.607.845 eran propiedad de nacionales belgas; es decir, 1.362.593 acciones propiedad de Sidro (1.012.688 nominativas y 349.905 al portador), y al menos 245.252 acciones (420 nominativas y 244.832 al portador) propiedad de otros nacionales belgas.

Así pues, la participación belga ascendía al menos al 89,3% del capital de la sociedad.
A continuación, veremos los intereses belgas en Barcelona Traction en el momento de la incoación del procedimiento internacional (14 de junio de 1962) (Memorial, párrafos 11-19). Así lo demuestran las siguientes cifras:

Acciones nominativas emitidas…………. 1.472.310
Acciones al portador emitidas………….. 326,544
Total de acciones emitidas………….. 1,798,854
Acciones propiedad de nacionales belgas……. 1,588,130
Acciones no pertenecientes a nacionales belgas….. 210,724
La prueba de la preponderancia de la participación belga en esa fecha se aportará con la ayuda de la información facilitada por:

1. El registro de acciones nominativas de Barcelona Traction. El extracto elaborado por la National Trust Company de Toronto ofrece los siguientes datos :
2.
Total de acciones emitidas………….. 1,798,854
Acciones nominativas…………… 1,472,310
Acciones nominativas propiedad de Sidro ……. 1,354,514
Acciones nominativas propiedad de accionistas distintos de
Sidro………………. 117,796
Total …. 1,472,310 [p 139]

El número total de acciones nominativas en manos belgas era, por tanto, de 1.356.902, en las que se incluyen 2.388 acciones pertenecientes a accionistas belgas distintos de Sidro.

En cuanto a las acciones nominativas propiedad de Sidro, esta vez el nominatario era la empresa Newman & Co. de Nueva York, que había sucedido a Charles Gordon & Co.

2. Información procedente de las cuentas de Sidro.

Un certificado elaborado por la firma Deloitte, Plender, Griffiths & Co, con fecha 23 de agosto de 1962, muestra que el 14 de junio de 1962 Sidro poseía 1.354.514 acciones nominativas de Barcelona Traction, y 31.228 acciones al portador, es decir, un total de 1.385.742 acciones sobre 1.798.854 acciones emitidas, lo que representaba el 77% del capital total de Barcelona Traction.

3. Información relativa a las acciones al portador propiedad de nacionales belgas.

A 1 de abril de 1962 había en circulación 326.554 acciones al portador de Barcelona Traction, de las cuales 31.228 eran propiedad de Sidro.

Cuando se incoó el procedimiento, el número de acciones de la Barcelona Traction en circulación era de 1.798.854, de las cuales al menos 1.588.130 eran propiedad de nacionales belgas. De ellas, 1.385.742 eran propiedad de Sidro (1.354.514 nominativas y 31.228 al portador) y al menos 202.388 (2.388 nominativas y 200.000 al portador) pertenecían a otros nacionales belgas.

De los hechos expuestos puede concluirse que más del 88% de las acciones de la Barcelona Traction estaban en manos belgas tanto en el momento de la declaración de quiebra de dicha sociedad como en el momento en que se incoó el presente procedimiento.

Esta participación belga se compone de la siguiente manera: Entre el 10 y el 15 por ciento del capital de Barcelona Traction es propiedad del público en general en Bélgica, mientras que entre el 75 y el 77 por ciento del capital es propiedad de Sidro, una sociedad de derecho belga.

Lo anterior es la demostración por parte del Gobierno belga de la preponderancia de la participación belga en el capital de Barcelona Traction.
¿Son correctas las cifras del 88% de la participación belga y del 75% de la participación de Sidro en una fecha crítica en Barcelona Traction? Depende de la fiabilidad de la información facilitada por la National Trust Company de Toronto, la empresa de censores jurados de cuentas Deloitte, Plender, Griffiths & Company y el Institut belgo-luxem-bourgeois du change.

Se argumenta que, al estar estas tres fuentes principales del lado belga, no se puede esperar de ellas una información desprejuiciada. Pero tampoco es justo negar absolutamente su valor probatorio en tales circunstancias. Cada caso debe valorarse según sus propios méritos. [p 140]

En particular, se trata de una cuestión de grado. La cifra de participación belga puede no ser correcta hasta el último dígito. Puede ser el 90% o el 80% en lugar del 88%. Pero no se puede negar el valor probatorio de una declaración simplemente porque pueda contener alguna incorrección o error menor. Tanto si el porcentaje es del 80% como del 10%, la cuestión del ius standi del Gobierno belga es totalmente la misma.

***

A continuación, nos enfrentamos a la cuestión de si puede decirse que Sidro tiene carácter belga. Se trata de una cuestión muy diferente a la de si la participación del 75% de Sidro en el capital social de la Barcelona Traction existía realmente. Se trata de la constitución de Sidro como persona jurídica que puede incluir personas físicas y jurídicas como elementos constitutivos. En el caso de que un accionista de Sidro sea una sociedad, el carácter belga de Sidro podría depender de la nacionalidad de los accionistas individuales de dicha sociedad. Si un accionista de esta última sociedad es una empresa, el mismo proceso debería repetirse, y continuaría ad infinitum. En tales circunstancias, el carácter nacional de Sidro sólo podría decidirse por la nacionalidad de los últimos accionistas individuales que fueran personas físicas.

El Gobierno español niega el carácter belga de Sidro alegando que Sofina, el principal accionista de Sidro, tiene una participación belga muy limitada. Sin embargo, para establecer el carácter belga de Sidro, que es necesario para su protección, no necesitamos llegar a tales extremos de formalismo lógico.

El hecho de que Sidro es de nacionalidad belga puede reconocerse sin la menor duda. Esta sociedad se constituyó al amparo de la legislación belga y tiene su sede (siege social) en territorio belga, concretamente en Bruselas. Su nacionalidad belga nunca ha sido negada por el Gobierno español. Sidro, en consecuencia, tiene derecho a recibir protección diplomática del Gobierno Belga, estando cualificada para ello por los hechos de su formación y sede. Estos hechos son suficientes para justificar el vínculo entre Sidro y Bélgica. Al igual que la Barcelona Traction Company puede disfrutar de la protección diplomática del Gobierno canadiense por factores similares, Sidro tiene derecho a recibir protección diplomática del Gobierno belga por su nacionalidad belga.

Es posible que Sidro sea susceptible de dos protecciones compatibles entre sí: por un lado, podría estar protegida indirectamente por el Gobierno canadiense como accionista de una empresa canadiense, Barcelona Traction, por otro lado, podría estar protegida directamente por el Gobierno belga debido a su nacionalidad belga. A este último respecto, Sidro está sujeta a la protección belga como accionista de Barcelona Traction, en virtud de su nacionalidad belga y como empresa como tal[p 141].

En este contexto debemos añadir unas palabras sobre una Sentencia de la Corte Internacional de Justicia en el caso Nottebohm (Segunda Fase, I.C.J. Reports 1955, pp. 16, 17, 25, 26). Esta Sentencia denegó la extensión del derecho de protección diplomática de Liechtenstein al Sr. Nottebohm frente a Guatemala por carecer de eficacia su nacionalidad de Liechtenstein. Dicha Sentencia se refería a la eficacia de la nacionalidad de una persona física y no a la de una sociedad. Sin embargo, esa sentencia no es pertinente en el presente caso, porque aquí la nacionalidad de Sidro está indudablemente establecida.

En definitiva, el ius standi del Gobierno belga puede fundarse en la nacionalidad belga de Sidro, aunque finalmente no pueda probarse la nacionalidad belga de la mayoría de los accionistas.

El porcentaje de Sidro y de otras participaciones belgas en el conjunto del capital social de la Compañía de Tracción de Barcelona no tiene especial relevancia para la cuestión del ius standi del Gobierno belga, pero se convertiría en un factor importante para la evaluación de los daños supuestamente sufridos por los accionistas belgas.

La cuestión de la continuidad de la nacionalidad, es decir, la identificación de los accionistas desde el punto de vista temporal, puede decidirse afirmativamente. La existencia continuada de Sidro desde 1923, que abarca las dos fechas críticas, es suficiente para demostrar esta continuidad.

En cuanto a la cuestión de las acciones al portador, no parece relevante para una decisión relativa al ius standi y la continuidad.

Por las razones expuestas, procede desestimar la tercera excepción preliminar planteada por el Gobierno español.

Procederemos a examinar la cuarta excepción preliminar planteada por el Gobierno español contra la demanda belga.

III

En la cuarta excepción preliminar el Gobierno español sostiene que la demanda belga de 14 de junio de 1962 es inadmisible por no haberse agotado las vías de recurso internas por parte de la Compañía de Tracción de Barcelona y de los afectados, como exige el Derecho internacional.

El Gobierno español invoca no sólo la norma del Derecho internacional consuetudinario sobre los recursos internos, sino también el artículo 3 del Tratado de Conciliación, Solución Judicial y Arbitraje de 19 de julio de 1927, que dispone lo siguiente:

“En el caso de una controversia cuyo motivo, según el derecho interno de una de las Partes, sea de la competencia de los tribunales nacionales, dicha Parte podrá exigir que la controversia no se someta al procedimiento establecido en el presente Tratado hasta que la autoridad judicial competente haya pronunciado una sentencia con efectos definitivos dentro de un [p 142] plazo razonable.” [Texto en inglés extraído de la Serie de Tratados de la Sociedad de Naciones, Vol. LXXX, págs. 28 y ss. Nota de la Secretaría].

Que la regla de los recursos internos constituye “una regla bien establecida del derecho internacional consuetudinario” y que “la regla ha sido generalmente observada en los casos en que un Estado ha adoptado la causa de su nacional cuyos derechos se alega que han sido ignorados en otro Estado en violación del derecho internacional”, es claramente declarado por la Corte Internacional de Justicia (Interhandel, Sentencia, I.C.J. Reports 1959, p. 27).

La Corte Internacional de Justicia prosigue

“Antes de poder recurrir a un tribunal internacional en tal situación, se ha considerado necesario que el Estado en el que se ha producido la violación tenga la oportunidad de repararla por sus propios medios, en el marco de su propio ordenamiento jurídico interno.” (Ibid., p. 27.)

La disposición del artículo 3 de dicho Tratado no es más que la recapitulación de esta norma ya existente, cuyo espíritu y principio se encuentran ampliados en la decisión del Tribunal y aplicados en los convenios que prevén la competencia obligatoria de los tribunales internacionales.

Antes de examinar el fundamento o no de la cuarta excepción preliminar, debemos considerar la relación entre dos conceptos, a saber, el agotamiento de los recursos internos en detalle y la denegación de justicia, que se considera la cuestión principal o central derivada de los supuestos hechos internacionalmente ilícitos imputados por el Gobierno belga a las autoridades españolas.

No podemos entender la postura del Tribunal, que ordenó la acumulación de la cuarta excepción preliminar al fondo, sin considerar la relación del agotamiento de los recursos internos con la denegación de Justicia.

El Tribunal decidió lo siguiente

“Por lo que se refiere a la cuarta excepción preliminar, las consideraciones precedentes se aplican a fortiori a efectos de exigir su acumulación al fondo, ya que no se trata de un caso en el que la alegación de no agotamiento de los recursos internos destaque como una cuestión clara de carácter preliminar que pueda resolverse por sí sola. Está inextricablemente entrelazada con las cuestiones de denegación de justicia que constituyen la mayor parte del fondo. A la objeción de la demandada de que no se agotaron los recursos internos se opone en todo momento la alegación de la demandante de que fue, entre otras cosas, precisamente en el intento de agotar los recursos internos cuando se produjeron las supuestas denegaciones de justicia.” (Barcelona Traction, Light and Power Company Limited, Excepciones Preliminares, Sentencia, I.C.J. Reports 1964, p. 46.)[p 143].
Por lo tanto, antes de decidir si la cuarta excepción preliminar debe ser estimada o no, haremos algunas observaciones sobre la complicada relación existente entre el agotamiento de los recursos internos y la denegación de justicia.

No cabe duda de que la regla de los recursos internos posee un carácter procesal en el sentido de que exige que la persona que ha de ser protegida por su Gobierno agote los recursos internos de que dispone en el Estado de que se trate, antes de que su Gobierno presente la reclamación ante un tribunal internacional.

¿Cuál es la razón de ser de esta norma?

En primer lugar, la existencia consecutiva de dos procedimientos -municipal e internacional- garantizaría y favorecería la equidad de la decisión. (Ni que decir tiene que el procedimiento de un tribunal internacional no es comparable al de, por ejemplo, la Cour de Cassation).

En segundo lugar, mientras no se agoten las vías de recurso internas y subsistan otras vías de recurso, no se cumple la condición. Por agotamiento se entiende la existencia de una “sentencia con efectos definitivos” o circunstancias análogas. En tal situación, estará justificado recurrir a los recursos internacionales.

En tercer lugar, esta norma procesal parece expresar una concepción más elevada del equilibrio o armonía entre las exigencias nacionales e internacionales en la comunidad mundial. El profesor Charles De Visscher explica la intención de esta norma del siguiente modo: “Il s’agit donc ici avant tout d’une règle de procédure propre à réaliser un certain équilibre entre la souveraineté de l’Etat recherché et, d’autre part, les exigences supérieures du droit international …”. (“Le déni de justice en droit international”, 52 Académie de droit international, Recueil des cours, 1935, II, p. 423), o, como dijo el juez Córdova:

“La razón principal de su existencia radica en la indispensable necesidad de armonizar las jurisdicciones internacional y nacional, asegurando así el respeto debido a la jurisdicción soberana de los Estados, a la que han de atenerse nacionales y extranjeros, y a la protección diplomática de los Gobiernos, a la que sólo tienen derecho los extranjeros” (voto particular, Interhandel, Sentencia, Recueil 1959, p. 45).

El requisito procesal del agotamiento de los recursos internos presupone la existencia de un alto grado de confianza del demandante en el sistema judicial y en su aplicación, y ello constituye una de las condiciones fundamentales que deben cumplirse en materia de agotamiento de los recursos en el Estado de que se trate.

***[p 144]

A continuación, examinaremos el concepto de denegación de justicia.

Si bien el agotamiento de los recursos internos pertenece al plano del derecho procesal, la denegación de justicia pertenece al plano del derecho sustantivo. En el presente caso, este último constituye el concepto fundamental aplicado a todos los hechos supuestamente internacionalmente ilícitos imputados por el Gobierno belga a las autoridades españolas. El primero, por el contrario, no es sino una condición para la obtención de la reparación del daño sufrido por los accionistas de la Barcelona Traction Company por denegación de justicia.

Examinaremos, en primer lugar, el concepto de denegación de justicia y, a continuación, la relación lógica entre este último y la norma de los recursos internos.

El término “denegación de justicia” en sentido amplio significa cualquier delito internacional contra un extranjero por el que un Estado está obligado a reparar. Denota en su sentido ordinario un perjuicio que implica la responsabilidad del Estado cometido por un tribunal de justicia. Por lo que se refiere a los actos de un tribunal que implicarían la responsabilidad del Estado, una interpretación muy restrictiva no admite prácticamente la existencia de una denegación cuando se trata de decisiones de cualquier tipo dictadas por un tribunal, sino que pretende limitar la aplicación de esta institución al caso de la denegación a extranjeros del acceso a los tribunales. Este punto de vista significaría virtualmente por denegación la exclusión de los extranjeros de todas las acciones entabladas ante los tribunales de justicia; por lo tanto, este concepto no puede aceptarse. Otro punto de vista más moderado y generalmente aprobado que puede considerarse aceptable es que la denegación de justicia se produce en el caso de actos tales como

“la corrupción, las amenazas, el retraso injustificado, el abuso flagrante del procedimiento judicial, una sentencia dictada por el ejecutivo, o tan manifiestamente injusta que ningún tribunal a la vez competente y honesto podría haberla dictado, …. Pero ninguna sentencia meramente errónea o incluso injusta de un tribunal constituirá una denegación de justicia, …”. (Brierly-Waldock, The Law of Nations, 6ª ed., 1963, p. 287; véase también Sir Gerald Fitzmaurice, “The meaning of the term ‘denial of justice’ “, British Year Book of International Law, 1932, p. 93).

***

Ahora consideraremos la relación lógica entre los dos conceptos: agotamiento de los recursos internos y denegación de justicia, y procederemos a examinar la admisibilidad de la cuarta excepción preliminar.

Como hemos visto anteriormente, el agotamiento de los recursos internos es una condición de carácter procesal, que se impone a un particular cuyos intereses su Estado nacional quiere proteger mediante un procedimiento internacional. Pero para poder cumplir esta condición debe existir en el Estado en cuestión una situación jurídica tal que haga posible la realización del agotamiento. En consecuencia, debemos reconocer que algunos casos constituyen excepciones [p 145] en cuanto a la aplicación de la regla de los recursos internos. En el siguiente pasaje se dan ejemplos de tales casos:

“La réclamation internationale n’est pas subordonnée à l’épuisement préalable des recours quand ceux-ci sont absents, inadéquats ou a priori inefficaces. Así ocurre cuando la organización judicial del Estado no ofrece ninguna vía legalmente organizada, cuando las vías legales no ofrecen a los interesados ninguna perspectiva razonable de éxito, o en definitiva cuando, au cours même de la procédure, le plaideur étranger est victime de lenteurs ou d’obstructions équivalant à un refus de statuer et qui l’autorisent à abandonner une voie qui se révèle sans issue. ” (Charles De Visscher, op. cit., pp. 423-424.)
En estas circunstancias, el respeto y la confianza en la jurisdicción soberana de los Estados que, como se ha indicado anteriormente, constituyen la razón de ser de la norma de los recursos internos, no existen. La norma no parece exigir a los interesados una actividad claramente inútil e inútil, o una repetición de lo que se ha hecho en vano.

Se dice que “no se puede exigir a un demandante que agote la justicia en un Estado cuando no hay justicia que agotar” (Charles De Visscher, op. cit., p. 424); y de nuevo “No se exige a un demandante en un Estado extranjero que agote la justicia en dicho Estado cuando no hay justicia que agotar”. (Declaración del Sr. Fish, Secretario de Estado, citada en Moore, International Law Digest, Vol. VI, 1906, pág. 677). Si en el país en cuestión prevalece un estado de denegación de justicia, no puede haber posibilidad de agotar los recursos locales. En los casos extremos antes mencionados, es imposible que las partes interesadas cumplan con la condición relativa al agotamiento de los recursos internos; en consecuencia, debe prescindirse de esta condición para ellas.

Debemos limitar la aplicación de la regla de los recursos internos a los casos y circunstancias en que su cumplimiento es posible. Así pues, puede decirse que esta regla no tiene un carácter absoluto en su aplicación.

A la luz de las consideraciones anteriores, examinaremos si el agotamiento de los recursos internos puede exigirse al Gobierno belga y si, en caso de respuesta afirmativa, se ha observado o no.

Es evidente que la reclamación presentada por el Gobierno belga se basa en los supuestos hechos internacionalmente ilícitos imputados al Gobierno español y que estos hechos se caracterizan globalmente como denegación de justicia.

Según la Demanda belga (párrafo 43), éstos-

“se refieren a toda una serie de medidas positivas, actos u omisiones a menudo contradictorios, que se superponen y están relacionados entre sí, y cuyo carácter ilícito desde el punto de vista del derecho de gentes se aprecia especialmente en el resultado final al que han conducido”. [p 146]

El Gobierno belga clasifica estas medidas, actos y omisiones en medidas administrativas manifiestamente arbitrarias o discriminatorias y comportamientos de los tribunales que revelan una falta de imparcialidad, un desprecio del principio de igualdad de las partes ante el tribunal y otros defectos que equivalen a una denegación de justicia desde el punto de vista del derecho internacional. En cuanto al comportamiento de los tribunales, el Gobierno belga sostiene que un gran número de decisiones de los tribunales españoles están viciadas por errores graves y manifiestos en la aplicación del Derecho español, arbitrariedad o discriminación en Derecho internacional, denegación de justicia lato sensu. Además, el Gobierno belga sostiene que en el curso del procedimiento de quiebra se vulneraron gravemente los derechos de la defensa (denegación de justicia stricto sensu). (Alegaciones finales del Gobierno de Bélgica presentadas el 14 de julio de 1969).

En resumen, la reclamación del Gobierno belga se basa en las supuestas denegaciones de justicia, tanto sensu stricto como sensu lato, cometidas por las autoridades españolas en relación con la Barcelona Traction Company y otros afectados. En las circunstancias del presente caso, sin embargo, no podemos reconocer que haya prevalecido en general una situación tan grave de denegación de justicia que la parte interesada deba ser eximida de la obligación de agotar los recursos internos. Pero en lo que respecta a este caso concreto, es concebible que, desde el punto de vista del solicitante, la contención de la supuesta denegación de justicia implique la inutilidad del agotamiento de los recursos internos.

Si realmente existieron los hechos de colusión y connivencia de los tribunales o jueces españoles con el grupo March en la tramitación del procedimiento del caso de quiebra de la Barcelona Traction, tal y como sostiene el Gobierno belga en los escritos y alegaciones orales, podemos concluir con razón que, en tales circunstancias, esperar un resultado exitoso del agotamiento de los recursos internos por parte de los afectados sería un simple disparate.

Los dos conceptos -agotamiento de los recursos internos y denegación de justicia- están en contradicción en la medida en que este último se entiende in sensu stricto. El primero se basa en un punto de vista positivo, a saber, la expectativa de la realización de un determinado resultado por parte de los tribunales; el segundo, en un punto de vista negativo, a saber, su renuncia.

Hipotéticamente, si realmente existiera una denegación de justicia, estaría justificado creer que la norma de los recursos internos se habría vuelto inútil en esa medida, como en el caso de la falta de un sistema y una organización jurídicos y judiciales adecuados.

Brevemente, en el concepto de denegación de justicia parece ser inherente la contradicción de negar la posibilidad del cumplimiento del agotamiento de los recursos internos. Parece que, en un caso en el que el “ilícito original” consiste en una denegación de justicia, no cabe esperar el cumplimiento del agotamiento [p 147] de los recursos internos, a diferencia del caso de otros hechos internacionalmente ilícitos (por ejemplo, asesinato, confiscación de bienes, etc.) en los que puede exigirse el cumplimiento independiente de la regla del agotamiento.

Si hay un elemento en la denegación de justicia que hace imposible el cumplimiento de la regla de agotamiento, entonces el Gobierno belga estaría dispensado en esa medida de la observancia de esta regla. A pesar de las alegaciones del Gobierno belga relativas a supuestos hechos de denegación de justicia en el procedimiento de quiebra contra la Compañía de Tracción de Barcelona, el Gobierno belga no insiste en que “no hay justicia que agotar” en España y que Bélgica debería excepcionalmente estar exenta de la obligación de agotar los recursos internos. El Gobierno belga no sostiene que el poder judicial español en su conjunto esté paralizado y sea corrupto o que el cumplimiento de la regla de agotamiento sea imposible; sus quejas se refieren únicamente a algunos de los jueces y tribunales.

***

Veamos ahora si la obligación de agotamiento de los recursos internos fue cumplida por la Compañía de Tracción de Barcelona y los afectados.

En primer lugar, debemos considerar qué tipo de recursos deben ejercerse y hasta qué punto se han ejercido. Debido a la estructura y a los procedimientos sumamente complicados de este litigio, es extremadamente difícil responder a estas cuestiones. Todo depende de las circunstancias del caso y de las cuestiones planteadas y, en particular, de la eficacia de los recursos disponibles (como la revisión por el tribunal supremo). A veces, la complicación surge de una diferencia de interpretación de la ley entre las Partes. Por ejemplo, el Gobierno español insiste en que, al no haber respetado la Barcelona Traction Company el plazo de ocho días para alegar oposición a la sentencia de Reus de 12 de febrero de 1948, el asunto pasó a ser cosa juzgada y, en consecuencia, todos los actos de la Barcelona Traction Company y de sus filiales deberían ser nulos de pleno derecho. El Gobierno belga, por el contrario, basándose en la nulidad de la publicación en España de la sentencia, alega que el plazo de ocho días no empezó a correr y, por tanto, no prescribió. De ser cierto el primer argumento, la Barcelona Traction Company y sus filiales perderían las vías de recurso al no poder agotar la vía local, lo que resultaría altamente inequitativo.

Nos lleva a la conclusión de que en materia de agotamiento de los recursos internos debe existir el mismo espíritu de flexibilidad que, como se ha indicado en otro contexto, prevalece en materia de protección diplomática en general. Si interpretáramos la disposición del artículo 3 del Tratado de Conciliación,[p 148] Solución Judicial y Arbitraje de 1927 y la norma internacional consuetudinaria en materia de recursos internos de forma demasiado estricta, posibles errores menores en el sentido técnico harían que los afectados se vieran privados del beneficio de la protección diplomática, especialmente en un asunto como el de la Barcelona Traction, cuya complejidad y extensión, desde los puntos de vista sustantivo y procesal, parecen ser extremadamente raras en los anales de la historia judicial.

El principio rector para resolver las cuestiones relativas al agotamiento de los recursos internos debe ser el espíritu de la protección diplomática según el cual, además de una interpretación jurídica y técnica, deben prevalecer las consideraciones prácticas guiadas por el sentido común. La decisión sobre si las medidas legales ofrecen alguna perspectiva razonable de éxito o no, debe ser flexible de acuerdo con el espíritu de la protección diplomática. Incluso si, por ejemplo, institucionalmente existe un recurso administrativo o judicial por el que se puede apelar a una autoridad superior, este recurso puede ser ignorado sin que ello vaya en detrimento del derecho a la protección diplomática, si tal apelación fuera ineficaz desde el punto de vista del sentido común.

De lo anterior se desprende que el “agotamiento” es una cuestión de grado. Las omisiones menores no deben imputarse a la negligencia de los interesados. Basta con que se tomen en consideración las principales vías de recurso. La regla del agotamiento no exige de los afectados lo que es imposible o ineficaz, sino sólo lo que exige el sentido común, es decir, “la diligencia de un bonus paterfamilias”.

***

Enumeremos a continuación algunas de las principales medidas supuestamente adoptadas por la Compañía de Tracción de Barcelona y los interesados (según las alegaciones finales presentadas el 14 de julio de 1969 por el Gobierno de Bélgica, Sección VII).

(1) Sobre la incompetencia del Tribunal de Reus para declarar la quiebra de la Barcelona Traction:
procedimiento de oposición de 18 de junio de 1948;
demanda de 5 de julio de 1948 (de declaración de nulidad); su escrito de alegaciones de 3 de septiembre de 1948;
escrito de National Trust en su demanda de 27 de noviembre de 1948;
comparecencia de Barcelona Traction Company (23 de abril de 1949) en el procedimiento relativo a la declinatoria Boter; su adhesión formal a dicha declinatoria (11 de abril de 1953)[p 149].

(2) En relación con la sentencia de quiebra y las resoluciones correspondientes: solicitud de 16 de febrero de 1948 por parte de las sociedades filiales, Ebro y Barcelonesa de anulación de la sentencia de quiebra;
oposición de la propia concursada a la sentencia mediante escrito procesal de 18 de junio de 1948, confirmado el 3 de septiembre de 1948;
solicitud incidental de declaración de nulidad presentada por la Compañía de Tracción de Barcelona (5 de julio de 1948).

(3) En relación con el bloqueo de los recursos:
Numerosos recursos interpuestos por la Compañía de Tracción de Barcelona, a partir de la solicitud incidental de declaración de nulidad (5 de julio de 1948).

(4) Sobre el incumplimiento de la cláusula de no acción:
cláusula a la que se refiere National Trust en su solicitud de admisión a trámite (27 de noviembre de 1948).

(5) Sobre las condiciones de venta:

las condiciones de venta fueron atacadas por Barcelona Traction en recurso de reposición y apelación, en recurso de nulidad de 27 de diciembre de 1951 que contenía una petición formal de nulidad de la Providencia aprobatoria de las condiciones de venta, y en recurso de 28 de mayo de 1955;
la misma impugnación fue expresada por Sidro en su demanda de 7 de febrero de 1953 y por otros accionistas belgas de la Barcelona Traction Company en su demanda de 26 de mayo de 1955.

Estos hechos, que no han sido impugnados por el Gobierno español y cuya existencia puede considerarse judicialmente acreditada, prueban que el asunto fue efectivamente tramitado ante los tribunales o jueces españoles y que se agotaron las vías de recurso internas como condición para la protección diplomática por parte del Gobierno belga.

Si se han agotado o no los recursos internos debe decidirse a partir de la consideración de si se ha observado o no el espíritu más fundamental de esta institución. Ahora bien, este espíritu, como se ha indicado anteriormente, constituye un medio de garantizar el respeto y la confianza debidos a la jurisdicción soberana de un Estado. Lo importante es que este espíritu se haya respetado.

El objetivo de la regla del agotamiento de los recursos internos es práctico y, por lo tanto, su aplicación debe ser elástica. Cada situación, al ser diferente, requiere un tratamiento distinto. Debemos tener cuidado con el peligro al que se expone esta regla debido a su naturaleza procesal y técnica, no sea que haga inútil la necesaria protección diplomática por un planteamiento excesivo de la objeción de no agotamiento.

Además, el hecho de que en este asunto, que estuvo pendiente durante más de [p 150] 14 años, desde el 12 de febrero de 1948 (fecha de la sentencia de quiebra contra la Barcelona Traction Company dictada por el juez de Reus) hasta el 14 de junio de 1962 (fecha de la demanda del Gobierno belga), se habían dictado, según el Gobierno español, 2.736 autos y 494 sentencias de tribunales inferiores y 37 de tribunales superiores. Aunque estas cifras no sean correctas en todos sus detalles, podemos sin embargo reconocer en su conjunto el hecho de que la condición de agotamiento de los recursos internos fue efectivamente cumplida por la Compañía de Tracción de Barcelona o sus filiales. Por consiguiente, la alegación contraria del Gobierno español carece de fundamento.

Por consiguiente, procede desestimar la cuarta excepción preliminar formulada por el Gobierno español.

IV

Una vez resueltas las excepciones preliminares tercera y cuarta a favor de Bélgica, debemos examinar ahora una cuestión básica sobre el fondo, a saber, si España es responsable de los hechos internacionalmente ilícitos supuestamente cometidos por España que constituyen “una denegación de justicia”.

En primer lugar, debe quedar claro que la acusación de denegación de justicia imputada a España por el Gobierno belga no denota una interpretación muy restringida, a saber, la denegación a extranjeros del acceso a los tribunales. Lo que el Gobierno belga sostiene no sólo no se limita a una denegación en tal sentido formal, sino que incluye una denegación de justicia en un sentido material más amplio, en el que se incluyen, en términos generales, la injusticia flagrante, las irregularidades, la parcialidad, el abuso flagrante de las facultades judiciales, el retraso injustificado, etc., como indicamos en otro contexto.

La sentencia del juez de Reus de 12 de febrero de 1948 declarando la quiebra de Barcelona Traction, sus consecuencias y los sucesivos actos de los tribunales españoles constituyen las principales quejas del Gobierno belga. Pero las quejas incluyen actos no sólo de naturaleza judicial, sino también de naturaleza administrativa, ya que se alega que algunos actos y omisiones de las autoridades administrativas españolas, en particular del Instituto de Cambios, habían provocado la declaración de quiebra de la Barcelona Traction Company.

De las largas argumentaciones en el procedimiento escrito y oral, se adivina la existencia de un antagonismo entre los dos grupos económicos y financieros: uno, el grupo del Sr. Juan March y el otro, el grupo de la Barcelona Traction. Mientras que el Gobierno belga destaca la ambición financiera y política y la connivencia con las autoridades administrativas y jurídicas españolas del primer grupo, el Gobierno español sostiene que hubo abuso de la estructura piramidal del segundo grupo y subraya la evasión fiscal y las irregularidades financieras [p 151] cometidas por dicho grupo, como la creación de deudas ficticias y el sacrificio de acreedores mediante autocontratos entre Barcelona Traction y sus filiales.

El Gobierno español sostiene que la Sociedad Barcelona Traction había estado constantemente en estado de “quiebra latente” debido a sus métodos financieros perjudiciales para los acreedores y obligacionistas; el Gobierno belga, por el contrario, insiste en que la situación financiera de Barce-lona Traction había sido normal o incluso próspera salvo en el período de la Guerra Civil española y de la Segunda Guerra Mundial.

El Gobierno belga sostiene asimismo que las medidas judiciales y administrativas individuales, que constituyen objeto de reclamación por separado, se combinaron en un todo integral para llevar a cabo la “hispanización” de una próspera empresa extranjera. Según el Gobierno belga, la adjudicación en quiebra de Barcelona Traction no es otra cosa que el resultado de las maquinaciones de Juan March en connivencia con las autoridades judiciales y administrativas españolas. Esta es la razón por la que el Gobierno belga, junto a las denuncias individuales, presentó una denuncia global que reúne e integra numerosas denuncias separadas.

Las principales denuncias presentadas por el Gobierno belga se centran en las irregularidades supuestamente cometidas por los tribunales españoles en la sentencia de quiebra y en los actos judiciales posteriores a dicha sentencia. Estas supuestas irregularidades se incluyen en el concepto de denegación de justicia lato sensu. La usurpación de jurisdicción puede entrar dentro de la denegación de justicia en este sentido.
La usurpación de jurisdicción por parte de los tribunales españoles se alega en base a que Barcelona Traction era una sociedad de derecho canadiense con sede social en Canadá, no teniendo sede social ni establecimiento comercial en España, ni poseyendo bienes ni ejerciendo actividad alguna en dicho país.

Asimismo, se señala el desconocimiento de los límites territoriales de los actos de soberanía en las medidas de ejecución adoptadas respecto de bienes situados fuera del territorio español, sin la concurrencia de autoridades extranjeras. Además, se dice que se cometieron irregularidades al conferir a las autoridades concursales, mediante el dispositivo de la “posesión civil mediata y constructiva” -no física-, la facultad de ejercer en España los derechos que correspondían a las acciones situadas en Canadá de varias sociedades filiales y subfiliales y en las que, con la aprobación de las autoridades judiciales españolas, se basaron para sustituir a los administradores de dichas sociedades, modificar sus estatutos, etc.

Cabe señalar que Canadá no protestó contra la usurpación de la jurisdicción canadiense por parte del Gobierno español que alegó el Gobierno belga.

Como denegaciones de justicia lato sensu el Gobierno belga denuncia que un gran número de decisiones adoptadas por los tribunales españoles están viciadas por [p 152] error craso y manifiesto en la aplicación de la ley española, por arbitrariedad o discriminación, en particular:

(1) infracción flagrante de las disposiciones de la ley española que no permiten que un deudor extranjero sea declarado en quiebra si dicho deudor no tiene su domicilio, o al menos un establecimiento, en territorio español;

(2) la declaración de quiebra cuando la empresa no se encontraba en estado de insolvencia, tampoco estaba en estado de cesación definitiva, general y completa de pagos, y no había cesado sus pagos en España;
(3) la sentencia de 12 de febrero de 1948 no ordenó la publicación de la quiebra mediante anuncio en el lugar del domicilio de la concursada, lo que constituye una infracción flagrante del artículo 1044.5 del Código de Comercio de 1829;

(4) las resoluciones que no respetaron el patrimonio separado de las filiales y subfiliales de Barcelona Traction, al extender a sus bienes el embargo derivado de la quiebra de la matriz, desconociendo así sus per-sonalidades jurídicas diferenciadas;

(5) las resoluciones judiciales que atribuyeron a las autoridades concursales la posesión ficticia (denominada “posesión civil mediata y constructiva”) de títulos de determinadas sociedades filiales y subfiliales carecen de base legal en la legislación concursal española y fueron puramente arbitrarias.
(Alegaciones finales presentadas el 14 de julio de 1969 por el Agente del Gobierno belga, Sección III).

Hay otros puntos que tienen que ver con la supuesta violación de las disposiciones sobre quiebras y que incluyen entre otros la atribución al comisario de la facultad de proceder al despido, cese o nombramiento de los miembros del personal, empleados y directivos, de las sociedades cuyas acciones pertenecían en su totalidad a Barcelona Traction o a alguna de sus filiales; el desconocimiento de la personalidad jurídica propia de las sociedades filiales y subfiliales en materia de embargo de sus bienes en España; las irregularidades relativas a la convocatoria de la junta general de acreedores de 19 de septiembre de 1949; violación de las disposiciones relativas a la venta de los bienes de la sociedad en quiebra; autorización de la venta basada en el carácter supuestamente perecedero de los bienes a vender; en violación de las disposiciones legales, el comisario fijó un precio de remate exageradamente bajo sobre la base de un dictamen pericial presentado por una sola de las partes; numerosas irregularidades en las Condiciones Generales de Venta.

A continuación, el Gobierno belga alega que el tribunal de Reus cometió varias denegaciones de justicia stricto sensu (alegaciones finales, sección IV) en el curso del procedimiento de quiebra, ignorando los tribunales españoles [p 153] los derechos de la defensa; en particular la inserción por el tribunal de Reus en su sentencia sobre una petición ex parte de disposiciones que iban mucho más allá de la constatación de la pretendida insolvencia o de una cesación general de pagos de la sociedad concursada (en particular, en lo que respecta al embargo de los bienes de las sociedades filiales sin que éstas hubieran sido citadas y sin que se hubiera declarado su quiebra); las demandas de amparo presentadas por las sociedades filiales directamente afectadas por la sentencia de 12 de febrero de 1948 fueron declaradas inadmisibles por falta de ius standi; fue imposible desarrollar o argumentar las reclamaciones contra las Condiciones Generales de Venta porque el auto que había aprobado las Condiciones Generales de Venta fue considerado como una cuestión de mera rutina.

El Gobierno belga considera que “transcurrieron muchos años después de la sentencia de quiebra e incluso después de la ruinosa venta de los bienes del grupo Barcelona Traction sin que ni la empresa en quiebra ni los cointeresados con ella hubieran tenido la oportunidad de ser oídos sobre las numerosas quejas formuladas contra la sentencia de quiebra y las decisiones conexas en la oposición de 18 de junio de 1948 y en varias otras solicitudes de amparo”. Continúa diciendo que “estos retrasos fueron causados por la declinatoria de jurisdicción fraudulentamente presentada por un confederado de los peticionarios de la quiebra y por los procedimientos incidentales incoados por otros hombres de paja del grupo March…”. Además, concluye “que tanto el derecho internacional general como el Tratado hispano-belga de 1927 consideran tales retrasos como equivalentes a la denegación de audiencia”.

***

Por lo que hemos visto anteriormente, podemos reconocer que el supuesto motivo de queja en cuanto al fondo consiste esencialmente en una denegación de justicia de la que el Gobierno belga culpa al Estado español. Se trata de uno de los supuestos en los que un Estado puede incurrir en responsabilidad por acción u omisión de cualquiera de sus órganos (legislativo, administrativo o judicial). Pero que un Estado incurra o no en responsabilidad depende de las circunstancias concretas de cada caso; en particular, deben tenerse en cuenta las características de los tres tipos de actividades estatales: legislativa, administrativa y judicial. Debe evitarse un tratamiento mecánico y uniforme.

El asunto sometido al Tribunal de Justicia se refiere principalmente a los actos y omisiones de algunos órganos judiciales, en particular de los jueces y tribunales españoles, que, según alega el Gobierno belga, constituyen denegaciones de justicia.

Si los mencionados actos y omisiones supuestamente constitutivos de denegación de justicia acarrearían responsabilidades internacionales por constituir infracciones del derecho internacional, debe decidirse, por supuesto, a partir de la naturaleza de cada acto y omisión en cuestión; pero debemos considerar también [p 154] las características de la función judicial de un Estado en su conjunto y del poder judicial en relación con el ejecutivo en particular.

Una de las características políticas y jurídicas más importantes de un Estado moderno es el principio de independencia judicial. La independencia del poder judicial en un sentido formal significa la garantía de la posición de los jueces, y en un sentido material significa que los jueces no están obligados salvo por su conciencia.

Aunque los jueces poseen el estatus de funcionarios públicos, no pertenecen a la jerarquía ordinaria de funcionarios del gobierno con relaciones de superior-subordinado. No están sometidos a las normas disciplinarias ordinarias, sino a normas sui generis.

En cuanto a la independencia institucional de los tribunales en su conjunto, existen diferencias entre los distintos países. En la primera categoría de países se adopta un sistema en virtud del cual el tribunal superior o los tribunales inferiores, o ambos, tienen conferida la facultad de revisión judicial, es decir, la facultad de pronunciarse sobre la constitucionalidad de las leyes, ordenanzas y actos oficiales. En estos países, como corolario de este sistema, destaca la independencia de los tribunales y jueces frente al gobierno. Pero en otros países en los que todo el cuerpo de tribunales y jueces está bajo la autoridad del Ministro de Justicia, que es miembro del Gabinete, esto no parece crear mucha diferencia, en lo que a independencia judicial se refiere, con el primer grupo de países. Lo que la ética judicial exige a los jueces no difiere en los dos sistemas.

La independencia judicial de los tribunales y los jueces debe salvaguardarse no sólo de otras ramas del gobierno, es decir, del poder político y administrativo, sino también de cualquier otro poder externo, por ejemplo, partidos políticos, sindicatos, medios de comunicación y opinión pública. Además, la independencia debe defenderse frente a los distintos tribunales y entre los jueces. Los tribunales de instancia superior y los jueces de estos tribunales no funcionan como superiores que ejercen el poder de supervisión y control en el sentido ordinario del término frente a los tribunales de instancia inferior y sus jueces.

Se trata de una particularidad que distingue al poder judicial de otros poderes del Estado. Esta distinción, consideramos, parece derivarse, por un lado, de la consideración de la importancia social del poder judicial para la resolución de conflictos de interés vital como tercero imparcial y, por otro lado, de la naturaleza extremadamente científica y técnica de las cuestiones judiciales, cuya solución requiere las actividades más concienzudas de expertos especialmente educados y formados. La independencia del poder judicial, por lo tanto, a pesar de la existencia de diferencias de grado entre los diversos sistemas jurídicos, puede considerarse como un principio universalmente reconocido en la mayoría de los sistemas jurídicos municipales e internacionales del mundo. Puede admitirse que se trata de un [p 155] “principio general de derecho reconocido por las naciones civilizadas” (artículo 38, párrafo 1 c) del Estatuto).

El mencionado principio de independencia judicial tiene importantes repercusiones al tratar la cuestión de la responsabilidad de los Estados por actos de sus órganos tanto en el plano interno como en el internacional.

En el ámbito del Derecho interno, disponemos, en materia de responsabilidad de los Estados por actos de su poder judicial, de la siguiente información facilitada por el Instituto Max-Planck en Haftung des Staates für rechtswidriges Verhalten seiner Organe, 1967. En lo que respecta al poder judicial, concluye:

“En la inmensa mayoría de los sistemas jurídicos investigados, el Estado no es responsable del comportamiento de sus órganos judiciales”. (Op. cit., p. 773.)

Además, hay que señalar que los países que reconocen excepcionalmente la responsabilidad del Estado limitan su aplicación a la materia penal en circunstancias específicas (en particular, la indemnización de personas inocentes que han sido detenidas).

En cuanto al ámbito internacional, existe un principio análogo. A diferencia de los actos internacionalmente lesivos cometidos por funcionarios administrativos, un Estado no es, en principio, responsable de los actos cometidos por funcionarios judiciales (principalmente jueces) en el ejercicio de sus funciones oficiales. La razón de ello se encuentra en el hecho de que en los países civilizados modernos son casi totalmente independientes de su gobierno.

Tendremos en cuenta las citadas características del poder judicial para resolver la cuestión de si el Estado español incurre en responsabilidad por los presuntos actos y omisiones internacionalmente ilícitos de los tribunales y jueces españoles, porque sus actividades constituyen el fundamento principal de las denuncias que se presentan como acusaciones de denegación de justicia.

Cabe preguntarse si las acciones y omisiones aquí mencionadas (en los alegatos finales) constituyen realmente un ilícito internacional por el que el Estado español es responsable de la reparación del daño.

Si los órganos judiciales funcionan con bastante independencia del gobierno, puede ser imposible que un Estado incurra en responsabilidad por razón de cualquier acto u omisión judicial tanto en el plano municipal como en el internacional. Pero, en el caso de algunos errores graves en las actuaciones judiciales, un Estado es responsable, mediante medidas legislativas especiales, de la reparación del daño; las irregularidades graves cometidas por el poder judicial municipal pueden implicar la responsabilidad de un Estado en el plano del derecho internacional.

En resumen, por una parte, un Estado, en razón de la independencia del poder judicial, es, en principio, inmune a la responsabilidad relativa a las actividades de los órganos judiciales; esta inmunidad, por otra parte, no es de carácter absoluto. En determinados casos, el Estado es responsable de los actos y omisiones de los órganos judiciales, a saber, cuando concurren circunstancias graves. Esta es la razón por la que la denegación de justicia es tratada por los autores como una cuestión que implica la responsabilidad del Estado.

El concepto de denegación de justicia, entendido en sentido propio, es el de una lesión cometida por un órgano judicial que implica la responsabilidad del Estado. Existe una diferencia de puntos de vista -interpretaciones más restringidas y más amplias- en relación con actos de este tipo, como hemos visto en otros contextos. El punto de vista que consideramos aceptable es el más amplio, que abarca los casos de denegación de justicia, como “la corrupción, las amenazas, el retraso injustificado, el abuso flagrante del procedimiento judicial, una sentencia dictada por el ejecutivo o tan manifiestamente injusta que ningún tribunal competente y honesto podría haberla dictado”. Pero desde este último punto de vista, como principio, ninguna sentencia errónea o incluso injusta de un tribunal constituirá una denegación de justicia.

La justificación de esta interpretación se encuentra en la independencia del poder judicial (Oppenheim-Lauterpacht, International Law, Vol. I, 8ª ed., 1955, p. 360). Brierly-Waldock dice

“Se observará que incluso en la interpretación más amplia del término ‘denegación de justicia’ que aquí se adopta, la falta debe ser extremadamente grave. La justificación de este rigor es que la independencia de los tribunales es un canon aceptado de gobierno decente y, por lo tanto, la ley no considera a la ligera que un Estado sea responsable de sus faltas. De ello se deduce que una acusación de denegación de justicia es un paso serio que los Estados. . son reacios a dar, cuando una reclamación puede basarse en otros motivos”. (Op. cit., p. 287.)

***

A continuación, examinaremos el contenido y el carácter de una denegación de justicia supuestamente cometida por las autoridades judiciales españolas.

Hay que señalar que las diversas quejas planteadas por el Gobierno belga se refieren principalmente a la interpretación del derecho interno, a saber, las disposiciones del código de comercio español y del código de procedimiento civil en materia de quiebra, y las disposiciones del derecho internacional privado español sobre la competencia de los tribunales españoles en materia de quiebra. Las cuestiones relativas a estas materias son de naturaleza extremadamente complicada y técnica: son muy controvertidas y no es fácil decidir cuál es la solución correcta y cuál la incorrecta. Incluso si se pudiera llegar a una solución correcta, y si se pudiera decidir que otras soluciones contrarias son erróneas, no podemos afirmar que las decisiones incorrectas constituyan en sí mismas una denegación de justicia e impliquen responsabilidad internacional.

Por ejemplo, el embargo de los bienes de las empresas filiales por el juez de Reus sin tener en cuenta su personalidad jurídica y basándose en la doctrina del “levantamiento del velo”, aunque pudiera considerarse ilegal, no podría reconocerse como una denegación de justicia. Como cuestión jurídica, esta cuestión implica un elemento similar a la cuestión de si el Gobierno belga puede basar su ius standi a efectos de la protección diplomática de los accionistas belgas en la doctrina del “levantamiento del velo”. Las controversias relativas a la supuesta omisión de ordenar la publicación de la quiebra en el lugar del domicilio de la concursada y a la validez de las decisiones por las que no se respetaron los patrimonios separados de las sociedades filiales y subfiliales de Barcelona Traction o por las que se confirió a las autoridades concursales la posesión ficticia (denominada “posesión civil mediata y constructiva”) de títulos de determinadas sociedades filiales y subfiliales, deben considerarse en sí mismas irrelevantes también para la cuestión de la existencia de una denegación de justicia.

Estas cuestiones, que se refieren a la interpretación del Derecho positivo de un Estado y que son de carácter técnico, no pueden implicar por sí mismas un elemento importante que constituya una denegación de justicia. Cuestiones del tipo de las mencionadas pueden constituir al menos una “sentencia errónea o injusta”, pero no pueden entrar en el ámbito de una acusación de denegación de justicia.
Lo mismo puede decirse de la validez de la sentencia de quiebra desde el punto de vista de la existencia o inexistencia de una cesación de pagos o de un estado de insolvencia. Aunque exista algún error en la determinación de los hechos o en la interpretación y aplicación de las disposiciones relativas a la quiebra, no constituiría en sí mismo una denegación de justicia.

La cuestión de la valoración de los bienes de la Barcelona Traction Company como empresa en funcionamiento es muy complicada; se pueden concebir varios métodos, se han hecho diversas propuestas y las opiniones de los expertos están divididas. Es difícil concluir que un método es absolutamente correcto y el otro erróneo y, por lo tanto, que un juez al adoptar una alternativa en lugar de la otra cometería una denegación de justicia.

Los argumentos desarrollados sobre la cuestión de si los derechos incorporados a los valores negociables pueden ejercerse sin la posesión de los valores, en otras palabras, sobre la cuestión de la separabilidad o no separabilidad temporal del derecho y el instrumento en lo que respecta a la acción, pueden considerarse irrelevantes para la cuestión de la denegación de justicia.

También puede considerarse que las innumerables controversias relativas a los detalles del procedimiento concursal carecen de relevancia desde este punto de vista.

En definitiva, al tratarse de cuestiones de carácter técnico, el posible error cometido por los jueces en sus decisiones no puede implicar la responsabilidad de un Estado. Que la doctrina mencionada excluye que tal error sea un elemento constitutivo de una denegación de justicia como hecho internacionalmente ilícito no es difícil de entender también desde los otros puntos de vista. La razón de ello es que estas cuestiones son de naturaleza de derecho interno y [p 158] por tanto su interpretación no pertenece al ámbito del derecho internacional. Si un tribunal internacional se ocupara de estas cuestiones y examinara la regularidad de las decisiones de los tribunales municipales, el tribunal internacional resultaría ser una “cour de cassation”, el más alto tribunal del sistema de derecho municipal. Un tribunal internacional, por el contrario, pertenece a un orden muy distinto; está llamado a ocuparse de asuntos internacionales, no de asuntos municipales. Ahora bien, como hemos visto anteriormente, las acciones y omisiones denunciadas por el Gobierno belga, en la medida en que se refieren a la incorrección de la interpretación y aplicación del derecho municipal, no pueden constituir una denegación de justicia. Esto significa que, en sí misma, la incorrección de una sentencia de un tribunal municipal no tiene carácter internacional.

Una sentencia de un tribunal municipal que da lugar a la responsabilidad de un Estado por denegación de justicia sí tiene carácter internacional cuando, por ejemplo, un tribunal, teniendo ocasión de aplicar alguna norma de Derecho internacional, da una interpretación incorrecta de esa norma o aplica una norma de Derecho interno que es a su vez contraria al Derecho internacional (Brierly-Waldock, op. cit., p. 287). Aparte de estos casos excepcionalmente graves, las decisiones erróneas e injustas de un tribunal, en general, deben excluirse del concepto de denegación de justicia.

***

Ahora bien, excluidas las decisiones supuestamente erróneas o injustas de la judicatura española como elementos constitutivos de una denegación de justicia, queda por examinar si detrás de los supuestos errores e irregularidades de la judicatura española no existen algunas circunstancias graves que puedan justificar la imputación de una denegación de justicia. Ejemplos conspicuos de ello serían “la corrupción, las amenazas, el retraso injustificado, el abuso flagrante del procedimiento judicial, una sentencia dictada por el ejecutivo, o tan manifiestamente injusta que ningún tribunal a la vez competente y honesto podría haberla dictado”, que se han citado anteriormente. Podemos resumir estas circunstancias bajo el único epígrafe de “mala fe”.

Se plantean dos cuestiones. ¿Sostiene el Gobierno belga que existían tales circunstancias de mala fe para justificar sus quejas basadas en una denegación de justicia? En caso afirmativo, ¿se ha probado suficientemente la existencia de hechos agravantes?

Aquí debemos ser conscientes de que nos enfrentamos a cuestiones pertenecientes a una dimensión totalmente distinta a la que hemos tratado anteriormente: no se trata de una dimensión municipal o técnico-jurídica, sino internacional y moral. Se ha introducido una valoración ética del comportamiento de los órganos judiciales nacionales. No es la corrección o incorrección de la interpretación o aplicación del derecho positivo de un país lo que está en cuestión, sino la conducta de los órganos judiciales en su conjunto la que debe ser valorada desde puntos de vista suprapositivos, transnacionales (Philip C. Jessup, Transnational Law, 1956). Diríamos que debemos considerar el [p 159] asunto desde el punto de vista del derecho natural que es supranacional y universal. Una valoración ética como una condena por mala fe, abuso de poder o de derecho, etc., se convertiría en un nexo de unión entre el derecho municipal y el derecho internacional y las dos jurisdicciones -municipal e internacional- respecto de una denegación de justicia, y haría que los hechos imputados implicaran una responsabilidad en el plano del derecho internacional.

Es cierto que el Gobierno belga sostiene la existencia de mala fe en las acciones y omisiones de la judicatura española. Sin embargo, la mayor parte de sus argumentos se concentran en señalar las simples irregularidades de cada medida. Como se ha señalado anteriormente, esto no difiere mucho de las controversias relativas a la interpretación y aplicación de la legislación concursal española, cuestiones que en sí mismas no pueden justificar la existencia de mala fe por parte de la judicatura española.
Aunque el Gobierno belga insiste en la existencia de mala fe por parte de la judicatura española y aporta algunas pruebas sobre la relación personal del Sr. Juan March y su grupo con algunas personalidades gubernamentales, la utilización de secuaces en la incoación y promoción de procedimientos concursales, etc., seguimos sin estar convencidos de la existencia de mala fe por parte de las autoridades administrativas y judiciales españolas. Lo que alega el Gobierno belga para probar la mala fe de los jueces españoles afectados no va mucho más allá de las circunstancias del entorno; no se basa en hechos objetivos que constituyan colusión, corrupción, abuso flagrante del procedimiento judicial por parte de la judicatura española, etc. Si se considerara que hubo corrupción de un juez, la Compañía de Tracción de Barcelona y su grupo deberían haber recurrido a la medida de revisión y, si ésta se hubiera estimado, se habría podido demostrar la existencia de una denegación de justicia en el presente caso.

A pesar de ello, el Gobierno belga no optó por esta medida. En lugar de presentar hechos objetivos concretos para demostrar la mala fe de las autoridades españolas, el Gobierno belga presentó una “denuncia global” consistente en una aglomeración de circunstancias que no parecen ser relevantes para la cuestión. La invocación de tal “denuncia global” significaría en sí misma una debilidad en el punto de vista de la parte belga, y no tendría ningún efecto de refuerzo o complemento en la causa de esta última.

Consideramos que los hechos agravantes, a saber, los de mala fe, no han sido suficientemente probados.
No es fácil probar la existencia de mala fe, porque se trata de una cuestión que pertenece al proceso psicológico interno, en particular en un caso relativo a una decisión de un órgano del Estado.

La mala fe no puede presumirse[p 160].

La imputación de una denegación de justicia frente a un Estado es una cuestión extremadamente grave. Implica no sólo la imputación de un estándar internacional inferior al poder judicial del Estado en cuestión, sino una condena moral de dicho poder judicial. En consecuencia, la alegación de denegación de justicia se considera una acusación grave que los Estados no se inclinan a formular si es posible otra formulación.

En resumen, por las razones indicadas anteriormente, la alegación belga de que España violó una obligación internacional e incurrió en responsabilidad frente a Bélgica carece de fundamento. Por lo tanto, las alegaciones del Gobierno belga deben ser desestimadas.

(Firmado) Kotaro Tanaka.

[p 161]

Voto particular del Juez Jessup

1. Estoy de acuerdo con la mayoría del Tribunal en que la demanda belga debe ser desestimada, pero dado que llego a esa conclusión por diferentes líneas de razonamiento, creo que me corresponde explicar cuáles son mis razones.

2. Lamento que el Tribunal de Justicia no haya considerado oportuno incluir en su sentencia un abanico más amplio de consideraciones jurídicas. Por mi parte, comparto la opinión del difunto Juez Sir Hersch Lauterpacht, “de que existen consideraciones imperiosas de justicia internacional y de desarrollo del Derecho internacional que favorecen una exhaustividad plena de los pronunciamientos judiciales de los tribunales internacionales” (Lauterpacht, The Development of International Law by the International Court, Edición revisada, 1958, Capítulo 3, p. 37). Sir Hersch continuó diciendo (en p. 39):

“La administración de justicia dentro del Estado puede permitirse basarse en motivos puramente formales y de procedimiento. También puede permitirse hacer caso omiso de las susceptibilidades de cualquiera de las partes ignorando aquellos de sus argumentos que no sean indispensables para la decisión. Esto no puede hacerse correctamente en las relaciones internacionales, donde las partes son Estados soberanos, de cuya voluntad depende a la larga la jurisdicción del Tribunal, y donde es importante que no sólo se haga justicia, sino que también parezca que se ha hecho.”

3. Seis meses después de que escribiera el Prefacio de ese importante libro, el Juez Lauterpacht puso en práctica su predicación en su voto particular en el asunto Certain Norwegian Loans, en el que escribió (I.C.J. Reports 1957, p. 9 en p. 36)

“En mi opinión, una Parte en un procedimiento ante el Tribunal tiene derecho a esperar que su Sentencia ofrezca una imagen lo más exacta posible de los aspectos básicos de la posición jurídica adoptada por dicha Parte. Además, creo que está en consonancia con la verdadera función de la Corte dar una respuesta a las dos principales cuestiones jurisdiccionales que han dividido a las Partes durante un largo período de años y que son de considerable interés para el derecho internacional. Puede haber fuerza y atractivo en la opinión de que, entre varias soluciones posibles, un tribunal de justicia debería seleccionar la más simple, concisa y expeditiva. Sin embargo, en mi opinión, tales consideraciones no son, para este Tribunal, el único factor legítimo de la situación.” [p 162]

4. En Interhandel (I.C.J. Reports 1959, p. 6), el Tribunal tuvo ante sí cuatro excepciones preliminares presentadas por los Estados Unidos. (Se observa de pasada que Interhandel, al igual que Barcelona Traction, era un caso en el que intervenían una sociedad holding y complicados intereses accionariales corporativos). En su sentencia, el Tribunal consideró apropiado dejar constancia de su opinión sobre las cuatro excepciones preliminares. Por nueve votos contra seis, el Tribunal estimó la tercera excepción preliminar en el sentido de que Suiza no había agotado las vías de recurso locales de que disponía en los Estados Unidos. Dado que el asunto se resolvió por este motivo, podría argumentarse que el Tribunal no debería haberse pronunciado en su sentencia sobre las otras tres excepciones preliminares. Sin embargo, el Tribunal declaró: por diez votos contra cinco, que rechazaba la primera excepción preliminar; por unanimidad, que rechazaba la segunda excepción preliminar; por diez votos contra cinco, que no era necesario pronunciarse sobre la parte (a) de la cuarta excepción preliminar; por catorce votos contra uno, que rechazaba la parte (b) de la cuarta excepción preliminar.

El Juez Sir Percy Spender, en su opinión separada, y el Presidente Klaestad y el Juez Sir Hersch Lauterpacht en sus opiniones disidentes, consideraron necesario tratar también la parte (a) de la cuarta objeción preliminar sobre la que la Corte declinó pronunciarse, porque dicha objeción trataba la importante cuestión de la reserva interesada o automática de los Estados Unidos a su declaración aceptando la jurisdicción de la Corte.

5. En el Laudo arbitral dictado por el Rey de España el 23 de diciembre de 1906 (I.C.J. Reports 1960, p. 192), el Juez Moreno Quintana en su declaración (p. 217) afirmó que aunque estaba de acuerdo con la decisión, creía que una serie de “cuestiones jurídicas que son de particular interés … deberían haberse tratado en primer lugar”. Enumeró las cuestiones que tenía en mente y sobre las que la sentencia no se pronunció.

6. En el asunto del Templo de Preah Vihear (I.C.J. Reports 1961, p. 17), el Tribunal dijo en su sentencia que las razones que daba para mantener su jurisdicción hacían innecesario considerar la otra base de Camboya para afirmar su jurisdicción o la objeción de Tailandia a esa base. En la declaración conjunta de los jueces Sir Gerald Fitzmaurice y Tanaka (pp. 36, 38), se lee:

“En lo que respecta a la segunda objeción preliminar de Tailandia, si bien estamos plenamente de acuerdo con la opinión expresada por Sir Hersch Lauterpacht en el asunto South West Africa-Voting Procedure (I.C.J. Reports 1955, págs. 90-93) en el sentido de que el Tribunal no debe abstenerse de pronunciarse sobre cuestiones que una parte ha argumentado como centrales para su caso, simplemente porque no son esenciales para la decisión sustantiva del Tribunal, pero creemos que este punto de vista es difícilmente aplicable a cuestiones de jurisdicción (ni Sir Hersch insinuó lo contrario). En el presente caso, la segunda objeción preliminar de Tailandia fue, por supuesto, plenamente argumentada por las Partes. Pero una vez que el Tribunal, al rechazar la primera objeción preliminar, se ha declarado competente para entrar en el fondo de la controversia … el asunto está, estrictamente, concluido, y una decisión, ya sea a favor o en contra de Tailandia, sobre su segunda objeción preliminar, no podría añadir nada material a la conclusión, ya alcanzada, de que el Tribunal es competente.”

7. En Barcelona Traction, Light and Power Company, Limited, Preliminary Objections, I.C.J. Reports 1964, p. 4, el Juez Tanaka en su voto particular dijo (en la p. 65):

“La función más importante de la Corte como principal órgano judicial de las Naciones Unidas se encuentra no sólo en la solución de controversias concretas, sino también en su razonamiento, a través del cual puede contribuir al desarrollo del derecho internacional.”

8. Uno de los grandes juristas de la Corte Permanente de Justicia Internacional, el Juez Anzilotti, también compartía la filosofía Lauterpacht sobre la naturaleza del proceso judicial internacional, como se desprende de su opinión disidente en Diversion of Water from the Meuse (P.C.I.J., Series A/B, No. 70, p. 4 en 45):
“La parte dispositiva de la sentencia se limita a rechazar las pretensiones de la demanda principal y de la reconvención. En mi opinión, en un litigio cuyo objeto principal era obtener la interpretación de un tratado en relación con determinados hechos concretos, y en el que tanto la parte demandante como la parte demandada presentaron alegaciones indicando, respecto de cada punto, la interpretación que respectivamente deseaban que adoptara el Tribunal de Justicia, éste no debería haberse limitado a rechazar las alegaciones de la parte demandante, sino que también debería haber expresado su opinión sobre las alegaciones de la parte demandada y, en cualquier caso, debería haber declarado cuál consideraba que era la interpretación correcta del Tratado.

Es desde esta concepción de las funciones del Tribunal en el presente litigio que se han elaborado las siguientes observaciones.”

9. Las situaciones concretas de cada uno de los asuntos citados pueden distinguirse de la situación del presente asunto, pero todos los extractos citados están impregnados de una cierta “concepción de las funciones del Tribunal” que comparto pero que el Tribunal no acepta. En efecto, el artículo 59 del Estatuto dispone: “La decisión del Tribunal no tiene fuerza obligatoria sino entre las partes y con respecto a ese caso concreto”. Pero la influencia de las decisiones del Tribunal es más amplia que su fuerza vinculante.

El presente caso, sin embargo, presenta su propia particularidad. En su decisión de 1964, el Tribunal unió al fondo dos de las objeciones preliminares de España. Cualquiera que sea la interpretación jurídica del carácter de dichas excepciones preliminares en esta fase del procedimiento, sigue siendo cierto que la demanda belga debe ser desestimada si cualquiera de las objeciones está fundada. Dado que una de ellas es sostenida por el Tribunal (y por diferentes motivos en esta opinión), puede decirse que el Tribunal iría demasiado lejos si se pronunciara judicialmente sobre la cuestión básica de la existencia de una denegación de justicia, cuestión que ha decidido que Bélgica no tiene derecho a plantear ante el Tribunal. En estas circunstancias, estoy de acuerdo en que sería excesivo que una opinión separada analizara y se pronunciara sobre los voluminosos procedimientos ante las autoridades administrativas y judiciales españolas. Hay situaciones en las que lo lógico debe ceder ante lo práctico; ésta es una de ellas.

Me adhiero a la alusión del juez Gros, en el apartado 28 de su voto particular, al problema del agotamiento de los recursos internos.

También observo que los procesos procesales del Tribunal facilitan felizmente una división informal pero no obstante fructífera del trabajo cuando algunos jueces se sienten obligados a presentar votos particulares. Habiendo tenido la ventaja de leer por adelantado los votos particulares de los jueces Sir Gerald Fitzmaurice y Gros, me siento satisfecho de dejar a sus dictámenes, y también a otros votos particulares, la ampliación de ciertas consideraciones jurídicas que no trato, incluso cuando han estado dispuestos a basarse en algunos de mis resúmenes fácticos. En ningún caso se deduce necesariamente que yo o ellos lleguemos a las mismas conclusiones sobre cada punto de hecho o de derecho.

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10. Al resolver el asunto de la Barcelona Traction, el Tribunal debe aplicar normas de una de las ramas más controvertidas del derecho internacional. El tema de la responsabilidad de los Estados por los daños causados a los extranjeros (también conocido como la protección diplomática de los nacionales), evoca en muchos escritos actuales recuerdos de abusos políticos en épocas pasadas.FN1. El Tribunal no está implicado aquí en ningún conflicto entre grandes Estados exportadores de capital y Estados en vías de desarrollo. Bélgica y España son Estados que, en esos términos, pertenecen al mismo grupo. No estoy de acuerdo con el argumento español del 20 de mayo de 1969 de que Bélgica estaba simplemente intentando que el Tribunal internacionalizara un litigio privado, pero es cierto que básicamente el conflicto era entre un poderoso grupo financiero español y un grupo no español comparable. No puede decirse que este caso evoque problemas de “neocolonialismo”.

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FN1 Se puede disculpar al autor por mencionar que describió y deploró tales abusos, hace más de dos décadas: A Modern Law of Nations, 1947, Capítulo V. Felizmente, los días de la “diplomacia de las cañoneras” se han perdido ahora en el limbo.
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[p 165]

Además, el Tribunal no se ocupa aquí en absoluto de problemas tan provocadores como la soberanía de los Estados sobre los recursos naturales o las normas aplicables a la indemnización en caso de nacionalizaciones o expropiaciones. El Profesor F. V. García Amador, en su sexto informe como Relator Especial de la Comisión de Derecho Internacional sobre la responsabilidad del Estado (Anuario de la Comisión de Derecho Internacional, 1961, Vol. II, p. 2 en p. 46), expuso una actitud admirable:

“. . . su propósito era tener en cuenta los profundos cambios que se están produciendo en el derecho internacional, en la medida en que son capaces de afectar a las ideas y principios tradicionales relativos a la responsabilidad. La única razón por la que, en este esfuerzo, rechazó nociones u opiniones para las que se busca aceptación en nuestro tiempo, es que cree firmemente que cualquier noción u opinión que postula posiciones extremas -cualquiera que sea el propósito o motivo subyacente- es incompatible e irreconciliable con la idea de asegurar el reconocimiento y la adecuada protección legal de todos los intereses legítimos implicados. Esa ha sido la política seguida por la Comisión hasta ahora y sin duda seguirá siéndolo en el futuro.”

11. La institución “del derecho a otorgar protección diplomática a los nacionales en el extranjero fue reconocida en … la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas, 1961”, como recordó el Sr. Gros (como era entonces) al subcomité de la Comisión de Derecho Internacional (Anuario de la Comisión de Derecho Internacional, 1963, Vol. II, p. 230). La institución del derecho a otorgar protección diplomática seguramente no está obsoleta, aunque están surgiendo nuevos procedimientos.

Con referencia a la protección diplomática de los intereses de las empresas, el Derecho internacional consuetudinario empezó a cambiar en la segunda mitad del siglo XIX FN1. Como escribe Jennings, en un lenguaje un tanto pintoresco y kiplingesco :

“No es de extrañar que surjan dificultades cuando los precedentes del siglo XIX sobre el comportamiento escandaloso hacia los extranjeros que residen en partes extravagantes se intentan poner en servicio para obtener principios adecuados a sofisticados programas de inversión internacional”. (121 Hague Recueil 1967, II, p. 473.)

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FN1 Paul De Visscher ve el cambio desarrollarse después de la decisión en el caso Ruden en 1870; 102 Hague Recueil 1961, II, en pp. 467-468.
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Dado que la fecha crítica en este caso es 1948, la evolución de la ley [p 166] y los procedimientos durante las dos últimas décadas subsiguientes no son determinantes.

12. La aplicación por un tribunal de una norma jurídica a un caso concreto implica una interpretación de la norma. El juez puede utilizar herramientas históricas, lógicas y teleológicas, consciente o inconscientemente. Si el Tribunal en el presente caso hubiera decidido incluir más factores en su Sentencia, podría haber clarificado el sistema tradicional a la luz de una comprensión más clara de las prácticas empresariales y de las formas de organización corporativa, puesto que éstas ya estaban bien desarrolladas hace dos décadas, cuando se produjeron los hechos cuestionados en este caso. Las normas jurídicas aplicables a esos acontecimientos no deben dejarse de lado suponiendo que ya se han convertido en meras telarañas en los desvanes de la historia jurídica. Las corporaciones de hoy y de mañana bien pueden utilizar otros métodos de financiación y control de las empresas extranjeras, y los gobiernos habrán adaptado o adaptarán sus propias leyes y prácticas para hacer frente a las realidades de los factores económicos que afectan a los intereses generales del Estado. El “derecho del desarrollo económico internacional” madurará. Así, las empresas conjuntas, las garantías estatales de las inversiones extranjeras, el uso de organizaciones internacionales como el BIRF y el PNUD, pueden con el tiempo relegar el caso de Barcelona Traction al estatus que ahora ocupa Delagoa Bay: un precedente que los abogados pueden citar si es útil para defender una causa, pero no un elemento rector en la vida de la comunidad empresarial internacional.

No obstante, el Tribunal de Justicia tiene el deber de resolver un litigio específico entre Bélgica y España que surgió a raíz del ejercicio de la jurisdicción por parte de España sobre un complejo de empresas corporativas extranjeras.

13. Existe una tendencia en la dirección de ampliar el poder jurisdiccional del Estado para tratar con empresas extranjeras que tienen contacto con el dominio territorial del Estado; “. . . todo lo que puede exigirse a un Estado es que no sobrepase los límites que el Derecho internacional impone a su jurisdicción; dentro de estos límites, su título para ejercer jurisdicción descansa en su soberanía[FN1]. Pero, ¿cuáles son los límites impuestos por el derecho internacional? ¿Los tribunales de Estados Unidos, por ejemplo, van demasiado lejos al aplicar sus leyes antimonopolio a empresas extranjeras, siguiendo la declaración de principios del juez Hand en Alcoa [FN2]? Pero ese principio se acepta en al menos otros seis países [FN3]. ¿Se sobrepasan los límites jurisdiccionales de la competencia nacional en los casos relativos a la responsabilidad por productos defectuosos de una [p 167]”empresa pulpo gigante” con múltiples filiales en el extranjero? Las normas suficientemente válidas para los conflictos interestatales dentro del sistema constitucional de los Estados Unidos, pueden ser inadecuadas cuando suponen una carga para el comercio internacional FN1. El Comité de Derecho Internacional de la Asociación del Colegio de Abogados de la ciudad de Nueva York concluyó que “… la extensión de las disposiciones reglamentarias y penales de la Securities Ex-change Act de 1934… a las sociedades extranjeras que no han cotizado valores en Estados Unidos ni han ofrecido públicamente valores dentro de Estados Unidos constituye una violación del derecho internacional FN2”.

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[Lotus, Sentencia nº 9, 1927, P.C.I. J., Serie A, nº 10, p. 19.
[148 Fed. 2d 416 (1946). Cf. Jessup, Transnational Law, 1956, pp. 73 y ss.
[Drachsler, “American Parent and Alien Subsidiary: International Anti-trust Problems of the Multinational Corporation”, Boletín de la Sección de Derecho Internacional.
FN1 Mecsas, “Personal Jurisdiction over Foreign Corporations in Product Liability Actions: Forum Non Conveniens and Due Process Limitations on In Personam Jurisdiction over Foreign Corporations”, 50 Cornell Law Quarterly, p. 551 en p. 563 (1965). Cf. American Law Institute, Restatement of the Law, Second,- Conflict of Laws, Title C (1967 ed.).
FN2 The Record of the Association, Vol. 21, No. 4, abril de 1966, p. 240 en p. 252.
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14. En los Estados que tienen diferentes tipos de problemas económicos y financieros, el derecho internacional se ha vuelto cada vez más permisivo con las acciones que implican nacionalizaciones. En lugar de lo que antes se denunciaba como expropiación ilegal, las cuestiones giran ahora en gran medida en torno a la medida de la indemnización, ya que incluso la famosa Resolución de la Asamblea General sobre la soberanía permanente sobre los recursos naturales FN3, establece que se debe una indemnización.

¿A quién debe indemnizarse en estos casos? Si en las situaciones de defensa de la competencia, responsabilidad por productos defectuosos y otras, el velo corporativo se descorre libremente para hacer valer el poder jurisdiccional del Estado, ¿por qué no habría de descorrirse también para determinar la responsabilidad del Estado ante los intereses realmente lesionados por una acción perjudicial para una empresa extranjera? En el presente caso, España hizo valer su poder para tratar con las filiales de Barcelona Traction en España, haciendo caso omiso de la nacionalidad canadiense de Ebro y otros. El equilibrio equitativo de los intereses jurídicos permite a Bélgica descorrer el velo de la “carta de conveniencia” canadiense y hacer valer los intereses reales de los accionistas, suponiendo, por supuesto, que se demuestre su carácter belga permanente. En la medida en que ha habido un aumento de los límites permisibles del ejercicio de la autoridad del Estado sobre las empresas corporativas extranjeras, debe haber una liberalización realista acompañante de las normas que identifican al Estado o Estados que pueden, en caso de abuso, invocar el derecho de protección diplomática.

15. Los derechos jurídicos que se reivindican a través del procedimiento internacional [p 168] de protección diplomática, no son idénticos a los derechos derivados del Derecho interno aplicable; los derechos se encuentran en planos diferentes. Hay situaciones en las que no existe ningún derecho en virtud del derecho interno porque éste no prevé o no permite una acción judicial para hacer valer la reclamación, pero el derecho internacional ofrece un recurso. Los casos obvios son aquellos en los que un perjuicio es infligido por un instrumento o agente del Estado que goza de inmunidad de jurisdicción. Si, por ejemplo, un buque de guerra del Estado A embiste negligentemente y hunde un buque mercante del Estado B, y la ley del Estado A no permite ninguna acción legal contra el Estado o su instrumento, el Estado B, en el plano internacional, puede presentar una reclamación por daños y perjuicios en nombre del buque que posee su nacionalidad FN1. Por supuesto, si no existen recursos locales, la regla internacional de agotamiento de dichos recursos no es aplicable y un Estado puede incurrir en responsabilidad internacional por la misma razón de que no existe recurso local FN2. Aunque las leyes prevén actualmente en muchos países una causa de acción por daños causados por la muerte de una persona, tal causa de acción no existía en el common law. El tema fue discutido por el árbitro Parker en los casos del Lusitania ((1923) VII U.N.R.I.A.A., pp. 32, 34 y ss.), al sostener que el derecho y la práctica internacionales apoyan la presentación de reclamaciones de herederos y viudas (cuando se cumplen los requisitos de nacionalidad), con independencia de la cuestión de si, en virtud de la legislación del Estado al que se imputa la responsabilidad por la muerte ilícita, el heredero o la viuda tienen derecho a una indemnización por daños y perjuicios.

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FN1 En virtud de la Convención británica-estadounidense sobre reclamaciones de 1853, el árbitro concedió daños y perjuicios a los propietarios del buque británico Confidence, que había sido atropellado por la fragata estadounidense Constitution;III Moore, International Arbitrations, 3063. Cf. El Lindisfarne, en la Comisión de Reclamaciones Estados Unidos-Gran Bretaña en virtud del Tratado de 1910, VI U.N.R.I.A.A., 21.
FN2 Así en el caso Ruden y en el caso Johnson, en la Comisión de Reclamaciones Estados Unidos-Perú 1870, se dictaron laudos a favor de los demandantes cuando una circular del Ministro de Justicia prohibía a los jueces recibir demandas del tipo en cuestión. Moore, International Arbitrations, Vol. III, pp. 1653 y 1656.
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16. En relación con el presente caso, la cuestión se plantea a partir del argumento de que no puede existir un derecho internacional a la indemnización de los accionistas indirectamente perjudicados por los daños sufridos por la sociedad de la que son accionistas, ya que no existe tal derecho establecido con carácter general en el derecho interno. Se confía mucho en la proposición de que, en la mayoría de los sistemas de derecho interno, los accionistas no tienen derechos sobre los activos de la sociedad hasta después de su disolución o liquidación. Las demandas de los accionistas están previstas por la ley en Estados Unidos y algo menos en Gran Bretaña. En Estados Unidos, “el accionista demandante derivado no es sólo un demandante nominal, sino al mismo tiempo una parte real [p 169] interesada. No demanda únicamente por una causa de acción corporativa, sino también por su propia causa de acción”. Véase Koessler, “The Stockholder’s Suit: A Comparative View”, 46 Columbia Law Review 1946, páginas 238 y 242. Las disposiciones relativas a las demandas de los accionistas en los países europeos parecen ser algo menos favorables al accionista. Pero la tendencia en Francia es hacia una mayor protección de los accionistas, como señala el juez Gros en el apartado 11 de su voto particular.

17. Aunque el concepto de personalidad corporativa es una criatura del derecho municipal, ninguna de las teorías desarrolladas en ese marco de referencia puede ser invocada universalmente para explicar las relaciones jurídicas que rodean a ese “dispositivo técnico jurídico”.

“La teoría de Gierke se basaba en las comunidades aldeanas germánicas, los gremios medievales y otras entidades verdaderamente corporativas similares. Pero tal teoría difícilmente se ajusta a la sociedad holding moderna. . . El resultado es que quienes administran el derecho, ya sea como jueces, autoridades fiscales o administradores, tanto en los sistemas de derecho civil como en los de common law [y yo añadiría en el sistema de derecho internacional] han tenido que descartar todas las teorías conocidas de la personalidad corporativa, y relativizar la concepción de la personalidad jurídica, respetándola para algunos fines FN[1], prescindiendo de ella para otros, de acuerdo con la naturaleza del problema que se les plantea.” (Friedmann, Teoría jurídica, 5ª ed. 1967, pp. 522-523. Véase también p. 571.)

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FN1 Así, por ejemplo, cuando una sociedad realiza una actividad puramente comercial, el derecho internacional no “descorre el velo” para concederle la inmunidad soberana que corresponde al Estado del que es totalmente propietaria y administradora; véase Harvard Research in International Law, Report on Competence of Courts in Regard to Foreign States, 1932, Art. 12, p. 641.
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Parafraseo y adapto un dictum de una reciente decisión del Tribunal Supremo de los Estados Unidos en un caso antimonopolio: el Tribunal Internacional de Justicia en el presente caso “no está vinculado por concepciones formales del” derecho de sociedades. “Debemos examinar la realidad económica de las transacciones pertinentes” e identificar “la característica abrumadoramente dominante” [FN2]. La característica abrumadoramente dominante en los asuntos de Barcelona Traction no fue el hecho de constituirse en Canadá, sino la influencia controladora [p 170] de los intereses financieros internacionales lejanos manifestados en la agrupación Sofina.

Es muy posible que las nuevas estructuras de la empresa internacional sean cada vez más importantes FN1, pero cualquier mirada al panorama mundial actual muestra que las empresas no gubernamentales siguen teniendo un papel importante que desempeñar FN2. De ahí que tantos nuevos Estados, y las propias Naciones Unidas, fomenten la inversión de capital privado FN3.

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[FN2] Mr. Justice Marshall pronunciando la opinión del Tribunal en United States v. The Concentrated Phosphate Export Assn. Inc. et al., 89 S. Ct. p. 361 at pp. 366-367, 1968. Cf. la declaración de un destacado miembro del Colegio de Abogados de Nueva York: “Para dar algún grado de realidad al tratamiento, en términos jurídicos, de los medios para la solución de controversias económicas internacionales, hay que examinar la comunidad internacional, sus organizaciones emergentes, su dinámica y las relaciones entre sus miembros enormemente ampliados”. (Spofford, “Third Party Judgment and International Economic Transactions”, 113 Hague Recueil 1964, III, pp. 121-123.)
FN1 Véase Friedmann y otros, International Financial Aid, 1966; Kirdar, The Structure of United Nations Economic Aid to Underdeveloped Countries, 1966.
FN2 Véase Friedmann, The Changing Structure of International Law, 1964, Cap. 14; Hyde, “Economic Development Agreements”, 105 Hague Recueil 1962, I, p. 271.
FN3 Blough, “The Furtherance of Economic Development”, International Organization, 1965, Vol. XIX, p. 562, y especialmente, el informe de Dirk Stikker a la UNCTAD sobre “The Role of private enterprise in investment and promotion of exports in developing countries” (1968), UN Doc. TD/35/Rev.l, y “Panel on Foreign Investment in Developing Countries”, Amsterdam, 16-20 de febrero de 1969, E/4654, ST/ECA/117.
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El derecho a extender la protección diplomática a las empresas corporativas

18. La decisión del Tribunal, en este caso, se basa en la conclusión jurídica de que sólo Canadá tenía derecho a presentar una reclamación diplomática en nombre de Barcelona Traction, que era una empresa de nacionalidad canadiense. Mi propia conclusión es que, por razones que explicaré, Canadá no tenía, en este caso, derecho a reclamar en nombre de Barcelona Traction. Como cuestión de derecho internacional general, también concluyo que un Estado, en determinadas circunstancias, tiene derecho a presentar una reclamación diplomática en nombre de accionistas que sean sus nacionales. Como cuestión de prueba de hecho, considero que Bélgica no consiguió probar la nacionalidad belga, entre las fechas críticas, de las personas físicas y jurídicas en cuyo nombre pretendía reclamar. Por lo tanto, la reclamación belga debe ser rechazada.

El registro de las representaciones diplomáticas efectivas

19. Si un Estado extiende su protección diplomática a una sociedad a la que ha concedido una “carta de conveniencia” mientras que al mismo tiempo [p 171] otro Estado cuyos nacionales poseen el 100% de las acciones presta una asistencia diplomática similar, la situación podría considerarse análoga a los casos de doble nacionalidad de las personas físicas FN1. En esos casos, la jurisprudencia internacional apoya el principio de que debe darse preferencia a la “nacionalidad real y efectiva”, como sostuvo este Tribunal en la sentencia Nottebohm, segunda fase (Recueil 1955, pp. 4, 22), que se examinará más adelante en el presente dictamen.

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FN1 La analogía puede establecerse aunque la nacionalidad de los accionistas no sea la prueba de la nacionalidad de una sociedad a efectos del derecho internacional.
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Si Canadá pudiera considerarse el Estado de la “nacionalidad real y efectiva” de Barcelona Traction y si Canadá asumiera y mantuviera el papel de protector diplomático de Barcelona Traction, tales hechos irían en contra de la postura belga de que Bélgica era el Estado legitimado para presentar la reclamación. Los argumentos de las Partes siguieron alguna teoría de este tipo; el abogado de España lo calificó de “punto esencial” y examinó detenidamente el historial de la actividad diplomática canadiense en el caso (20 de junio de 1969). La falta o no de protección diplomática canadiense es claramente relevante para un análisis de las llamadas “excepciones” a la supuesta regla general de que sólo el Estado del que la empresa tiene la nacionalidad está facultado para reclamar en su nombre. Dichas “excepciones” se analizarán más adelante. En consecuencia, deben tenerse en cuenta los hechos relativos a las posiciones como demandantes de los Gobiernos de Canadá y Bélgica, así como de Gran Bretaña y Estados Unidos. El expediente arroja luz sobre la naturaleza y el alcance de los diversos intereses nacionales.

En el presente caso, España se enfrentó en un momento dado a las representaciones diplomáticas de Gran Bretaña, Canadá, Estados Unidos y Bélgica. Pero en esa fase de la múltiple actividad diplomática, no se estaban presentando reclamaciones específicas por daños; se estaba pidiendo a España que tomara medidas para detener lo que se consideraban acciones destructivas contra Barcelona Traction. Las respuestas de España en las primeras fases se basaron en la proposición de que el Gobierno no podía interferir en el funcionamiento normal de los tribunales españoles.

Gran Bretaña

20. La primera nota británica estaba fechada el 23 de febrero de 1948 y afirmaba un interés debido al despido de altos funcionarios británicos en la compañía Barcelona Traction y a la posición de los obligacionistas “residentes en el Reino Unido”. (A.P.O. (1960), Vol. III, pp. 193 y ss. para esta y otras gestiones posteriores, salvo que se indique lo contrario). En la Nota británica siguiente, de 27 de marzo, se apoyaban las gestiones canadienses [p 172] “en nombre de los obligacionistas del Reino Unido”. El 28 de septiembre de 1951, la nota británica habla en nombre de la protección de los “accionistas y obligacionistas” (no identificados). A partir de entonces, aparte de la correspondencia sobre la falta de respuesta de España a las Notas británicas y sobre el comité de expertos y su informe en 1951, la postura británica parecía ser simplemente de apoyo a Canadá. Durante todo este período, Canadá no tenía embajada en Madrid y sus notas se transmitían a través de la Embajada británica. Pero el Receptor y Gerente de Barcelona Traction, en un memorándum presentado al Tribunal Supremo de Ontario, el 24 de diciembre de 1951, informó de una conferencia con funcionarios del Tesoro británico en Londres el 25 de julio anterior, durante la cual el Sr. Eggers, representante del Tesoro, “declaró que Gran Bretaña no había tomado ninguna medida independiente de Canadá. Insinuó que los británicos se habían limitado a seguir el ejemplo canadiense, lo que sabemos que no es cierto”. (Énfasis añadido.) (Receivership Docs., Vol. 5, p. 772.) La base de esta última conclusión no está clara.

Canadá

21. La ayuda del Gobierno canadiense fue solicitada originalmente por National Trust, como síndico de ciertas emisiones de obligaciones de Barcelona, que hizo gestiones ante el Gobierno canadiense cuando tuvo conocimiento de los acontecimientos ocurridos en España a raíz de la sentencia de quiebra de 12 de febrero de 1948. El abogado de National Trust informó al Tribunal Supremo de Ontario que:

“El Gobierno de Canadá, como resultado de dichas representaciones, hizo una gestión ante el Gobierno de España a través de los canales diplomáticos apropiados en relación con el asunto… . FN1” (Receivership Docs., Vol. 1, p. 16). Un memorando en ibid., Vol. 4, p. 585, indica que Barcelona Traction se unió a National Trust en sus gestiones).

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FN1 Esta declaración fue hecha por el abogado el 9 de julio de 1948 en relación con la solicitud de National Trust para el nombramiento de un administrador judicial y gerente, solicitud que fue concedida por el Tribunal el 15 de julio de 1948.
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22. La primera nota canadiense -al igual que la primera nota belga y la segunda nota británica- data del 27 de marzo de 1948. (La Nota belga se citará más adelante en A.M., Vol. IV, Anexo 250.) Canadá presentó una protesta oficial, alegando una denegación de justicia a Barcelona Traction, Ebro y National Trust, por falta de notificación adecuada y ausencia de jurisdicción en virtud de los principios del Derecho internacional privado. Pasando por alto algunas de las notas canadienses, se encuentra que el 21 de julio de 1949 una larga [p 173] nota de protesta alega discriminación contra los intereses canadienses y contra las “inversiones extranjeras en España”; se hace hincapié en Ebro, una sociedad canadiense.

23. En febrero de 1950, hubo una estrecha colaboración entre los Gobiernos canadiense y belga; propusieron instar al Gobierno español a que aceptara el nombramiento de un comité de expertos compuesto por representantes de España, Canadá y Bélgica para estudiar ciertos aspectos financieros del caso Barcelona. Canadá también consultó a los Gobiernos de Gran Bretaña y Estados Unidos, y estaba previsto que dichos Gobiernos apoyaran la gestión. Los borradores canadienses de la nota propuesta a España se presentaron a los otros tres Gobiernos. En todo momento, Canadá subrayó su reconocimiento por el gran interés financiero de los nacionales belgas en Barcelona Traction. Un texto aprobado provisionalmente afirmaba que los Gobiernos del Reino Unido y de Estados Unidos “están interesados en este asunto en la medida en que está relacionado con la seguridad de las inversiones extranjeras en general”. La redacción de la cláusula citada fue sugerida por Estados Unidos. Antes de que el texto final pudiera ser coordinado con los cuatro Gobiernos, el Gobierno español tomó la iniciativa mediante una Nota de 16 de marzo de 1950 a la Embajada británica en Madrid, proponiendo una comisión similar, pero compuesta por representantes españoles, canadienses y británicos; Bélgica fue omitida FN1.

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FN1 La documentación se encuentra en A.R., Anexos 37 y 38. El Sr. Heineman, personalidad directora de la Barcelona Traction, el 24 de febrero de 1950, confiaba al parecer en que la Nota canadiense estaba a punto de entregarse con el apoyo de los otros tres Gobiernos; telegrama Heineman a Brosens en Buenos Aires, 24 de febrero de 1950, O. & S., New Docs. 1964, App. 8.
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24. Cabe preguntarse si la participación canadiense y británica en el Comité Tripartito de Expertos en 1950-1951 debe considerarse un aspecto de la protección diplomática. El 16 de noviembre de 1950, el Receiver and Manager envió un memorando al Tribunal de Ontario informándole de que el Ministerio de Asuntos Exteriores canadiense le había pedido que pusiera 20.000 dólares para cubrir los honorarios y gastos del Sr. Norman, el miembro canadiense de la Comisión. El Administrador Judicial pidió autorización para pagar esa cantidad y dijo:

“Es mi opinión que la intervención del Gobierno de Canadá en este asunto ha sido de la mayor importancia y que el apoyo continuado del Gobierno de Canadá es esencial si se quiere restaurar la integridad de la cartera en poder del demandante [National Trust] y recuperar las propiedades actualmente embargadas en España.” (Receivership Docs., Vol. 4, p. 585.)[p 174].

En su alegato, España adoptó la posición, el 20 de junio de 1969, de que cuando los miembros canadienses y británicos del Comité se unieron en la firma de un Acta Acordada que apoyaba el argumento español de que se habían denegado divisas a Barcelona Traction porque la empresa se negó a facilitar la información exigida por las autoridades españolas, ello era una indicación de que el Gobierno canadiense estaba convencido de que no había base para las quejas de Barcelona. Sin embargo, el Sr. Glassco, Receptor y Gerente, informó al Tribunal de Ontario a través de su memorándum de 24 de diciembre de 1951 que había asistido a una conferencia en el Departamento de Asuntos Exteriores en Ottawa junto con representantes de National Trust y Barcelona Traction. Dijo que

“. . . fueron informados de que los Gobiernos canadiense y británico habían firmado el Acta Acordada con el fin de evitar la emisión de una declaración unilateral mucho más contundente por parte del Gobierno español; que las declaraciones del Acta Acordada con respecto a las divisas se habían acordado con el fin de salvar la cara del Gobierno español en cuanto a la no provisión de divisas a las filiales de la demandada [Barcelona Traction] en el pasado; y que los Gobiernos canadiense y británico esperaban que la atmósfera creada por el Acta Acordada fuera tal que los intereses privados afectados pudieran llegar a un acuerdo sobre sus diferencias con la esperanza de que se pudiera alcanzar con el Gobierno español un modus operandi adecuado para el futuro”. (Ibid., Vol. 5, p. 756.)

25. La siguiente nota canadiense de 26 de julio de 1951 refleja un interés canadiense continuado ya que se opone a la emisión de nuevos certificados de acciones de las filiales lo que “sería dejar sin valor las acciones emitidas anteriormente”. Se menciona a los obligacionistas de Ebro, National Trust y Barcelona Traction. La nota canadiense de 28 de septiembre de 1951 hace hincapié tanto en Ebro como en Barcelona Traction y dice que Canadá “se siente obligado a renovar sus representaciones… para la protección de los intereses de estas empresas”. Una larga Nota de 22 de diciembre de 1951 invoca los derechos canadienses en virtud de un tratado entre el Reino Unido y España relativo al respeto de la personalidad jurídica de las empresas y se ofrece a arbitrar esa cuestión. La Nota se reserva el “derecho a formular cualquier reclamación de derecho internacional que pudiera corresponderle si la venta de los activos tiene lugar el 4 de enero de 1952, ya que se advierte que ello constituiría una denegación de justicia”. En esta Nota se menciona a Barcelona Traction, Ebro, Catalonian Land, International Utilities y National Trust como fiduciario de los bonos. (A.C.M., Vol. VI, Anexo 1, Nº 28 FN1) [p 175]

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FN1 A raíz de ciertas investigaciones y observaciones del Tribunal, Bélgica presentó documentación adicional en 1964 y 1969: véanse, por ejemplo, Distr. 64/72 y 64/74 y 1969 Nuevos Docs. 42-45.
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26. El 12 de febrero de 1952, el Embajador belga en Madrid informó de una conversación con el Ministro español de Asuntos Exteriores, Sr. Artajo, en la que éste le comunicó que el Cónsul español en Ottawa había hablado del caso de Barcelona con el Secretario de Estado canadiense de Asuntos Exteriores, quien dijo: (tr.) “Los intereses canadienses en este caso son tan pequeños que nos interesa muy poco.” Tal punto de vista no parece estar muy en consonancia con la Nota canadiense de 21 de abril de 1952 que Bélgica presentó como nuevo documento en mayo de 1964. La Nota repite el punto de vista canadiense sobre el maltrato de las compañías en España, especialmente en Ebro; invoca de nuevo el tratado de 1922 y la voluntad de recurrir al arbitraje; pero concluye que ningún otro intercambio de Notas era apto para ayudar a llegar a un acuerdo y que las negociaciones privadas podrían ser la mejor manera de llegar a una solución. Al enviar una copia de esta Nota al Embajador belga en Ottawa, el Gobierno canadiense observó que era mucho más corta que un borrador que había sido mostrado previamente al Gobierno belga – no tenía sentido reiterar argumentos legales. (K. J. Burbridge a Vicomte du Parc, 7 de mayo de 1952.) No fue hasta el 10 de mayo de 1969 cuando el Sr. Artajo, en una carta en respuesta a una consulta del Agente español en el caso Barcelona Traction ante este Tribunal, negó rotundamente la exactitud del informe del Embajador belga. (Spanish New Docs., 16 de mayo de 1969, Vol. III, p. 181.) No se explicó el lapso de tiempo transcurrido para obtener tal desmentido.

27. La actividad posterior de Canadá en el caso fue moderada. El 15 de febrero de 1955, el Sr. Arthur Dean, abogado americano de Sidro, sugirió a Wilmers en Bruselas que sería útil que Canadá se uniera a una gestión en Madrid, aunque dudaba de que se pudiera convencer a Canadá de que tenían un interés suficiente que no fuera el de los derechos del fideicomisario canadiense de los bonos. (O. & S., New Docs., 1964, Ap. 13.) Para entonces Canadá había establecido su propia embajada en Madrid y parece que el Secretario de Estado canadiense de Asuntos Exteriores había visitado personalmente el Ministerio de Asuntos Exteriores en Madrid en relación con el caso de Barcelona en 1954 (A.C.M., Vol. VI, p. 109). El 21 de marzo de 1955, el Gobierno canadiense había elogiado la visita del Sr. Dean, afirmando que Canadá “continúa, por supuesto, profundamente interesado en el asunto de la Barcelona Traction”. (A.C.M., Cap. II, An. 1, Doc. nº 30.) El 1 de julio de 1955, Mr. Dean escribió extensamente a Mr. Pearson, Secretario de Estado canadiense de Asuntos Exteriores, informándole de su visita a Madrid. Esperaba que el embajador canadiense Pope recibiera instrucciones para unirse a las enérgicas gestiones [p 176] ante el ministro de Asuntos Exteriores Artajo. (New Docs., 1964.) El Sr. Pearson contestó el 19 de julio que Canadá creía que la mejor esperanza residía en las negociaciones privadas.

“El Gobierno canadiense no ha estado dispuesto a intervenir realmente en este asunto ni a hacer gestiones ante el Gobierno español sobre las medidas que deberían adoptarse para llegar a un acuerdo”.

Las instrucciones solicitadas al embajador Pope no serían enviadas. (Ibid.) En 1957, Bélgica informó a Canadá de su intención de recurrir al Tribunal Internacional de Justicia. El funcionario canadiense se limitó a agradecer la cortesía de mantenerle informado. Bélgica notificó de forma similar a Ottawa en 1964 y 1965. (Nuevos docs. belgas, nº 42 y ss.)

Por último, el 23 de junio de 1969, el Embajador belga en Ottawa transmitió nuevas preguntas del Tribunal al Secretario de Estado canadiense de Asuntos Exteriores, quien respondió al día siguiente que la correspondencia mantenida entre los Gobiernos canadiense y español se encontraba en el expediente ante el Tribunal y se explicaba por sí misma.

“Como se sugirió en una comunicación de 21 de abril de 1952, el Gobierno de Canadá era de la opinión de que había pocas posibilidades de resolver esta disputa por medio de representaciones diplomáticas adicionales. El Gobierno de Canadá ha actuado en consecuencia”. (Mi trans., Nuevos Docs. Nos. 44-45.)

Es una conclusión justa que la protección diplomática canadiense de Barcelona Traction cesó en abril de 1952.

Estados Unidos

28. Al parecer, la primera gestión diplomática del Gobierno de los Estados Unidos en favor de la Barcelona Traction fue una Nota del Encargado en Madrid al Ministro de Asuntos Exteriores Artajo de 22 de julio de 1949. La Nota afirmaba que:

“. . . el Gobierno de los Estados Unidos presta su apoyo y está de acuerdo con la Nota de 21 de julio de 1949, presentada a su Ministerio por la Embajada Británica en nombre del Gobierno Canadiense, la Nota en cuestión relativa al tratamiento que ha sido y está siendo concedido a la compañía canadiense, Barcelona Traction, Light and Power Company Limited, una compañía en la que ciudadanos americanos tienen intereses …. El trato dispensado a esta empresa, en la que [p 177] el capital extranjero está tan fuertemente invertido, ha tenido un efecto adverso en los círculos bancarios y de inversión extranjeros…”. . .” (A.P.O., 1960, Vol. III, p. 247.)

Ya se ha llamado la atención sobre la cooperación de los Estados Unidos con Canadá en febrero de 1950, donde los intereses americanos se describían como derivados de “la seguridad de las inversiones extranjeras en general”.

En junio y julio de 1951, la Embajada de los Estados Unidos solicitó copias completas de los informes de los expertos españoles del comité tripartito internacional y “reitera su profundo interés en las cuestiones implicadas en el caso de la Barcelona Traction Company…”. (ibid., pp. 249 y 251). Parece ser que el Secretario de Comercio de los Estados Unidos, cuando estuvo en Madrid en octubre de 1954, planteó a algunos funcionarios del Gobierno español la posibilidad de que éste interviniera en el procedimiento judicial; se le dijo que ello era difícilmente posible. (Spanish New Docs., 1969, Vol. III, p. 174.)

29. En 1955, el embajador de los Estados Unidos en Madrid, John Lodge, prestó su ayuda a Mr. Arthur Dean en relación con sus gestiones en favor de Sidro. Un memorándum de oficina del Ministerio de Asuntos Exteriores español, del 30 de marzo de 1955, registraba que el embajador Lodge había telefoneado para apoyar la petición de Mr. Dean de una entrevista con el ministro de Asuntos Exteriores Artajo.

“El Embajador de los Estados Unidos subrayó el extraordinario interés -insistió en que se dijera así- que el Departamento de Estado atribuye a una rápida y satisfactoria solución de aquel asunto por el que el citado Departamento continúa preocupado. Sugiere la oportunidad de una solución mediante negociaciones directas entre las partes”. (Loc. cit.)

La entrevista fue concedida -la petición había sido apoyada también por la Embajada de Canadá- y el Sr. Dean, al escribir al Sr. Artajo para expresarle su agradecimiento, declaró:

“Nuestra incapacidad para llegar a una solución adecuada de este asunto es, naturalmente, una cuestión de gran preocupación para la dirección y los accionistas de Sofina, en la que ahora hay un interés sustancial de Estados Unidos. . .” (Spanish New Docs., 1969, Vol. III, p. 178.)

Mr. Dean informó de sus visitas a Mr. Lester Pearson, Secretario de Estado canadiense para Asuntos Exteriores, como ya se ha señalado.

30. Pero a pesar de la calidez del mensaje del embajador Lodge al Ministerio de Asuntos Exteriores español, está claro que el interés de los Estados Unidos era de carácter general y que su apoyo no equivalía a una protección diplomática de la compañía Barcelona Traction ni de ningún [p 178] accionistas identificados de esa empresa o de Sidro o Sofina. En un cable del 15 de febrero de 1955, antes de las visitas a Madrid que se acaban de describir, Mr. Dean comunicó a Wilmers, presidente de Barcelona Traction y entonces en Bruselas, que tenía-.

“. . . recibido una petición de nuestro Departamento [sc. Departamento de Estado] sugiriendo que nunca han considerado que la empresa en cuestión [sc. Barcelona Traction] sea americana y que han tratado este asunto no como un caso de protección sino sobre bases más generales de principio relativas al tratamiento y fomento de la inversión internacional y que apreciarían hasta qué punto el capital estadounidense participa ahora en la empresa”. (O. & S., Nuevos Docs. 1964, Ap. 13.)

No se sabe qué información se dio al Departamento de Estado sobre el alcance de la participación de capital estadounidense en ese momento FN1. Del expediente parece desprenderse claramente que la colocación de las acciones de Barcelona Traction a nombre de nominados estadounidenses no requería ninguna inversión de capital estadounidense. Pero Mr. Dean aparentemente representaba tanto a Sidro como a Sofina y el 1 de febrero de 1955 informó al embajador español en Washington de que Sofina era “el accionista común mayoritario” de Barcelona Traction, e informó al ministro español de Asuntos Exteriores de que había un “interés americano sustancial” en Sofina. (La carta al Embajador figura en los Nuevos Documentos presentados por España el 16 de marzo de 1964).

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FN1 Como se ha indicado en otro lugar, las pruebas ofrecidas en relación con las certificaciones y pagos de cupones no parecen convincentes a pesar del argumento del abogado de Bélgica el 8 de julio de 1969 citando A.M., Vol. I, Anexos 18 y 20, pp. 133 y 142.
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31. España se refirió a Amitas, una sociedad de Delaware que financió la administración judicial de National Trust, como si representara un interés estadounidense, pero el verdadero interés parece haber sido belga. El administrador judicial y gerente canadiense de National Trust pidio prestado por lo menos $980,000 de Amitas vendiendo a Amitas los certificados del 5 por ciento del administrador judicial. En su solicitud al Tribunal de Ontario de autorización para pedir prestados los primeros 100.000 dólares, el 25 de agosto de 1949, el administrador judicial y gerente se refirió a lo siguiente

“American Intercontinental Trade & Service Company (Amitas) Inc, una corporación de Delaware que se entiende está asociada o afiliada a una corporación belga que posee bonos y la mayoría de las acciones en circulación”

de Barcelona Traction. (Receivership Docs., Vol. 2, p. 273.) El 3 de agosto había escrito a la Canadian Foreign Exchange Control Board sobre [p 179]la transacción anticipada en dólares, e hizo una declaración más definitiva. Afirmó que Amitas está

“controlada, creo que en su totalidad, por los intereses belgas, comúnmente conocidos como ‘Sofina’, que son los propietarios mayoritarios de las acciones de la compañía de Barcelona y que también poseen una cantidad sustancial de sus bonos”.

Explica que si su administración judicial tiene éxito, dispondrá de muchos dólares estadounidenses para devolver el préstamo, pero:

“Mirando el lado más oscuro del panorama, en caso de que la cartera resultara invendible, la posición sería simplemente que Amitas no podría cobrar nada sobre los certificados del síndico, ya que no hay ninguna responsabilidad personal vinculada a los mismos”. (Ibid., p. 277.) La última solicitud de autorización de empréstito presentada por el Administrador Judicial al Tribunal, que consta en los Documentos de la Administración Judicial presentados a este Tribunal por España, fue el 19 de marzo de 1963; Vol. 8, pág. 1356).

Estas pruebas apoyan la afirmación belga de que el Administrador Judicial fue financiado por Sofina, pero por supuesto había intereses americanos en Sofina. El síndico en sus numerosas solicitudes no se refirió a los nominatarios ni al contrato de fideicomiso de Sidro con Securitas que se discutirá más adelante en esta opinión.

32. El 25 de mayo de 1967, la embajada belga en Washington preguntó al Departamento de Estado de los Estados Unidos si la primera nota de los Estados Unidos del 22 de julio de 1949, referente a los intereses americanos en Barcelona Traction, tenía en mente a los americanos interesados como propietarios o usufructuarios de acciones o si incluía también a los ciudadanos americanos que actuaban como fideicomisarios o nominados para terceras personas que no tenían la nacionalidad americana. La respuesta del Departamento de Estado de 5 de junio de 1967 afirmaba que la Nota de 1949 se inspiraba en cuestiones de principio relativas al tratamiento equitativo de las inversiones extranjeras con el fin de preservar la confianza de los inversores extranjeros en la seguridad de sus inversiones en España. Los intereses de los ciudadanos americanos que se mencionaban en la Nota de 1949, se referían únicamente a aquellos que tenían derechos de propiedad o usufructo en la empresa. (Nuevo Doc. belga 5 presentado el 7 de abril de 1969).

Bélgica

33. La primera Nota belga relativa al asunto Barcelona Traction lleva fecha de 27 de marzo de 1948 (A.M., Vol. IV, Anexo 250). La Nota subraya la importancia de los intereses belgas en la Barcelona Traction al afirmar que Sidro posee más del 70 por ciento de las acciones de la Barcelona Traction y que otros particulares belgas poseen lo suficiente para elevar el total al 80 por [p 180] ciento. Además, el Estado belga poseía 50.000 acciones de Sidro recibidas como impuesto sobre el capital, y entre el 40 y el 45 por ciento de los bonos de la Primera Hipoteca de Barcelona Traction también estaban en manos de belgas. Al igual que el Gobierno británico, el Gobierno belga señala que algunos de los altos ca