Derecho Internacional Público – dipublico.org Cátedra I de Derecho Internacional Público de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Católica de La Plata – Argentina
The Economist: Disputas en materia de inversiones extranjeras
Argentina pone a prueba el arbitraje internacional
Disputas en materia de inversiones extranjeras
A que no me alcanzan
Argentina pone a prueba el arbitraje internacional
Cuando Carlos Menem quiso atraer empresas extranjeras a Argentina durante su presidencia (1989-1999), una de sus tácticas predilectas eran los tratados bilaterales de inversión. En 1991 firmó acuerdos con Estados Unidos y Francia, entre otros países. Estos acuerdos estipulaban que Argentina debía proteger los derechos de propiedad de las empresas extranjeras, y permitir que las empresas que tuviesen quejas pudiesen presentar sus reclamos ante el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI), organismo del Banco Mundial encargado del arbitraje entre empresas y gobiernos. Gracias en parte a estos tratados, la inversión extranjera aumentó en forma sustancial.
En 2001 se derrumbó la economía argentina. Tanto las empresas nacionales como extranjeras sufrieron pérdidas enormes. Sin embargo, a diferencia de las empresas locales, los extranjeros podían acudir al CIADI para obtener una compensación, y decenas de empresas introdujeron sus reclamos.
A Argentina le ha ido bien en el CIADI, ya que ha ganado seis de los diez casos resueltos y se retiraron una decena de reclamaciones. No obstante, los laudos que ha perdido ascienden a $400 millones.
Un laudo típico fue el de CMS Energy, empresa estadounidense de gas natural. Su acuerdo de explotación con Argentina se estipulaba que las tarifas debían cotizarse en dólares, ajustadas por inflación en los Estados Unidos y convertidas a pesos según el tipo de cambio vigente en el mercado. En 1999 Argentina congeló las tarifas en pesos, que posteriormente se devaluaron y nunca volvió a aumentarlas.
Los otros casos fueron los de Azurix, empresa de servicios de agua; Continental Casualty, compañía de seguros; y una empresa proveedora de agua, filial de Vivendi de Francia. Argentina todavía no les ha pagado ni un centavo.
Argentina considera que el CIADI favorece demasiado a las empresas, y en esto está hasta cierto punto justificada. Según Jürgen Kurtz, profesor de Derecho en la Universidad de Melbourne, los miembros de este tribunal a menudo provienen del campo del arbitraje comercial, donde las disputas se resuelven por escaso margen, sobre la base de contratos en firme y no de tratados. Sin embargo, muchos reclamos ante el CIADI tienen que ver con tratados de inversión, los cuales incluyen excepciones para los gobiernos relacionadas con intereses generales como la salud pública o el medio ambiente. Los árbitros deben determinar si las acciones que toma un Estado cumplen con esos criterios.
Bolivia y Ecuador, dos de las contrapartes de izquierda de Argentina, ya se retiraron del CIADI por completo. El tercer país, Venezuela, también afirmó que se retiraría. Incluso los países ricos están comenzando a poner en entredicho el arbitraje. El año pasado Australia afirmó que no incluiría el arbitraje entre inversionistas y Estado en sus futuros acuerdos comerciales. El gobierno se enfrenta a una demanda de Philip Morris, compañía de tabaco, ante un tribunal de Singapur por una ley de normalización de las cajetillas de cigarrillos.
Argentina nunca ha amenazado con retirarse del CIADI. Su gobierno insiste en que está abierto a cumplir con los laudos y que la demora se debe únicamente a que los demandantes no han presentado los fallos ante un tribunal local para su cobranza.
Sin embargo, las empresas desconfían de la justicia argentina. Dicen que el CIADI fue creado para permitir a las empresas evitar los tribunales locales, y que sus laudos son de obligado cumplimiento, incluso sin la aprobación del sistema judicial argentino, posición que han apoyado los árbitros del CIADI. Y ellos no están dispuestos a pagar los honorarios equivalentes al 3% de la demanda que los tribunales argentinos cobran para procesar dichos laudos arbitrales, sobre todo si hay riesgo de que se desestimen. Por otra parte, en el pasado el Gobierno de Argentina ha pagado las resoluciones judiciales en bonos y no en dinero en efectivo.
Las Azurix y Blue Ridge Investments (filial de Bank of America que compró el reclamo de CMS Energy) están tratando de ejercer presión. Solicitaron que el Representante de Comercio de los Estados Unidos pida al presidente Barack Obama la suspensión de las preferencias comerciales que disfruta Argentina en la actualidad y hacen lobby para bloquear su acceso a los préstamos del Banco Mundial. Pueden perseguir activos del Estado argentino en cualquier país miembro del CIADI, aunque la mayoría de los activos externos de Argentina ya fueron apropiados por los tenedores de sus bonos soberanos en default. Es concebible también que Estados Unidos podría demandar a Argentina en la Corte Internacional de Justicia. Pero mientras tanto, las reclamaciones siguen pendientes de pago.
Aún no está claro si eso causará una caída marcada en la inversión extranjera. Las multinacionales ya habían renunciado a tratar con Ecuador, Bolivia y Venezuela mucho antes de que se retiraran del CIADI. Incluso sin el arbitraje, sí se quedarán en Australia, que cuenta con tribunales locales fiables y gran riqueza en recursos naturales. Brasil se ha convertido en un destino de inversión importante, sin que haya ratificado un solo tratado de inversión. Pero los países de tamaño mediano y con un riesgo político regular, como es el caso de Argentina, son los que más se benefician del arbitraje. El país que ha elegido poner a prueba el sistema se encuentra entre los más propensos a perder si dicho sistema se viene abajo.
