viernes, julio 10, 2020
 

PRIEBKE, ERICH S/ SOLICITUD DE EXTRADICIÓN -CAUSA N° 16.063/94

Corte Suprema de Justicia de la Nación

02/11/1995

HECHOS:

La República de Italia solicitó la extradición de un ex militar alemán, con el fin de someterlo a proceso por su posible participación en el hecho conocido como la matanza de las Fosas Ardeatinas ocurrido el 24 de marzo de 1944, en el cual habrían perdido la vida 335 ciudadanos italianos. Ese pedido arribó a la Corte Suprema en virtud del recurso ordinario de apelación interpuesto contra la sentencia de Cámara que revocó el fallo de primera instancia que había concedido la extradición. el Tribunal, por mayoría, revocó la sentencia, haciendo lugar a la solicitud.

SUMARIOS:

1. — El hecho de haber dado muerte a setenta y cinco judíos, no prisioneros de guerra, ni absueltos, condenados o a disposición del tribunal militar alemán, ni a disposición de la jefatura de la policía alemana, de entre trescientos treinta y cinco muertos, configura prima facie el delito de genocidio, sin mengua de otras calificaciones posibles subsumidas en el genocidio.

2. — No existiendo prescripción para el delito de genocidio corresponde hacer lugar a la extradición solicitada.

3. — El convenio de extradición que corresponde aplicar es el vigente en el momento de la solicitud de extradición (Del voto de los doctores Nazareno y Moliné O’Connor).

4. — Las normas sobre extradición no son reglamentarias del art. 18 de la Constitución Nacional sino de su art. 14, pudiendo ser aplicados en forma retroactiva.

5. — Cuando hay un tratado internacional, el pedido de extradición debe regirse por éste (Del voto de los doctores Nazareno y Moliné O’Connor).

6. — La aplicación de un tratado de extradición no supone la exclusión de la aplicación del derecho de gentes, inexcusable conforme impone el art. 21 de la ley 48 –Adla, 1852-1880, 364– (Del voto de los doctores Nazareno y Moliné O’Connor)

7. — A fin de determinar la doble calificación que exige el tratado de extradición con Italia, ratificado por ley 23.379 (Adla XLVI-D, 4020), los tribunales del país requerido no pueden modificar el encuadre legal efectuado por los del requirente, desde que se trata de un extremo ajeno al trámite de extradición y propio del proceso penal pertinente (Del voto de los doctores Nazareno y Moliné O’Connor).

8. — Para evaluar la doble subsunción del hecho en el pedido de extradición debe estarse a la sustancia criminal del hecho con prescindencia del estricto apego al nomen iuris del tipo legal, bastando que los tipos penales contengan los mismos elementos (Del voto de los doctores Nazareno y Moliné O’Connor).

9. — Si bien los atentados contra la vida se encuentran principalmente contemplados en el Código Penal y en Código de Justicia Militar, esta sistematización no es excluyente de otras figuras penales que protegen el bien jurídico de la vida en tratados internacionales (Del voto de los doctores Nazareno y Moliné O’Connor).

10. — La figura del crimen de guerra no desplaza la concurrencia de otros delitos, como los crímenes contra la vida en tratados internacionales (Del voto de los doctores Nazareno y Moliné O’Connor).

11. — El hecho de que el legislador no haya previsto penas para los crímenes de guerra, de lesa humanidad y genocidio, no empece a los restantes compromisos asumidos en los pertinentes tratados internacionales en materia de extradición, desde que ese tipo de trámite no tiene por objeto determinar la culpabilidad o inculpabilidad del individuo (Del voto de los doctores Nazareno y Moliné O’Connor).

12. — Los actos de barbarie y de vandalismo prohibidos por las leyes de guerra y los crímenes de guerra y los que se cometan contra la paz y la seguridad de la humanidad, son delitos extraditables, al estar excluidos de la categoría de delitos políticos (Del voto de los doctores Nazareno y Moliné O’Connor).

13. — Ante crímenes graves desde el punto de vista de la moral y del derecho común , ni la alegación de propósitos políticos, ni la de supuestas necesidades militares, puede ser admitida como fundamento para negar la extradición por tratarse de hechos delictivos claramente contrarios al común sentir de los pueblos civilizados dada su específica crueldad e inmoralidad (Del voto de los doctores Nazareno y Moliné O’Connor).

14. — Si ni el Código Penal y el Código de Justicia Militar contemplan en toda su dimensión el hecho por el que se requiere la extradición, debe remitirse para resolver el punto a la costumbre internacional y a los principios de derecho internacional, que forman parte del derecho interno argentino (Del voto de los doctores Nazareno y Moliné O’Connor).

15. — Los crímenes de guerra y los de lesa humanidad son imprescriptibles, conforme el derecho internacional (Del voto de los doctores Nazareno y Moliné O’Connor).

16. — Toda persona que cometa un delito de derecho internacional es responsable de él y está sujeta a sanción (del voto del doctor Bossert).

17. — Cabe considerar al crimen de guerra como delito sancionado por el derecho internacional general, y en la medida en que los delitos contra el derecho de gentes se encuentran reconocidos por el ordenamiento jurídico argentino (art. 118, Constitución Nacional) corresponde tener por acreditado –al solo efecto de la doble subsunción– exigida por el art. 2º del Tratado de Extradición ratificado por ley 23.719 (Adla –XLIX-D, 3611) el carácter delictual del hecho que dio motivo al pedido de extradición (Del voto del doctor Bossert).

18. — Ninguna doctrina u opinión autorizada incluye entre los modos de extinguirse la responsabilidad criminal el refugio del culpable en el territorio extraño, por consiguiente no es posible fundar una negativa de extradición en derecho alguno de inmunidad del delincuente derivado del hecho de su arribo al país (Del voto del doctor Bossert).

19. — Conforme dispone el art. 2º del Tratado de Extradición ratificado por ley 23.719 (Adla, XLIX-D, 3611), la extradición está condicionada a que los delitos punibles según las leyes de ambas partes según la legislación del requirente o del requerido, no estuviera prescripta la acción penal (Del voto en disidencia de los doctores Belluscio y Levene).

20. — No existiendo una norma que determine una pena para los crímenes de guerra y delitos de lesa humanidad, más allá de los códigos penales y de justicia militar, la prescripción de la acción penal debe analizarse en base a las penas allí previstas (Del voto en disidencia de los doctores Belluscio y Levene).

21. — El indiscutible carácter aberrante de los delitos imputados al requerido de extradición no puede servir de excusa para el apartamiento del orden jurídico vigente (Del voto en disidencia de los doctores Levene y Belluscio).

22. — Para la aplicación del régimen de extradición ratificado por ley 23.719 (Adla, XLIX-D, 3611) es necesario que la conducta sea punible según la legislación del requirente y del requerido, circunstancia que no se da en el caso de los crímenes de guerra, donde en ningún caso se ha sancionado norma que contenga una pena para ese delito (Del voto en disidencia del doctor Petracchi.).

23. — No se puede llenar el vacío de la ausencia de pena en la legislación interna para los crímenes de guerra y delitos contra la humanidad con una remisión a la legislación penal ordinaria, combinando la pena de ésta con un tipo de derecho de gentes (Del voto en disidencia del doctor Petracchi).

24. — Para el derecho argentino puede y debe sostenerse que conductas configurativas de crímenes de guerra son contrarias a derecho, pero no son autónomamente punibles (Del voto en disidencia del doctor Petracchi).

25. — No corresponde la concesión de la extradición del requerido desde que la falta de pena prevista para los delitos del derecho de gentes en los que habría incurrido el requerido impediría tener por configurado el requisito de la doble incriminación (Del voto en disidencia del doctor Petracchi).

TEXTO COMPLETO:

DICTAMEN DEL PROCURADOR GENERAL

Suprema Corte:

-I-

La República de Italia solicitó la extradición de Erich Priebke, a fin de someterlo a proceso por su posible participación en el hecho conocido como la matanza de las Fosas Ardeatinas ocurrido el 24 de marzo de 1944, en el cual habrían perdido la vida 335 ciudadanos italianos.

Dicho pedido de extradición se tramitó ante el Juzgado Federal de Bariloche, provincia de Río de Negro, habiendo arribado a esta instancia en virtud del recurso ordinario de apelación interpuesto por el señor Fiscal actuante ante la Cámara Federal de Apelaciones de la mencionada provincia, que decidió con fecha 23 de agosto del corriente año, por el voto de la mayoría, revocar el fallo de primera instancia que había concedido la extradición solicitada.

-II-

De la detenida lectura de los medulosos actos procesales que conforman estas actuaciones, y a los que haré referencia sintéticamente en el curso de este dictamen evitando una transcripción innecesaria de los claros argumentos expuestos por las partes y juzgadores, surge la imperiosa necesidad de fijar el núcleo de la discusión del cual se derivan las distintas soluciones propuestas.

Erich Priebke habría participado durante la Segunda Guerra Mundial, según el contenido de la presentación efectuada por el Estado requirente, de la ocupación militar del norte y centro del territorio italiano como integrante del ejército alemán. En ese tiempo, surgieron organizaciones clandestinas de civiles y militares italianos destinadas a repeler y combatir a las fuerzas de ocupación a través de sabotajes y ataques sorpresivos. De tal forma, día 23 de marzo de 1944, en la calla Rasella, uno de estos grupos de partisanos hizo explotar una bomba mientras circulaba por allí una compañía de la policía alemana, ocasionando la muerte de 33 militares.

El jefe de la policía militar alemana, más conocida como las “S.S.”, el teniente coronel Herbert Kappler dispuso detenciones y recibió directivas de tomar represalias contra los italianos, ordenando el fusilamiento de 10 personas por cada militar alemán muerto en el ataque. Las víctimas fueron elegidas entre condenados a prisión por las fuerzas de ocupación, detenidos en espera para ser trasladados a campos de concentración o en razón de su origen racial. La ejecución por fusilamiento se llevó a cabo en las Fosas Ardeatinas, donde además de los 330 ciudadanos italianos así “elegidos”, fueron asesinados, bajo el mínimo procedimiento -atados, de rodillas y de disparos a quemarropa- 5 más que lo ordenado por Kappler, en espantoso “error de contabilidad”, inequívoca muestra de total desprecio por la vida humana. El capitán Erich Priebke habría participado en la selección de las víctimas, en llevar las listas durante el transcurso de las ejecuciones y habría quitado la vida a dos personas en esa masacre.

Volviendo sobre el objetivo indicado al comienzo de este apartado, considero indispensable establecer si el hecho descripto precedentemente constituye o no un crimen de guerra, ya que de allí se derivará, en definitiva, una de las posibles soluciones que propugno.

Lejos de pretender ilustrar a VE. en torno a las abundantes definiciones que del concepto de crimen de guerra se han ensayado, recojo aquella que es de común aceptación y que se extrae del juicio de Niüremberg: Es un crimen de guerra aquel que se comete en violación de las leyes o costumbres de la guerra; ” el asesinato de poblaciones civiles de los territorios ocupados, el asesinato de prisioneros de guerra y la matanza de rehenes …” (Título II, art. 6 inc. b, del Estatuto del Tribunal Militar Internacional de Nüremberg).

También es conteste la interpretación que señala como característica de esta clase de crimen, la afectación, a través de su perpetración, de principios superiores a aquéllos tutelados por los ordenamientos estatales, se considera que por ser cometidos contra la humanidad en su conjunto, ofenden las aceptadas normas del Derecho de Gentes.

Dentro de este marco, resultaría sobreabundante argumentar que los hechos que motivan el pedido de asistencia internacional, encuadran en la universalmente aceptada y clásica concepción del delito contra la humanidad, según brevemente fuera definida.

Como es aceptado por el Tribunal (F: 297:485; 300:1074, y en especial “Larrain Cruz” del 7 de abril de 1992), no resulta óbice para el encuadramiento jurídico que efectúa el Estado requerido, el nom iuris adoptado por el requirente, ya que no es una calificación abstracta la sometida a análisis, sino un hecho concreto, temporal y espacialmente circunstanciado.

Comprendido entonces que los homicidios por los que se pide la extradición de Erich Priebke, configuran crímenes de lesa humanidad, y que desde esta comprensión fue efectuado el requerimiento de asistencia internacional, distinta ha de ser la perspectiva desde la que se puede analizar la procedencia actual de su juzgamiento.

Aquellas peculiares características a las que hiciera referencia -ínsitas en la noción de lesión universal-, involucran el principio de inexorabilidad en su juzgamiento, del cual deriva, come lógico colofón, el de imprescriptibilidad.

Es la forma, en definitiva de asegurar a la humanidad que la tutela de aquellos principios que permiten afirmar su progreso moral -y en esta esfera, el jurídico- es no meramente ilusoria o declamativa, sino que su represión no encontrará óbices de ningún carácter, ya fueren temporales o espaciales, dentro por cierto de los cánones del proceso, también regido por el concepto actual de Justicia.

Es la propia defensa técnica de Erich Priebke, quien acepta en forma expresa que los delitos consumados en contra de la comunidad mundial, deben considerarse imprescriptibles. Así, a fs. 843, V Cuerpo, manifiesta, haciendo referencia a la extradición de Josef Schwammberger que “fue solicitadapor haber cometido delitos contra la humanidad y, por tal motivo, Argentina concedió la misma si se pide la extradición por delitos contra la humanidad, los mismos son imprescriptibles y por tal motivo hay que concederla” -el subrayado es propio-.

Es innegable que vincula a ambos Estados, Italiano y Argentino, un tratado que específicamente regula el procedimiento de extradición, y también es cierto que dentro de sus disposiciones no se hace mención a esta clase de delitos, pero, también encuentro atendible, que la no inclusión de una causal de extradición, dentro de un catálogo de presupuestos en los convenios entre ambas repúblicas, no puede desvirtuar la finalidad del acuerdo, que en definitiva es la asistencia jurídica mutua. Este propósito de recíproca colaboración se convierte, así, en el nudo rector de la relación vinculante. De allí que aquello no expresamente contemplado en el contrato internacional, -desde luego que no por imprevisión, sino por tratarse de atinencias supranacionales- debe resolverse acudiendo a los otros principios que rigen las relaciones internacionales.

De tal forma que no cabe acudir a la normatividad convencional bilateral cuando la afectación que provoca el reclamo de asistencia, es de una magnitud que, excediendo el marco de aquella relación bilateral, atañe a toda la humanidad, que en la lenta y gradual construcción del derecho de gentes, prevé, reprime y es de su supremo interés perseguir para someter a juzgamiento, los crímenes de guerra o de lesa humanidad.

Es esta forma de razonar la que me lleva a enfocar la solución del caso desde un distinto punto de vista desde el que lo estudiara la mayoría en la sentencia recurrida. Por este motivo, partiendo desde senderos tan opuestos en el análisis de la extradición, el resto del razonamiento seguido por la cámara, en itinerario no compartido, queda excluido del análisis de la refutación.

-III-

Sin embargo, y en el propósito de extremar aquellos recaudos que hacen a la participación y representación que ejerce este Ministerio en el trámite de extradición, y pese al convencimiento de encontrarnos frente a un caso de agravio contra la humanidad, no puedo dejar de prever que el Tribunal no acoja esta opinión.

Por ello, en forma subsidiaria abonaré los argumentos que llevaron al señor Juez Federal de Bariloche a conceder la extradición del requerido (fs. 853/872), para que, en su caso, V.E. revoque lo decidido por el a quo y haga lugar a la misina de acuerdo con aquellos fundamentos.

Si bien en la referida sentencia se sostuvo que resulta obligatorio aplicar el tratado bilateral suscripto entre los Estados de Italia y Argentina (fs. 862) y que el delito que se imputa a Erich Priebke es lisa y llanamente el de homicidio (fs. 871), también se afirmó que en relación al delito por el que se lo requiere ante el Tribunal Militar de Roma, en la República Argentina no puede operar la prescripción de la acción penal (fs. 869 vta.).

Brevemente diré que el fundamento central de tal conclusión, radica en la supremacía que otorga el sentenciante a la ley 23.379 respecto a las disposiciones del Título X del Libro Primero del Código Penal referidas a la prescripción de la acción (art. 62 C.P.).

Mediante la mencionada ley, se incorporaron al orden jurídico argentino los Protocolos Adicionales a los Convenios de Ginebra del 12/8/49 y 10/6/77 relativos a la protección de las víctimas de los conflictos armados internacionales y conflictos armados sin carácter internacional, respectivamente, estableciéndose en el art. 2° de la norma que aprueba declaraciones interpretativas que “En relación con el art. 44, incs. 2, 3 y 4, del mismo protocolo la República Argentina considera que esas disposiciones no pueden ser interpretadas: a) Como consagrando ningún tipo de impunidad para los infractores a las normas de derecho internacional aplicables en los conflictos armados, que los sustraiga a la aplicación del régimen de sanciones que corresponda en cada caso. b) Como favoreciendo específicamente a quienes violan las normas cuyo objeto es la diferenciación entre combatientes y población civil. c) Como debilitando la observancia del principio fundamental del derecho internacional de guerra que impone distinguir entre combatientes y población civil con el propósito prioritario de proteger a esta última”.

Ello así, más allá de las diferencias entre la línea de razonamiento seguida por el señor Juez y la del suscripto en el presente dictamen, entiendo que ambas posiciones coinciden en lo esencial, sin perjuicio de la calificación de los hechos, al facilitar la persecución y juzgamiento de aquellos infractores del ordenamiento en materia de conflictos armados, que lesionan los intereses de la comunidad internacional.

-IV-

Tampoco dejo de advertir, con profunda preocupación, que la sujeción de Erich Priebke a este proceso no se encuentra asegurada: el fallo apelado ha provocado la libertad del requerido en forma lisa y llana. La gravísima imputación contenida en el requerimiento internacional, la consecuente responsabilidad de la República frente al concierto de las Naciones, y en definitiva, el propósito de que nada impida el ejercicio de la jurisdicción ante los aberrantes hechos de las Fosas Ardeatinas, hacen que, ante estos agravios de imposible o tardía reparación ulterior, en forma expresa solicite que V.E. requiera las actuaciones que se siguieron en primera instancia respecto de la soltura de Priebke, y disponiendo la suspensión de los efectos de la sentencia recurrida, ordene su inmediato encarcelamiento preventivo conforme lo resolviera en la causa “Reiriz, María Graciela y otros s/ recurso extraordinario en causa Alonso, Jorge Francisco y otros s/contrabando de estupefacientes y otros delitos” de fecha 6 de diciembre de 1994.

Por lo expuesto, solicito a V.E. que haga lugar al recurso de apelación interpuesto, revoque la sentencia recurrida y conceda en la forma requerida la extradición peticionada por la República de Italia. Buenos Aires, 31 de agosto de 1995. Angel Nicolás Agüero Iturbe.

Buenos Aires, 2 de noviembre de 1995.

Vistos los autos: “Priebke, Erich s/ solicitud de extradición -causa N° 16.063/94-“.

Considerando:

1°) Que contra la sentencia de la Cámara Federal de Apelaciones de General Roca que denegó la solicitud de extradición de Erich Priebke formulada por la República de Italia, el Ministerio Público dedujo el recurso ordinario de apelación previsto en el art. 24, inciso 6°, del decreto-ley 1285/58 que fue concedido, el señor Procurador General al expresar agravios en esta instancia solicitó que se revocase la resolución apelada y la defensa, al contestar el traslado que se le corrió, pidió que se confirmara.

2°) Que el hecho de haber dado muerte a setenta y cinco judíos no prisioneros de guerra, ni absueltos, condenados o a disposición del tribunal militar alemán, ni a disposición de la jefatura de policía alemana, de entre los trescientos treinta y cinco muertos en las particulares circunstancias del caso, configura prima facie delito de genocidio. Ello mengua, de otras posibles calificaciones del hecho que quedarían subsumidas en la de genocidio.

3°) Que, frente a la índole de tal calificación, resulta obvio que el país requirente haya procedido a solicitar la extradición sin perjuicio del juzgamiento definitivo incluso sobre la naturaleza del delito por los tribunales del lugar en donde se ha cometido (arts. 75, inc. 22, y 18 de la Constitución Nacional y arts. II, III, V, VI y VII de la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio).

4°) Que la calificación de los delitos contra la humanidad no depende de la voluntad de los Estados requirente o requerido en el proceso de extradición sino de los principios del ius cogens del Derecho Internacional.

5°) Que, en tales condiciones, no hay prescripción de los delitos de esa laya y corresponde hacer lugar sin más a la extradición solicitada.

Por ello, se revoca la sentencia apelada y se hace lugar a la extradición de Erich Priebke por la muerte de las trescientas treinta y cinco personas, por la que fuera solicitada. Notifíquese y devuélvase.

Julio S. Nazareno (por mi voto). – Eduardo Moliné O’Connor (según mi voto). – Carlos S. Fayt – Augusto César Belluscio (en disidencia). – Enrique Santiago Petracchi (en disidencia). – Ricardo Levene (h) (en disidencia). – Antonio Boggiano. – Guillermo A. F. López. – Gustavo A. Bossert (por su voto).

Voto del señor Presidente Doctor Don Julio S. Nazareno y del señor Vicepresidente Doctor Don Eduardo Moliné O’Connor

Considerando:

1°) Que contra la sentencia de la Cámara Federal de Apelaciones de General Roca que denegó la solicitud de extradición de Erich Priebke formulada por la República de Italia (fs. 956/978), el Ministerio Público dedujo el recurso ordinario de apelación previsto lo 24, inciso 69, del decreto-ley 1285/58 que fue concedido (fs. 981), el señor Procurador General al expresar agravios en esta instancia (fs. 991/995) solicitó que se revocase la resolución apelada y la defensa, al contestar a fs. 1005/1044 el traslado que se le corrió, pidió que se confirmara.

2°) Que el pedido de extradición se fundó en la orden de captura dispuesta por el Juez de las Investigaciones Preliminares ante el Tribunal Militar de Roma don Giuseppe Mazzi el 9 de mayo de 1994 (fs. 112/24). Según surge de este documento y de los restantes que se acompañan a” esa solicitud, el hecho imputado a Erich Priebke consiste en “…haber -como miembros de las fuerzas armadas alemanas enemigas del Estado Italiano, en concurso con Kappler, Herbert y otros militares alemanes, con mis acciones ejecutivas del mismo diseño criminal y actuando con crueldad hacia las personas- provocado la muerte de n. 335 personas … en su mayor parte ciudadanos italianos, militares y civiles que no participaban en operaciones bélicas, disparando premeditadamente contra ellos algunos tiros. En Roma, en la localidad ‘Cave Ardeatine’ el 24 de marzo de 1944 durante el estado de guerra entre Italia y Alemania” (confr. fs. 112/113).

3°) Que de acuerdo a la reseña formulada en primera instancia y no cuestionada por las partes (confr. fs. 856/857), el hecho habría ocurrido pocos meses después del armisticio firmado por Italia con la 4 naciones aliadas en guerra contra Alemania el 8 de septiembre de 1943. Mientras el ejército alemán ocupaba militarmente la zona septentrional y central de Italia, por iniciativa de grupos civiles y castrenses, nacían organizaciones clandestinas de tipo militar para resistir a las fuerzas armadas alemanas y liberar el territorio italiano.

4°) Que el 23 de marzo de 1944 en el centro de Roma, en la calle Rasella, un grupo de militantes de la resistencia habría hecho explotar una bomba en momentos en que pasaba una compañía alemana del Batallón “Bozen”, lo que ocasionó la muerte instantánea de veintiséis militares alemanes, suma que en las horas posteriores se elevó a treinta y dos como consecuencia de las graves heridas recibidas por algunos de los sobrevivientes.

5°) Que el Alto Mando Alemán habría dispuesto una sanción colectiva consistente en el fusilamiento de diez ciudadanos italianos por cada alemán muerto, practicándose la ejecución en la denominada “Cave Ardeatine” o “Fosas Ardeatinas”, el 24 de marzo de 1944.

6°) Que trescientas treinta y cinco personas entre civiles y militares a las operaciones bélicas, fueron fusiladas. Ese número incluyó ciento cincuenta y cuatro que se hallaban detenidas a disposición del Tribunal Militar Alemán por estar sujetas a investigaciones policiales, veintitrés detenidas a disposición de ese Tribunal en espera de juicio, tres condenadas a muerte cuya pena aún no se había ejecutado, dieciséis condenadas a penas de entre 1 y 15 años de privación de la libertad, setenta y cinco hebreos, cuarenta arrestadas por motivos políticos a disposición de la Jefatura de Policía, diez detenidas por razones de seguridad pública a disposición de esa autoridad, diez arrestadas en las cercanías de la calle Rasella, una absuelta por el Tribunal Militar Alemán y tres no identificadas (fs. 174/324).

7°) Que se arribó a ese total por cuanto a las trescientas veinte víctimas originales, resultantes de la decisión de ejecutar diez italianos por cada militar alemán muerto, el Jefe de la Policía de Seguridad Alemana -teniente coronel Herbert Kappler- habría resuelto, frente al deceso de otro de los heridos, añadir diez nombres más a la primera lista preparada para la ejecución, lo que así se habría hecho trasladando a las víctimas en camiones hasta las “Fosas Ardeatinas”, donde “….habían sido retenidas y en estado de espera, con las manos atadas detrás de la espalda, en la explanada situada delante de la entrada de la cantera, desde donde aquéllas oían, mezclados con las detonaciones, los últimos gritos angustiosos de las víctimas que las habían precedido”; “Además, éstas, nada más (al) entrar en la cantera para ser fusiladas podían ver, con la luz de las antorchas, los numerosos cadáveres amontonados de las víctimas precedentes…”; “Finalmente, …. tenían que subir encima de los cadáveres amontonados y, una vez allí, eran obligadas a arrodillarse con la cabeza inclinada hacia adelante para ser golpeadas a muerte”; “…las víctimas, antes de ser fusiladas, fueron sometidas a un sufrimiento moral grande, inhumano y cruel” (fs. 311/ 313).

8°) Que ellas habrían sido ultimadas en grupos de a cinco con un tiro en la nuca, completándose la ejecución a las siete de la tarde, luego de lo cual se voló la cantera para sellarla. Un día después se habría advertido que, debido a un error, éstos habían sido trescientos treinta y cinco y no trescientos treinta como se había ordenado.

9°) Que para resolver como lo hizo, el a quo consideró que si bien lo concerniente a la aplicación del tratado suscripto con la República de Italia en 1886 y ratificado por la ley 3035 se encontraba firme en esa instancia, era correcto lo resuelto por el juez sobre la base del principio de legalidad (art. 18 de la Constitución Nacional). Del mismo modo estimó que la calificación del hecho como homicidio -efectuada en la instancia anterior- había quedado firme al no ser apelada por el Ministerio Público y que, más allá de que fuese opinable si los crímenes de guerra integraban el derecho positivo argentino, no podía encuadrarse el hecho en esa figura tanto por lo establecido en el art. 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos como por la reserva que oportunamente la República Argentina había formulado al segundo párrafo del mencionado artículo. Por último señaló que la acción por el delito imputado a Priebke se encontraba prescripta independientemente de que se adopten las disposiciones del anterior o del actual tratado de extradición con Italia. Y agregó que ello era así por cuanto entre la fecha de comisión de los hechos y la de formulación del requerimiento, había transcurrido con exceso el término de quince años fijado en nuestra ley penal para la prescripción de la acción aún cuando se computara la sentencia del Tribunal de Roma del 19 de febrero de 1962 -que juzgó el hecho respecto de otros imputados- como último acto interruptivo de la prescripción.

10) Que el señor Procurador General en su expresión de agravios sostuvo que los actos por los que se solicitó la extradición de Priebke participan de la naturaleza de los crímenes que afectan “…a través de su perpetración, principios superiores a aquellos tutelados por los ordenamientos estatales: se considera que por ser cometidos contra la humanidad en su conjunto, ofenden las aceptadas normas del Derecho de Gentes.” Añadió que tales homicidios configuran crímenes de lesa humanidad y que desde esta comprensión fue efectuado el requerimiento de asistencia internacional. Afirmó asimismo que esas peculiares características, “ínsitas en la noción de lesión universal, involucran el principio de inexorabilidad en su juzga miento, del cual deriva, como lógico colofón, el de imprescriptibilidad”.

Expresó, con respecto a la existencia de un tratado bilateral que regula el procedimiento de extradición y en el que no se habría hecho referencia a este tipo de delitos -crímenes de guerra o de lesa humanidad-, que la falta de inclusión, “dentro de un catálogo de presupuestos en los convenios entre ambas repúblicas, no puede desvirtuar la finalidad del acuerdo, que en definitiva es la asistencia jurídica mutua…” por lo que ante lo no “…expresamente contemplado en el contrato internacional…debe resolverse acudiendo a otros principios que rigen las relaciones internacionales…”(fs. 993). Por último destacó la supremacía de la ley 23.379 -que incorpora a nuestro ordenamiento jurídico los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 y sus Protocolos Adicionales del 10 de junio de 1977- respecto de las disposiciones del lo X del Libro Primero del Código Penal referentes a la prescripción de la acción (fs. 994/994 vta.).

11) Que al contestar los agravios formulados por el señor Procurador General la defensa sostuvo la imposibilidad de cambiar la calificación del hecho formulada por la autoridad italiana; la insoslayable aplicación del respectivo tratado de extradición firmado entre los países reclamante y reclamado, que a su juicio es el aprobado por ley 3035; el total respeto que debía observarse a la prescripción respecto de los delitos; y la imposibilidad de aplicar al caso normas no vigentes al momento de los hechos pues ello vulneraria el principio de la ley ex post facto reconocido por nuestro derecho penal y consagrado constitucionalmente después de la reforma de 1994 al asignársele jerarquía constitucional al Pacto de Derechos Civiles y Políticos.

12) Que en primer término corresponde determinar el régimen aplicable al presente pedido de extradición. Como principio, esta Corte ha sostenido en diversos pronunciamientos, la mayoría de ellos vinculados con el tratado de extradición con Italia aprobado por ley 3035, que el convenio que corresponde aplicar es el vigente al momento de la solicitud de extradición. Tal temperamento fue el seguido en los precedentes registrados en Fallos: 90:409, pág. 421; 91:130; 113:364 y 114:278.

En lo que aquí interesa cabe destacar los argumentos vertidos por el señor Procurador General en el tercero de esos casos, en cuanto sostuvo que la causa debía ser decidida con arreglo a las estipulaciones del tratado vigente al momento en que se había presentado la requisitoria sobre la base de que en su artículo 21 se prescribía que comenzaría a hacerse efectivo desde el día del canje de las ratificaciones, entendiéndose por ello, que a partir de esa fecha los países contratantes se obligaban a la recíproca entrega de los delincuentes que se encontrasen en las condiciones pactadas. Agregó que la disposición del artículo 18 de la Constitución Nacional, no era óbice para tal interpretación, dado que las convenciones sobre extradición, no constituyen leyes penales, sino meras formas de procedimientos para la entrega de los procesados o condenados, según la reiterada jurisprudencia de 14 Corte (Fallos: 110:412), y por consiguiente son disposiciones de orden público respecto de las cuales no rige el principio de la no retroactividad de las leyes (Fallos: 95:201).

En lo que atañe al caso, el nuevo tratado aprobado por ley 23.719 establece en su artículo 25, segundo párrafo, que “La presente convención entrará en vigor el primer día del mes siguiente al vencimiento del período de tres meses desde la fecha del intercambio de los instrumentos de ratificación”, en virtud de lo cual su vigencia se remonta al 19 de diciembre de 1992. Asimismo, el quinto párrafo del citado artículo dispone que a la fecha de entrada en vigor de la presente convención “terminará la convención de extradición entre la República Argentina y el Reino de Italia, firmada en Roma el 16 de junio de 1886 y su protocolo adicional firmado en Roma el 9 de junio de 1904”.

Es decir que las razones expuestas en la primera parte del dictamen del Procurador General ya citado, son aplicables al sub lite porque el momento de vigencia fue determinado en ambos instrumentos del mismo modo; a lo que cabe agregar que el convenio de 1987 es aún más terminante sobre el punto porque prevé expresamente la imposibilidad de aplicar el tratado anterior, sin que la cláusula que así lo dispone haya sido tachada de inconstitucional por la defensa.

En cuanto a la imposibilidad de aplicar retroactivamente el tratado de 1987 debe tenerse presente que las normas sobre extradición no son reglamentarias del artículo 18 de la Constitución Nacional sino del artículo 14 de la Carta Magna, en tanto no es la finalidad de estos procedimientos la determinación de la culpabilidad del sujeto requerido por el hecho por el que se lo solicita, sino que importan excepciones a la libertad de entrar, permanecer y salir del país (doct. de Fallos: 311:1925; C.801.XXIV, “Candá, Alejandro Guido s/ extradición”, cons. 8°, resuelta el 23 de febrero de 1995 yA.83.XXIV, “Juez de Foz de Iguazú-Brasil s/ pedido de extradición del señor Jorge Américo Arena, fallada el 4 de mayo de 1995, cons. 7° del voto de la mayoría y del voto de los jueces López y Bossert, y considerando 3° del voto del juez Petracchi), garantías respecto de las cuales ningún extranjero tiene un derecho irrevocablemente adquirido.

Y ello es así porque como ya se sostuvo desde antaño “los tratados de extradición, que mediante la recíproca entrega de los procesados ó condenados, se proponen la represión de la criminalidad, y tienden á la seguridad pública é individual, en las potencies signatarias, son por excelencia leyes de orden público y el cumplimiento de estas disposiciones rigen los hechos anteriores sujetos á extradición, sin que el refugiado pueda oponer contra ellas ningún derecho adquirido, porque el interés de todos, la justicia y las buenas costumbres exigen la inmediata aplicación de esas leyes, salvo disposición en contrario” (Montes de Oca, Juan José, Introducción General al Estudio del Derecho, 1° edición, párag. 121, Ed. C. Casavalle, 1884, Buenos Aires), pues como sostiene Billot cuando esa regla no fuere expresamente pactada, la retroactividad surge de la naturaleza y carácter de la convención (“Traité de l’Extradition Suivi d’un Recueil de Documents Étrangéres”, p. 261, E. Plon & Co., París, 1874).

13) Que precisamente fue este el criterio seguido por el Tribunal en los casos registrados en Fallos: 304:1378 y 305:77 1, en los cuales en virtud de la cláusula del artículo 22, tercer párrafo, segunda parte, del tratado de extradición celebrado con los Estados Unidos de Norteamérica y aprobado por ley 19.764, se aplicaron, a hechos ocurridos con anterioridad a su entrada en vigor, las cláusulas que por ley 3759 regían las relaciones bilaterales hasta ese momento.

14) Que por todo lo expuesto este Tribunal considera que el presente trámite de extradición se encuentra regido por el convenio celebrado por nuestra república con la de Italia en el año 1987 y aprobado por ley 23.719 y descarta por inadmisible la postura del ministerio público acerca de que la solicitud trámite “según el principio de reciprocidad o la práctica uniforme de las Naciones” conforme lo prescripto por el artículo 646, inciso 2°, del Código de Procedimientos en Materia Penal, frente a la constante y reiterada jurisprudencia que establece que cuando hay tratado el pedido de auxilio internacional debe regirse por éste (Fallos: 32:331; 49:15; 59:146; 96:305; 108:14; 111:35; 114:383; 129:34; 146:388; 170:406; entre muchos otros).

15) Que esta última hipótesis no determina la exclusión del derecho de gentes, pues en la medida en que éste sea aplicable para la adecuada solución del caso, tal aplicación será inexcusable para el juzgador en función de lo dispuesto por el art. 21 de la ley 48, pues debe contemplarse la circunstancia de que como toda regla de derecho internacional, convencional o consuetudinaria, un tratado no se aplica en “vacío” sino en relación con hechos y dentro de un conjunto más amplio de normas que integral el sistema jurídico en vigor en el momento en que la interpretación tiene lugar y del cual no es más que una parte (conf C.I.J. Interpretation of the Agreement of 25 March 1951 betweeit Who and Egypt, Advisory Opinion, I.C.J., Reports 1980, pág. 76 y Legal Consequences for States of the Continued Presence of South Africa in Namibia (South West Africa) notwithstanding Security Council Resolution 276 (1970), Advisory Opinion, I.C.J., Reports 1971, pág. 16 ad. 31, citadas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en sus opiniones consultivas OC-3/83, “Restricciones a la pena de muerte (arts. 4.2 y 4.4 Convención Americana sobre Derechos Humanos”, párrafo 44, Serie A, N° 3 y OC-10/89 “Interpretación de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre en el marco del artículo 64 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos”, párrafo 37, Serie A, N° 10).-

16) Que por lo expuesto la interpretación del convenio no puede efectuarse tomando a éste como una norma aislada y estática, sino dentro del marco del progresivo desarrollo de la materia de que se trata (M.60.XXIV, “Mangiante, Guillermo Eduardo c/AADI-CAPIF Asociación Civil Recaudadora s/cobro de pesos”, consid. 8° in fine, resuelta el 23 de febrero de 1995), computando a esos efectos la legislación vigente, la costumbre internacional y los principios generales del derecho en ese ámbito, que forman parte del derecho interno argentino (N.70, L.XXIII, “Nadel, León y otro por contrabando”, cons. 12, párrafo 3°, del voto de la mayoría y cons. 9°, in fine, del voto del juez Boggiano, resuelta el 6 de abril de 1993).

17) Que en este contexto normativo se celebró el tratado de Extradición aprobado por ley 23.719 según fue expuesto por el miembro informante ante la Cámara de Diputados con motivo del debate previo a la sanción de esa ley, al expresar que respondía a las normas más modernas en la materia con el objeto de coadyuvar a hacer más eficaz y estrecha la colaboración de la República Argentina (Diario de Sesiones de la Cámara de Diputados del 13 de septiembre de 1989, pág. 3235); expresiones cuyo valor a los fines interpretativos de la ley ha sido destacada por esta Corte en Fallos: 182:486; 250:507; 296:253; 306:1047 y, más recientemente, en la causa C.373, L.XXV, “Cardinale, Miguel Angel c/ B.C.R.A. s/ incidente de ejecución de sentencia”, considerando 52, primer párrafo, fallada el 17 de noviembre de 1994.

18) Que el mencionado propósito de colaboración ha sido puesto de manifiesto en reiterados pronunciamientos como criterio rector que debe regir en los trámites de extradición, al sostenerse invariablemente que por razones elementales de orden social de aplicación universal corresponde facilitar la entrega y que, a esos fines el estudio de los tratados y las leyes debe realizarse con espíritu ampliamente auspicioso al propósito de beneficio universal de perseguir el juzgamiento de los criminales o presuntos criminales por los tribunales del país en que han delinquido, cuando lo requieren en forma los países con los cuales mantiene vínculos de cooperación, pues así no desmedra su soberanía y facilita el imperio de la justicia (Fallos: 154:336; 156:169, pág. 180; 166:173, págs. 176/177; 174:325, pág. 330; 178:81, págs. 83 y 85; 189:118; 216:285, pág. 290; 236:306, ág. 310; 263:448, cons. 4°, entre muchos otros).

19) Que en este marco y a los fines de cumplir con el requisito de “doble subsunción” o “doble incriminación” contenido en el artículo 2° del tratado, en cuanto a” la calificación del hecho que motiva la solicitud cabe señalar que, con arreglo a la jurisprudencia de esta Corte, los tribunales del país requerido no pueden modificar el encuadre legal efectuado por los del requirente, porque ese extremo resulta ajeno al trámite de la extradición y cualquier discrepancia al respecto debe ser resulta en el proceso penal pertinente (doctrina de Fallos: 284:459 y en especial 305:725). Por tal motivo es ajeno a la función de este tribunal mutar la calificación del delito efectuada por Italia en el momento de introducir el pedido de extradición y que es, precisamente, la que señala el tribunal de la instancia anterior: “participación en violencia con homicidio continuo agravado por haber provocado la muerte de 335 personas el día 24 de marzo de 1944, actuando en concurso con otras personas y mediante el uso de armas de tiro (delito previsto y castigado por los artículos 13 y 185 del Código Penal Militar, en relación con los artículos 81, 110, 575 y 577 del Código Penal ordinario)” (confr. fs. 853 y 960).

20) Que en la medida en que la “doble subsunción” también requiere que el hecho en que se funda la requisitoria sea punible para el ordenamiento jurídico del país requerido, corresponde destacar que a los efectos de establecer ese recaudo la práctica de los Estados en la materia tiende a abandonar el criterio de valoración de ese extremo in concreto, que lo trace reposar exclusivamente en la denominación del delito y en una estricta interpretación de los elementos típicos que lo configuran -como parece haber sido el adoptado por el tribunal apelado-, para enrolarse en el criterio in abstracto a partir de la sustancia criminal del hecho con prescindencia del apego estricto al nomen iuris del tipo legal, que evita que la eficacia del instituto de la extradición se vea frustrada u obstaculizada con motivo de las diferencias propias que reconocen las calificaciones regales de los Estados Parte con apoyo en los distintos sistemas penales de los países que asumen este tipo de cooperación internacional (conf Gilbert, Geoff “Aspects of International Law”, págs. 47/52, Martinus Nijhoff Publishers, 199 1, The Netherlands).

21) Que tal temperamento ha sido el adoptado por este tribunal al considerar cumplido el recaudo de doble incriminación en los casos en que los tipos penales contenían los mismos elementos que fundaban aquélla, aunque difiriesen en particularidades en virtud del régimen jurídico propio en el que se insertaban (Fallos: 70:79); a lo cual agregó que ese examen no ha de realizarse en un mismo plano de análisis, pues mientras que la adecuación del hecho a un tipo legal del país requirente se efectúa sobre la base de un hecho hipotético que aquél pretende probar, el encuadre al derecho interno del requerido se realiza sobre la base de que ese mismo hecho, hipotéticamente”, cayera bajo su ley (confr. Fallos: 315:575, consid. 5°, y sentencia del 20 de diciembre de 1994, recaída en la causa T275.XXX R.O. “Taub, Luis Guillermo y otro s/ extradición”, cons. 7°).

22) Que, por ende, los tribunales de nuestro país no se encuentran afectados por la calificación efectuada por el requirente (Fallos: 306:67) o el nomen iuris del delito contenido en la solicitud de extradición (FaIlos: 284:459), sino que lo decisivo es la “sustancia de la infracción” (confr. fallos citados y Fallos: 314:1132, cons. 7°). En otros términos, lo relevante es el examen de los hechos descriptos en la requisitoria y su documentación adjunta a los efectos de su subsunción en nuestro ordenamiento jurídico.

23) Que a partir del contexto fáctico reseñado en los considerandos 2° a 8° de la presente, un examen del ordenamiento jurídico vigente que compute la totalidad de los preceptos con contenido penal que lo integran pone en evidencia que si bien los atentados contra la vida se encuentran principalmente contemplados en los Códigos Penal y de Justicia Militar en cuanto a él remite en materia de delitos comunes (artículo 870), esta sistematización no es excluyente de otras figuras penales que protegen el bien jurídico de la vida en circunstancias tales como las ut supra reseñadas.

24) Que, en efecto, los Convenios de Ginebra de 1949 para la protección de las víctimas de la guerra aprobados por decreto-ley 14.442, ratificado por ley 14.467, prohíben al “homicidio intencional” u “homicidio adrede” cometido contra prisioneros de guerra y población civil en tiempos de guerra, comprometiéndose las Partes Contratantes “…a tomar todas las oportunas medidas legislativas para determinar las adecuadas sanciones penales que se han de aplicar a las personas que hayan cometido, o dado orden de cometer” tales actos (artículos 129 y 130 del Convenio 3 y, 146 y 147 del Convenio 4).

25) Que esta descripción típica se complementa con la del Protocolo Adicional I de 1977 (artículo 75), aprobado por ley 23.379, en cuanto establece que “Están y quedarán prohibidos en todo tiempo y lugar los actos siguientes, ya sean realizados por agentes o civiles o militares: a) atentados contra la vida, la salud y la integridad física o mental de las personas, en particular: i) el homicidio… d) las penas colectivas” (artículo 75 de aplicación tanto a los civiles como a los prisioneros de guerra).

26) Que el desconocimiento de una prohibición de esta especie constituye “infracción grave” a los convenios internacionales sobre derecho humanitario en materia de trato de prisioneros de guerra y de población civil en el marco de un conflicto armado internacional, considerada como “crimen de guerra” por el artículo 85, apartado 5°, de este misino Protocolo I.

27) Que este encuadre legal no desplaza la concurrencia, respecto de los mismos hechos, de los crímenes contra la humanidad y especialmente del delito de genocidio (artículo 11 de la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio, artículo 75, inciso 22, de la Constitución Nacional) en la medida en que el accionar que se imputa al requerido reconoce “el agravante de haber obrado Priebke con crueldad hacia las personas, en relación a las modalidades deshumanas con las cuales ha sido cometida la matanza de Fosse Ardeatine”, según lo califica el Ministerio del Interior de Italia (fs. 2/4). Asimismo la selección de un número significativo de víctimas pertenecientes a la comunidad judía, traduce un odio racial o religioso en la ejecución de la sanción colectiva o represalia.

28) Que la comprensión del caso con tales alcances se impone como consecuencia del deber que compete a este Tribunal de decir el derecho vigente aplicable al caso en el ejercicio de su elevada misión de administrar justicia, con la contribución que ello importa a la realización del interés superior de la comunidad internacional con la cual nuestro país se encuentra obligado en virtud de formar parte de ella, de los tratados celebrados, cuyo rango establece la Constitución Nacional en su art. 75, inc. 22, y de la aplicación del derecho de gentes que prevé el art. 118 de la Ley Fundamental, ordenamiento que vulneraría si se limitase a subsumir los hechos como homicidios o asesinatos En el marco de las disposiciones del Código Penal o, incluso, del Código de Justicia Militar en cuanto a él remite.

29) Que ello es así ya que las descripciones típicas contenidas en los preceptos legales que sancionan atentados contra la vida -homicidio- no abarcan íntegramente la “sustancia de la infracción” que se atribuye a Erich Priebke, como sucede -en cambio- con las previsiones de los instrumentos internacionales antes intencionados. Estos últimos, a diferencia de aquéllos, permiten contemplar circunstancias tales como que la participación de Priebke en los hechos habría consistido en el asesinato de 335 personas integrantes de la población civil y prisioneros de guerra, en cuya ejecución se utilizaron métodos de inusitada crueldad, unidos con elementos de selección teñidos de odio racial e inadmisible desprecio por el ser humano.

30) Que supuestos como el de autos constituyen atentados contra el derecho elemental de la vida cuyo reconocimiento se postula por la propia naturaleza humana, de modo tal que aun en tiempos de guerra en que ciertos derechos sufren un eclipse parcial o temporáneo subsiste siempre la conservación, como intangible, de la protección al bien jurídico vida dentro de un mínimo en el ámbito internacional o de un mínimo de orden jurídico interno admitido internacionalmente y que no se puede desconocer (conf. Jules Paoli, Contribution a l’Etude des Crimes de Guerre et des Crimes contre l’Humanité en Droit Penal International en Revue Générale de Droit International Public, 3 série, T. 48/49 -1941/1945-, págs. 129/165, París).

31) Que tales conductas no sólo han sido consideradas como “crímenes de guerra” sino que pueden concurrir -como aquí sucede- real o idealmente, con crímenes contra la humanidad, cuyo presupuesto básico común -aunque no exclusivo- es que también se dirigen contra la persona o la condición humana y en donde el individuo como tal no cuenta, contrariamente a lo que sucede en la legislación de derecho común nacional, sino en la medida en que sea miembro de una víctima colectiva a la que va dirigida la acción (conf. Jean Graven, Les Crimes contre l’Humattité, Chapitre III, Syntése et Cortstruction de la Théorie Juridique des Crimes contre L’Humanité, en Recueil des Cours de l’Académie de Droit International, T. 76 (1950), págs. 539/601).

32) Que es justamente por esta circunstancia de la que participan tanto los “crímenes contra la humanidad” como los tradicionalmente denominados “crímenes de guerra” como los delitos contra la humanidad, que se los reputa como delitos contra el “derecho de gentes” que la comunidad mundial se ha comprometido a erradicar, porque merecen la sanción y la reprobación de la conciencia universal al atentar contra los valores humanos fundamentales (conf. Díaz Cisneros, César en Derecho Internacional Público, Tomo I, págs. 278/282, Editorial T.E.A., Buenos Aires, 1955 y Cherif Bassiouni, M. en Derecho Penal Internacional. Proyecto de Código Penal Internacional, págs. 68/69, Editorial Tecnos, Madrid, 1984),

33) Que, en las actuales circunstancias de las relaciones internacionales a las que la Corte debe atender (M. 817.XXV, “Manauta, Juan José y otros c/ Embajada de la Federación Rusa s/ daños y perjuicios”, resuelta el 22 de diciembre de 1994) el Tribunal estima que los crímenes imputados a Priebke, según la modalidad en que han sido encuadrados precedentemente los hechos de autos, se ajustan en su tipificación, y desde el punto de vista penal, a los caracteres que el derecho internacional general les reconoce.

34) Que el Estatuto del Tribunal Militar de Nüremberg definió ambos tipos delictivos: calificó como “crímenes de guerra” en el art. 6 inc. “a” a las violaciones de las leyes o costumbres de la guerra, entre las que incluyó el asesinato de población civil de un territorio ocupado o que se encuentre en él, de prisioneros de guerra y de rehenes. Análoga descripción adoptó el Tribunal Militar Internacional para el juicio de los principales criminales de guerra en el Lejano Oriente (artículos 6, “b” y 5, “b” respectivamente conf. documentos oficiales obrantes en el Compendio citado, págs. 33/56).

Asimismo, y en lo que aquí interesa, en el art. 6, inc. c, definió los crímenes contra la humanidad en estos términos: “… el asesinato, el exterminio, la esclavización, la deportación y todo acto inhumano cometido contra cualquier población civil antes o durante la guerra, o bien las persecuciones por motivos políticos, raciales o religiosos, cuando tales actos o persecuciones hayan constituido o no una violación del derecho interno del país donde hayan sido perpetrados, sean cometidos al perpetrar un crimen sujeto a la jurisdicción del Tribunal o en relación con él.”

35) Que la Asamblea General de las Naciones Unidas mantuvo esta configuración tanto en su Resolución 3 (I) del 13 de febrero de 1946 al recomendar e instar a los Estados, miembros o no miembros, a la extradición y castigo de los responsables de estos crímenes al aprobar por unanimidad la Resolución 95 (I) que confirmó los principios de derecho internacional reconocidos por el Estatuto del Tribunal de Nüremberg y sus sentencias (conf. Compendio citado, págs. 79/82).

36) Que la Conferencia Interamericana sobre Problemas de la Guerra y de la Paz, celebrada en Chapultepec, en los meses de febrero y marzo de 1945, repudió en su Acta Final los crímenes de guerra acaecidos en la segunda guerra mundial como “horrendos crímenes en violación de las leyes de la guerra, de los tratados existentes, de los preceptos del Derecho Internacional, de los códigos penales de las naciones civilizadas y de los conceptos de civilización” en su Resolución VI “Crímenes de Guerra”, documento al que adhirió la República Argentina por decreto N° 6945/45, aprobado por ley 12.837.

37) Que en el proyecto de Código de Delitos contra la Paz y Seguridad de la Humanidad cuya discusión se inició en 1950 en el seno de las Naciones Unidas, aprobado en primera lectura en el año 1994, como así también en el proyecto de Estatuto de un Tribunal Penal Internacional cuya creación se debate en ese ámbito, se recogen los conceptos de crímenes contra la humanidad y crímenes de guerra (art. 20 del Estatuto).

38) Que como corolario de lo expuesto cabe considerar a los hechos cometidos según la modalidad descripta en este pronunciamiento, como delitos sancionados por el derecho internacional general y, en la medida en que la aplicación del derecho de gentes se encuentra reconocida por el ordenamiento jurídico argentino (artículo 118 de la Constitución Nacional) corresponde tener por acreditado -al sólo efecto de la “doble subsunción” o “doble incriminación” exigida por el artículo 2° del Tratado de Extradición aprobado por ley 23.719- el carácter delictual de los hechos que motivan el pedido de extradición.

39) Que a diferencia de otros sistemas constitucionales como el de los Estados Unidos de América en el que el constituyente le atribuyó al Congreso la facultad de “definir y castigar” las “ofensas contra la ley de las naciones” (artículo I, Sección 8), su par argentino al no conceder similar prerrogativa al Congreso Nacional para esa formulación receptó directamente los postulados del derecho internacional sobre el tema en las condiciones de su vigencia y, por tal motivo, resulta obligatoria la aplicación del derecho de gentes en la jurisdicción nacional -que así integra el orden jurídico general- de conformidad con lo dispuesto por el artículo 21 de la ley 48 ya citado.

40) Que, en tales condiciones, la aprobación por leyes 14.467 y 23.379 de los Convenios de Ginebra de 1949 y sus Protocolos Adicionales de 1977 es parte de la formación del acto complejo federal que importa la celebración de un tratado, según las previsiones de la Ley Fundamental, al propio tiempo que importa la recepción de la ley internacional dentro de la esfera de validez propia del ordenamiento legal argentino (art. 75, inc. 22, de la Constitución Nacional, Fallos: 202:353, en lo pertinente; Hans Kelsen, La responsabilidad colectiva e individual en derecho internacional, con especial consideración a castigo de los criminales de guerra, págs. 5, 10/11, 35/36, Imprenta de la Universidad de Córdoba, República Argentina, 1944; Werner Goldschmidt, Derecho Internacional y Derecho Interno Argentino, El Derecho, T 7, págs. 784/796. Asimismo, en general, National Implementation of International Humanitarian Law, Proceedings of an International Colloquim held at Bad Homburg, 17 to 19 of june, 1988, Editado por Michael Bothe, Editorial Kluwer Academic Publishers, The Netherlands, 1990).

41) Que para su aplicación ha de atenderse al propósito de los tratados humanitarios modernos -entre los que cabe incluir los mencionados instrumentos- que no fue el concederse las Partes Contratantes derechos y obligaciones recíprocas con el fin de satisfacer sus intereses nacionales sino establecer un orden público común con el objetivo de salvaguardar su herencia común de tradiciones políticas, ideas y régimen de derecho (Reservations to the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Cenocide, Advisory Opinion del 28 de mayo de 1951, I.C.J., pág. 12 in fine. De igual manera, Opinión Consultiva de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, OC-2/82 del 24 de septiembre de 1982, “El efecto de las reservas sobre la entrada en vigencia de la Convención Americana sobre Derechos Humanos”, Serie A y B, N° 2, párrafos 29 y 30).

De allí que sus cláusulas gozan de la presunción de operatividad y así han sido consideradas por la doctrina por ser, en su mayoría, claras y completas para su directa aplicación por los Estados partes e individuos sin necesidad de una implementación directa (conf. Krzysztof Drzewicki National legislation as a measure of implementation of international humanitarian law en Implementation of International Humanitarian Law, pág. 111 Editors Frzits Kalshoven and Yues Sandoz, Martinus Nijoff Publishers, The Netherlands, 1989).

42) Que no obsta a esta conclusión que la descripción típica contenida en los mentados instrumentos internacionales no establezca la naturaleza de la pena ni su monto pues su falta de determinación en los propios documentos responde a la modalidad de implementación que infracciones de contenido penal de esa naturaleza reconocen en ese ámbito, conforme al estado actual de las relaciones internacionales.

43) Que tal circunstancia en modo alguno significa que la incriminación internacional quede librada a la voluntad de los Estados particulares expresada convencionalmente, pues ello es el instrumento de cristalización de los principios y usos de la conciencia jurídica de la sociedad mundial de los que ningún Estado podría individualmente apartarse en la medida en que la formulación del derecho internacional general establece, en la materia, una descripción suficientemente acabada de la conducta punible como así también que su configuración merece una sanción de contenido penal.

44) Que el hecho de que el legislador nacional no haya implementado”sanciones penales adecuadas”para este tipo de delitos, no empece a la vigencia de los restantes compromisos asumidos en el ámbito internacional en materia de extradición toda vez que este tipo de trámites no tienen por objeto determinar la culpabilidad o inculpabilidad del individuo requerido sino sólo establecer, como ya se ha dicho, si su derecho de permanecer en el país debe ceder ante la solicitud de cooperación internacional formulada.

Desde esa perspectiva, sería irrazonable concluir que la falta de fijación de una pena especifica para delitos de modalidades tan Lraves que superan las de os previstos en la legislación común, importa la desincriminación de tales actos, máxime si se advierte que su tipificación se encuentra incorporada al derecho interno y que su resultado final -homicidio- constituye un delito regulado por las leyes nacionales con penas que -aun en las modalidades de menor gravedad- superan ampliamente el límite establecido en el tratado mencionado.

45) Que, en consecuencia, el alcance que cabe asignar a la exigencia de pena mínima de dos años privativa de la libertad contenida en el artículo 22 del convenio de 1987 suscripto con la República de Italia, es el de criterio de fijación de un umbral mínimo por debajo del cual los Estados contratantes carecen de interés para poner en movimiento sus mecanismos internos para la colaboración internacional, debido a la escasa “gravedad” de los delitos así sancionados.

46) Que sobre el particular, ya en el precedente registrado en Fallos: 293:64 el Tribunal sostuvo que el propósito de adoptar cláusulas como las contenidas en el artículo recién citado, para delimitar los delitos sujetos a extradición, debían entenderse como encaminados a “excluir la posibilidad de reclamos para aquellos delitos de menor gravedad que no justifican trámites internacionales de este tipo”, a la vez que destacó que el juzgamiento en el país requerido sólo surge como obligación frente al rechazo de la solicitud y cuando concurran todos los elementos que la hagan viable, como medio de no amparar delitos de cierta significación (Fallos: 300:996, consid. 5° y 6°), entre los cuales consideró incluidos los delitos contra el derecho de gentes (conf. mutatis mutandi causa P.541, L.XXIV., R.O. “Peyrú” ut supra citada).

47) Que este criterio sustituyó al de la enunciación taxativa de delitos extraditables -como era el contenido en el Tratado celebrado con Italia aprobado por ley 3035- y ha sido considerado, a la luz del desarrollo progresivo de los principios que rigen la cooperación internacional en materia penal, como más apropiado y eficiente para delimitar los delitos sujetos a extradición, ya que evita que las partes contratantes tengan que acudir a continuas modificaciones convencionales para actualizar la enumeración taxativa frente a cambios introducidos en sus ordenamientos jurídicos represivos (conf. Geoff Gilbert, ob. cit., págs. 38/39).

48) Que es a la luz de estas premisas y por aplicación de las reglas de hermenéutica en materia de interpretación de tratados que dan prioridad a la buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del acuerdo, en su contexto y teniendo en cuenta su objeto y fin (art. 31.1 de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados) que deben considerarse incluidos los delitos contra el derecho de gentes -como el que motiva este pedido de extradición- entre aquéllos consagrados en el tratado como extraditables.

49) Que tal conclusión se adecua a la voluntad de las Partes Contratantes reflejada en la letra del convenio todas vez que la solución contraria conduciría a un resultado manifiestamente absurdo o irrazonable, contrario al “principio de efecto útil” al que debe ajustarse su interpretación (conf. Lauterpacht, Hersch en The Development of International Law by The International Court, en especial págs. 282/284, Stevens and Sons Limited, London, 1958 y De la Guardia – Delpech en El Derecho de los Tratados y la Convención de Viena, págs. 315 y 323, nota N° 326 inclusive, La Ley Sociedad Anónima Editora e Impresora, Buenos Aires, 1970), ya que los crímenes que reúnen la modalidad descripta en autos y calificados como “delitos de derecho internacional más graves” quedarían excluidos del acuerdo mientras que todos los restantes atentados contra la vida consagrados en el ordenamiento jurídico interno, no obstante su menor entidad, quedarían incluidos en aquél al superar en su mayoría el mínimo de penalidad exigido por el precepto convencional.

50) Que, por lo demás, esta inteligencia del tratado bilateral aprobado por ley 23.719 es la que mejor se concilia con las restantes obligaciones que en materia de asistencia judicial y extradición asumió la República Argentina, al ratificar las previsiones contenidas en los Convenios de Ginebra de 1.949 y su Protocolo Adicional I de 1977, vigentes también para la República de Italia, a partir del 17 de diciembre de 1951 y 12 de diciembre de 1977, respectivamente.

51) Que en lo que aquí concierne, el III y IV Convenio de Ginebra de 1949 establecen que “Cada una de las Partes Contratantes tendrá la obligación de buscar a las personas acusadas de haber cometido, u ordenado cometer, una cualquiera de las infracciones graves, y deberá hacerlas comparecer ante los propios tribunales, sea cual fuese su nacionalidad. Podrá también, si lo prefiere, y según las disposiciones previstas en la propia legislación, entregarlas para que sean juzgadas por otra Parte Contratante interesada, si ésta ha formulado contra ella cargos suficientes” (artículos 129 y 146, segundo párrafo, respectivamente).

52) Que, en lo atinente al caso, el Protocolo Adicional I de 1977 establece que “1. Las Atlas Partes contratantes se prestarán la mayor asistencia posible en lo que respecta a todo proceso penal relativo a las infracciones graves de los convenios o del presente protocolo. 2. A reserva de los derechos y obligaciones establecidas por los convenios y por el párrafo 1 del art. 85 del presente y cuando las circunstancias lo permitan, las Atlas Partes contratantes cooperarán en materia de extradición. Tomarán debidamente en consideración la solicitud del Estado en cuyo territorio se haya cometido la infracción alegada. 3. En todos los casos, será aplicable la ley de la Alta Parte contratante requerida. No obstante, las disposiciones de los párrafos precedentes no afectarán a las obligaciones que emanen de las disposiciones de los párrafos precedentes no afectarán a las obligaciones que emanen de las disposiciones contenidas en cualquier otro tratado de carácter bilateral o multilateral que rija o haya de regir total o parcialmente en el ámbito de la asistencia mutua judicial en materia penal” (artículo 88).

53) Que el hecho de que la República de Italia encuadrara el requerimiento dentro del tratado de extradición aprobado por ley 23.719 y la República Argentina así lo aceptase, constituye un reflejo de la práctica de ambas partes en el cumplimiento no sólo de los compromisos en que consideran comprometidos intereses recíprocos sino también de aquellos otros que conciernen directamente a la comunidad internacional (conf. artículo 31, inciso 3, apartado “b”, de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados) ya que se “da por supuesto que las partes contratantes abrigan propósitos razonables y no incompatibles con los principios del Derecho Internacional reconocidos en general, ni con las obligaciones convencionales contraídas anteriormente con terceros Estados” (conf. Oppenheim, L. ob. cit. Tomo I, Volumen II, págs. 548/549).

54) Que corrobora esta afirmación la práctica adoptada por la República Argentina en la materia, en la medida en que frente a cláusulas como las del artículo 2° del tratado consideró los “actos de barbarie y de vandalismo prohibidos por las leyes de la guerra” y más modernamente los “crímenes de guerra y los que se cometan contra la paz y la seguridad de la humanidad” como delitos extraditables en el marco del Acuerdo de voluntades al excluirlos de la categoría de delitos políticos (conf. artículo 8° del Tratado de Extradición firmado con Brasil del 28 de octubre de 1896 aprobado por ley 4027 y, más recientemente, artículo 5°, apartado 1, “c” del Tratado de Extradición con el Reino de España aprobado por ley 23.708).

55) Que este fue el criterio que ya siguió el legislador al aprobar por ley 3035 el tratado de extradición anterior al actualmente vigente con la República de Italia, oportunidad en la cual al debatirse el artículo 6° que enunciaba taxativamente los delitos sujetos a extradición dejó a salvo que esa lista se consideraba -sin necesidad de explicitación- integrada por los delitos incluidos en “convenciones especiales, entre países civilizados” (conf. Diario de Sesiones de la Cámara de Diputados, Congreso Nacional, año 1888, págs. 141/147, especialmente pág. 146, Imprenta de Sud América, Buenos Aires, 1889).

56) Que estas consideraciones dan debida respuesta a los agravios de la defensa al par que son indicativas de que la aplicación de un precepto contenido en un tratado bilateral de extradición con apego a su literalidad y sin una formulación circunstanciada previa conducente a su recta interpretación jurídica, con apartamiento de los criterios de hermenéutica aquí recordados, atenta contra la función específica de los magistrados que les exige siempre conjugar los principios contenidos en la ley con los elementos fácticos del caso, pues el consciente desconocimiento de unos u otros no se compadece con la misión de administrar justicia (doctrina de Fallos: 234:482; 241:277; 249:37; 255:360; 258:75; 281:146 y 302:1611).

57) Que, en cuanto a los reparos de la defensa técnica de Erich Priebke (fs. 365/366; 373/374; 846/847) tendientes a atribuirle carácter esencialmente militar al hecho en que se funda el pedido y por ende excluirlo de la entrega, no cabe sino su rechazo sobre la base de que el mismo artículo 6° del acuerdo bilateral de voluntades que consagra esa excepción excluye del concepto de delito militar el “delito previsto por el derecho común”, entendido éste como opuesto al concepto de delito político o de delito esencialmente militar.

58) Que aun cuando se considerara a las leyes 14.467 y 23.379 como “leyes especiales” en el marco de lo dispuesto en el artículo 870 del Código de Justicia Militar, no se configura la mentada hipótesis de excepción toda vez que la incriminación de conductas como las atribuidas a Erich Priebke protegen a la persona más que al individuo y es esta calidad, de algún modo genérica, universal, que exige que la protección del derecho de gentes se ajuste, o al decir de Jean Graven, se superponga a la del derecho común (artículo citado Les Crimes contre l’Humanité, pág. 548).

59) Que, en este sentido, esta Corte ha dicho que antes crímenes graves desde el punto de vista de la moral y del derecho común, ni la alegación de propósitos políticos, ni la de supuestas necesidades militares, puede ser admitida como fundamento para negar la extradición por tratarse de hechos delictivos claramente contrarios al común sentir de los pueblos civilizados dada su específica crueldad e inmoralidad (Fallos: 265:219. Conf. en igual sentido, Oppenheim, ob. cit., Tomo II, Volumen II, pág. 139, nota 90 y García Mora, Manuel R. Crimes Against Humanity and the Principle of Non Extradition of Political Offenders en Michigan Law Review, Vol. 62, págs. 927 y sgtes., April 1964, N° 6).

60) Que así fijados los hechos, su calificación legal para el ordenamiento jurídico argentino y su inclusión dentro de los términos del tratado de extradición que rige este trámite, resta establecer si la acción penal nacida del delito imputado a Erich Priebke se encuentra prescripta. La República de Italia alegó que no lo estaba porque según las disposiciones de su derecho interno correspondía la aplicación de la pena de “ergástolo” -perpetua- declarada imprescriptible. Este extremo no fue objetado, de modo tal que sólo queda por examinar si la acción penal nacida del delito así calificado por el país requerido se encuentra prescripta, supuesto en el cual esta Corte se encontraría obligada a declararlo de oficio (Fallos: 306:386).

61) Que, al respecto, ni el Convenio de Ginebra de 1949 ni su Protocolo Adicional I de 1977 contienen previsiones específicas sobre el punto y toda vez que tanto el Código Penal como el Código de Justicia Militar, no contemplan en toda su dimensión el hecho por el que Priebke es requerido, debe recurrirse para resolver el punto a la costumbre internacional y a los principios generales del derecho internacional, que forman parte del derecho interno argentino (art. 75, inc. 22, de la Constitución Nacional, N.70, L.XXIII, “Nadel” antes citado), y que constituyen las fuentes apropiadas para dar una adecuada respuesta en el ámbito del derecho internacional, en el cual debe examinarse la cuestión planteada y donde rige la tutela de intereses de los más vitales entre las internacionalmente protegidos.

62) Que en la declaración firmada en Moscú el 30 de octubre de 1943 en cumplimiento de la cual se celebró el Acuerdo de Londres del 8 de agosto de 1945 y se establecieron los Tribunales Internacionales de Nüremberg y del Lejano Oriente, se anunció que los autores de tales hechos “serían devueltos al escenario de sus crímenes y juzgados allí por los pueblos a los que habían ultrajado” y que “en caso de que el hecho no tuviera situación geográfica particular, serían castigados por una decisión conjunta de los gobiernos de los aliados”; declaración a la que adhirió la República Argentina por decreto 6945/45 al aceptar la invitación que con ese fin le fue formulada en el Acta Final de la Conferencia Interamericana sobre Problemas de la Guerra y de la Paz, celebrada en Chapultepec.

63) Que en los considerandos del derecho citado -ratificado por ley 12.837- se consignó que los principios enumerados en el Acta Final “como incorporados al derecho internacional de nuestro Continente desde 1890, han orientado en todo momento la política exterior de la Nación y coinciden con los postulados de la doctrina internacional argentina” como así también que “el Gobierno de la Nación acepta y se halla preparado para dar ejecución a los principios, declaraciones y recomendaciones que son fruto de la Conferencia de México”.

64) Que mientras el interés de la comunidad internacional porque los “crímenes de guerra” y “crímenes contra la humanidad” fueran debidamente juzgados y sancionados quedó reflejado en las resoluciones de la Asamblea General de las Naciones Unidas 3 (I) del 13 de febrero de 1946 y 170 (II) del 31 de octubre de 1947, la cuestión acerca de la prescripción o no de estos delitos fue recién sometida a debate en los foros internacionales en el año 1965 ante la posibilidad de que algunos Estados declararan prescripta la acción nacida de este tipo de delitos contra el derecho de gentes por aplicación de sus legislaciones locales y al equipararlos con los delitos del derecho interno.

65) Que el debate se suscitó en el ámbito de la Organización de las Naciones Unidas justamente a instancias de aquellos Estados que reaccionaron en forma adversa a esa equiparación y, por ende, a la prescripción y se prolongó año tras año en el más amplio marco de discusión (conf. Informe de la Comisión de Derecho Internacional sobre el 21ª Período de Sesiones, del 22 de marzo al 15 de abril de 1965, Consejo Económico y Social, en Documentos Oficiales, XXXIX Período de Sesiones, Suplemento N° 8, págs. 135/151, Naciones Unidas; Informe de la Comisión sobre el 22ª Período de Sesiones del 8 de marzo al 5 de abril de 1966, Consejo Económico y Social, en Documentos Oficiales, XLI Período de Sesiones, Suplemento N° 8, págs. 57/74, Naciones Unidas).

66) Que como consecuencia de ese movimiento de opinión, fue aprobada la Convención de Imprescriptibilidad de Crímenes de Guerra y Lesa Humanidad, por Resolución 2391 (XXIII) de la Asamblea General del 26 de noviembre de 1968, que entró en vigor el 11 de noviembre de 1970. Esta declaró imprescriptibles, tanto “los crímenes de guerra según la definición dada en el Estatuto del Tribunal Militar Internacional de Nüremberg, del 8 de agosto de 1945, y confirmada por las resoluciones de la Asamblea General de las Naciones Unidas 3 (I) del 13 de febrero de 1946 y 95 (I) del 11 de diciembre de 1946, sobre todo las “infracciones graves” enumeradas en los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 para la protección de víctimas de guerra” como los -crímenes de lesa humanidad entre los que incluyó “el delito de genocidio definido en la Convención de 1948 para la prevención y la sanción del delito de genocidio aún si esos actos no constituyen una violación del derecho interno del país donde fueron cometidos” (artículo 1°).

67) Que esta afirmación convencional se basó en una serie de razones que quedaron plasmadas en su preámbulo, de significación a los fines hermenéuticos dado que constituye la expresión del consenso sobre cuestiones que fueron ampliamente discutidas en el seno de los debates internacionales (artículo 31.2. ya citado de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados).

Allí se observó que en ninguna de las declaraciones solemnes, instrumentos o convenciones para el enjuiciamiento y castigo de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa humanidad se ha previsto limitación en el tiempo; se consideró que ellos figuran entre los delitos de derecho internacional más graves; que su represión efectiva es un elemento importante para prevenir esos crímenes y proteger los derechos humanos y libertades fundamentales, y puede fomentar la confianza, estimular la cooperación entre los pueblos y contribuir a la paz y la seguridad de los pueblos y de la comunidad internacional; que la aplicación a su respecto de las normas de derecho interno relativas a la prescripción de los delitos ordinarios suscita grave preocupación en la opinión pública mundial, pues impide el enjuiciamiento y castigo de sus responsables; para concluir que “es necesario y oportuno afirmar en derecho internacional, por medio de la presente convención, el principio de la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa humanidad”.

68) Que respecto de este último párrafo del preámbulo, cabe señalar que el verbo “enunciar” contenido en el proyecto original fue sustituido por “afirmar” a resultas del consenso logrado para consagrar la recepción convencional de un principio ya existente en el derecho internacional referente a la imprescriptibilidad tanto de los crímenes de guerra como de los crímenes de lesa humanidad y cuya redacción fue aceptada por la mayoría de los representantes por dieciocho votos a favor, ninguno en contra y tres abstenciones (conf. Documentos antes citados, en especial, Informes citados de la Comisión de Derecho Internacional, Resolución 3 (XXII) de la Comisión de Derecho Internacional aprobada por el Consejo Económico y Social por resolución 1158 (XLI) del 5 de agosto de 1966 y Resolución 2338 (XXII) de la Asamblea General del 18 de diciembre de 1967).

69) Que no obstante la conducta seguida por aquellos Estados que ajustaron su derecho interno a favor de aquellos principios, como la de otros que ratificaron o adhirieron a la convención antes mencionada, debe reconocerse que no existía en ese momento ni existe en las actuales circunstancias del derecho internacional, una norma reconocida y aceptada por las naciones civilizadas como de práctica obligatoria, a favor de la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra.

En tal sentido, la República Argentina se abstuvo de votar la convención gestada en el ámbito de las Naciones Unidas.

70) Que esta limitación de la persecución penal no alcanza a los hechos que motivan el pedido de extradición por la república de Italia, pues entre la serie de normas fundamentales que conciernen a los derechos inalienables reconocidos por la comunidad internacional se encuentran la prohibición de genocidio, el principio de no discriminación racial y los crímenes de lesa humanidad, ofensas todas presentes en los actos cuyo juzgamiento aquélla persigue.

Estas reglas establecidas consuetudinariamente no pueden ser dejadas de lado por tratados ni derogadas sino por la formación de una norma posterior de derecho internacional general que tenga el mismo carácter. El concepto de jus congens fue aceptado por la Comisión de Derecho Internacional e incorporado a la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados en 1969 (art. 53) -ratificada por ley 19.865- estableciendo que: “es nulo todo tratado que, en el momento de su celebración, esté en oposición, con una norma imperativa de derecho internacional general. Para los efectos de la presente convención, una norma imperativa de derecho internacional general es una norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y que sólo puede ser modificada por una norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo carácter”.

El carácter de jus cogens de los delitos contra la humanidad lleva implícita su inmunidad frente a la actitud individual de los Estados, lo que implica la invalidez de los tratados celebrados en su contra, y la consecuencia de que el transcurso del tiempo no purga ese tipo de ilegalidades. La función del jus cogens es así proteger a los Estados de acuerdo concluidos en contra de algunos valores e intereses generales de la comunidad internacional de Estados en su conjunto, para asegurar el respeto de aquellas reglas generales de derecho cuya inobservancia puede afectar la esencia misma del sistema legal (“Principles of Public International Law”, Ian Brownlie, 3rd. ed., Clarendon Press, Oxford, 1985, p. 512/514; “International Law, Cases and Materials”, Louis Henkin, Richard C. Pugh, Oscar Schachter, Hans Smith, 2nd. ed., West Publishing Co., 1987, p. 467; cita de Jiménez de Aréchaga en p. 470.

71) Que, en el caso, la conducta de Priebke que motiva el pedido de extradición presenta las características típicas de los “crímenes contra la humanidad” cometidos contra la población civil y prisiones de guerra durante un conflicto bélico, sancionados en forma unánime por la comunidad internacional. Así surge del mencionado requerimiento del Ministerio del Interior de Italia en orden a las “modalidades deshumanas con las cuales ha sido cometida la matanza de ‘Fosse Ardeatine'” (fs. 2/4).

Esas modalidades fueron también expresamente contempladas por el país requirente en la nota cursada al Ministerio de Relaciones Exteriores de la República Argentina con fecha 7/6/94, en la que se expresa que “se pone en evidencia que en base a las pruebas que resultan de las investigaciones judiciales la conducta criminal de Priebke representa un verdadero caso de ‘crimen contra la humanidad’, como fue puesto en evidencia en los actos del Fiscal Militar de la República ante el Tribunal de Roma” (fs. 344).

72) Que el Tribunal Militar de Roma describió esa conducta, que causó la muerte de 335 personas, como un delito perpetrado “con repetidas acciones ejecutivas del mismo plan criminal y actuando con crueldad hacia las personas” (fs. 33). Destacó asimismo que las 5 personas tomadas de más del número establecido “fueron fusiladas porque el cap. Schtuz y el cap. Priebke, responsable de la dirección de la ejecución y del control de las víctimas, en el frenético apuro de efectuar la ejecución con la máxima rapidez, no se dieron cuenta que las mismas eran ajenas a las listas hechas con anterioridad” (texto correspondiente a la sentencia del 20 de julio de 1944 del Tribunal Militar territorial de Roma citada en fs. 34).

73) Que las constancias que existen en la causa acerca del modo en que fueron cometidos tales crímenes ponen de manifiesto el grado de crueldad, de tortura moral y física que sufrieron los condenados y la absoluta indiferencia por los más elementales principios de humanidad que demuestran los ejecutores de esos actos. Basta señalar en tal sentido que: “Así pues iniciaban la ejecución: cinco militares alemanes cogían cinco víctimas, las hacían entrar en la cantera que estaba débilmente iluminada por antorchas sostenidas por otros militares colocados a una cierta distancia el uno del otro y las acompañaban hasta el fondo, haciéndolas pasar a otra cantera que se abría horizontalmente. Una vez aquí obligaban a las víctimas a arrodillarse y luego cada uno de ellos tiraba contra la víctima que le correspondía” (fs. 224/225) “El triste espectáculo de los cadáveres que después de las primeras ejecuciones se presentaba a la vista de las víctimas cuando éstas entraban en la cantera y se arrodillaban para ser fusilados, ha sido expresado brevemente por el testigo Amons que, presente en la ejecución, no disparó porque no tuvo la fuerza de hacerlo. El dice (audiencia del 12/6/1948): ‘Habría debido disparar pero cuando fue levantada la antorcha y ví a los muertos me desmayé…'” (fs. 226). “El modo como fue llevada a cabo la ejecución, con crueldad, visto que las víctimas que esperaban en la explanada situada delante de la entrada de la cantera oían, mezclados con los tiros, los angustiosos gritos de las víctimas que los habían precedido y después, una vez en el interior, podían percibir con el claror (resplandor) de las antorchas los cadáveres de aquéllas, esparcidos o amontonados…” (fs. 298).

74) Que, desde otra perspectiva, resultan evidentes las motivaciones de persecución racial que se manifiesta en el porcentaje de víctimas de determinado origen, pues como resulta del Informe Complementario emitido por la Fiscalía Militar de Roma: “Había 75 ciudadanos incluidos en la lista de la sanción colectiva por su mera pertenencia a la comunidad israelita de Roma. La mayor parte de aquellos (57), en el momento de la formación de las listas, estaba detenida sólo en base a una precedente orden general de batida y estaban en espera de ser enviados a los campos de concentración por su pertenencia étnica. Los otros 18 ciudadanos judíos fueron incluidos en las listas para alcanzar el número requerido para la ejecución de la sanción colectiva” (fs. 147/148; ver asimismo fs. 135).

En el mismo sentido, se patentiza la incidencia del odio racial en el procedimiento seguido cuando se informa que existían 290 víctimas, de las cuales 57 “…eran hebreos detenidos sólo en ocasión de la redada y en espera de ser enviados a un campo de concentración” (fs. 214) y que en la lista “… muchos eran los detenidos por reatos comunes y los hebreos arrestados por motivos raciales” (Fs. 218), entre los que incluso se hallaba un menor de quince años “arrestado por ser hebreo” (fs. 218).

75) Que, en las condiciones descriptas, los crímenes de guerra cuya perpetración se imputa a Priebke, configuran delitos contra la humanidad integrados con elementos de genocidio. Esta calificación explica que el país requirente haya procedido a solicitar la extradición, sin perjuicio del juzgamiento definitivo incluso sobre la naturaleza del delito por los tribunales del lugar donde se ha cometido (arts.75, inc. 22 y 118 de la Constitución Nacional y arts. II, III, V, VI y VII de la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio).

76) Que tal calificación, que atiende a la comisión de delitos contra la humanidad, responde a los principios del jus cogens del derecho internacional. En esas condiciones, y dado que dichos delitos son imprescriptibles, corresponde hacer lugar a la extradición solicitada.

77) Que en el examen de la conclusión antecedente no puede ahora soslayarse que las dos cámaras del Congreso de la Nación han sancionado la ley que aprueba la Convención de Imprescriptibilidad de Crímenes de Guerra y lesa humanidad, y aunque dicha ley no ha sido aun promulgada ni se ha efectuado el depósito del instrumento de ratificación respectivo -recaudos necesarios para su entrada en vigencia- los órganos relevantes del Estado Argentino tanto para la conducción de las relaciones exteriores como para la aceptación de los tratados (arts. 99, inc. 11, y 75, inc. 22, de la Constitución Nacional), han expresado su voluntad en sentido coincidente con los principios del jus cogens.

Por ello, se revoca la sentencia apelada y se hace lugar a la extradición de Erich Priebke por la muerte de las trescientas treinta y cinco personas por la que fue solicitada. – Julio S. Nazareno. – Eduardo Moliné O’Connor.

Voto del señor Ministro Doctor Don Gustavo A. Bossert

Considerando:

1°) Que contra la sentencia de la Cámara Federal de Apelaciones de General Roca que denegó la solicitud de extradición de Erich Priebke formulada por la República de Italia (fs. 956/978), el Ministerio Público dedujo el recurso ordinario de apelación previsto en el artículo 24, inciso 6°, del decreto-ley 1285/58 que fue concedido (fs. 981), el señor Procurador General al expresar agravios en esta instancia (fs. 991/995) solicitó que se revocase la resolución apelada y la defensa, al contestar a fs. 1005/1044 el traslado que se le corrió, pidió que se confirmara.

2°) Que el pedido de extradición se fundó en la orden de captura dispuesta por el Juez de las Investigaciones Preliminares ante el Tribunal Militar de Roma don Guiseppe Mazzi el 9 de mayo de 1994 (fs. 112/124). Según surge de este documento y de los restantes que se acompañan a esa solicitud, el hecho imputado a Erich Priebke consiste en “haber -como miembro de las fuerzas armadas alemanas enemigas del Estado Italiano, en concurso con Kappler, Herbert y otros militares alemanes, con repetidas acciones ejecutivas del mismo diseño criminal y actuando con crueldad hacia las personas, provocado la muerte de n. 335 personas en su mayor parte ciudadanos italianos, militares y civiles que no participaban en operaciones bélicas, disparando premeditadamente contra ellos algunos tiros. En Roma en la localidad ‘Cave Ardeatine’ el 24 de marzo de 1944 durante el estado de guerra entre Italia y Alemania” (confr. fs. 112/123).

3°) Que de acuerdo a la reseña formulada en primera instancia y no cuestionada por las partes (confr. fs. 856/857), el hecho habría ocurrido pocos meses después del armisticio firmado por Italia con las naciones aliadas en guerra contra Alemania el 8 de septiembre de 1943. Mientras el ejército alemán ocupaba militarmente la zona septentrional y central de Italia, por iniciativa de grupos civiles y castrenses, nacían organizaciones clandestinas de tipo militar para resistir a las fuerzas armadas alemanas y liberar el territorio italiano.

4°) Que el 23 de marzo de 1944 en el centro de Roma, en la calle Rasella, un grupo de militantes de la resistencia habría hecho explotar una bomba en momentos en que pasaba una compañía alemana del Batallón “Bozen”, lo que ocasionó la muerte instantánea de veintiséis militares alemanes, suma que en las horas posteriores se elevó a treinta y dos como consecuencia de las graves heridas recibidas por algunos de los sobrevivientes.

5°) Que el Alto Mando Alemán habría dispuesto una sanción colectiva consistente en el fusilamiento de diez ciudadanos italianos por cada alemán muerto, practicándose la ejecución en la denominada “Cave Ardeatine” o “Fosas Ardeatinas”, el 24 de marzo de 1944.

6°) Que trescientas treinta y cinco personas entre civiles y militares, ajenas a las operaciones bélicas, fueron fusiladas. Ese número incluyó ciento cincuenta y cuatro que se hallaban detenidas a disposición del Tribunal Militar Alemán por estar sujetas a investigaciones policiales, veintitrés detenidas a disposición de ese Tribunal en espera de juicio, tres condenadas a muerte cuya pena aún no se había ejecutado, dieciséis condenadas a penas de entre 1 y 15 años de privación de a libertad, setenta y cinco hebreos, cuarenta arrestadas por motivos políticos a disposición de la Jefatura de Policía, diez detenidas por razones de seguridad pública a disposición de esa autoridad, diez arrestadas en las cercanías de la calle Rasella, una absuelta por el tribunal Militar Alemán y tres no identificadas (fs. 174/324).

7°) Que se arribó a ese total por cuanto a las trescientas veinte víctimas originales, resultantes de la decisión de ejecutar diez italianos por cada militar alemán muerto, el Jefe de la Policía de Seguridad Alemana -teniente coronel Herbert Kappler- habría resuelto, frente al deceso de otro de los heridos, añadir diez nombres más a la primera lista preparada para la ejecución, lo que así se habría hecho trasladando a las víctimas en camiones hasta las “Fosas Ardeatinas”, donde “habían sido retenidas y en estado de espera, con las manos atadas detrás de la espalda, en la explanada situada delante de la entrada de la cantera, desde donde aquéllas oían, mezclados con las detonaciones, los últimos gritos angustiosos de las víctimas que las habían precedido”; “Además, éstas, nada más (al) entrar en la cantera para ser fusiladas podían ver, con la luz de las antorchas, los numerosos cadáveres amontonados de las víctimas precedentes”; “Finalmente, tenían que subir encima de los cadáveres amontonados y, una vez allí, eran obligadas a arrodillarse con la cabeza inclinada hacia delante para ser golpeadas a muerte”; “las víctimas, antes de ser fusiladas, fueron sometidas a un sufrimiento moral grande, inhumano y cruel” (fs. 311/313).

8°) Que ellas habrían sido ultimadas en grupos de a cinco con un tiro en la nuca, completándose la ejecución a las siete de la tarde, luego de lo cual se voló la cantera para sellarla. Un día después se habría advertido que, debido a un error, éstos habían sido trescientos treinta y cinco y no trescientos treinta como se había ordenado.

9°) Que para resolver como lo hizo, el a quo consideró que si bien lo concerniente a la aplicación del tratado suscripto con la República de Italia en 1886 y ratificado por la ley 3035 se encontraba firme en esa instancia, era correcto lo resuelto por el juez sobre la base del principio de legalidad (art. 18 de la Constitución Nacional). Del mismo modo estimó que la calificación del hecho como homicidio -efectuada en la instancia anterior- había quedado firme al no ser apelada por el Ministerio Público y que, más allá de que fuese opinable si los crímenes de guerra integraban el derecho positivo argentino, no podía encuadrarse el hecho en esa figura tanto por lo establecido en el art. 15 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos como por la reserva que oportunamente la República Argentina había formulado al segundo párrafo del mencionado artículo. Por último señaló que la acción por el delito imputado a Priebke se encontraba prescripta independientemente de que se adopten las disposiciones del anterior o del actual tratado de extradición con Italia. Y agregó que ello era así por cuanto entre la fecha de comisión de los hechos y la de formulación del requerimiento, había transcurrido con exceso el término de quince años fijado en nuestra ley penal para la prescripción de la acción aún cuando se computara la sentencia del Tribunal de Roma del 19 de febrero de 1962 -que juzgó el hecho respecto de otros imputados- como último acto interruptivo de la prescripción.

10) Que el señor Procurador General en su expresión de agravios insistió en la postura inicial del ministerio público acerca de que los homicidios por los que se había solicitado la extradición de Priebke configuraban crímenes de lesa humanidad equiparables en cuanto a sus efectos con los crímenes de guerra y que desde esta comprensión había sido efectuado el requerimiento de asistencia internacional. Sostuvo que ello era así en la medida en que la comisión de esos hechos afectaba a la humanidad en su conjunto y a las normas del derecho de gentes, con lo cual quedaba involucrado en autos el principio de inexorabilidad de su juzgamiento, del que se deriva como corolario lógico el de su imprescriptibilidad.

Afirmó, respecto a la existencia de un tratado bilateral que regula el procedimiento de extradición y en el que no se habría hecho referencia a este tipos de delitos -crímenes de guerra o de lesa humanidad-, que la falta de inclusión, “dentro de un catálogo de presupuestos en los convenios entre ambas repúblicas, no puede desvirtuar la finalidad del acuerdo, que en definitiva es la asistencia jurídica mutua” por lo que ante lo no “expresamente contemplado en el contrato internacional debe resolverse acudiendo a otros principios que rigen las relaciones internacionales” (fs. 993). Por último destacó la supremacía de la ley 23.379 -que incorpora a nuestro ordenamiento jurídico los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 y sus Protocolos Adicionales del 10 de junio de 1977- respecto de las disposiciones del Título X del Libro Primero del Código Penal referentes a la prescripción de la acción (fs. 994/994 vta.).

11) Que al contestar los agravios formulados por el señor Procurador General la defensa sostuvo la imposibilidad de cambiar la calificación del hecho formulada por la autoridad italiana; la insoslayable aplicación del respectivo tratado de extradición firmado entre los países reclamante y reclamado, que a su juicio es el aprobado por ley 3035; el total respeto que debía observarse a la prescripción respecto de los delitos; y la imposibilidad de aplicar al caso normas no vigentes al momento de los hechos pues ello vulneraría el principio de la ley ex post facto reconocido por nuestro derecho penal y consagrado constitucionalmente después de la reforma de 1994 al asignársele jerarquía constitucional al Pacto de Derechos Civiles y Políticos.

12) Que en primer término corresponde determinar el régimen aplicable al presente pedido de extradición. Como principio, esta Corte ha sostenido en diversos pronunciamientos, la mayoría de ellos vinculados con el tratado de extradición con Italia aprobado por ley 3035, que el convenio que corresponde aplicar es el vigente al momento de la solicitud de extradición. Tal temperamento fue el seguido en los precedentes registrados en Fallos: 90:409, pág. 421; 91:130; 113:364 y 114:278.

En lo que aquí interesa cabe destacar los argumentos vertidos por el señor Procurador General en el tercero de esos casos, en cuanto sostuvo que la causa debía ser decidida con arreglo a las estipulaciones del tratado vigente al momento en que se había presentado la requisitoria sobre la base de que en su artículo 21 se prescribía que comenzaría a hacerse efectivo desde el día del canje de las ratificaciones, entendiéndose por ello, que a partir de esa fecha los países contratantes se obligaban a la recíproca entrega de los delincuentes que se encontrasen en las condiciones pactadas. Agregó que la disposición del artículo 18 de la Constitución Nacional, no era óbice para tal interpretación, dado que las convenciones sobre extradición no constituyen leyes penales, sino meras formas de procedimientos para la entrega de los procesados o condenados, según la reiterada jurisprudencia de la Corte (Fallos: 110:412), y por consiguiente son disposiciones de orden público respecto (le las cuales no rige el principio de la no retroactividad de las leyes (Fallos: 95:201).

En lo que atañe al caso, el nuevo tratado aprobado por ley 23.719 establece en su artículo 25, segundo párrafo, que “La presente convención entrará en vigor el primer día del mes siguiente al vencimiento del período de tres meses desde la fecha del intercambio de los instrumentos de ratificación”, en virtud de lo cual su vigencia se remonta al 1° de diciembre de 1992. Asimismo, el quinto párrafo del citado artículo dispone que a la fecha de entrada en vigor de la presente convención “terminará la convención de extradición entre la República Argentina y el Reino de Italia, firmada en Roma el 16 de junio de 1886 y su protocolo adicional firmado en Roma el 9 de junio de 1904”.

Es decir que las razones expuestas en la primera parte del dictamen del Procurador General ya citado, son aplicables al sub lite porque el momento de vigencia fue determinado en ambos instrumentos del mismo modo; a lo que cabe agregar que el convenio de 1987 es aún más terminante sobre el punto porque prevé expresamente la imposibilidad de aplicar el tratado anterior, sin que la cláusula que así lo dispone haya sido tachada de inconstitucional por la defensa.

En cuanto a la imposibilidad de aplicar retroactivamente el tratado de 1987 debe tenerse presente que las normas sobre extradición no son reglamentarias del artículo 18 de la Constitución Nacional sino del artículo 14 de la Carta Magna, en tanto no es la finalidad de estos procedimientos la determinación de la culpabilidad del sujeto requerido por el hecho por el que se lo solicita, sino que importan excepciones a la libertad de entrar, permanecer y salir del país (doctrina de Fallos: 311:1925; C.801.XXIV, “Canda, Alejandro Guido s/ extradición”, considerando 8°, resuelta el 23 de febrero de 1995 y A.83.XXIV, R.O. “Juez de Foz de Iguazú-Brasil s/pedido de extradición del señor Jorge Américo Arena, fallada el 4 de mayo de 1995, considerando 7° del voto de la mayoría y del voto de los jueces López y Bossert, y considerando 3° del voto del juez Petracchi), garantías respecto de las cuales ningún extranjero tiene un derecho irrevocablemente adquirido.

Y ello es así porque como ya se sostuvo desde antaño “…los tratados de extradición, que mediante la recíproca entrega de los procesados ó condenados, se proponen la represión de la criminalidad, y tienden á la seguridad pública é individual, en las potencias signatarias, son por excelencia leyes de orden público y el cumplimiento de estas disposiciones, rigen los hechos anteriores sujetos á extradición, sin que el refugiado pueda oponer contra ellas ningún derecho adquirido, porque el interés de todos, la justicia y las buenas costumbres exigen la inmediata aplicación de esas leyes, salvo disposición en contrario (Montes de Oca, Introducción General al Estudio del Derecho, 1° edición, N° 121; Roussel, Enciclopedia du Droit, página 101)” (de la resolución de primera instancia publicada en Fallos: 58:11, página 29), pues como sostiene Billot cuando esa regla no fuere expresamente pactada, la retroactividad surge de la naturaleza y carácter de la convención (“Traité de l’Extradition Suivi d’un Recueil de Documents Étrangéres”, p. 261, E. Plon & Co., París, 1874).

13) Que precisamente fue este el criterio seguido por el Tribunal en los casos registrados en Fallos: 304:1378 y 305:771, en los cuales en virtud de la cláusula del artículo 22, tercer párrafo, segunda parte, del tratado de extradición celebrado con los Estados Unidos de Norteamérica y aprobado por ley 19,764, se aplicaron, a hechos ocurridos con anterioridad a su entrada en vigor, las cláusulas que por ley 3759 regían las relaciones bilaterales hasta ese momento.

14) Que por todo lo expuesto este Tribunal considera que el presente trámite de extradición se encuentra regido por el convenio celebrado por nuestra república con la de Italia en el año 1987 y aprobado por ley 23.719 y descarta por inadmisible la postura del ministerio público acerca de que la solicitud tramite “según el principio de reciprocidad o la práctica uniforme de las Naciones” conforme lo prescripto por el artículo 646, inciso 22, del Código de Procedimientos en Materia Penal, frente a la constante y reiterada jurisprudencia que establece que cuando hay tratado el pedido de auxilio internacional debe regirse por este (Fallos: 32:331; 49:15; 59:146; 96:305; 108:14; 111:35; 114:383; 129:34; 146:388; 170:406; entre muchos otros).

15) Que esta última hipótesis no determina la exclusión del derecho de gentes, pues en la medida en que éste sea aplicable para la adecuada solución del caso, tal aplicación será inexcusable para el juzgador en función de lo dispuesto por el art. 21 de la ley 48, pues debe contemplarse la circunstancia de que como toda regla de derecho internacional, convencional o consuetudinaria, un tratado no se aplica en “vacío” sino en relación con hechos y dentro de un conjunto más amplio de normas que integran el sistema jurídico en vigor en el momento en que la interpretación tiene lugar y del cual no es más que una parte (conf. C.I.J. Interpretation of the Agreement of 25 March 1951 between Who and Egypt, Advisory Opinión, I.C.J., Reports 1980, pág. 76 y Legal Consequences for Status of the Continued Presence of South Africa in Namibia (South West Africa) notwithstanding Security Council Resolution 276 (1970), Advisory Opinión, I.C.J., Reports 1971, pág. 16 ad. 31, citadas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en sus opiniones consultivas OC-3/83, “Restricciones a la pena de muerte (arts. 4.2 y 4.4 Convención Americana sobre Derechos Humanos”, párrafos 44, Serie A, N° 3 y OC-10/89 “Interpretación de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre en el marco del artículo 64 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos”, párrafo 37, Serie A, N° 10).

16) Que por lo expuesto la interpretación del convenio no puede efectuarse tomando a éste como una norma aislada y estática, sin dentro del marco del progresivo desarrollo de la materia de que se trata (M.60.XXIV,”Mangiante, Guillermo Eduardo c/AADI-CAPIF Asociación Civil Recaudadora s/cubro de pesos”, considerando 82, in fine, resuelta el 23 de febrero de