CAUSA RELATIVA A CIERTAS CUESTIONES DE ASISTENCIA MUTUA EN MATERIA PENAL (DJIBOUTI CONTRA FRANCIA) – Fallo de 4 de junio de 2008 – Corte Internacional de Justicia

Determinadas cuestiones de asistencia judicial en materia penal

Yibuti v. Francia

Sentencia

4 de junio de 2008

 

Presidente: Higgins;
Vicepresidente: Al-Khasawneh;
Jueces: Ranjeva, Shi, Koroma, Parra-Aranguren, Buergenthal, Owada, Simma, Tomka, Keth, Sepúlveda-Amor, Bennouna, Skotnikov;
Jueces ad hoc: Guillaume, Yusuf

 

Representado por: Djibouti: Excmo. Sr. Siad Mohamed Doualeh, Embajador de la República de Djibouti ante la Confederación Suiza, en calidad de Agente;
Sr. Phon van den Biesen, Abogado, Amsterdam, en calidad de Agente adjunto;
Sr. Luigi Condorelli, Profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad de Florencia, en calidad de Consejero y Abogado;
Sr. Djama Souleiman Ali, procurador general de la República de Yibuti;
Sr. Makane Moïse Mbengue, Doctor en Derecho, Investigador, Hauser Global Law School Program, Facultad de Derecho de la Universidad de Nueva York;
Sr. Michail S. Vagias, Doctor Cand. Universidad de Leiden, Investigador, Becario de la Fundación de Becas del Estado Griego;
Sr. Paolo Palchetti, Profesor Asociado de la Universidad de Macerata (Italia);
Sra. Souad Houssein Farah, Asesora Jurídica de la Presidencia de la República de Yibuti, en calidad de Consejera;

Francia: Sra. Edwige Belliard, Directora de Asuntos Jurídicos del Ministerio de Asuntos Exteriores y Europeos, en calidad de Agente;
Sr. Alain Pellet, Profesor de la Universidad de París X-Nanterre, Miembro y antiguo Presidente de la Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas, Asociado del Institut de droit international;
Sr. Hervé Ascensio, Profesor de la Universidad de París I (Panthéon-Sorbonne), en calidad de Consejero;
Sr. Samuel Laine, Jefe de la Oficina de Asistencia Judicial Internacional en Materia Penal, Ministerio de Justicia, como Asesor;
Sra. Sandrine Barbier, Chargée de mission, Dirección de Asuntos Jurídicos, Ministerio de Asuntos Exteriores y Europeos;
Sr. Antoine Ollivier, Chargé de mission, Dirección de Asuntos Jurídicos, Ministerio de Asuntos Exteriores y Europeos; D. Thierry Caboche, Consejero de Asuntos Exteriores, Dirección para África y el Océano Índico, Ministerio de Asuntos Exteriores y Europeos, en calidad de Asistentes.

EL TRIBUNAL

compuesto como se indica más arriba,

después de deliberar,

dicta la siguiente Sentencia:

1. El 9 de enero de 2006, la República de Yibuti (en lo sucesivo, “Yibuti”) presentó en la Secretaría del Tribunal una demanda, con fecha de 4 de enero de 2006, contra la República Francesa (en lo sucesivo, “Francia”) en relación con un litigio

se refiere a la negativa de las autoridades gubernamentales y judiciales francesas a ejecutar una comisión rogatoria internacional relativa a la transmisión a las autoridades judiciales de Yibuti del expediente relativo a la investigación en el Caso contra X por el asesinato de Bernard Borrel, en violación del Convenio de Asistencia Judicial en Materia Penal entre el Gobierno [de Yibuti] y el Gobierno [francés], de 27 de septiembre de 1986, y en violación de otras obligaciones internacionales contraídas por [Francia] con… Yibuti”. Yibuti”.

Con respecto a la mencionada negativa a ejecutar una comisión rogatoria internacional, la demanda también alegaba la violación del Tratado de Amistad y Cooperación celebrado entre Francia y Yibuti el 27 de junio de 1977. La demanda se refería además a la emisión, por parte de las autoridades judiciales francesas, de citaciones de testigos al Jefe de Estado yibutiano y a altos funcionarios yibutianos, supuestamente en violación de las disposiciones de dicho Tratado de Amistad y Cooperación,
los principios y normas que rigen los privilegios e inmunidades diplomáticas establecidos por la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas de 18 de abril de 1961 y los principios establecidos en virtud del derecho internacional consuetudinario relativos a las inmunidades internacionales, tal y como se reflejan en particular en la Convención sobre la prevención y el castigo de delitos contra personas internacionalmente protegidas, inclusive los agentes diplomáticos, de 14 de diciembre de 1973.

2. En su Demanda, Djibouti indicó que pretendía fundar la competencia de la Corte en el párrafo 5 del artículo 38 del Reglamento de la Corte y que “confiaba en que la República Francesa aceptaría someterse a la competencia de la Corte para resolver la presente controversia”. En la demanda también se reservaba el derecho

“de recurrir al procedimiento de solución de controversias establecido por los convenios en vigor entre ella y la República Francesa, como el Convenio sobre la prevención y el castigo de delitos contra personas internacionalmente protegidas [, incluidos los agentes diplomáticos, de 14 de diciembre de 1973]”.

3. El Secretario, de conformidad con el párrafo 5 del artículo 38 del Reglamento de la Corte, transmitió inmediatamente una copia de la Demanda al Gobierno de Francia e informó a ambos Estados de que, de conformidad con dicha disposición, la Demanda no sería inscrita en la Lista General de la Corte, ni se adoptaría medida alguna en el procedimiento, a menos y hasta que el Estado contra el que se presentaba la Demanda consintiera en la competencia de la Corte a los efectos del caso.

4. Mediante carta fechada el 25 de julio de 2006 y recibida en la Secretaría el 9 de agosto de 2006, el Ministro de Asuntos Exteriores francés informó a la Corte de que Francia “consiente la competencia de la Corte para conocer de la Demanda en virtud y únicamente sobre la base del … Artículo 38, párrafo 5”, del Reglamento de la Corte, precisando al mismo tiempo que este consentimiento era “válido únicamente a los efectos del caso, en el sentido del Artículo 38, párrafo 5, es decir, respecto del litigio objeto de la Demanda y estrictamente dentro de los límites de las pretensiones formuladas en la misma” por Djibouti. La Secretaría transmitió inmediatamente una copia de esta carta al Gobierno de Djibouti, y el asunto fue inscrito en la Lista General de la Corte con fecha de 9 de agosto de 2006, de lo que se informó al Secretario General de las Naciones Unidas el mismo día.

5. De conformidad con el párrafo 3 del artículo 40 del Estatuto de la Corte, la demanda fue notificada a todos los Estados con derecho a comparecer ante la Corte.

6. Mediante cartas de fecha 17 de octubre de 2006, el Secretario informó a ambas Partes de que el Miembro de la Corte de nacionalidad francesa había notificado a la Corte su intención de no participar en la decisión del caso, teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 17, párrafo 2, del Estatuto. De conformidad con el artículo 31 del Estatuto y el párrafo 1 del artículo 37 del Reglamento de la Corte, Francia eligió al Sr. Gilbert Guillaume como juez ad hoc del caso.

7. Dado que la Corte no incluía en su seno a ningún juez de nacionalidad yibutiana, Yibuti procedió a ejercer el derecho que le confiere el artículo 31 del Estatuto de elegir un juez ad hoc para conocer del caso: eligió al Sr. Abdulqawi Ahmed Yusuf.

8. Mediante Providencia de 15 de noviembre de 2006, la Corte fijó el 15 de marzo de 2007 y el 13 de julio de 2007, respectivamente, como plazos para la presentación de la Memoria de Djibouti y de la Contramemoria de Francia; estos escritos fueron debidamente presentados dentro de los plazos previstos.

9. Al no haber considerado las Partes necesario presentar una Réplica y una Dúplica, y al no haberlas estimado igualmente necesario el Tribunal, el asunto quedó, por tanto, listo para la vista.

10. El 22 de noviembre de 2007, Yibuti presentó documentos adicionales que deseaba aportar al caso. Mediante carta de 4 de diciembre de 2007, la Agente de Francia informó a la Corte de que su Gobierno no tenía objeción alguna a la presentación de estos documentos, observando al mismo tiempo, en primer lugar, que esta falta de objeción no podía “interpretarse como consentimiento a una prórroga de la competencia de la Corte, tal y como Francia aceptó en la carta de 25 de julio de 2006” y, en segundo lugar, que “algunos de los documentos presentados constituyen publicaciones fácilmente disponibles, en el sentido del artículo 56[, párrafo 4,] del Reglamento de la Corte”. Mediante cartas de 7 de diciembre de 2007, el Secretario notificó a las Partes que el Tribunal había decidido autorizar la presentación de los documentos en cuestión y había tomado debida nota de las observaciones formuladas por el Agente de Francia en relación con la interpretación que debía darse a la falta de objeción de Francia a la presentación de dichos documentos.

11. Mediante carta fechada el 26 de diciembre de 2007 y recibida en la Secretaría el 8 de enero de 2008, Francia, refiriéndose a uno de los documentos presentados por Yibuti el 22 de noviembre de 2007 (véase el párrafo 10 supra), explicó que este documento procedía del expediente de un procedimiento judicial
pendiente en Francia, y que la ley francesa prohibía su publicación antes de haber sido leído en audiencia pública. En consecuencia, solicitó al Tribunal de Justicia que aplazara la puesta a disposición del público del documento hasta el 13 de marzo de 2008, fecha de apertura del juicio oral ante el Tribunal de première instance de Versalles. Mediante cartas de 18 de enero de 2008, el Secretario informó a las Partes de que el Tribunal había decidido: (1) que el documento en cuestión no se pondría a disposición del público antes del 13 de marzo de 2008 o de cualquier otra fecha a la que pudiera aplazarse la apertura del correspondiente procedimiento oral en Francia, con el fin de respetar la prohibición de publicación prevista por la legislación francesa; y (2) que durante el procedimiento oral ante el Tribunal, las Partes no podrían en ningún caso referirse al documento en cuestión ni comentar su contenido de forma que pudiera considerarse equivalente a una publicación.

12. Mediante escrito de 7 de enero de 2008, Francia informó al Tribunal, de conformidad con el artículo 57 del Reglamento del Tribunal, que deseaba citar como testigo durante las vistas a la Sra. Elisabeth Borrel, viuda de Bernard Borrel (véanse los apartados 20 y 21 infra). Mediante carta de 10 de enero de 2008, Yibuti se opuso a la solicitud de Francia. Mediante cartas de 17 de enero de 2008, el Secretario informó a las Partes de que el Tribunal había considerado que las pruebas que debían obtenerse de la Sra. Borrel no parecían ser las de un testigo llamado a establecer hechos de su conocimiento personal que pudieran ayudar al Tribunal a resolver el litigio sometido a su consideración y que, en consecuencia, el Tribunal había decidido no acceder a la solicitud de Francia.
13. De conformidad con el artículo 53, apartado 2, del Reglamento del Tribunal, éste, tras recabar la opinión de las Partes, decidió que las copias de los escritos y documentos anexos serían accesibles al público en el momento de la apertura del juicio oral (pero véase el apartado 11 supra). 14.

Las audiencias públicas se celebraron del 21 al 29 de enero de 2008, en las que el Tribunal escuchó los alegatos orales y las réplicas de:

Por Djibouti: Excmo. Sr. Siad Mohamed Doualeh,
Sr. Phon van den Biesen,
Sr. Luigi Condorelli.

Por Francia: Sra. Edwige Belliard,
Sr. Alain Pellet,
Sr. Hervé Ascensio.

15. En las audiencias, los miembros del Tribunal formularon preguntas a las Partes, a las que se respondió oralmente. Yibuti presentó observaciones escritas sobre la respuesta dada por Francia a una de las preguntas que se le formularon.

*
16. En su Solicitud, Yibuti hizo las siguientes peticiones:

“En consecuencia, reservándose el derecho de completar y desarrollar la presente demanda en el curso del procedimiento, la República de Djibouti solicita a la Corte que:

Adjudique y declare

(a) que la República Francesa tiene la obligación jurídica internacional de fomentar toda cooperación encaminada a promover la rápida resolución del Caso contra X por el asesinato de Bernard Borrel, en cumplimiento del principio de igualdad soberana entre los Estados, tal como se establece en el párrafo 1 del Artículo 2 de la Carta de las Naciones Unidas y en el Artículo 1 del Tratado de Amistad y Cooperación entre la República Francesa y la República de Djibouti;

(b) que la República Francesa no puede invocar principios o doctrinas de su derecho interno (como los relativos a la separación de poderes) para obstaculizar el ejercicio de los derechos conferidos a la República de Djibouti por el Convenio relativo a la asistencia judicial en materia penal;

(c) que la República Francesa tiene la obligación jurídica internacional de ejecutar la comisión rogatoria internacional relativa a la transmisión a las autoridades judiciales de Yibuti del expediente relativo a la investigación en el Caso contra X por el asesinato de Bernard Borrel;

(d) que la República Francesa tiene la obligación jurídica internacional de actuar de conformidad con las obligaciones establecidas por el Convenio relativo a la asistencia judicial en materia penal en el marco no sólo de la investigación en el Caso contra X por el asesinato de Bernard Borrel, sino también de cualquier otro procedimiento que pueda iniciar en el futuro, independientemente de que dicho procedimiento sea emprendido por una autoridad delegada, legislativa, ejecutiva, judicial o de otro tipo, independientemente de que dicha autoridad ocupe una posición superior o subordinada en la organización de la República Francesa y de que las funciones de dicha autoridad sean de naturaleza internacional o nacional;

(e) que la República Francesa tiene la obligación internacional de velar por que el Jefe de Estado de la República de Yibuti, en su calidad de Jefe de Estado extranjero, no sea objeto de injurias o atentados contra su dignidad en territorio francés; (f) que la República Francesa tiene la obligación jurídica de velar escrupulosamente, frente a la República de Yibuti, por el respeto de los principios y normas relativos a los privilegios, prerrogativas e inmunidades diplomáticos, tal y como se reflejan en la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas de 18 de abril de 1961;

(g) que la República Francesa es responsable de la violación de las obligaciones internacionales antes mencionadas; (h) que la República Francesa tiene la obligación de cesar y desistir inmediatamente de violar las obligaciones arriba mencionadas y, a tal fin, deberá en particular

(i) ejecutar sin más demora la comisión rogatoria citada en la letra (c) anterior, poniendo inmediatamente en manos yibutianas el acta antes mencionada, y

(ii) retire y anule las citaciones del Jefe de Estado de la República de Djibouti y de los nacionales yibutianos internacionalmente protegidos para declarar como témoins assistés en relación con el delito de falso testimonio en la causa contra X por el asesinato de Bernard Borrel;

(i) que la República Francesa debe reparar el perjuicio causado a la República de Yibuti y a sus ciudadanos;

(j) que la República Francesa dará a la República de Yibuti la garantía de que tales actos ilícitos no volverán a producirse.”

17. En el curso del procedimiento escrito, las Partes presentaron las siguientes alegaciones:

En nombre del Gobierno de Yibuti, en el Memorial:

“Por las razones expuestas anteriormente, así como las contenidas en su Solicitud de incoación del procedimiento de 4 de enero de 2006, la República de Yibuti, si bien se reserva el derecho de complementar o modificar las presentes alegaciones y de aportar a la Corte nuevas pruebas o argumentos jurídicos pertinentes en relación con la presente controversia, solicita a la Corte que adjudique y declare:

1. que la República Francesa ha incumplido sus obligaciones en virtud del Convenio de asistencia judicial en materia penal entre el Gobierno de la República de Yibuti y el Gobierno de la República Francesa de 27 de septiembre de 1986, y en virtud del Tratado de Amistad y Cooperación entre la República Francesa y la República de Djibouti firmado en Djibouti el 27 de junio de 1977 y otras normas de derecho internacional aplicables al presente caso, al negarse a cumplir la comisión rogatoria presentada por la República de Djibouti y, más concretamente, al negarse a transmitir el expediente “Borrel” a las autoridades judiciales de Djibouti;

2. que la República Francesa ha violado las obligaciones que se derivan de los principios establecidos del derecho internacional consuetudinario y general de prevenir los atentados contra la libertad, la dignidad y las inmunidades de una persona internacionalmente protegida, al citar como témoins assistés al Jefe de Estado yibutiano y a altas personalidades de Yibuti, y al dictar órdenes de detención internacional contra estos últimos;

3. que, con su comportamiento, la República Francesa ha comprometido su responsabilidad internacional frente a la República de Yibuti;

4. que la República Francesa está obligada a cesar en su conducta ilícita y a cumplir estrictamente sus obligaciones en el futuro

5. que la República Francesa ejecute sin más demora la comisión rogatoria arriba mencionada, poniendo inmediatamente en manos yibutianas el expediente arriba mencionado;

6. que la República Francesa retire y anule las citaciones del Jefe de Estado de la República de Djibouti y de los nacionales de Djibouti internacionalmente protegidos para testificar como témoins assistés en relación con el soborno de perjurio en el Caso contra X por el asesinato de Bernard Borrel; 7. que la República Francesa retire y anule las órdenes de detención internacionales emitidas y difundidas contra nacionales yibutianos internacionalmente protegidos;

8. que la República Francesa proporcione a la República de Yibuti seguridades y garantías concretas de no repetición de los actos ilícitos denunciados; 9. que la República Francesa está obligada frente a la República de Yibuti a reparar cualquier perjuicio causado a esta última por la violación de las obligaciones derivadas del derecho internacional y enunciadas en los puntos 1) y 2) anteriores;

10. que la naturaleza, forma y cuantía de la reparación serán determinadas por el Tribunal, en caso de que las Partes no puedan llegar a un acuerdo al respecto, y que se reserva a tal efecto el procedimiento ulterior del caso.

La República de Djibouti se reserva el derecho de presentar otras cuestiones de derecho y argumentos adicionales en la fase del procedimiento oral.”

En nombre del Gobierno de Francia,

en el Memorial de Contestación:

“Por las razones expuestas en la presente Contramemoria y por cualesquiera otros motivos que puedan aportarse, deducirse o sustituirse según proceda, la República Francesa solicita a la Corte Internacional de Justicia

1. Que declare inadmisibles las pretensiones formuladas por la República de Djibouti en su Memorial que van más allá del objeto declarado de su Demanda; 2. rechazar, en cuanto al fondo, todas las pretensiones formuladas por la República de Djibouti.”

18. En el procedimiento oral, las Partes presentaron las siguientes alegaciones:

En nombre del Gobierno de Yibuti,

en la audiencia del 28 de enero de 2008:

“La República de Djibouti solicita a la Corte que adjudique y declare 1. que la República Francesa ha violado sus obligaciones en virtud de la Convención de 1986

(i) al no dar curso a su compromiso de 27 de enero de 2005 de ejecutar la comisión rogatoria que le dirigió la República de Yibuti con fecha de 3 de noviembre de 2004;

(ii) con carácter subsidiario, al no cumplir la obligación que le incumbe en virtud del artículo 1 de la citada Convención a raíz de su negativa errónea expresada en el escrito de 6 de junio de 2005;

(iii) con carácter subsidiario de segundo grado, al no haber cumplido con la obligación que le incumbe en virtud del artículo 1 del Convenio antes mencionado, tras la denegación abusiva que formuló mediante escrito de 31 de mayo de 2005; 2. que la República Francesa, inmediatamente después de que el Tribunal dicte sentencia

(i) transmitir íntegramente el “expediente Borrel” a la República de Djibouti;

(ii) con carácter subsidiario, transmitir el “expediente Borrel” a la República de Yibuti en los términos y condiciones que determine el Tribunal; 3. que la República Francesa ha violado la obligación que le incumbe en virtud de los principios del derecho internacional consuetudinario y general de no atentar contra la inmunidad, el honor y la dignidad del Presidente de la República de Djibouti

(i) al citar como testigo al Presidente de la República de Yibuti el 17 de mayo de 2005;

(ii) repitiendo dicho ataque o intentando repetirlo el 14 de febrero de 2007; (iii) al hacer públicas ambas citaciones difundiendo inmediatamente la información a los medios de comunicación franceses;

(iv) al no responder adecuadamente a las dos cartas de protesta del Embajador de la República de Yibuti en París, fechadas respectivamente el 18 de mayo de 2005 y el 14 de febrero de 2007;

4. que la República Francesa ha violado su obligación, en virtud de los principios del derecho internacional consuetudinario y general, de impedir los atentados contra la inmunidad, el honor y la dignidad del Presidente de la República de Yibuti;

5. que la República Francesa retire inmediatamente después del pronunciamiento de la Sentencia por el Tribunal la citación de testigos de fecha 17 de mayo de 2005 y la declare nula y sin efecto;

6. que la República Francesa ha violado la obligación que le incumbe en virtud de los principios del derecho internacional consuetudinario y general de no atentar contra la persona, la libertad y el honor del Procureur général de la República de Djibouti y del Jefe de la Seguridad Nacional de Djibouti;

7. que la República Francesa ha violado la obligación que le incumbe en virtud de los principios del derecho internacional consuetudinario y general de no atentar contra la persona, la libertad y el honor del procureur général de la República de Djibouti y del Jefe de la Seguridad Nacional de la República de Djibouti;

8. que la República Francesa retire inmediatamente después del pronunciamiento de la Sentencia por el Tribunal las citaciones para comparecer en calidad de témoins assistés y las órdenes de detención dictadas contra el procureur général de la República de Djibouti y el Jefe de la Seguridad Nacional de la República de Djibouti y las declare nulas y sin valor; 9. que la República Francesa, al actuar de forma contraria o al no actuar de conformidad con los artículos 1, 3, 4, 6 y 7 del Tratado de Amistad y Cooperación de 1977, individual o colectivamente, ha violado el espíritu y la finalidad de dicho Tratado, así como las obligaciones que de él se derivan;

10. que la República Francesa cese en su conducta ilícita y cumpla estrictamente las obligaciones que le incumban en el futuro;

11. que la República Francesa proporcione a la República de Yibuti seguridades y garantías específicas de no repetición de los actos ilícitos denunciados.” En nombre del Gobierno de Francia,

en la audiencia del 29 de enero de 2008:

“Por todas las razones expuestas en su Memorial de contestación y durante su alegato oral, la República Francesa solicita al Tribunal

(1) (a) que se declare incompetente para pronunciarse sobre aquellas pretensiones presentadas por la República de Djibouti al término de sus alegaciones orales que excedan del objeto del litigio tal y como se expone en su Demanda, o que las declare inadmisibles; (b) con carácter subsidiario, declarar infundadas dichas pretensiones;

(2) rechazar todas las demás alegaciones formuladas por la República de Yibuti.” ***
I. LOS HECHOS DEL CASO

19. Las Partes coinciden en que no corresponde al Tribunal determinar los hechos y establecer las responsabilidades en el caso Borrel y, en particular, las circunstancias en las que el Sr. Borrel encontró la muerte. Coinciden, sin embargo, en que el litigio ante el Tribunal tiene su origen en ese caso, como consecuencia de la apertura de varios procedimientos judiciales, en Francia y en Yibuti, y del recurso a los mecanismos de los tratados bilaterales de asistencia mutua entre las Partes. Los hechos, algunos admitidos y otros controvertidos por las Partes, y los procedimientos judiciales incoados en relación con dicho asunto pueden describirse del siguiente modo.

20. El 19 de octubre de 1995, el cuerpo calcinado del Juez Bernard Borrel, de nacionalidad francesa, que había sido destinado como Consejero Técnico al Ministerio de Justicia de Yibuti, fue descubierto a 80 km de la ciudad de Yibuti. Como algunos aspectos de la muerte del Sr. Borrel seguían sin explicación, el procurador de la República de Yibuti abrió una investigación judicial el 28 de febrero de 1996 sobre la causa de la muerte del juez francés; dicha investigación concluyó que se trataba de un suicidio, y se cerró el 7 de diciembre de 2003. 21.
En Francia, el 7 de diciembre de 1995 se abrió una investigación judicial para determinar la causa de la muerte de Bernard Borrel en el Tribunal de grande instance de Toulouse. El 3 de marzo de 1997, la viuda y los hijos de Bernard Borrel se constituyeron parte civil sobre la base de los mismos hechos y, a raíz de informes forenses complementarios que ponían en duda la hipótesis del suicidio, el 22 de abril de 1997 se abrió una investigación judicial “contra X por el asesinato de Bernard Borrel” en el Tribunal de grande instance de Toulouse. Estos dos procedimientos se acumularon el 30 de abril de 1997. El 29 de octubre de 1997, por sentencia de la Cour de cassation, el asunto fue retirado del Tribunal de grande instance de Toulouse y transferido al Tribunal de grande instance de París. Los jueces de instrucción franceses, la Sra. Marie-Paule Moracchini y el Sr. Roger Le Loire, tras considerar necesario obtener diversos documentos y declaraciones, reconstruir los hechos y, a estos efectos, realizar una visita al lugar de los hechos, recurrieron en dos ocasiones a los mecanismos previstos en el Convenio de asistencia judicial en materia penal de 27 de septiembre de 1986 entre la República de Yibuti y la República Francesa (en lo sucesivo, “el Convenio de 1986”). Los jueces de instrucción emitieron dos comisiones rogatorias internacionales, el 30 de octubre de 1998 y el 15 de febrero de 2000 respectivamente, que Yibuti ejecutó, concediendo, entre otras cosas, el acceso a los locales presidenciales en Yibuti. La segunda comisión rogatoria se emitió especialmente a la luz de las declaraciones de un testigo, el Sr. Mohamed Saleh Alhoumekani, antiguo oficial de la guardia presidencial de Djibouti, según las cuales varios nacionales de Djibouti, entre ellos el sr. Ismaël Omar Guelleh ⎯ actual Presidente de la República de Yibuti y en aquel momento Secretario Particular Principal del entonces Presidente de la República de Yibuti, Sr. Hassan Gouled Aptidon ⎯ estaban implicados en el asesinato de Bernard Borrel. El testimonio del Sr. Mohamed Saleh Alhoumekani fue impugnado por el Sr. Ali Abdillahi Iftin, que en 1995 era el comandante de la guardia presidencial de Yibuti, y que se retractó de sus declaraciones en 2004 (véase el párrafo 35 infra). Tras la ejecución de estas comisiones rogatorias, los jueces de instrucción concluyeron que la teoría del homicidio debía descartarse de nuevo.

22. Por sentencia de 21 de junio de 2000 en la que se consideró que la reconstrucción de los hechos realizada en Yibuti había sido ilegal en ausencia de las partes civiles, la Chambre d’accusation del Tribunal de Apelación de París retiró el caso a los jueces de instrucción Moracchini y Le Loire y lo transfirió a otro juez de instrucción del Tribunal de grande instance de París, el Sr. Jean-Baptiste Parlos. El juez Parlos emitió una nueva comisión rogatoria internacional el 15 de mayo de 2001 con el fin de llevar a cabo una reconstrucción de los hechos en presencia de las partes civiles, así como tomar declaraciones y documentos médicos y realizar nuevas investigaciones que exigían una visita al lugar de los hechos.

Las autoridades yibutianas también respondieron positivamente a esta comisión rogatoria.

23. Desde junio de 2002, la investigación judicial abierta “contra X por el asesinato de Bernard Borrel” está dirigida por la Sra. Sophie Clément, juez de instrucción del Tribunal de grande instance de París. En la fecha de la presente sentencia, la investigación judicial sigue en curso. Mientras tanto, diversos medios de comunicación franceses han adoptado la tesis del asesinato. El 16 de diciembre de 2003, el Ministro de Asuntos Exteriores yibutiano escribió al Ministro de Asuntos Exteriores francés, quejándose de las campañas en la prensa francesa dirigidas contra Yibuti y su Presidente de la República y solicitando al Gobierno francés “que elimine todos los obstáculos que retrasan la conclusión judicial del caso, que se ha prolongado demasiado, incluida la alegación de “secreto de defensa”… afirmada por la parte civil”.

24. Según Djibouti, el 6 de mayo de 2004, durante una visita oficial del Presidente de Djibouti a París, el Procureur de la République de Djibouti, Sr. Djama Souleiman Ali, planteó la posibilidad de que las autoridades judiciales de Djibouti reabrieran el caso Borrel al consejero diplomático del Presidente de la República Francesa, al Secretario Particular Principal del Ministro de Justicia francés y al Fiscal del Tribunal de Apelación de París. Esta reunión habría dado lugar a una primera solicitud de transmisión del expediente de la investigación llevada a cabo por el juez Clément; esta solicitud fue transmitida por el Procureur de la République de Yibuti a las autoridades francesas el 17 de junio de 2004 y formulada, según Yibuti, en virtud de la Convención de 1986. En la solicitud, el procurador de la República de Yibuti se quejaba de la postura adoptada por “la parte civil y [ciertos] medios de comunicación franceses”, que, “al implicar sistemáticamente a las más altas autoridades de Yibuti sobre la base de declaraciones fantasiosas, … tratan de influir en la investigación judicial actualmente en curso”. En una carta posterior a una decisión adoptada por el juez Clément el 13 de septiembre de 2004, el Secretario Particular Principal del Ministro de Justicia francés informó a su homólogo en el Ministerio francés de Asuntos Exteriores de que:

“el juez de instrucción encargado del caso, único competente para entregar copias de los documentos (que en términos materiales ascienden a 35 volúmenes), considera que [la solicitud de Yibuti de 17 de junio de 2004] no está en la forma requerida por el Convenio de asistencia judicial en materia penal entre Francia y Yibuti de 27 de septiembre de 1986 y se niega a ejecutar esta solicitud.

En consecuencia, el procurador de la República en París enviará una carta explicando las dificultades al procurador de la República en Djibouti para que pueda transmitir una comisión rogatoria internacional que satisfaga los requisitos formales.

Esta petición de documentos se cumplimentará entonces, teniendo en cuenta el tiempo que será necesario para copiar 35 volúmenes de procedimientos judiciales.” 25.

Dado que la solicitud de Yibuti de 17 de junio de 2004 se había formulado, según Francia, “fuera del marco” de la Convención de 1986 y “sin tener en cuenta sus disposiciones”, el Ministerio de Justicia francés envió el 1 de octubre de 2004 a las autoridades de Yibuti una serie de documentos técnicos para que pudieran presentar la solicitud de transmisión del expediente de conformidad con la Convención.

26. A raíz de la apertura en Yibuti, el 3 de noviembre de 2004, de una nueva investigación judicial relativa al asesinato de Bernard Borrel, en respuesta a una solicitud de fecha 20 de octubre de 2004 del Procureur de la République de Yibuti, la Sra. Leila Mohamed Ali, juez de instrucción del Tribunal de première instance de Yibuti, presentó el 3 de noviembre de 2004 una segunda solicitud de transmisión del expediente Borrel, en forma de comisión rogatoria internacional dirigida a las autoridades judiciales francesas y transmitida por vía diplomática el 6 de diciembre de 2004. El Ministerio de Asuntos Exteriores francés transmitió esta comisión rogatoria internacional al Ministerio de Justicia francés el 28 de diciembre de 2004, que a su vez la transmitió, mediante carta de 18 de enero de 2005 de su Director de Asuntos Penales e Indultos, al Fiscal del Tribunal de Apelación de París, pidiéndole que diera curso a la petición en colaboración con el juez de instrucción. Llamaba la atención “sobre la necesidad de omitir en la copia certificada [del expediente de la investigación judicial] todo documento susceptible de atentar contra la soberanía, la seguridad, el orden público u otros intereses esenciales de la Nación”. En su carta, el Director de Asuntos Penales e Indultos mencionaba los documentos mencionados en una nota del Ministro de Defensa, a saber, 25 notas de dos servicios de inteligencia franceses. Añadía que “[l]a comunicación de [estos] documentos de los servicios de inteligencia franceses… proporcionaría a una autoridad política extranjera información susceptible de comprometer gravemente los intereses mencionados”. Efectivamente, unos días antes, el 6 de enero de 2005, el Ministro de Defensa francés había comunicado al Ministro de Justicia que no se oponía a la entrega parcial del expediente, depurado de toda la información clasificada bajo “secreto de defensa” y desclasificado. En una carta fechada el 27 de enero de 2005, en respuesta a una Nota Verbal del 6 de diciembre de 2004 del Embajador de Yibuti en Francia, el Secretario Particular Principal del Ministro de Justicia francés declaraba:
“He solicitado que se tomen todas las medidas necesarias para que se transmita al Ministro de Justicia y Asuntos Penales y Musulmanes de la República de Yibuti una copia del expediente de la investigación sobre la muerte del Sr. Bernard Borrel antes de finales de febrero de 2005 (este plazo es necesario debido al volumen del material que debe copiarse).

También he pedido al procurador de París que vele por que no se produzcan retrasos indebidos en la tramitación de este asunto.”

27. El portavoz del Ministerio francés de Asuntos Exteriores declaró en un comunicado de prensa emitido dos días después, el 29 de enero de 2005

“Una investigación judicial sobre la muerte del juez Bernard Borrel está actualmente en curso en el Tribunal de grande instance de París, tras la presentación de una denuncia por su viuda.

Contrariamente a lo que afirman algunos medios de comunicación, las autoridades yibutianas no han abierto nunca ninguna investigación judicial sobre este asunto. La presente investigación es competencia exclusiva del juez de instrucción francés.

En este contexto, Francia desea subrayar la excelente cooperación de las autoridades y la magistratura yibutianas, que siempre han dado muestras de la total apertura necesaria para el buen desarrollo de la investigación en Francia. Los magistrados franceses que han visitado Yibuti en varias ocasiones en el marco de comisiones rogatorias internacionales han contado siempre con la plena colaboración de las autoridades yibutianas, que les han facilitado el acceso a los lugares, documentos y testigos necesarios.

Durante la presente investigación, los documentos clasificados bajo “secreto de defensa” han sido objeto de varias decisiones de desclasificación. Contrariamente a lo que puede haberse escrito recientemente en algunos periódicos, nada en estos documentos apunta a la implicación de las autoridades yibutianas.

A petición de dichas autoridades, se transmitirá próximamente a la justicia yibutiana una copia del expediente relativo a la muerte del juez Borrel, con el fin de que las autoridades competentes de ese país puedan decidir si hay motivos para abrir una investigación al respecto.” 28. El 8 de febrero de 2005, mediante Providencia (soit-transmis) comunicada al Procureur de la République en París, la juez Clément presentó sus conclusiones, que pueden resumirse del siguiente modo.

No habiendo salido a la luz ningún elemento nuevo desde el cierre en diciembre de 2003 de la primera investigación judicial que se había abierto en Yibuti, y en ausencia de cualquier motivo relacionado con la apertura de la nueva investigación en Yibuti, la nueva investigación: “parece ser un abuso de proceso destinado únicamente a conocer el contenido de un expediente que incluye, entre otras cosas, documentos que implican al Procureur de la République de Djibouti en otra investigación [judicial] que se está llevando a cabo en Versalles . . en la que se había solicitado su comparecencia personal antes de cualquier audiencia del juez encargado del caso”. (Para esta otra investigación judicial, véanse los apartados 35 y 36 infra).

El juez de instrucción recordó además que: “el artículo 2 c) del Convenio [de 1986] […] dispone que el Estado requerido podrá denegar una solicitud de asistencia judicial si considera que la ejecución de la solicitud puede atentar contra [la] soberanía, […] la seguridad, […] el orden público u otros […] intereses esenciales [de Francia]”,

y concluyó que “[e]ste es el caso de la transmisión de las actas de nuestros procedimientos”. A este respecto, la juez Clément recordó que en el curso de su investigación había solicitado en varias ocasiones al Ministerio francés del Interior y al Ministerio francés de Defensa la comunicación de documentos clasificados bajo “secreto de defensa”, documentos cuya desclasificación había sido autorizada por la Comisión consultiva del secreto de defensa nacional.

Así, el juez concluyó lo siguiente “[c]onceder a la petición del juez yibutiano supondría un abuso del derecho francés al permitir la entrega de documentos a los que sólo tiene acceso el juez francés.

La entrega de nuestro expediente supondría entregar indirectamente documentos de los servicios de inteligencia franceses a una autoridad política extranjera. Sin contribuir en modo alguno al descubrimiento de la verdad, tal transmisión comprometería gravemente los intereses fundamentales del país y la seguridad de sus agentes.”

La juez Clément informó así al procurador de la República en París de su negativa a acceder a la petición yibutiana.

29. Según Francia, la decisión de la Juez Clément fue comunicada al Embajador de Yibuti en París mediante una carta del Director de Asuntos Penales e Indultos del Ministerio de Justicia francés, fechada el 31 de mayo de 2005. En la copia de dicha carta presentada por Francia
la denegación se justificaba por el hecho de que “debía aplicarse el artículo 2 c) del Convenio de asistencia judicial en materia penal entre Francia y Djibouti de 27 de septiembre de 1986”.

En esa misma carta, según Francia, el Director de Asuntos Penales e Indultos informó al Embajador de que la decisión del juez era “soberana” e “inapelable”.

Yibuti negó en las audiencias que Francia le hubiera informado, mediante dicha carta, de la negativa del juez Clément a ejecutar la comisión rogatoria internacional de 3 de noviembre de 2004. Sostuvo, como se desprende de sus alegaciones escritas, de los documentos que presentó al Tribunal el 22 de noviembre de 2007 (véase el párrafo 10 supra) y de sus alegaciones orales, que el Embajador de Yibuti en Francia nunca recibió una carta fechada el 31 de mayo de 2005 del Ministerio de Justicia francés.

Francia declaró que no tenía pruebas de que el Embajador de Yibuti en Francia hubiera recibido la carta. En respuesta a una pregunta formulada por el Presidente del Tribunal en las audiencias, Francia añadió que sólo había “rastreado una nota de envío, a título informativo, de una copia de [la carta de 31 de mayo de 2005] al Embajador de Francia en Yibuti, lo que en cualquier caso confirma su existencia”.

30. Por carta de 18 de mayo de 2005, y haciendo referencia a la carta de 27 de enero de 2005 del Secretario Particular Principal del Ministro de Justicia francés (véase el párrafo 26 supra), el Ministro de Asuntos Exteriores y de Cooperación Internacional de Yibuti recordó a su homólogo francés que “Francia todavía no ha cumplido sus compromisos”. El Embajador de Francia en Yibuti respondió al Ministro de Asuntos Exteriores yibutiano mediante carta de 6 de junio de 2005, en la que se limitaba a indicar que “[tras] consultar a mis autoridades, lamento comunicarle que no estamos en condiciones de atender [la] solicitud [de ejecución de la comisión rogatoria internacional presentada por las autoridades yibutianas el 3 de noviembre de 2004]”.

31. Mientras tanto, la juez Clément prosiguió sus investigaciones y, el 17 de mayo de 2005, a raíz de las declaraciones del Sr. Mohamed Saleh Alhoumekani recibidas en 2000 por los jueces Moracchini y Le Loire (véase el apartado 21), envió directamente a la Embajada de Yibuti en París una primera citación como testigo al Presidente de la República de Yibuti, que se encontraba entonces de visita oficial en Francia. Esta citación como testigo se expidió al Presidente Ismaël Omar Guelleh sin que se hubieran aplicado las disposiciones del artículo 656 del Código de Procedimiento Penal francés, que estipulan en particular que:

“[l]a declaración escrita del representante de una potencia extranjera se solicita por mediación del Ministro de Asuntos Exteriores. Si se accede a la solicitud, la declaración es recibida por el presidente del tribunal de apelación o por un juez delegado por él”.

El Presidente Ismaël Omar Guelleh no respondió a esta citación y el Embajador de Yibuti en Francia, subrayando que era nula y no conforme a la ley francesa, llamó la atención del Ministro de Asuntos Exteriores de Francia al día siguiente sobre el hecho de que la citación había sido enviada a la Agence France-Presse (AFP) sólo 20 minutos después de habérsele comunicado por fax el 17 de mayo de 2005. Consideró que se trataba de “una violación grave de las normas más elementales que rigen una investigación”.
En un comunicado radiofónico del portavoz del Ministerio de Asuntos Exteriores y en un comunicado de prensa del 18 de mayo de 2005, cuyos textos fueron transmitidos al día siguiente al embajador de Yibuti en Francia, el Ministerio francés de Asuntos Exteriores recordó, en relación con esta citación, que “todos los Jefes de Estado en ejercicio gozan de inmunidad de jurisdicción en sus desplazamientos internacionales”, que “[e]ste es un principio consagrado del derecho internacional y Francia tiene la intención de velar por su respeto”, y que “toda solicitud dirigida a un representante de un Estado extranjero en el marco de un procedimiento judicial está sujeta a formas particulares, prescritas por la ley”. 32.

El 14 de febrero de 2007, la juez de instrucción informó al Ministro de Justicia de que deseaba obtener el testimonio del Presidente de Djibouti por mediación del Ministro de Asuntos Exteriores. Según Djibouti, la información relativa a esta solicitud fue transmitida por fuentes judiciales a la AFP y a los medios de comunicación franceses, incluso antes de que el Ministro de Asuntos Exteriores la hubiera transmitido a los representantes de Djibouti. Yibuti reaccionó a esta invitación a declarar mediante un comunicado de la misma fecha de su embajada en Francia, en el que “recordaba la inmunidad de jurisdicción de la que goza todo Jefe de Estado en ejercicio durante sus visitas al extranjero” y subrayaba que “para que una citación se dirija al representante de un Estado extranjero, el juez de instrucción está obligado a respetar íntegramente el procedimiento, en particular por mediación del Ministerio de Asuntos Exteriores, lo que no se hizo en absoluto en este caso”. El mismo día, en un comunicado de prensa, el Ministerio de Justicia francés comentó esta citación de testigos en términos similares a los utilizados en el comunicado de prensa del Ministerio de Asuntos Exteriores de 18 de mayo de 2005. Al día siguiente, la citación fue transmitida por el Ministro francés de Justicia al Ministro francés de Asuntos Exteriores y, a continuación, retransmitida por el Gabinete del Presidente de la República Francesa a los representantes de la República de Yibuti presentes en la Conferencia de Jefes de Estado de África y Francia en Cannes.

La delegación yibutiense comunicó entonces la negativa del Presidente Ismaël Omar Guelleh a responder a esta nueva petición. En las audiencias, Yibuti reconoció que el Jefe de Estado yibutiano había sido citado, tanto en 2005 como en 2007, como testigo “ordinario” según la legislación francesa y no como “témoin assisté” (testigo legalmente asistido), como Yibuti había alegado inicialmente en su Solicitud. (Para una definición del estatuto de témoin assisté, véase el párrafo 184 infra).

* 33.

Otras cinco citaciones para comparecer como testigos o témoins assistés han sido dirigidas igualmente a un diplomático y a dos altos funcionarios yibutianos en el marco de otros dos procedimientos judiciales llevados a cabo en Francia. Así pues, conviene dar cuenta aquí de estos dos procedimientos, relacionados con la investigación judicial principal abierta contra X por el asesinato de Bernard Borrel. Un tercer conjunto de procedimientos, también relacionado con esta investigación judicial principal, tiene importancia para el presente caso en otros aspectos y también se hará referencia a él más adelante.

34. En el primero de estos procedimientos, incoado por difamación pública ante el Tribunal de grande instance de Toulouse y posteriormente transferido al Tribunal de grande instance de París por sentencia de la Cour de cassation de 15 de enero de 2003, la Sra. Borrel interpuso una demanda civil el 14 de octubre de 2002 contra el diario yibutiano La Nation, tras la publicación por éste de un artículo que ella consideraba difamatorio contra ella. El procedimiento llevó al juez de instrucción encargado del caso, el Sr. Baudoin Thouvenot, a dirigir una citación como testigo al Embajador de Yibuti en Francia el 21 de diciembre de 2004, sin aplicar las disposiciones del artículo 656 del Código de Procedimiento Penal francés. Mediante Nota Verbal de 7 de enero de 2005, la Embajada informó al Ministerio francés de Asuntos Exteriores de que, tal como prevé el artículo 31 de la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas de 18 de abril de 1961, el Embajador no deseaba declarar como testigo, expresando al mismo tiempo su sorpresa por el hecho de que la citación pudiera “dirigírsele sin pasar por el intermediario del Ministerio [francés] de Asuntos Exteriores”. En respuesta, el Jefe de Protocolo del Ministerio deploró el hecho de que no se hubiera solicitado la declaración escrita del Embajador de conformidad con el artículo 656 del Código de Procedimiento Penal francés y presentó las disculpas de las autoridades francesas por “esta violación de los usos diplomáticos”.

Informó además al Embajador de Yibuti, el 14 de enero de 2005, de que el juez de instrucción había “reconocido su error” y “deseaba que la citación se considerara ahora nula y sin efecto”. El asunto ha sido objeto de una decisión de sobreseimiento, confirmada el 27 de abril de 2007 por el Tribunal de Apelación de París.

35. Se inició un segundo procedimiento judicial por falso testimonio ante el Tribunal de grande instance de Toulouse, que fue remitido al Tribunal de grande instance de Versalles por sentencia de la Cour de cassation de 5 de marzo de 2003. Este procedimiento tiene su origen en una demanda civil interpuesta por la Sra. Borrel el 19 de noviembre de 2002 contra el Sr. Djama Souleiman Ali, entonces Procureur de la République de Yibuti, y el Sr. Hassan Said Khaireh, Jefe de la Seguridad Nacional de Yibuti.

El Sr. Djama Souleiman Ali fue acusado de haber ejercido diversas formas de presión sobre el Sr. Mohamed Saleh Alhoumekani con el fin de hacerle reconsiderar sus declaraciones anteriores (véase el párrafo 21 supra). Por su parte, el Sr. Hassan Said Khaireh fue acusado de haber ejercido diversas formas de presión sobre el Sr. Ali Abdillahi Iftin con el fin de hacerle producir un testimonio que desacreditaría las declaraciones del Sr. Mohamed Saleh Alhoumekani. El 10 de agosto de 2004, en una carta de protesta dirigida a su homólogo francés, el Ministro de Justicia yibutiano se refirió a la investigación en curso en Versalles y afirmó que “[e]stos procedimientos deberían haber sido declarados inadmisibles por el juez de instrucción de Versalles, o al menos cerrados mediante una Providencia de sobreseimiento”, por falta de competencia. Los días 3 y 4 de noviembre de 2004, la juez Pascale Belin envió citaciones a los Sres. Hassan Said Khaireh y Djama Souleiman Ali, respectivamente, para que fueran oídos en Francia como témoins assistés el 16 de diciembre de 2004. Los destinatarios de estas citaciones no respondieron. El 17 de junio de 2005, el juez Thierry Bellancourt emitió nuevas citaciones para que el Sr. Hassan Said Khaireh y el Sr. Djama Souleiman Ali comparecieran como témoins assistés el 13 de octubre de 2005. Mediante carta de 11 de octubre de 2005, el abogado de los dos altos funcionarios yibutianos informó al juez Bellancourt de que “estas dos personas, uno funcionario y el otro juez, no pueden cumplir dicha citación”. Recordando la plena cooperación de Yibuti en los procedimientos llevados a cabo por las autoridades judiciales en el caso Borrel, y la falta de cooperación de la justicia francesa “a cambio”, concluyó que “[e]n tales circunstancias, la República de Yibuti, como Estado soberano, no puede aceptar una cooperación unidireccional de este tipo con la antigua potencia colonial, y [que] las dos personas citadas no están por tanto autorizadas a prestar declaración”.

El 27 de septiembre de 2006, la Chambre de l’instruction del Tribunal de Apelación de Versalles emitió órdenes de detención europeas contra estas dos personas. 36.

El 27 de marzo de 2008, es decir, tras el cierre del juicio oral del presente asunto ante este Tribunal, la sexta Chambre correctionnelle del Tribunal de grande instance de Versalles declaró a los Sres. Djama Souleiman Ali y Hassan Said Khaireh culpables, en rebeldía, de encubrimiento de perjurio y los condenó a 18 meses y a un año de prisión, respectivamente. En su sentencia, de la que el Tribunal obtuvo una copia, la Chambre correctionnelle indicó que los Sres. Djama Souleiman Ali y Hassan Said Khaireh habían aceptado ser juzgados en rebeldía y habían designado a su abogado para que los representara. Subrayó que en ningún momento se había hecho referencia a la inmunidad durante las audiencias, y declaró que las órdenes de detención dictadas por la Chambre de l’instruction contra las dos personas en cuestión seguían en vigor. El Tribunal no ha recibido observaciones de las Partes en relación con esta sentencia.

37. Por último, las circunstancias en las que las autoridades francesas examinaron la comisión rogatoria internacional emitida el 3 de noviembre de 2004 por la juez yibutiana Leila Mohamed Ali en el asunto Borrel dieron lugar a un tercer procedimiento judicial. Estos procedimientos se iniciaron con una demanda civil presentada por la Sra. Borrel el 7 de febrero de 2005 contra el portavoz del Ministerio francés de Asuntos Exteriores por “declaraciones que pretendían ejercer presiones para influir en la decisión de una autoridad judicial de instrucción o de un tribunal de primera instancia”. El portavoz había declarado, en su comunicado de prensa del 29 de enero de 2005 (véase párrafo 27 supra), que “una copia del acta relativa a la muerte del juez Borrel será transmitida próximamente a la justicia yibutiana . .”, cuando todavía no se había tomado ninguna decisión sobre el resultado de la petición de Yibuti.

A raíz de la denuncia de la Sra. Borrel, el 2 de septiembre de 2005 se abrió una investigación judicial ante el Tribunal de grande instance de París por presiones sobre la magistratura. Mientras que el Fiscal del Tribunal de Apelación de París había considerado que no había motivos para una investigación judicial en este caso, el Tribunal de Apelación de París decidió, en una sentencia de 19 de octubre de 2006, aprobar la continuación del procedimiento. En esta sentencia, el Tribunal de Apelación expuso como sigue la posición adoptada por el Fiscal de París:

“[L]a autoridad ministerial es la única competente para determinar si la solicitud de asistencia judicial puede perjudicar los intereses esenciales de la Nación, y que corresponde al Estado requerido oponerse a la solicitud o actuar en consecuencia. El juez de instrucción, que por otra parte ha expresado su negativa en forma de providencia, no estaba facultado para adoptar una decisión judicial en materia de asistencia judicial internacional, limitándose la autoridad judicial a emitir un dictamen…”.

Tras señalar que “cuando [el] texto [del convenio bilateral de 27 de septiembre de 1986] no dice nada, se aplican las disposiciones de la ley del Estado requerido en materia de procedimiento penal”, el Tribunal de Apelación desestimó el razonamiento del Fiscal de París por los siguientes motivos:

“[L]as disposiciones del artículo 694-4 del Código de Procedimiento Penal, siendo aplicables, se aplicaron inmediatamente, lo que implicaba obtener la opinión previa de las autoridades gubernamentales, siendo ellas las únicas competentes para apreciar los conceptos de perjuicio a la soberanía, a la seguridad, al orden público o a otros intereses esenciales de la Nación;
.

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Del calendario y de los términos de las cartas [pertinentes] … se desprende que la notificación requerida por las disposiciones del artículo 694-4 del Código de Enjuiciamiento Criminal había sido efectuada por las autoridades gubernativas competentes y que, por lo tanto, correspondía al juez de instrucción principal, contrariamente a lo alegado por el fiscal general, o a un juez designado a tal efecto, adoptar las medidas que estimara oportunas en relación con la ejecución de la solicitud de asistencia judicial; Se desprende, en particular, de los términos de la carta de 6 de enero de 2005 (000262/DEF/CAB/CCL) del Ministro de Defensa al Ministro de Justicia, que el primero no se opone a una entrega parcial del expediente, sin toda la información clasificada bajo “secreto de defensa” y desclasificada, cuya transmisión podría comprometer gravemente los intereses superiores del Estado y de sus agentes;
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Tras recibir el aviso detallado de las autoridades gubernamentales, a través del Ministerio Fiscal, aviso que es necesario pero no suficiente para dar curso a una solicitud de asistencia mutua, corresponde a la juez de instrucción . . . decidir sobre el impacto y las consecuencias judiciales de la respuesta francesa en términos de asistencia mutua internacional, a la luz del desarrollo de los procedimientos en Francia, lo que hizo mediante su auto motivado de 8 de febrero de 2005;

En el caso que nos ocupa, la expedición y transmisión de la totalidad del expediente de una investigación no puede considerarse como una decisión que no tendrá ninguna repercusión en cuanto al buen desarrollo de las investigaciones en curso en Francia, en particular en París, pero también en Versalles;

Aunque en derecho interno la decisión de expedir una copia de las actuaciones no tiene necesariamente carácter judicial, la decisión de hacerlo es discrecional del juez de instrucción, y la respuesta del juez de instrucción sobre si expedir o no dicha copia constituía en este caso la respuesta positiva o negativa a la solicitud de asistencia judicial; En consecuencia, la respuesta por Providencia de 8 de febrero de 2005, de la Sra. Clément al juez de instrucción principal, negándose a dar curso a la solicitud de asistencia mutua de las autoridades judiciales yibutianas, sin tener que distinguir entre los distintos procedimientos de transmisión de una solicitud de asistencia mutua y sin tener que pronunciarse sobre un posible abuso de la ley francesa sobre documentos desclasificados, constituye una decisión y no una simple opinión, contrariamente a lo que sostiene el Procureur général.”

38. El Tribunal de Apelación de París concluyó así que “no puede excluirse la posibilidad de que la publicación del comunicado del Quai d’Orsay pueda o haya podido constituir una declaración destinada a ejercer presiones para influir en la decisión del juez de instrucción”.

***

II. COMPETENCIA DEL TRIBUNAL

39. A falta de una declaración de Francia aceptando la competencia obligatoria de la Corte formulada en virtud del párrafo 2 del artículo 36 del Estatuto o de una cláusula compromisoria contenida en un tratado entre las Partes y aplicable en el presente litigio, Djibouti pretendió
fundar la competencia de la Corte en el artículo 38, párrafo 5, del Reglamento de la Corte. Mediante su carta de 25 de julio de 2006, Francia consintió la competencia de la Corte “en virtud y únicamente sobre la base de dicho artículo 38, párrafo 5”, precisando que este consentimiento “sólo es válido a los efectos del caso. . . es decir, respecto del litigio objeto de la Demanda y estrictamente dentro de los límites de las pretensiones formuladas en la misma”.

40. Yibuti afirma que la controversia se refiere a la interpretación y aplicación de compromisos consuetudinarios y convencionales.

Djibouti deduce de lo que denomina el “consentimiento pleno e incondicional” expresado por las Partes que la competencia de la Corte para resolver la controversia está fuera de toda duda. En las audiencias, Djibouti recordó, citando el caso del Canal de Corfú (Reino Unido c. Albania), que nada impide que el consentimiento a la jurisdicción de la Corte “se efectúe mediante dos actos separados y sucesivos, en lugar de conjuntamente y de antemano mediante un acuerdo especial” (Canal de Corfú (Reino Unido c. Albania), Excepción Preliminar a la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados.

Albania), Excepción Preliminar, Sentencia, I.C.J. Recueil 1947-1948, p. 28), y corresponde entonces al Tribunal de Justicia establecer en qué medida dicho consentimiento sobre “un tema único y específico que delimita con precisión el alcance” de la competencia del Tribunal de Justicia surge debido a esos actos distintos. 41.

Francia reconoce que la competencia de la Corte para resolver el litigio en virtud del artículo 38, párrafo 5, del Reglamento de la Corte es “incuestionable”. Sin embargo, en cuanto a su consentimiento a la competencia de la Corte, Francia impugna el alcance de dicha competencia ratione materiae y ratione temporis para conocer de ciertas violaciones alegadas por Djibouti.

42. En su Demanda, Yibuti intentó en dos ocasiones reservarse el derecho de añadir, en una fecha posterior, fundamentos adicionales de la competencia de la Corte.

En el párrafo 4 de la demanda, Djibouti declaró que “se reserva el derecho de complementar y desarrollar la presente demanda en el curso del procedimiento…”. En el párrafo 26, declaró además:

“La República de Yibuti se reserva el derecho a modificar y completar la presente demanda”. Yibuti alegó inicialmente que estas reservas le permitían

“recurrir al procedimiento de solución de controversias establecido por los convenios en vigor entre ella y la República Francesa, como la Convención sobre la prevención y el castigo de delitos contra personas internacionalmente protegidas”. En su Memorial, Djibouti reafirmó su “derecho, si fuera necesario, a invocar otros instrumentos internacionales que vinculan a las Partes, que también serían pertinentes para fundar la competencia de la Corte a los efectos de esta controversia”.

43. Francia, por su parte, señaló que sería inaceptable permitir que el descubrimiento tardío de una “hipotética” nueva base jurídica para la competencia de la Corte permitiera a Yibuti ampliar el alcance de su Demanda o alterar su carácter con posterioridad al consentimiento del Demandado a la competencia de la Corte a los efectos del caso.

*

44.

El Tribunal observa que, por una parte, en el procedimiento oral, Yibuti declaró que la invocación de otros fundamentos de la competencia del Tribunal “parece innecesaria en el presente caso para permitir al Tribunal pronunciarse sobre todas las pretensiones de la Demanda de Yibuti” y que, por otra parte, Francia tomó debida nota de esta declaración.

**
(1) Cuestión preliminar relativa a la competencia y a la admisibilidad

45. Francia, en su Contramemoria, presentó la siguiente alegación: “la República Francesa solicita a la Corte Internacional de Justicia: . . . que declare inadmisibles las pretensiones formuladas por la República de Djibouti en su Memorial que van más allá del objeto declarado de su Demanda”. En las audiencias, Francia justificó esta formulación, refiriéndose al hecho de que la Corte Permanente de Justicia Internacional, en el caso Fosfatos en Marruecos, si bien había aceptado la objeción preliminar planteada por Francia basada en consideraciones ratione temporis, había decidido que “la demanda presentada . . . por el gobierno italiano [era] inadmisible” (Fosfatos en Marruecos, Sentencia, 1938, P.C.I.J., Serie A/B, No. 74, p. 29).

46. Francia indicó posteriormente que, en el presente caso, sus “objeciones al ejercicio por la Corte de su competencia se derivan del hecho de que Francia no ha consentido en ello; de conformidad con la jurisprudencia imperante de la Corte… el consentimiento rige su competencia, no la admisibilidad de la demanda”. Francia citó específicamente el caso relativo a las Actividades Armadas en el Territorio del Congo (Nueva Solicitud: 2002) (República Democrática del Congo contra Ruanda) (Competencia y Admisibilidad, Sentencia, I.C.J. Reports 2006, p. 39, párrafo 88).

Por último, Francia afirmó que “se vería inducida a declarar en sus alegaciones finales que solicita al Tribunal que decida tanto que no tiene competencia como que la Demanda es inadmisible”. 47. Al final de sus declaraciones orales, Francia reformuló sus conclusiones de la siguiente manera:

“la República Francesa solicita al Tribunal

(1) (a) que se declare incompetente para pronunciarse sobre las pretensiones presentadas por la República de Djibouti al término de sus alegaciones orales y que exceden del objeto del litigio tal como se expone en su Demanda, o que las declare inadmisibles”. *
48.

El Tribunal de Justicia recuerda en primer lugar que, para determinar el alcance del consentimiento expresado por una de las partes, el Tribunal se pronuncia sobre su competencia y no sobre la admisibilidad de la demanda. El Tribunal confirmó, en el asunto relativo a las Actividades Armadas en el Territorio del Congo (Nueva demanda: 2002) (República Democrática del Congo c. Ruanda), que “su competencia se basa en el consentimiento de las partes y se limita al alcance aceptado por ellas” (Recueil 2006, p. 39, párr. 88), y además, que:

“debe considerarse que las condiciones a las que se supedita dicho consentimiento constituyen los límites del mismo. . .

El examen de tales condiciones se refiere a su competencia y no a la admisibilidad de la demanda” (ibid.). Esto sigue siendo cierto, tanto si el consentimiento en cuestión se ha expresado a través de una cláusula compromisoria insertada en un acuerdo internacional, como se afirmó que era el caso en Actividades armadas en el territorio del Congo (Nueva demanda: 2002) (República Democrática del Congo c. Ruanda), o a través de “dos actos separados y sucesivos” (Canal de Corfú (Reino Unido c. Albania), Excepción Preliminar, Sentencia, 1948, I.C.J. Reports 1947-1948, p. 28), como es el caso aquí.

49. El Tribunal concluye que, en referencia a la formulación final de las alegaciones de Francia, las condiciones bajo las cuales las Partes expresaron su consentimiento en el presente caso son una cuestión de jurisdicción y no de la admisibilidad de la Demanda o de cualquier reclamación formulada en la misma. Esto se aplica a todas las objeciones planteadas por Francia a la competencia del Tribunal, ya sean ratione materiae o ratione temporis.

50. El Tribunal de Justicia examina a continuación las objeciones planteadas por Francia en relación con el alcance de la competencia del Tribunal de Justicia ratione materiae.

**

(2) Competencia ratione materiae (a) Posiciones de las Partes

51. Según Francia, la Corte sólo puede ser competente para conocer de hechos que guarden relación directa con el objeto declarado del litigio.
En su opinión, la Corte carece de competencia en relación con supuestas violaciones de otras obligaciones, ya deriven éstas de tratados o del derecho internacional general, para prevenir ataques contra la persona, la libertad o la dignidad de personas internacionalmente protegidas o en el ámbito del respeto a los privilegios e inmunidades diplomáticas.

52. Francia alega que, en la demanda, la sección titulada “Objeto del litigio” (apartado 2) sólo menciona su negativa a ejecutar la comisión rogatoria de 3 de noviembre de 2004. Francia toma nota de que Yibuti menciona las supuestas violaciones de las obligaciones de prevención de atentados contra la persona del Jefe de Estado y de altos funcionarios de Yibuti en los apartados “Fundamentos jurídicos” (apartado 3) y “Naturaleza de la demanda” (apartado 4). No obstante, afirma que, si bien la citación del Jefe de Estado de Djibouti y de los altos funcionarios como testigos y témoins assistés, respectivamente, y la emisión de órdenes de detención europeas contra altos funcionarios de Djibouti están efectivamente vinculadas al caso Borrel en sentido amplio, estos procesos judiciales “no guardan relación alguna con la comisión rogatoria internacional” que se cuestiona.

53. Francia sostiene, por otra parte, que “el memorial de Djibouti va más allá de las pretensiones formuladas en la demanda” y que el Estado demandante no está autorizado a ampliar el objeto del litigio.

Francia afirma, a este respecto, que al añadir, en su Memorial, algunas palabras que no figuraban en la Demanda, Yibuti modificó la definición del objeto del litigio. El litigio se refiere ahora a “la negativa de las autoridades francesas a ejecutar una comisión rogatoria internacional y el incumplimiento de otras obligaciones internacionales”.

. .” (en lugar de “en incumplimiento de otras obligaciones internacionales”).

Francia afirma que el litigio, tal y como se define en la demanda, se refería a “la negativa de las autoridades gubernamentales y judiciales francesas a ejecutar una comisión rogatoria internacional relativa a la transmisión a las autoridades judiciales de Yibuti del expediente relativo a la investigación en el Caso contra X por el asesinato de Bernard Borrel”,

mientras que según el Memorial de Djibouti, “todas las reclamaciones enumeradas sobre la base de los párrafos [3, 4 y 5] de la Demanda… son competencia de la Corte ratione materiae”. 54. Francia sostiene que esta afirmación de Yibuti es el resultado de una confusión entre las pretensiones y alegaciones contenidas en la Demanda, por una parte, y los fundamentos jurídicos que las apoyan, por otra. Francia se remite en este contexto a la jurisprudencia del Tribunal, según la cual hay que distinguir “entre el litigio propiamente dicho y los argumentos utilizados por las partes para sustentar sus respectivas alegaciones sobre el litigio”, señalando en particular que la competencia del Tribunal “debe determinarse exclusivamente sobre la base de las alegaciones”.

55. Francia concluye que la Corte carece de competencia tanto respecto de las citaciones de testigos dirigidas al Jefe de Estado y a altos funcionarios yibutianos como de las órdenes de detención dictadas contra dichos funcionarios.

56. Djibouti, por su parte, refiriéndose a los términos de la carta por la que Francia consintió la competencia de la Corte, reconoce que el alcance de la competencia de la Corte está “estrictamente delimitado” ratione materiae y que “no cabe duda de que la Corte está facultada para conocer únicamente de las pretensiones expuestas en [la] Demanda”. Sin embargo, Yibuti afirma que existe “un acuerdo entre las Partes para que [la Corte] pueda conocer de todas estas demandas y resolverlas en su totalidad, en todos sus aspectos y con todas sus implicaciones”. Analizando el mecanismo del artículo 38, párrafo 5, del Reglamento de la Corte como una combinación de dos declaraciones unilaterales entrecruzadas relativas a la competencia de la Corte, Djibouti, con el fin de identificar la verdadera intención de los redactores de los instrumentos de consentimiento, se basó en las audiencias en la jurisprudencia de la Corte relativa a la interpretación de las declaraciones unilaterales de aceptación de la competencia obligatoria de la Corte en virtud del artículo 36, párrafo 2, del Estatuto.

57. En cuanto a la redacción de su demanda y a la ausencia de toda referencia, bajo el epígrafe “Objeto del litigio”, a las inmunidades internacionales supuestamente violadas por Francia, Yibuti, citando el asunto Mavrommatis Concesiones palestinas, recuerda que la Corte, cuya competencia es de carácter internacional, no está obligada a atribuir a las cuestiones de forma el mismo grado de importancia que podrían tener en derecho interno (Mavrommatis Concesiones palestinas, sentencia núm. 2, 1924, P.C.I.J.,

Serie A, nº 2, p. 34). Además, Yibuti señala que sus reclamaciones, bajo el epígrafe “Naturaleza de la reclamación”, se refieren explícitamente a la violación de los principios del derecho internacional sobre inmunidades internacionales. Se dice que estos dos epígrafes, “Objeto de la controversia” y “Naturaleza de la reclamación”, forman un “todo”, lo que atestigua la intención de Djibouti de plantear ante la Corte no sólo la cuestión de la violación de las obligaciones de asistencia mutua, sino una controversia compuesta por varias reclamaciones. Djibouti reconoce a este respecto que amplió su Demanda en su Memorial, como se había reservado el derecho de hacerlo, pero sostiene que esas ampliaciones no han dado lugar a una alteración del objeto de la Demanda.

58. Yibuti señala, además, que, al consentir a la competencia de la Corte sobre la base del artículo 38, párrafo 5, del Reglamento de la Corte, el demandado era libre de dar sólo un consentimiento parcial a la competencia contemplada por la demanda, lo que, según Yibuti, Francia no hizo. Djibouti concluye así que Francia dio su consentimiento para que todas las demandas incluidas en la Demanda quedaran cubiertas por la competencia de la Corte ratione materiae.

59.

Yibuti afirma además que existe un vínculo entre el procedimiento judicial abierto en Francia contra altos funcionarios yibutianos por soborno de perjurio y la negativa de las autoridades judiciales francesas a ejecutar la comisión rogatoria cursada por Yibuti. Tal vínculo quedaría demostrado por la Providencia (soit-transmis) de 8 de febrero de 2005, en la que el Juez Clément citaba, como primera razón que justificaba la denegación, la inclusión en el expediente de documentos relativos a la investigación judicial abierta por falso testimonio.

* (b) El forum prorogatum como fundamento de la competencia del Tribunal de Justicia

60. La competencia de la Corte se basa en el consentimiento de los Estados, en las condiciones expresadas en el mismo. Sin embargo, ni el Estatuto de la Corte ni su Reglamento exigen que el consentimiento de las partes que confiere así competencia a la Corte se exprese en una forma particular (Canal de Corfú (Reino Unido c. Albania), Excepción Preliminar, Sentencia, 1948, I.C.J. Reports 1947-1948, p. 27). El Estatuto del Tribunal sí menciona explícitamente las diferentes formas en que los Estados pueden manifestar su consentimiento a la jurisdicción del Tribunal. Así, de acuerdo con el párrafo 1 del artículo 36 del Estatuto, dicho consentimiento puede resultar de un acuerdo explícito de las partes, pudiendo manifestarse de diversas formas. Además, los Estados pueden reconocer la competencia de la Corte formulando declaraciones a tal efecto en virtud del párrafo 2 del artículo 36 del Estatuto.

61. La Corte también ha interpretado el párrafo 1 del artículo 36 del Estatuto en el sentido de que permite deducir el consentimiento de ciertos actos, aceptando así la posibilidad del forum prorogatum.

Esta modalidad se aplica cuando un Estado demandado, a través de su comportamiento ante el Tribunal o en relación con la parte demandante, ha actuado de tal manera que ha consentido a la jurisdicción del Tribunal (Derechos de las minorías en Alta Silesia (Escuelas de minorías), Sentencia núm. 12, 1928, P.C.I.J., Serie A, núm. 15, p. 24). 62. El consentimiento que permite al Tribunal asumir la competencia debe ser cierto. Esto es así, ni más ni menos, para la competencia basada en el forum prorogatum. Como ha explicado recientemente el Tribunal, cualquiera que sea el fundamento del consentimiento, la actitud del Estado demandado debe “poder considerarse como ‘una indicación inequívoca’ de la voluntad de dicho Estado de aceptar la competencia del Tribunal de manera ‘voluntaria e indiscutible'” (Armed Activities on the Territory of the Congo (New Application: 2002) (Democratic Republic of the Congo v. Rwanda), Jurisdicción y Admisibilidad, Sentencia, I.C.J. Reports 2006, p. 18; véase también Corfu Channel (Reino Unido v. Albania), Excepción Preliminar, Sentencia, 1948, I.C.J. Reports 1947-1948, p. 27; Aplicación de la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio (Bosnia y Herzegovina c. Yugoslavia), Excepciones Preliminares, Sentencia, I.C.J. Reports 1996 (II), pp. 620-621, para.

40; y Rights of Minorities in Upper Silesia (Minority Schools), Sentencia núm. 12, 1928, P.C.I.J., Serie A, núm. 15, p. 24). Para que el Tribunal pueda ejercer su competencia sobre la base del forum prorogatum, el elemento del consentimiento debe ser explícito o deducirse claramente del comportamiento pertinente de un Estado (Anglo-Iranian Oil Co. (Reino Unido c. Irán), Excepción Preliminar, Sentencia, I.C.J. Recueil 1952, pp. 113-114; véase también Oro monetario retirado de Roma en 1943 (Italia c. Francia, Reino Unido y Estados Unidos de América), Sentencia, I.C.J. Recueil 1954, p. 30).

63. El Tribunal observa que es la primera vez que le corresponde pronunciarse sobre el fondo de un litigio que le ha sido sometido mediante una demanda basada en el artículo 38, párrafo 5, del Reglamento del Tribunal. Esta disposición fue introducida por el Tribunal en su Reglamento en 1978.

El objeto de esta modificación era permitir que un Estado que se propusiera fundar la competencia de la Corte para conocer de un asunto en un consentimiento a ello aún no dado o manifestado por otro Estado, presentara una demanda en la que expusiera sus pretensiones e invitara a este último a consentir en que la Corte se ocupara de ellas, sin perjuicio de las normas que rigen la buena administración de la justicia. Antes de esta revisión, el Tribunal trataba este tipo de demanda del mismo modo que cualquier otra demanda que se le presentara: la Secretaría emitía las notificaciones habituales y el “asunto” se inscribía en la Lista General del Tribunal. Sólo podía ser retirado de la Lista si el Estado demandado rechazaba explícitamente la competencia del Tribunal para conocer de él. Por consiguiente, el Tribunal se vio obligado a inscribir en su Lista General “asuntos” para los que manifiestamente carecía de competencia y en los que, por lo tanto, no podía adoptar ninguna medida ulterior; en consecuencia, se vio obligado a dictar Providencias para suprimirlos de su Lista (véase Tratamiento en Hungría de aeronaves y tripulación de los Estados Unidos de América (Estados Unidos de América c. Hungría), Providencia de 12 de julio de 1954).

Hungría), Providencia de 12 de julio de 1954, C.I.J. Recueil 1954, pág. 99; Tratamiento en Hungría de las aeronaves y la tripulación de los Estados Unidos de América (Estados Unidos de América contra la Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas), Providencia de 12 de julio de 1954, C.I.J. Recueil 1954, pág. 103; Incidente aéreo de 10 de marzo de 1953 (Estados Unidos de América contra Checoslovaquia), Providencia de 14 de marzo de 1956, C.I.J. Recueil 1956, pág. 103. C.J. Reports 1956, pág. 6; Antarctica (United Kingdom v. Argentina), Providencia de 16 de marzo de 1956, I.C.J. Reports 1956, pág. 12; Antarctica (United Kingdom v. Chile), Providencia de 16 de marzo de 1956, I.C.J. Reports 1956, pág. 15; Aerial Incident of 7 October 1952 (United States of America v. Union of Soviet Socialist Republics), Providencia de 14 de marzo de 1956, I. C.J. Recueil 1956, p. 9; Incidente aéreo de 4 de septiembre de 1954 (Estados Unidos de América c. Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas), Providencia de 9 de diciembre de 1958, C.I.J. Recueil 1958, p. 158; Incidente aéreo de 7 de noviembre de 1954 (Estados Unidos de América c. Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas), Providencia de 7 de octubre de 1959, C.I.J. Recueil 1959, p. 276). El párrafo 5 del artículo 38 dispone ahora, en primer lugar, que no se inscribirá ninguna demanda en la Lista General hasta que el Estado contra el que se presente la demanda consienta en la competencia de la Corte para conocer del asunto y, en segundo lugar, que, salvo la transmisión de la demanda a dicho Estado, no se dará curso al procedimiento.

El Estado al que se pide que acepte la competencia del Tribunal de Justicia para resolver un litigio es totalmente libre de responder como estime oportuno; si acepta la competencia del Tribunal de Justicia, le corresponde precisar, en su caso, los aspectos del litigio que acepta someter a la sentencia del Tribunal de Justicia. El carácter diferido y ad hoc del consentimiento del demandado, contemplado en el artículo 38, párrafo 5, del Reglamento de la Corte, convierte al procedimiento allí establecido en un medio de establecer el forum prorogatum.

64.

El artículo 38, apartado 5, del Reglamento del Tribunal de Justicia también debe leerse e interpretarse a la luz del apartado 2 de dicho artículo, que reza como sigue “La demanda precisará, en la medida de lo posible, los fundamentos de derecho en los que se afirma que se basa la competencia del Tribunal; precisará también la naturaleza exacta de la pretensión, así como una exposición sucinta de los hechos y fundamentos en los que se basa la pretensión.” La expresión “en la medida de lo posible” utilizada en esta disposición se insertó en el Reglamento de la Corte Permanente de Justicia Internacional en 1936, precisamente para preservar la posibilidad de que la Corte fundara su competencia en el forum prorogatum (Actas y Documentos relativos a la Organización de la Corte:

Elaboración del Reglamento de la Corte de 11 de marzo de 1936, P.C.I.J., Serie D, núm. 2, Add. 3, pp. 159-160). Esta expresión se utilizó en el Reglamento original de la Corte Internacional de Justicia en 1946 y se ha mantenido desde entonces. Obviamente, la competencia de la Corte puede fundarse en el forum prorogatum de diversas maneras, de ninguna manera todas ellas comprendidas en el párrafo 5 del artículo 38. El Tribunal añade que, si bien anteriormente podían existir dudas a este respecto, desde la revisión de 1978, la redacción del apartado 2 del artículo 38 excluye la posibilidad de que la frase “en la medida de lo posible” se aplique también a la declaración de “la naturaleza precisa de la demanda” o de “los hechos y fundamentos en que se basa la demanda”.

En cualquier caso, tal aplicación no habría estado en consonancia con las razones que llevaron a incluir la frase en 1936. Ningún demandante puede acudir al Tribunal sin poder indicar, en su demanda, el Estado contra el que se interpone la demanda y el objeto del litigio, así como la naturaleza precisa de dicha demanda y los hechos y fundamentos en que se basa.

(3) Alcance del consentimiento mutuo de las Partes 65. En el presente asunto, Francia ha manifestado su consentimiento expreso a la competencia de la Corte en virtud del artículo 38, párrafo 5, del Reglamento de la Corte, en su carta de aceptación de 25 de julio de 2006. Sin embargo, la expresión de consentimiento de Francia debe leerse junto con la Demanda de Djibouti para discernir adecuadamente el alcance del consentimiento dado por las Partes a la jurisdicción de la Corte, y llegar así a lo que es común en sus expresiones de consentimiento.

(a) Solicitud de Djibouti 66.

A la luz de lo anterior, la Corte examinará no sólo los términos de la aceptación de Francia, sino también los términos de la Demanda de Djibouti a la que responde dicha aceptación. Sólo entonces podrá entenderse adecuadamente el alcance de las reclamaciones respecto de las cuales Francia ha aceptado la jurisdicción del Tribunal. Como reconoce Djibouti, cuando el consentimiento se da post hoc, un Estado puede muy bien dar sólo un consentimiento parcial, y al hacerlo reducir la jurisdicción del Tribunal en comparación con lo que se había contemplado en la Solicitud. Por lo tanto, la Corte examinará las diversas reclamaciones planteadas en la Demanda, y la medida en que la Demandada ha aceptado la competencia de la Corte con respecto a ellas en su carta de 25 de julio de 2006.

67.

Francia considera que sólo ha aceptado la competencia del Tribunal sobre el objeto declarado del litigio que se encuentra, y sólo se encuentra, en el apartado 2 de la Demanda, bajo el epígrafe “Objeto del litigio”. Por lo que respecta a la cuestión de la identificación del objeto del litigio, si bien es cierto que es deseable que lo que la demandante considera el objeto del litigio se especifique bajo ese epígrafe de la demanda, el Tribunal de Primera Instancia debe examinar la demanda en su conjunto.

68. En el párrafo 2 de su Demanda, Djibouti expuso como “Objeto de la controversia” lo siguiente: “El objeto de la controversia se refiere a la negativa de las autoridades gubernamentales y judiciales francesas a ejecutar una comisión rogatoria internacional relativa a la transmisión a las autoridades judiciales de Yibuti del expediente relativo a la instrucción del Caso contra X por el asesinato de Bernard Borrel, en violación del Convenio de Asistencia Judicial en Materia Penal entre el Gobierno de la República de Yibuti y el Gobierno de la República Francesa, de 27 de septiembre de 1986, y en violación de otras obligaciones internacionales contraídas por la República Francesa con la República de Yibuti.”

69. Ni el artículo 40 del Estatuto ni el artículo 38 del Reglamento de la Corte someten la demanda a requisitos particulares de forma (por oposición a los de fondo) en cuanto a la manera de presentar los elementos necesarios de la demanda. Así, si una sección titulada “Objeto de la controversia” no circunscribe totalmente el alcance de las cuestiones que se pretende someter a la Corte, el objeto de la controversia puede, no obstante, discernirse de la lectura de toda la Demanda.

70.

Al pronunciarse sobre esta cuestión en el asunto relativo al derecho de paso sobre territorio indio (Portugal contra India), el Tribunal declaró que no se limitaría a la formulación de la parte demandante cuando tuviera que determinar el objeto del litigio. A continuación, definió el objeto del litigio en los siguientes términos:

Un pasaje de la demanda titulado “Objeto de la controversia” indica que el objeto de la controversia es el conflicto de opiniones que surgió entre los dos Estados cuando, en 1954, la India se opuso al ejercicio del derecho de paso de Portugal. Si éste fuera el objeto del litigio sometido al Tribunal de Justicia, la impugnación de la competencia no podría prosperar.

Pero de la propia Demanda se desprendía, y fue plenamente confirmado por las actuaciones posteriores, las Alegaciones de las Partes y las declaraciones formuladas en el curso de las vistas, que la controversia sometida al Tribunal tiene un triple objeto…”. (Right of Passage over Indian Territory (Portugal v. India), Merits, Judgment, I.C.J. Reports 1960, p. 33.)

Así pues, el Tribunal afirmó claramente que el objeto de la controversia no debía determinarse exclusivamente por referencia a las cuestiones expuestas en el epígrafe correspondiente de la demanda.

*

71. El párrafo 2 de la demanda de Djibouti, titulado “Objeto de la controversia” (véase el párrafo 68 supra), se centra en la (no) transmisión del expediente del caso Borrel a Djibouti.

Dicho párrafo no menciona ningún otro asunto que Yibuti también pretende llevar ante el Tribunal, a saber, las diversas citaciones enviadas al Presidente de Yibuti y a dos altos funcionarios yibutianos. Naturalmente, en dicho párrafo no se hace referencia a la citación dirigida al Presidente de Yibuti el 14 de febrero de 2007, ni a las órdenes de detención dictadas contra los dos funcionarios mencionados el 27 de septiembre de 2006, ya que se trata de hechos posteriores a la presentación de la Demanda. 72. Un examen más detenido de la Demanda revela, por el contrario, que tanto en los epígrafes “Fundamentos jurídicos” como “Naturaleza de la demanda”, Yibuti menciona las citaciones emitidas antes de la presentación de la Demanda y solicita reparaciones específicas en la medida en que las considera violaciones del derecho internacional.

73. Así, bajo el título “Fundamentos jurídicos”, Yibuti enumera en el párrafo 3, apartado c), de su Demanda:

“violación por la República Francesa de la obligación, derivada de los principios establecidos del derecho internacional consuetudinario y general, de impedir los atentados contra la persona, la libertad o la dignidad de una persona internacionalmente protegida, ya se trate de un Jefe de Estado o de cualquier representante o funcionario de un Estado”. 74.

Además, bajo el título “Naturaleza de la demanda” (párrafo 4 de la Demanda), Djibouti solicita a la Corte que se pronuncie y declare “e) que la República Francesa tiene la obligación internacional de velar por que el Jefe de Estado de la República de Djibouti, en su calidad de Jefe de Estado extranjero, no sea objeto de insultos o atentados contra su dignidad en territorio francés;
(f) que la República Francesa tiene la obligación jurídica de velar escrupulosamente por el respeto, frente a la República de Yibuti, de los principios y normas relativos a los privilegios, prerrogativas e inmunidades diplomáticas, tal como se reflejan en la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas de 18 de abril de 1961;
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
(h) que la República Francesa tiene la obligación de cesar y desistir inmediatamente del incumplimiento de las obligaciones antes mencionadas y, a tal fin, deberá en particular:
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
(ii) retirar y anular las citaciones del Jefe de Estado de la República de Yibuti y de los nacionales yibutianos internacionalmente protegidos para declarar como témoins assistés [testigos legalmente representados] en relación con el soborno de perjurio en el “Caso contra X por el asesinato de Bernard Borrel”.”

75. El Tribunal observa que, a pesar de una descripción limitada del objeto del litigio (su “objet”) en el segundo párrafo de la demanda, dicha demanda, considerada en su conjunto, tiene un alcance más amplio que incluye las citaciones enviadas al Presidente de Yibuti el 17 de mayo de 2005 y las enviadas a otros funcionarios de Yibuti los días 3 y 4 de noviembre de 2004.

El Tribunal examinará en su momento la citación posterior dirigida al Presidente de Yibuti, así como las órdenes de detención emitidas contra los demás funcionarios yibutianos. (b) Respuesta de Francia a la demanda

76. El Tribunal analizará a continuación la carta que Francia envió al Tribunal, con fecha 25 de julio de 2006 y recibida en la Secretaría el 9 de agosto de 2006, por la que aceptaba la competencia del Tribunal en las condiciones descritas en la misma, a la luz del contenido de la Demanda de Yibuti.

77. Las frases operativas de la respuesta de Francia a la Solicitud de Djibouti se reproducen aquí íntegramente:

“Tengo el honor de comunicarle que la República Francesa consiente en la competencia de la Corte para conocer de la Demanda en virtud y únicamente sobre la base de dicho artículo 38, párrafo 5 [del Reglamento de la Corte]. El presente consentimiento a la competencia del Tribunal sólo es válido a los efectos del asunto en el sentido del artículo 38, párrafo 5, es decir, respecto del litigio objeto de la Demanda y estrictamente dentro de los límites de las pretensiones formuladas en la misma por la República de Djibouti.”

78. Esta respuesta a la Demanda de Djibouti tiene por objeto, en primer lugar, dotar a la Corte de competencia para conocer de la Demanda de Djibouti y, en segundo lugar, garantizar que sólo la controversia objeto de la Demanda, con exclusión de cualquier otra, sería tratada por la Corte.

79. 79. Lo que ambas partes no discuten es que las pretensiones relativas a la comisión rogatoria de Yibuti de 3 de noviembre de 2004 y, por tanto, la cuestión del respeto, en particular, del Convenio de 1986 relativo a la asistencia judicial en materia penal, son competencia del Tribunal de Justicia. La demanda de Yibuti y la respuesta de Francia coinciden en esta cuestión.

Lo que queda por responder, sin embargo, es la cuestión de si tal solapamiento existe también en lo que respecta a las reclamaciones relativas a las citaciones enviadas por Francia al Presidente de Yibuti, al Procureur de la République de Yibuti y al Jefe de la Seguridad Nacional de Yibuti, así como a las órdenes de detención dictadas contra estos dos últimos funcionarios. (c) Conclusiones del Tribunal

80. Por consiguiente, el Tribunal debe decidir en primer lugar, partiendo de la demanda y de la respuesta francesa a la misma de 25 de julio de 2006, si las demandas relativas a la citación enviada al Presidente de Yibuti el 17 de mayo de 2005, así como a las citaciones enviadas al Jefe de la Seguridad Nacional y al Procureur de la République de Yibuti los días 3 y 4 de noviembre de 2004, respectivamente, y el 17 de junio de 2005, son competencia del Tribunal. 81. La respuesta de Francia, por la que aceptaba la competencia del Tribunal, permitió poner en marcha el procedimiento contencioso, sobre la base de la demanda de Yibuti.

Fue a partir de la recepción de esta respuesta que el asunto fue inscrito en la Lista General del Tribunal. Es evidente, sobre la base de la demanda de Djibouti, que Francia podría haber optado por consentir la jurisdicción de la Corte también con respecto a las supuestas violaciones de los privilegios e inmunidades supuestamente debidos al Jefe de Estado de Djibouti y a algunos de sus altos funcionarios, o que podría haber optado por negar la jurisdicción de la Corte sobre estos asuntos. Se trata de saber qué decidió Francia a este respecto.

82.

Francia alega que su acuerdo se limita al “objeto de la controversia”, tal y como se describe bajo ese epígrafe en el párrafo 2 de la Demanda, es decir, que consintió en otorgar competencia a la Corte únicamente para resolver la demanda relativa a la comisión rogatoria de Yibuti. 83.

Sin embargo, el Tribunal considera que, sobre la base de una lectura simple del texto de la carta de Francia al Tribunal, por su elección de palabras, el consentimiento de la Demandada no se limita al “objeto de la controversia” tal como se describe en el párrafo 2 de la Demanda.
En primer lugar, como se ha señalado anteriormente, el objeto de la controversia parece ser más amplio que el especificado en el párrafo 2 de la demanda. Además, la expresión “objeto de la demanda” utilizada en la carta de aceptación de Francia no es la misma que la expresión “objeto de la controversia”.
Además, de acuerdo con su sentido corriente, el término “Solicitud” utilizado en la carta de aceptación debe interpretarse en el sentido de que comprende la totalidad de la Solicitud. Por último, no hay nada en la carta de aceptación de Francia que sugiera que pretendía limitar el alcance de su consentimiento, como podría haberlo hecho, a algún aspecto concreto de la Solicitud.

Al incluir en la carta la frase “con respecto al litigio objeto de la demanda y estrictamente dentro de los límites de las pretensiones formuladas en la misma” (el subrayado es nuestro), Francia pretendía impedir que Yibuti presentara en una fase posterior del procedimiento pretensiones que podrían haber estado comprendidas en el objeto del litigio, pero que habrían constituido nuevas pretensiones. En cuanto al uso del conjuntivo “y” en la frase en cuestión, Francia presentó varios argumentos destinados a demostrar que la redacción empleada en la carta estaba “cuidadosamente sopesada”. Dadas estas circunstancias, el Tribunal considera que cuando Francia, que tenía pleno conocimiento de las pretensiones formuladas por Yibuti en su Demanda, envió su carta de 25 de julio de 2006 al Tribunal, no pretendía excluir de su competencia determinados aspectos del litigio objeto de la Demanda.

84. En cuanto a la competencia ratione materiae, el Tribunal de Justicia declara que las demandas relativas a los dos objetos mencionados en la Demanda de Yibuti, a saber, la negativa de Francia a cumplir la comisión rogatoria de Yibuti y las órdenes de comparecencia enviadas por la justicia francesa, por una parte, al Presidente de Yibuti con fecha de 17 de mayo de 2005 y, por otra, a dos altos funcionarios yibutianos con fechas de 3 y 4 de noviembre de 2004 y de 17 de junio de 2005, son competencia del Tribunal de Justicia.

85. El Tribunal examina ahora la cuestión de la competencia del Tribunal sobre la citación de testigos de 2007 notificada al Presidente de Yibuti y las órdenes de detención de 2006 dictadas contra los altos funcionarios yibutianos.

Recuerda que, en su Memorial, Yibuti no abordó esta cuestión. En las audiencias, Yibuti negó que sus reclamaciones basadas en las violaciones de las inmunidades internacionales que tuvieron lugar después del 9 de enero de 2006 (fecha en la que presentó la Demanda) fueran, como afirma Francia, inadmisibles; argumentó que se había reservado el derecho, en la Demanda, “a modificar y complementar la presente Demanda”. Yibuti señaló que las reclamaciones basadas en violaciones del derecho internacional sobre inmunidades que tuvieron lugar después del 9 de enero de 2006 no son “nuevas o ajenas a las reclamaciones iniciales” y que “todas ellas están relacionadas con las reclamaciones expuestas en la Demanda y se basan en los mismos fundamentos jurídicos”.

No transforman el objeto del litigio tal y como se presentó originalmente ante el Tribunal, ni lo amplían. Djibouti sostiene que estas violaciones no habrían tenido lugar si Francia hubiera cumplido las obligaciones a las que se refiere la demanda, y se basa en la jurisprudencia del Tribunal a este respecto (Jurisdicción en materia de pesca (República Federal de Alemania contra Islandia), Fondo, Sentencia, I.C.J. Recueil 1974, p. 203). Dichas violaciones constituyen, pues, “un único hecho ilícito continuado”.

86. El Tribunal recuerda igualmente la alegación de Francia según la cual, incluso si el Tribunal se declarase en principio competente para conocer de las violaciones alegadas en materia de prevención de atentados contra la persona, la libertad o la dignidad de las personas internacionalmente protegidas, dicha competencia no podría ejercerse respecto de hechos posteriores a la presentación de la Demanda.

Tal sería el caso de la invitación a declarar enviada al Presidente de Yibuti el 14 de febrero de 2007, y de las órdenes de detención dictadas el 27 de septiembre de 2006 contra el Jefe de la Seguridad Nacional y el Procureur de la République de Yibuti en el marco del procedimiento abierto por falso testimonio (véase el párrafo 35 supra). A este respecto, Francia rechaza el argumento del demandante, ya que considera que daría lugar a una ampliación progresiva de la competencia del Tribunal de una manera incompatible con el principio de consensualismo.

87. Aunque el Tribunal no ha constatado que el consentimiento de Francia se limite a lo que figura en el párrafo 2 de la Demanda de Yibuti, del escrito de Francia se desprende claramente que su consentimiento no va más allá de lo que figura en dicha Demanda.

Cuando la jurisdicción se basa en el forum prorogatum, hay que tener mucho cuidado con el alcance del consentimiento circunscrito por el Estado demandado. Las órdenes de arresto contra los dos altos funcionarios yibutianos, habiendo sido emitidas después de la fecha de presentación de la Demanda, no se mencionan en ninguna parte de la misma.

Cuando el Tribunal ha examinado su competencia sobre hechos o acontecimientos posteriores a la presentación de la demanda, ha hecho hincapié en la necesidad de determinar si esos hechos o acontecimientos estaban relacionados con los hechos o acontecimientos que ya eran competencia del Tribunal y si la consideración de esos hechos o acontecimientos posteriores transformaría la “naturaleza de la controversia” (véanse Jurisdicción en materia de pesca (República Federal de Alemania c. Islandia), Fondo, Sentencia, I.C.J. Recueil 1974, p. 203, parr. 72; LaGrand (Alemania c. Estados Unidos de América), Sentencia, I.C.J. Recueil 2001, pp. 483-484, párr.

45; ver también Certain Phosphate Lands in Nauru (Nauru v. Australia), Preliminary Objections, Judgment, I.C.J. Reports 1992, pp. 264-267, paras. 69-70; y Orden de detención de 11 de abril de 2000 (República Democrática del Congo c. Bélgica), Sentencia, I.C.J. Recueil 2002, p. 16, párr. 36).

88.

En ninguno de estos casos la competencia del Tribunal se basó en el forum prorogatum. En el presente caso, en el que está así fundada, el Tribunal considera irrelevante si estos elementos posteriores “irían más allá del objeto declarado de (la) Demanda” (como argumentó Francia, argumento contra el que Yibuti se remitió a la jurisprudencia del Tribunal relativa a la libertad para modificar las presentaciones).

Por lo que respecta a las órdenes de detención dictadas contra altos funcionarios yibutianos, en opinión del Tribunal, lo decisivo es que la cuestión de su competencia sobre las demandas relativas a estas órdenes de detención no debe responderse recurriendo a la jurisprudencia relativa a la “continuidad” y la “conexidad”, que son criterios pertinentes para determinar los límites ratione temporis a su competencia, sino a la que Francia ha aceptado expresamente en su carta de 25 de julio de 2006. En ella, Francia precisa que su consentimiento sólo es válido “a los efectos del caso”, es decir, en relación con “el litigio objeto de la demanda y estrictamente dentro de los límites de las pretensiones formuladas en ella por la República de Yibuti”.

Como ya se ha mencionado, en la demanda de Yibuti no hay reclamaciones relativas a las órdenes de detención. Aunque las órdenes de detención podrían ser percibidas como un método para hacer cumplir las citaciones, representan nuevos actos jurídicos respecto de los cuales no se puede considerar que Francia
implícitamente la competencia del Tribunal de Justicia.

Por consiguiente, las pretensiones relativas a las órdenes de detención se refieren a cuestiones que escapan a la competencia ratione materiae del Tribunal de Justicia. Habiendo llegado a esta conclusión, el Tribunal no tiene que pronunciarse sobre la cuestión de si estas pretensiones se derivaban o no directamente de cuestiones controvertidas en el momento de la Demanda.

89. El Tribunal examinará a continuación la alegación de la Demandada relativa a la citación (invitación) enviada al Presidente de Yibuti el 14 de febrero de 2007. 90.

En el presente caso, Francia, en virtud del procedimiento previsto en el artículo 38, párrafo 5, del Reglamento de la Corte, ha aceptado la competencia de la Corte en relación con las demandas descritas en la Demanda de Djibouti, presentada el 9 de enero de 2006. El Tribunal tendrá que examinar las implicaciones para la citación del 14 de febrero de 2007, es decir, un hecho ocurrido después de esa fecha.

91. Una primera citación para comparecer fue enviada por fax al Presidente de Djibouti el 17 de mayo de 2005 en la Embajada de Djibouti en París, mientras se encontraba de visita oficial en Francia.

Fue rechazada por Yibuti, por razones de forma y de fondo. La segunda citación se envió el 14 de febrero de 2007: se refería al mismo asunto, ya que la invitación había sido emitida por el mismo juez, y se refería a la misma cuestión jurídica; sin embargo, esta vez seguía la forma adecuada según la legislación francesa. La citación enviada al Presidente de Yibuti el 14 de febrero de 2007 no era más que una repetición de la anterior, aunque había sido corregida en cuanto a la forma. Por consiguiente, es evidente que, en el fondo, se trata de la misma citación.

92. El Tribunal de Justicia debe examinar si la segunda citación está amparada por el consentimiento mutuo representado por los términos de la demanda yibutiana y de la respuesta francesa.

93. Yibuti enumera los fundamentos jurídicos en los que basa su demanda en el apartado 3 de ésta.

Según la redacción que allí figura, la Demanda se funda, entre otras cosas, en: “c) la violación por la República Francesa de la obligación, derivada de los principios establecidos del derecho internacional consuetudinario y general, de impedir los atentados contra la persona, la libertad o la dignidad de una persona internacionalmente protegida, ya se trate de un Jefe de Estado o de cualquier representante o funcionario de un Estado”.

Este motivo, que se refiere a la reclamación de Yibuti relativa a las citaciones de testigos, se refiere expresamente a los atentados contra la persona de un Jefe de Estado y se extiende también, por tanto, a la citación dirigida al Jefe de Estado yibutiano en 2005.

94.

La respuesta francesa a la demanda de Yibuti, como ya se ha mencionado anteriormente, estaba redactada para limitar el alcance de la competencia del Tribunal. Sin embargo, la carta de aceptación francesa no contenía una limitación temporal, sino que especificaba que Francia aceptaba la competencia de la Corte en relación con las “pretensiones formuladas” en la Demanda de Yibuti.

95. 95. Tras el examen de la demanda de Yibuti y de la respuesta de Francia, el Tribunal llega a la conclusión de que las Partes habían aceptado su competencia para conocer de la citación dirigida al Presidente de Yibuti el 17 de mayo de 2005. En cuanto a la citación dirigida al Presidente el 14 de febrero de 2007, como ya se ha indicado anteriormente (apartado 91), el Tribunal considera que se trata de la misma citación en cuanto al fondo, ya que no es más que una repetición de la primera.

Por consiguiente, el Tribunal de Justicia se declara competente para examinar ambas. ***

III.

LA SUPUESTA VIOLACIÓN DEL TRATADO DE AMISTAD Y COOPERACIÓN ENTRE FRANCIA Y DJIBUTI DE 27 DE JUNIO DE 1977 96. El Tratado de Amistad y Cooperación entre Francia y Yibuti fue firmado el 27 de junio de 1977, es decir, en la fecha en que Yibuti obtuvo la independencia.

El Tratado fue ratificado posteriormente por las Partes y entró en vigor el 31 de octubre de 1982 (Naciones Unidas, Treaty Series (UNTS), Vol. 1482, p. 196). Yibuti alega que Francia violó una obligación general de cooperación prevista por el Tratado de Amistad y Cooperación por los siguientes actos: no cooperar con ella en el marco de la investigación judicial del caso Borrel; atentar contra la dignidad y el honor del Jefe de Estado yibutiano y de otras autoridades yibutianas; y actuar haciendo caso omiso de los principios de igualdad, respeto mutuo y paz enunciados en el artículo 1 del Tratado.

97. En el Preámbulo del Tratado, los Presidentes de ambos Estados expresan su voluntad de “desarrollar y reforzar las relaciones amistosas entre sus dos países, así como la cooperación entre la República Francesa y la República de Yibuti en los ámbitos político, militar, económico, financiero, cultural, social y técnico”. En el artículo 1 del Tratado, las Partes “deciden fundar las relaciones entre sus dos países en la igualdad, el respeto mutuo y la paz”; el artículo 2 expresa su “firme voluntad de preservar y reforzar” la cooperación y la amistad existentes, de trabajar para fortificar la paz y la seguridad, así como de “fomentar toda cooperación internacional que promueva la paz y el progreso social, económico y cultural”. El primer apartado del artículo 3 incorpora una obligación de consulta en favor de la estabilidad de la moneda de Yibuti, mientras que el segundo apartado contiene compromisos relativos al desarrollo económico de los dos países. El artículo 4 trata de la cooperación “en los ámbitos de la cultura, la ciencia, la tecnología y la educación”. En el Artículo 5, las Partes se comprometen a fomentar la cooperación, la puesta en común de experiencias y el intercambio de información entre sus “organizaciones nacionales públicas y privadas” y sus “instituciones culturales, sociales y económicas”.

El artículo 6 prevé la creación de una “Comisión de Cooperación Francia-Djibouti”, cuyo funcionamiento se rige por las normas establecidas en el artículo 7 del Tratado. La misión de la Comisión consiste en “supervisar la aplicación de los principios y la consecución de los objetivos definidos en el . . . Tratado y en los convenios y acuerdos específicos celebrados entre los dos Gobiernos”; su competencia comprenderá “[t]odas las relaciones de cooperación, así como la aplicación de los distintos acuerdos celebrados entre los dos Estados”.

98. Yibuti sostiene que el artículo 1 del Tratado debe considerarse como “la fijación de un objetivo, a la luz del cual deben interpretarse y aplicarse las demás disposiciones del Tratado”, haciendo referencia al asunto relativo a las Plataformas petrolíferas (República Islámica del Irán c. Estados Unidos de América) (I.C.J. Reports 1996 (II), p. 814, párr. 28). Según Yibuti, esa obligación general se deriva supuestamente del objeto y fin del Tratado, interpretado sobre la base de sus artículos 1, 2 y 4, y de su Preámbulo. Yibuti alega también que el objetivo perseguido por las Partes, al optar por expresar estas obligaciones en forma de tratado, era obligarse “mediante un verdadero compromiso jurídico que produzca todos los efectos de un auténtico acuerdo internacional”. Yibuti observa a este respecto que la mayoría de las disposiciones del Tratado (Arts. 1-5) están claramente expresadas como obligaciones, y considera que el hecho de que el Tratado haya sido ratificado por el Presidente de la República Francesa sin aprobación parlamentaria “no cambia en nada el hecho de que establece obligaciones de tipo jurídico”.

99. Yibuti alega que la obligación general de cooperación consagrada en el Tratado crea obligaciones recíprocas que ha respetado manifestando un “espíritu de cooperación ejemplar” y realizando todos los esfuerzos posibles de buena fe para esclarecer el caso Borrel.

Por el contrario, Francia habría incumplido las obligaciones de reciprocidad y buena fe que le incumben en materia de cooperación. 100. Yibuti sostiene también que, además de la obligación general de cooperación, el Tratado prevé obligaciones específicas de cooperación en todos los ámbitos que abarca, de manera indicativa y no exhaustiva.

Yibuti alega así que la cooperación judicial en materia penal entra dentro de los compromisos derivados de los artículos 3 y 5 del Tratado. Basándose en el artículo 6 del Tratado, Yibuti sostiene que el Tratado:

“‘supervisa’, por así decirlo, todos los demás acuerdos bilaterales sucesivos, incluido el Convenio de 1986, y debe ser respetado en todos los ámbitos que les conciernen.

En otras palabras, todos los acuerdos posteriores a 1977 deben interpretarse y aplicarse a la luz del objeto y la finalidad del Tratado de 1977 y de los compromisos en materia de cooperación que de él se derivan”. Yibuti concluye de ello que cualquier violación grave de un acuerdo específico posterior, como el Convenio de 1986, da lugar automática y simultáneamente a una violación del Tratado.

101. Francia alega que cualquier interpretación del Tratado que dé lugar al reconocimiento de la existencia de una obligación general de cooperar jurídicamente vinculante para Francia respecto a la ejecución de la comisión rogatoria internacional es incompatible no sólo con el texto del Tratado, sino también con su objeto, su finalidad, su contexto y la voluntad de las partes. Basándose en los principios de interpretación establecidos por el Tribunal con respecto a otros tratados de amistad, y refiriéndose a los asuntos relativos a Plataformas petrolíferas (República Islámica del Irán c. Estados Unidos de América) (I.C.J. Reports 1996 (II), p. 814, párr. 28) y Actividades militares y paramilitares en y contra Nicaragua (Nicaragua c. Estados Unidos de América) (I.C.J.

Reports 1986, p. 137, párr. 273), Francia subraya en particular que el artículo 1 del Tratado sólo establece principios rectores, que el artículo 2 expresa una voluntad común de perseguir determinados objetivos que no pueden constituir obligaciones jurídicas y que las obligaciones jurídicas contenidas en el Tratado (artículos 3 y 4) no tienen nada que ver con la cooperación judicial en materia penal. En cuanto al artículo 5, Francia señala que la formulación utilizada refleja una obligación de actuar “bastante vaga”, que no se refiere a las autoridades judiciales y que el ámbito cubierto por el artículo “no puede extenderse más allá del ámbito del propio Tratado”, que no aborda la cooperación judicial. Además, Francia alega que su interpretación del Tratado está respaldada por el hecho de que fue ratificado por el Presidente de la República sin necesidad de aprobación parlamentaria, y que, si el Tratado hubiera implicado obligaciones jurídicas específicas (como fue el caso del Convenio de 1986), dicha aprobación habría sido exigida por el artículo 53 de su Constitución.

102.

Francia cuestiona además que el artículo 6 “supervise” todos los demás acuerdos bilaterales sucesivos, señalando en particular que ni las disposiciones del Tratado ni las del Convenio de 1986 establecen un vínculo jurídico entre ambos instrumentos. A este respecto, ninguna violación del Convenio de 1986 podría dar lugar a efectos en virtud del Tratado de 1977.

103. Francia concluye que los principios consagrados en el Tratado de 1977 no pueden por sí mismos “dar lugar a una violación del Derecho internacional”. Además, sostiene que la forma en que los principios de buena fe y reciprocidad se vinculan al Tratado es, formalmente hablando, artificial, y que dichos principios deben examinarse en relación con obligaciones específicas que figuran, según la demanda, en la Convención de 1986 y no en el Tratado de 1977. Francia aborda así la cuestión de la reciprocidad en relación con las violaciones de la Convención de 1986 alegadas por Yibuti.

104. El Tribunal observa que, a pesar de la amplia intención de promover el respeto mutuo descrita en el artículo 1 del Tratado de 1977, el objetivo principal del Tratado es el desarrollo de la cooperación en los ámbitos económico, monetario, social y cultural. Sus disposiciones sustantivas hablan de los objetivos que deben alcanzarse, de la amistad que debe fomentarse y de la buena voluntad que debe desarrollarse. Aunque estas disposiciones se refieren a la realización de aspiraciones, no están desprovistas de contenido jurídico.

Se trata de obligaciones de derecho, articuladas como obligaciones de conducta o, en este caso, de cooperación, de carácter amplio y general, que comprometen a las Partes a trabajar por la consecución de determinados objetivos definidos como avances en diversos ámbitos, así como en cuestiones relacionadas con la paz y la seguridad. Estos objetivos deberán alcanzarse mediante el empleo de determinados procedimientos y disposiciones institucionales. El hecho de que Francia haya ratificado el Tratado sin considerar necesario someterlo a aprobación parlamentaria no altera el hecho de que el Tratado crea obligaciones jurídicas del tipo que acabamos de describir.

105. La asistencia judicial en materia penal, materia regulada por el Convenio de 1986, no figura entre los ámbitos de cooperación enumerados en el Tratado de 1977. Por consiguiente, la cooperación judicial no está sujeta a los compromisos y procedimientos regulados en el apartado 2 del artículo 3 y en los artículos 5 y 6 del Tratado. Por lo tanto, se plantea la cuestión de si el Tratado de 1977 puede tener alguna repercusión jurídica sobre el Convenio de 1986, a pesar de que el Convenio trata de un tipo de cooperación que no está previsto en el Tratado de 1977.

106.

En opinión del demandante, tal relación entre los dos instrumentos existe en dos aspectos: en primer lugar, el Convenio de 1986 sobre asistencia mutua debe interpretarse a la luz de los lazos de amistad existentes entre las Partes del mismo; y en segundo lugar, cualquier violación “grave” del Convenio de 1986 debe considerarse como una violación “grave” del Tratado de Amistad de 1977. 107.

El Tribunal ha tenido ocasión de abordar cuestiones similares en dos asuntos anteriores. En la etapa de fondo del caso relativo a las Actividades Militares y Paramilitares en y contra Nicaragua (Nicaragua c. Estados Unidos de América), la Corte tuvo que determinar el significado y el alcance de un tratado de amistad, comercio y navegación celebrado en 1956 entre los dos Estados. En sus propias palabras

“[S]e pide a la Corte que dictamine que un Estado que celebra un tratado de amistad se obliga, mientras el Tratado esté en vigor, a abstenerse de todo acto hacia la otra parte que pueda calificarse de acto inamistoso, aun cuando tal acto no constituya en sí mismo la violación de una obligación internacional. Por supuesto, tal deber podría estar expresamente estipulado en un tratado, o incluso podría surgir como una implicación necesaria del texto; pero como cuestión de Derecho internacional consuetudinario, no está claro que la existencia de una norma de tal alcance se evidencie en la práctica de los Estados.

Debe existir una distinción, incluso en el caso de un tratado de amistad, entre la amplia categoría de actos inamistosos y la categoría más restringida de actos que tienden a frustrar el objeto y fin del Tratado. Ese objeto y fin es la realización efectiva de la amistad en los ámbitos específicos previstos en el Tratado, no la amistad en un sentido general vago”. (Fondo, Sentencia, I.C.J. Recueil 1986, pp. 136-137, párr. 273.)

Así, la Corte dictaminó que, si bien el Artículo I del Tratado entre Estados Unidos y Nicaragua sí creaba una obligación general de actuar hacia la otra parte de manera amistosa, esa obligación no se extendía a todas las relaciones entre las partes, sino que se restringía a los campos específicos regulados por el tratado. 108. Del mismo modo, en su decisión prejudicial sobre la competencia en el asunto de las Plataformas petrolíferas (República Islámica del Irán c. Estados Unidos de América), se pidió al Tribunal que interpretara el artículo I del Tratado de Amistad, Relaciones Económicas y Derechos Consulares celebrado en 1955 entre el Irán y los Estados Unidos, en el que se disponía que “[h]abrá una paz firme y duradera y una amistad sincera” entre los dos Estados.

Irán sostenía que este Artículo imponía una obligación positiva a las partes, mientras que Estados Unidos afirmaba que el Artículo I era simplemente una declaración de aspiración. 109.

El Tribunal procedió una vez más a contextualizar la cláusula general estipulada en el Artículo I. Consideró “que tal formulación general no puede interpretarse aisladamente del objeto y fin del Tratado en el que se inserta” (Oil Platforms (Islamic Republic of Iran v. United States of America), I.C.J. Reports 1996 (II), p. 813, párr. 27).
El Tribunal subrayó:

“El artículo I no puede interpretarse en el sentido de que incorpora al Tratado todas las disposiciones del derecho internacional relativas a dichas relaciones .

. . De ello se desprende que debe considerarse que el artículo I fija un objetivo, a la luz del cual deben interpretarse y aplicarse las demás disposiciones del Tratado”. (Ibid., p. 814, párrafo 28.)

En este contexto, el Tribunal concluyó

“que el objetivo de paz y amistad proclamado en el artículo I del Tratado de 1955 puede arrojar luz sobre la interpretación de las demás disposiciones del Tratado . . . Así pues, el artículo I no carece de importancia jurídica para tal interpretación, pero no puede, tomado aisladamente, constituir una base para la competencia del Tribunal”. (Ibid., p. 815, apartado 31.)

110. El Tribunal observa que, mientras que en el asunto de las Plataformas petrolíferas la cuestión planteada al Tribunal era cómo interpretar las disposiciones del mismo tratado a la luz de la cláusula general del artículo I del mismo tratado, en el presente asunto la cuestión es si el Tratado de 1977 puede influir en las obligaciones de un tratado diferente, a saber, las contenidas en el Convenio de 1986.

Esta cuestión no se planteó en ninguno de los dos asuntos anteriores mencionados. De acuerdo con las conclusiones del Tribunal en los asuntos Actividades militares y paramilitares en y contra Nicaragua y Plataformas petrolíferas, los principios acordados por Yibuti y Francia en los artículos 1 y 2 del Tratado de 1977 pueden arrojar luz sobre la interpretación que debe hacerse de las demás disposiciones de ese mismo Tratado. Queda por determinar si estos principios también pueden informar sobre la forma en que deben entenderse y aplicarse las obligaciones ajenas al Tratado de 1977, a saber, las de la Convención de 1986.

111. A la luz de la jurisprudencia del Tribunal mencionada anteriormente, quizá podría darse una respuesta positiva a esta cuestión si el Convenio de 1986 hiciera referencia y especificara la cooperación en un ámbito previamente elegido por el Tratado de 1977. Sin embargo, éste no es el caso; los ámbitos de cooperación previstos en el Tratado no incluyen la cooperación en el ámbito judicial.

112.

En opinión del Tribunal, el artículo 31, apartado 3, de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, de 23 de mayo de 1969, es pertinente a este respecto. En él se establece que, al interpretar un tratado, “[d]eberán tenerse en cuenta, además del contexto: … (c) todas las normas pertinentes de Derecho internacional aplicables en las relaciones entre las partes”. Esta disposición debe considerarse como una codificación del derecho internacional consuetudinario (véase Kasikili/Sedudu Island (Botswana/Namibia), Sentencia, I.C.J. Recueil 1999 (II), p. 1075, parr.

18) y, por lo tanto, es aplicable a las relaciones convencionales entre Yibuti y Francia que se examinan en el presente caso a pesar de que ni Yibuti ni Francia son parte en la Convención de Viena. 113. Las disposiciones del Tratado de Amistad y Cooperación de 1977 son “normas pertinentes” en el sentido del artículo 31, párrafo (3) (c), de la Convención de Viena.

Ello es así aunque estén formuladas de manera amplia y general, teniendo un carácter aspiracional. Según la más fundamental de estas normas, la igualdad y el respeto mutuo deben regir las relaciones entre los dos países; la cooperación y la amistad deben preservarse y reforzarse. Si bien esto no proporciona una orientación operativa específica en cuanto a la aplicación práctica del Convenio de 1986, dicho Convenio debe, no obstante, interpretarse y aplicarse teniendo en cuenta la amistad y la cooperación que Francia y Yibuti postularon como base de sus relaciones mutuas en el Tratado de 1977.

114.

El Tribunal de Justicia admite, pues, que el Tratado de Amistad y Cooperación de 1977 tiene cierta incidencia en la interpretación y aplicación del Convenio relativo a la asistencia judicial en materia penal de 1986. Pero esto es en la medida en que la relación entre los dos instrumentos puede
entre ambos instrumentos. Una interpretación del Convenio de 1986 que tenga debidamente en cuenta el espíritu de amistad y cooperación estipulado en el Tratado de 1977 no puede oponerse a que una parte en dicho Convenio invoque una cláusula contenida en el mismo que permite el incumplimiento de una obligación convencional en determinadas circunstancias. Por consiguiente, el Tribunal de Justicia no puede adherirse a las conclusiones de gran alcance sobre la incidencia del Tratado de 1977 en el Convenio de 1986 invocadas por el demandante.

*** IV.

LA SUPUESTA VIOLACIÓN DEL CONVENIO DE ASISTENCIA JUDICIAL EN MATERIA PENAL ENTRE FRANCIA Y DJIBOUTI DE 27 DE SEPTIEMBRE DE 1986 115.

La demanda presentada por Yibuti el 9 de enero de 2006 se refiere también a la supuesta violación del Convenio relativo a la asistencia judicial en materia penal entre Francia y Yibuti, que fue firmado el 27 de septiembre de 1986 y entró en vigor el 1 de agosto de 1992 (UNTS, Vol. 1695, p. 298). La violación de dicho Convenio residiría en la negativa de Francia a ejecutar la comisión rogatoria emitida el 3 de noviembre de 2004 por las autoridades judiciales yibutianas.

Yibuti alegó en primer lugar que el artículo 1 del Convenio impone a Francia la obligación de ejecutar la comisión rogatoria internacional. Añadió, en segundo lugar, que Francia se comprometió a ejecutarla en enero de 2005 y que no lo hizo.

Por último, Yibuti alegó, con carácter subsidiario, que Francia incumplió la obligación en cuestión al notificar a Yibuti su negativa a ejecutar la comisión rogatoria. El Tribunal examinará sucesivamente estos tres puntos.

**
(1) La obligación de ejecutar la comisión rogatoria internacional

116. Según Yibuti, la obligación de ejecutar la comisión rogatoria internacional está prevista en el artículo 1 de la Convención de 1986, que establece que:

“Los dos Estados se comprometen a prestarse, de conformidad con las disposiciones del presente Convenio, la más amplia asistencia judicial mutua en los procedimientos relativos a infracciones cuya represión, en el momento de la solicitud de asistencia, sea competencia de las autoridades judiciales del Estado requirente.” El demandante sostiene que esto crea reciprocidad en los compromisos y la obligación de ejecutar la comisión rogatoria internacional.

117.

Yibuti considera que este artículo impone a las dos Partes una obligación de reciprocidad en la aplicación del Convenio. Añade que las autoridades judiciales francesas se han beneficiado de su asistencia y cooperación en varias ocasiones desde 1996 y que tenía derecho a esperar reciprocidad de Francia cuando presentó su propia comisión rogatoria internacional el 3 de noviembre de 2004.

118. Francia no discute que Yibuti haya ejecutado íntegramente las comisiones rogatorias internacionales cursadas por las autoridades judiciales francesas, pero sostiene que las solicitudes de asistencia judicial deben evaluarse caso por caso, tal como prevé la Convención de 1986. En opinión de Francia, su litigio con Yibuti se refiere a la ejecución de una comisión rogatoria específica y no puede plantearse ninguna cuestión de reciprocidad al respecto.

*
119. El Tribunal pasa ahora a examinar los argumentos relativos a la reciprocidad en la aplicación del Convenio de 1986 planteados por Yibuti.

En las relaciones entre Yibuti y Francia, el artículo 1 del Convenio de 1986 hace referencia a la reciprocidad en el cumplimiento de las obligaciones establecidas en el mismo.

Así pues, son las disposiciones del Convenio las que deben tenerse en cuenta para determinar caso por caso si un Estado ha incumplido o no sus obligaciones de asistencia mutua. El Tribunal de Justicia observa que, en el presente asunto, se ha invocado el concepto de reciprocidad en apoyo del argumento de que la ejecución por un Estado de una solicitud de asistencia mutua exige como consecuencia que el otro Estado haga lo mismo. Sin embargo, el Tribunal de Justicia considera que, por lo que respecta al Convenio de 1986, cada solicitud de asistencia judicial debe ser apreciada en sus propios términos por cada una de las Partes. Además, la forma en que Yibuti plantea el concepto de reciprocidad dejaría sin efecto las excepciones enumeradas en el artículo 2. El Tribunal observa que el Convenio no prevé en ninguna parte que la concesión de asistencia por un Estado respecto de un asunto imponga al otro Estado la obligación de hacer lo mismo cuando a su vez se le solicite asistencia.

En consecuencia, el Tribunal de Justicia considera que Yibuti no puede invocar el principio de reciprocidad para solicitar la ejecución de la comisión rogatoria internacional que presentó a las autoridades judiciales francesas.

** 120. El Tribunal pasa ahora a examinar la obligación de ejecutar la comisión rogatoria internacional establecida en el artículo 1 del Convenio de 1986 y, según Yibuti, desarrollada en el artículo 3, párrafo 1, del Convenio, en los siguientes términos

“El Estado requerido ejecutará, de conformidad con su legislación, toda comisión rogatoria relativa a un asunto penal que le haya sido dirigida por las autoridades judiciales del Estado requirente con el fin de obtener pruebas o de transmitir objetos que deban servir de prueba, actas o documentos.”

121. Yibuti alega que la redacción de este artículo confirma que el Estado requerido está obligado a ejecutar la comisión rogatoria internacional, ya que contiene una “obligación de resultado”. El demandante añade que, si bien la disposición establece que la ejecución debe tener lugar “de conformidad con [la] ley” del Estado requerido, esto debe interpretarse como una simple indicación del procedimiento que debe seguirse para cumplir esta “obligación de resultado”, y no como un medio para eludirla. A este respecto, Yibuti sostiene que Francia no puede invocar su derecho interno para eludir su obligación de ejecutar la comisión rogatoria internacional y, en apoyo de este argumento, se basa en el artículo 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados como codificación del derecho consuetudinario en la materia, que establece: “Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado.”

122. Francia afirma que, según el sentido natural y corriente de los términos del artículo 3 del Convenio, el resultado deseado, es decir, la transmisión del expediente Borrel, está vinculado a los medios para alcanzarlo, consistentes en respetar el procedimiento interno del Estado requerido. Por consiguiente, los medios determinan el resultado, que nunca se alcanza hasta que el procedimiento ha concluido. Francia añade que el artículo 3 debe leerse en su contexto, por referencia al artículo 1, que prevé la “más amplia medida” de asistencia mutua, y al artículo 2, en virtud del cual la asistencia “podrá denegarse”. Además, hay que tener en cuenta el objeto y la finalidad del tratado, que es la asistencia judicial en materia penal “respecto de infracciones cuya represión, en el momento de la solicitud de asistencia, sea competencia de las autoridades judiciales del Estado requirente”.

Por último, Francia afirma que no ha intentado eludir su responsabilidad escudándose en su derecho interno, ya que, por el contrario, pretende aplicar los términos del Convenio, que remite a su vez a dicho derecho. *

123. El Tribunal de Justicia observa que la obligación de ejecutar las comisiones rogatorias internacionales establecida en el artículo 3 del Convenio de 1986 debe realizarse de conformidad con el Derecho procesal del Estado requerido.

Así pues, la tramitación definitiva de una solicitud de asistencia judicial en materia penal depende claramente de la decisión de las autoridades nacionales competentes, siguiendo el procedimiento establecido en la legislación del Estado requerido. Si bien es cierto que debe velar por la puesta en marcha del procedimiento, el Estado no garantiza con ello el resultado, en el sentido de la transmisión del expediente solicitado en la comisión rogatoria. Interpretado en su contexto, como exige la norma de derecho consuetudinario reflejada en el apartado 1 del artículo 31 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969, el artículo 3 de la Convención de 1986 debe leerse en relación con los artículos 1 y 2 de la Convención. Aunque el artículo 1 establece que debe prestarse “la asistencia mutua más amplia”, hay casos en los que no será posible. El artículo 2, por su parte, describe situaciones en las que “[p]odrá denegarse la asistencia”. De ello se desprende que quienes están facultados para abordar estas cuestiones lo harán aplicando las disposiciones del artículo 2 o de otros artículos del Convenio que puedan conducir al rechazo de la gestión del Estado requirente.

124. Aclarado así el sentido del artículo 3 de la Convención de 1986, el Tribunal no ve razón alguna para que la norma de derecho consuetudinario reflejada en el artículo 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados sea aplicable en este caso. En efecto, aquí el Estado requerido invoca su derecho interno no para justificar un supuesto incumplimiento de las obligaciones internacionales contenidas en la Convención de 1986, sino, por el contrario, para aplicarlas según los términos de dicha Convención.

**
(2) El supuesto compromiso de Francia de ejecutar la comisión rogatoria internacional solicitada por Yibuti 125. 125. El Tribunal de Justicia examina a continuación el compromiso que Francia habría asumido de ejecutar la comisión rogatoria internacional transmitida por Yibuti.

Recordará en primer lugar que, mediante carta de 17 de junio de 2004, el Procureur de la République de Yibuti solicitó al Procureur de la République del Tribunal de grande instance de París que le transmitiera el expediente Borrel (véase el apartado 24 supra). El Ministerio de Justicia francés respondió a la petición de la siguiente manera, por carta de 1 de octubre de 2004:

“el juez de instrucción encargado del caso, único competente para entregar copias de los documentos (que materialmente ascienden a 35 volúmenes), considera que esta carta no se ajusta a la forma exigida por el Convenio de asistencia judicial en materia penal entre Francia y Yibuti de 27 de septiembre de 1986 y se niega a ejecutar esta solicitud”.

En estas circunstancias, la juez de instrucción del Tribunal de primera instancia de Yibuti, Sra. Leila Mohamed Ali, abrió el 3 de noviembre de 2004 una investigación judicial sobre el asesinato de Bernard Borrel y dirigió una comisión rogatoria internacional a las autoridades judiciales francesas, solicitando la transmisión del expediente Borrel. Solicitado por el embajador de Yibuti en París para acelerar el proceso, el Secretario Particular Principal del Ministro de Justicia francés respondió lo siguiente en una carta fechada el 27 de enero de 2005:

“He solicitado que se tomen todas las medidas necesarias para que se transmita al Ministro de Justicia y Asuntos Penales y Musulmanes de la República de Yibuti una copia del expediente de la investigación sobre la muerte del Sr. Bernard Borrel antes de finales de febrero de 2005 (este plazo es necesario debido al volumen del material que debe copiarse).

También he pedido al procurador de París que vele por que no se produzcan retrasos indebidos en la tramitación de este asunto.”
126. Basándose en esta carta, Yibuti ha alegado que esta respuesta equivalía a un compromiso del Secretario Particular Principal (que vinculaba al Ministerio de Justicia francés y al Estado francés en su conjunto) y que el compromiso generaba una confianza legítima por parte de Yibuti de que el expediente sería transmitido. Ha añadido que una declaración de 29 de enero de 2005 del portavoz del Ministerio francés de Asuntos Exteriores (véase el párrafo 27 supra) confirmó la carta de 27 de enero del Secretario Particular Principal del Ministro de Justicia.

Yibuti considera que la carta es la respuesta oficial del Ministerio de Justicia del Estado requerido a la comisión rogatoria del Estado requirente, de conformidad con el artículo 14, párrafo 1, de la Convención de 1986, que establece que:

“[l]as comisiones rogatorias a que se refiere el artículo 3 serán dirigidas por el Ministerio de Justicia del Estado requirente”. Yibuti alega que el Ministerio de Justicia francés también dio instrucciones al procureur de la République, a quien la legislación francesa (art. 694-2 del Código de Procedimiento Penal francés) asigna la responsabilidad de ejecutar las comisiones rogatorias internacionales. Así pues, el Estado francés se habría comprometido a cumplir la obligación establecida por la Convención de 1986 y la habría incumplido. 127. Francia niega que haya habido promesa o compromiso alguno por parte del Ministerio de Justicia francés, que no podía actuar contraviniendo el artículo 3 del Convenio de 1986, que exige que la ejecución de la comisión rogatoria sea “conforme a [la] ley” del Estado requerido, lo que, en su opinión, exige una decisión del juez de instrucción antes de la ejecución.

*

128. En primer lugar, el Tribunal observa que los términos de la carta de 27 de enero de 2005, en su sentido corriente, no implican ningún compromiso formal del Secretario Particular Principal ante el Ministro de Justicia de transmitir el expediente Borrel; la carta informaba más bien al Embajador de Djibouti en Francia de las gestiones realizadas para poner en marcha el proceso jurídico que permitiera la transmisión del expediente. Es cierto que, al afirmar que se tomarían todas las medidas para que dicha transmisión se efectuara antes de finales del mes siguiente (febrero de 2005), el Secretario Privado Principal podría haber hecho creer a sus interlocutores que se trataba simplemente de una cuestión de formalidades y que el proceso desembocaría automáticamente en la transmisión del expediente.

129. 129. No obstante, hay que tener en cuenta que el Secretario Privado Principal respondía a la petición urgente del Embajador de que se agilizara la transmisión del expediente.

En cualquier caso, no habría podido comprometerse de forma definitiva, ya que la legislación francesa (artículo 694-2 del Código de Procedimiento Penal francés) atribuye la competencia de ejecución de las comisiones rogatorias exclusivamente a los jueces de instrucción, como excepción a la ejecución por un procureur de la République, cuando las comisiones se refieren a medidas adoptadas en la propia investigación (lo que el Secretario Privado Principal del Ministro de Justicia señaló en su carta de 1 de octubre de 2004 antes mencionada (véase el apartado 125) a su homólogo del Ministerio de Asuntos Exteriores, y como había llegado a conocimiento de Djibouti). La competencia exclusiva del juez de instrucción a este respecto fue afirmada en la sentencia de 19 de octubre de 2006 de la Chambre de l’instruction del Tribunal de Apelación de París, que señala que la decisión de poner a disposición una copia del expediente “es competencia del juez de instrucción” (véase el párrafo 37 supra).

130. En consecuencia, el Tribunal de Justicia considera que, en virtud de su contenido y de las circunstancias de hecho y de derecho que lo rodean, el escrito de 27 de enero de 2005 no implica, por sí mismo, un compromiso jurídico de Francia de ejecutar la comisión rogatoria internacional que le transmitió Yibuti el 3 de noviembre de 2004.

**

(3) La negativa de Francia a ejecutar la comisión rogatoria internacional 131.

En primer lugar, Yibuti señala en su memorial que Francia no puede invocar las disposiciones del artículo 2 c) de la Convención de 1986. En primer lugar, según ella, parece muy discutible que un juez de instrucción esté en condiciones de apreciar por sí solo si los intereses fundamentales de un Estado podrían verse perjudicados por la ejecución de una comisión rogatoria internacional.

Yibuti considera que este tipo de apreciación, relativa a un posible riesgo para la soberanía, la seguridad, el orden público u otros intereses esenciales de un Estado, debe corresponder por su naturaleza a los órganos superiores de dicho Estado. Tras haber tomado nota posteriormente en las vistas de la sentencia de la Chambre de l’instruction del Tribunal de Apelación de París de 19 de octubre de 2006 (véase el apartado 37 supra), Yibuti sostiene no obstante que el derecho francés no puede interpretarse en el sentido de que confiere a dicho juez de instrucción la competencia exclusiva para determinar los intereses esenciales del Estado. Según Yibuti, la independencia del sistema judicial no debe llevar a un Estado a ignorar por completo las normas de cooperación de buena fe y de igualdad entre los Estados que dicho Estado debe respetar en virtud del Derecho internacional general.

132.

En cuanto a los motivos de la denegación mencionados en el soit-transmis, Yibuti sostiene que no puede resultar ningún détournement del derecho francés por el hecho de que los documentos desclasificados sean transmitidos a una autoridad extranjera (y no simplemente al juez francés), cuando las partes de la investigación judicial abierta en Francia tienen acceso al expediente y los documentos desclasificados en cuestión no parecen susceptibles de comprometer los intereses esenciales de Francia. Por otra parte, Yibuti rechaza que su solicitud pueda rebatirse con la afirmación de que es imposible entregar siquiera una parte del expediente. Sostiene a este respecto que las pocas páginas desclasificadas e incluidas en el expediente no pueden haber “impregnado la totalidad del expediente”.

133. Yibuti recuerda que su Embajador en Francia nunca recibió la carta del 31 de mayo de 2005 que supuestamente le envió el Director de Asuntos Penales e Indultos del Ministerio de Justicia francés, en la que se informaba a Yibuti de la denegación de la solicitud de asistencia mutua por parte del juez de instrucción. Yibuti subraya también que Francia, en la carta de su Embajador en Yibuti al Ministro de Asuntos Exteriores yibutiano del 6 de junio de 2005, omitió motivar en modo alguno su denegación “unilateral” de asistencia mutua, en violación del artículo 17 de la Convención de 1986.

Yibuti recuerda así que sólo tuvo conocimiento de los motivos de la denegación, reflejados en el soit-transmis del juez Clément de 8 de febrero de 2005, a través de la presentación de la Contramemoria de Francia el 13 de julio de 2007, que no debe considerarse retroactivamente como parte integrante de la denegación en virtud del Convenio. 134. El Tribunal observa que, si bien las Partes coinciden en que el artículo 2 y el artículo 17 deben leerse conjuntamente, no extraen las mismas conclusiones de ello. Según Yibuti, la obligación de motivación es una condición de validez de la denegación. Yibuti señala a este respecto que la mera mención de la letra c) del artículo 2 debe considerarse, en el mejor de los casos, como una especie de “notificación” muy general, lo que, en su opinión, no es ciertamente lo mismo que proporcionar “motivos”. Lo mismo ocurriría a fortiori en ausencia de toda referencia explícita a uno de los motivos enumerados en el artículo 2, letra c).

135.

Yibuti reconoce que, en virtud del apartado c) del artículo 2, el Estado requerido goza de un amplio poder discrecional para decidir denegar la asistencia mutua, ya que es el Estado requerido el que “considera que la ejecución de la solicitud puede atentar contra su soberanía, su seguridad, su orden público u
otros de sus intereses esenciales”. Pero, según Yibuti, incluso amparándose en lo que califica de “cláusula de autojuzgamiento”, el Estado requerido debe actuar razonablemente y de buena fe. Añade que, en cualquier caso, la obligación de motivación exige que el Estado requerido vaya más allá de una mera referencia a la letra c) del artículo 2 y exponga las razones que justifican su decisión en el caso concreto, so pena de que la decisión no sea válida.

136. En cuanto a la competencia del juez de instrucción para apreciar por sí solo los intereses fundamentales de Francia, Francia recuerda que no corresponde a otro Estado determinar cómo Francia debe organizar sus propios procedimientos, ni interpretar el derecho francés de manera contraria a la sentencia dictada por el Tribunal de Apelación de París el 19 de octubre de 2006 o a los soit-transmis dictados por el juez Clément, que confirman la posición de Francia a este respecto.

Francia recuerda que la materia penal, más que otras, afecta a la soberanía nacional de los Estados y a su seguridad, orden público y otros intereses esenciales, como se menciona en el artículo 2 c) del Convenio de 1986.

137. En cuanto a las razones alegadas en el soit-transmis que supuestamente justifican su negativa a transmitir el expediente a Yibuti, Francia explica que, en virtud de la Ley de 8 de julio de 1998 por la que se crea un Comité Consultivo de Secretos de Defensa Nacional, la justicia francesa es la única que puede disponer de los documentos desclasificados que tiene derecho a solicitar, y que la comunicación a una autoridad extranjera de notas elaboradas por los servicios de inteligencia franceses, incluso después de desclasificadas, puede perjudicar los intereses esenciales de Francia. Francia alega que la protección de los secretos de defensa está comprendida en los motivos enunciados en la letra c) del artículo 2 del Convenio de 1986.

Para justificar la no transmisión ni siquiera de una parte del expediente, Francia alega que las notas desclasificadas fueron utilizadas por el juez de instrucción de tal manera que la información que contienen recorre todo el expediente y que, por lo tanto, no era posible transmitir un expediente del que simplemente se habían eliminado. Francia añade a este respecto que de lo que se trata aquí no es, como pretende Yibuti, de dos páginas de documentos desclasificados, sino de unas 25 notas transmitidas al juez.

138.

Francia afirma que no sólo informó a Yibuti el 31 de mayo de 2005, en una carta del Director de Asuntos Penales e Indultos del Ministerio de Justicia al Embajador de Yibuti en Francia, de la denegación por el juez de instrucción de la solicitud de asistencia mutua en cuestión, sino que motivó explícitamente su denegación remitiéndose al artículo 2 c) del Convenio de 1986. 139. Dado que, en su opinión, el artículo 17 no impone ninguna obligación de notificación, Francia sostiene además que la cita explícita del artículo 2 c) en la denegación basta como motivación exigida por el artículo 17.

Considera que la obligación de motivar una denegación de asistencia judicial no es una condición para la legalidad de la denegación en virtud del artículo 2 c), sino una condición independiente que se deriva del artículo 17 del Convenio. Francia añade que ambas disposiciones están separadas en el texto del Convenio de 1986 y que la validez de la decisión de denegar la asistencia en virtud de la letra c) del artículo 2 no se ve afectada por la falta de motivación en virtud del artículo 17. Francia tampoco acepta que tuviera que haber hecho algo más que una mera referencia al artículo 2 c) como motivación de su decisión de denegación.

*

140.
El Tribunal debe examinar las circunstancias en las que las autoridades judiciales francesas tomaron la decisión de denegar la ejecución de la comisión rogatoria internacional y la forma en que la decisión fue notificada a Yibuti. La comisión rogatoria internacional de 3 de noviembre de 2004 fue remitida en primer lugar, mediante carta de 18 de enero de 2005, por el Director de Asuntos Penales e Indultos del Ministerio de Justicia al Fiscal del Tribunal de Apelación de París.

Se encargó al Fiscal que la ejecutara “en colaboración con el juez de instrucción encargado del caso”. El Director se preocupó de señalar que el expediente contenía “documentos susceptibles de atentar contra [la] soberanía, [la] seguridad, [el] orden público u otros intereses esenciales de la nación” y citó la letra c) del artículo 2 del Convenio de 27 de septiembre de 1986, que permite a un Estado requerido negarse a prestar asistencia mutua.

El procureur de la République remitió posteriormente el asunto al juez Clément, quien le informó de su decisión mediante carta de 8 de febrero de 2005, a la que se adjuntaba copia de un documento titulado “soit-transmis” y que fue comunicada el mismo día al juez de instrucción superior. En una sentencia de 19 de octubre de 2006, la Chambre de l’instruction del Tribunal de Apelación de París consideró que ese documento era una decisión, que correspondía únicamente al juez de instrucción, en respuesta a la solicitud de asistencia mutua de Yibuti. La decisión no se comunicó inmediatamente a las autoridades yibutianas; no fue hasta el 31 de mayo de 2005 cuando, según Francia, el Director de Asuntos Penales e Indultos informó por carta al Embajador de Yibuti en París de que:

“Después de haber prestado mucha atención al asunto, el juez de instrucción, por decisión judicial no susceptible de recurso, consideró que debía aplicarse el artículo 2 c) del Convenio de asistencia judicial en materia penal entre Francia y Djibouti, de 27 de septiembre de 1986, y que ello no permitía dar una respuesta favorable a la solicitud de sus autoridades judiciales.”

141. Yibuti niega que su Embajador en París haya recibido nunca esta carta y afirma no haber tenido conocimiento del contenido de la misma hasta que la Demandada la presentó al Tribunal (véase el párrafo 133 supra): por lo tanto, según Yibuti, no debe tenerse en cuenta y debe considerarse inexistente.

142. 142. En respuesta a la pregunta formulada sobre este punto durante la vista oral por el Presidente Higgins acerca de si Francia conserva algún registro de las cartas que envía a funcionarios de otros Estados, Francia respondió que el Ministerio de Asuntos Exteriores francés no tiene por costumbre enviar cartas certificadas con acuse de recibo a sus “homólogos extranjeros” y que, por lo tanto, no podía aportar pruebas que acreditaran el envío de la carta de 31 de mayo de 2005 al Embajador de Yibuti en Francia.

Así pues, Francia afirmó no poder probar la recepción por parte del Embajador. Francia reconoce que la única prueba que ha presentado sobre la transmisión de la carta de 31 de mayo de 2005 es una nota de envío de fecha 16 de junio de 2005, en la que se hace referencia a la carta de 31 de mayo de 2005, enviada por el Ministerio de Asuntos Exteriores al Embajador de Francia en Yibuti. Sin embargo, Francia afirma que esta nota de envío confirma, en cualquier caso, la existencia de dicha carta.

*

143. El Tribunal de Justicia observa que Francia no alega que la carta de 31 de mayo de 2005 haya sido entregada al Embajador de Yibuti en París o a un miembro de su personal por la vía diplomática habitual. No aporta pruebas de que la carta haya sido enviada por correo o transmitida por
mensajero. Ni siquiera aporta pruebas de que el envío de la carta se haya inscrito en un registro de correos del Ministerio de Justicia o del Ministerio de Asuntos Exteriores, según la práctica administrativa francesa.

Habida cuenta de la naturaleza de la carta y de las circunstancias anteriormente descritas, el Tribunal de Justicia no puede tomar en consideración este documento en su examen del presente asunto. 144. El Tribunal observa además que poco antes, el 18 de mayo de 2005, el Ministro de Asuntos Exteriores de Yibuti había escrito al Embajador de Francia en Yibuti para señalar que Francia todavía no había cumplido “sus compromisos” de transmitir el expediente solicitado en la comisión rogatoria. En respuesta, el Embajador de Francia envió al Ministro una carta de denegación el 6 de junio de 2005, redactada en los siguientes términos: “Lamento informarle de que no estamos en condiciones de atender esta solicitud”.

El Tribunal constata que Yibuti nunca respondió a esta carta para informarse sobre los motivos de la denegación. *

145. El Tribunal comienza su examen del artículo 2 de la Convención de 1986 observando que, si bien es cierto, como afirma Francia, que los términos del artículo 2 otorgan a un Estado al que se ha presentado una solicitud de asistencia un margen de apreciación muy considerable, este ejercicio del margen de apreciación sigue estando sujeto a la obligación de buena fe codificada en el artículo 26 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969 (véase Ciertos intereses alemanes en la Alta Silesia polaca, Fondo, Sentencia nº 7, 1926, P.C.I.J.,

Serie A, p. 30, y Zonas francas de Alta Saboya y del distrito de Gex, Sentencia, 1932, P.C.I.J., Serie A/B, No. 46, p. 167; para la competencia de la Corte frente a disposiciones que otorgan amplia discreción, véase Actividades militares y paramilitares en y contra Nicaragua (Nicaragua c. Estados Unidos de América), Fondo, Sentencia, I.C.J. Reports 1986, p. 116, párr. 222, y Plataformas petrolíferas (República Islámica del Irán c. Estados Unidos de América), Sentencia, I.C.J. Reports 2003, p. 183, párr. 43). Ello exige que se demuestre que los motivos de la denegación de la ejecución de la comisión rogatoria entran dentro de los permitidos en el artículo 2.

Además, el Convenio exige (en su artículo 3) que la decisión de no ejecutar la comisión rogatoria haya sido adoptada por las personas facultadas para ello en virtud de la legislación del Estado requerido. El Tribunal examinará todos estos elementos.

146. El Tribunal no puede aceptar el argumento de Yibuti según el cual, en virtud del Derecho francés, las cuestiones relativas a la seguridad y al orden público no pueden ser competencia exclusiva del poder judicial.

El Tribunal es consciente de que el Ministerio de Justicia había sido muy activo en cierto momento en el tratamiento de tales cuestiones. Sin embargo, la Chambre de l’instruction del Tribunal de Apelación de París, en su sentencia de 19 de octubre de 2006, resolvió en última instancia sobre la respuesta a una comisión rogatoria. Sostuvo que la aplicación en un sentido u otro del artículo 2 de la Convención de 1986 a una solicitud presentada por un Estado es competencia exclusiva del juez de instrucción (que dispondrá de la información de los servicios gubernamentales pertinentes).

El Tribunal de Apelación determinó además que tal decisión de un juez de instrucción es una decisión en derecho, y no un consejo al ejecutivo. No corresponde a este Tribunal hacer otra cosa que aceptar las conclusiones del Tribunal de Apelación de París sobre este punto.

147. En cuanto a si la decisión de la autoridad competente fue tomada de buena fe y entra en el ámbito de aplicación del artículo 2 de la Convención de 1986, el Tribunal recuerda que el soit-transmis de la juez Clément de 8 de febrero de 2005 expone los motivos de su decisión de rechazar la solicitud de asistencia mutua, explicando por qué la transmisión de la solicitud de asistencia mutua fue rechazada.
explicando por qué la transmisión del expediente se consideraba “contraria a los intereses esenciales de Francia”, en la medida en que el expediente contenía documentos desclasificados “secretos de defensa”, así como informaciones y declaraciones de testigos relativas a otro asunto en curso. El razonamiento se expresa en parte de la siguiente manera:

“En varias ocasiones, en el curso de nuestra investigación, hemos solicitado al Ministerio del Interior y al Ministerio de Defensa la comunicación de documentos clasificados bajo “secreto de defensa”.

La Commission consultative du secret de la défense nationale emitió un dictamen favorable a la desclasificación de determinados documentos.

Los ministerios mencionados, a raíz de dicho dictamen, nos transmitieron dichos documentos.

Acceder a la petición del juez yibutiano supondría un abuso del derecho francés al permitir la entrega de documentos a los que sólo tiene acceso el juez francés.

La entrega de nuestro expediente supondría entregar indirectamente documentos de los servicios de inteligencia franceses a una autoridad política extranjera.

Sin contribuir en modo alguno al descubrimiento de la verdad, tal transmisión comprometería gravemente los intereses fundamentales del país y la seguridad de sus agentes.”

148. No se desprende de este soit-transmis por qué el juez Clément consideró que no era posible transmitir una parte del expediente, incluso con algunos documentos suprimidos o tachados, como sugirió Yibuti durante el juicio oral. Sólo a través de los alegatos escritos y orales de Francia se ha informado al Tribunal de que los documentos e informaciones de los servicios de inteligencia impregnaban la totalidad del expediente. Sin embargo, el Tribunal considera que esas razones que fueron dadas por el juez Clément entran en el ámbito de aplicación del artículo 2 c) de la Convención de 1986.

149. El Tribunal pasa ahora a la alegación de Yibuti de que Francia ha violado el artículo 17 de la Convención de 1986. El artículo 17 establece que “[d]eberá motivarse toda denegación de asistencia mutua”.

150.

El Tribunal no puede aceptar que, como sostiene Francia, no haya habido violación del artículo 17, ya que Yibuti, en cualquier caso, sabía que se estaba invocando el artículo 2 c). Para ello, Francia cita el párrafo 146 del Memorial de Yibuti, que alude a una carta del 11 de febrero de 2005 de la siguiente manera:

“Como parece indicar una carta del 11 de febrero de 2005 de la juez de instrucción de París, la Sra. Sophie Clément, la negativa a ejecutar la comisión rogatoria presentada por Yibuti se basaba en el hecho de que la justicia francesa consideraba la transmisión del expediente Borrel a las autoridades judiciales de Yibuti como ‘contraria a los intereses fundamentales de Francia'”.

En respuesta a una pregunta del Juez ad hoc Guillaume, los abogados de Yibuti respondieron que no poseían la carta mencionada en el Memorial, habiendo hecho una suposición basada en la información difundida por los medios de comunicación franceses de que una carta en ese sentido había sido enviada alrededor de esa fecha por el Juez Clément, que planteaba una cuestión de interés fundamental. El Tribunal no puede llegar a la conclusión de que Francia pretende que Yibuti supiera que se había invocado el Artículo 2 (c).

Si la información llegó finalmente a Yibuti a través de la prensa, la información difundida de esta manera no podría tenerse en cuenta a efectos de la aplicación del artículo 17. 151.

Igualmente, el Tribunal no puede aceptar el argumento de Francia de que el hecho de que los motivos hayan llegado a conocimiento de Yibuti durante este procedimiento significa que no ha habido violación del artículo 17. La obligación legal de notificar los motivos por los que se deniega la ejecución de una comisión rogatoria no se cumple si el Estado requirente no tiene conocimiento de los documentos pertinentes hasta el curso del litigio, unos largos meses más tarde.

152.

Dado que en la carta de 6 de junio de 2005 (véase el apartado 144 supra) no se indicaba ningún motivo, el Tribunal concluye que Francia incumplió la obligación que le incumbe en virtud del artículo 17 del Convenio de 1986. El Tribunal observa que, incluso si hubiera estado persuadido de la transmisión de la carta de 31 de mayo de 2005, la mera referencia que se decía que contenía al artículo 2 c) no habría bastado para cumplir con la obligación de Francia en virtud del artículo 17. Era necesaria una breve explicación adicional. Esto no es sólo una cuestión de cortesía. También permite al Estado requerido justificar su buena fe al rechazar la solicitud.

También puede permitir al Estado requirente ver si su comisión rogatoria podría modificarse para evitar los obstáculos a la ejecución enumerados en el artículo 2. 153. Habiendo constatado que Francia se basó en el artículo 2.c) por razones que entraban en el ámbito de aplicación de dicha disposición, pero que no ha cumplido con su obligación en virtud del artículo 17, el Tribunal examina ahora si, como ha alegado Yibuti, una violación del artículo 17 impide basarse en el artículo 2.c) que de otro modo podría estar disponible. El Tribunal recuerda que Francia sostuvo que los artículos 2 y 17 imponen obligaciones distintas y no relacionadas, y alegó en particular que están separados entre sí en el texto del Convenio (véase el párrafo 139 supra).

Esta cuestión debe responderse mediante una interpretación del Convenio de 1986 conforme a las normas de derecho consuetudinario reflejadas en los artículos 31 y 32 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969.

154. Que los artículos 2 y 17 están en cierto sentido vinculados es innegable.
El artículo 2 se refiere a las posibles excepciones a la concesión de asistencia mutua y el artículo 17 a la obligación de motivar la invocación de tales excepciones al denegar la asistencia mutua. La relación jurídica entre ellos no puede responderse mediante la interpretación de cualquiera de estas disposiciones “de acuerdo con [su] sentido corriente”, ya que no existe ninguna disposición en el Convenio sobre la relación entre estos artículos.

Teniendo en cuenta la exigencia de que los términos de un tratado deben interpretarse “en su contexto y a la luz de su objeto y fin”, el Tribunal formula las siguientes observaciones. 155. El objeto del Convenio relativo a la asistencia judicial en materia penal de 1986 es prever la asistencia judicial en la mayor medida posible (art. 1), limitándose las denegaciones a una categoría de excepciones permitidas.

156.

El Tribunal observa que los artículos 2 y 17 se encuentran en secciones diferentes del Convenio de 1986. Señala a este respecto que el Convenio contiene otras disposiciones que, al igual que el artículo 2, autorizan en ciertos casos una denegación de asistencia mutua que requiere una motivación de conformidad con el artículo 17. Por ejemplo, el apartado 2 del artículo 10 indica determinadas situaciones en las que podría denegarse el “traslado [de una] persona detenida”, en el sentido del apartado 1 de dicho artículo. Además, el Tribunal observa que es habitual, en convenios comparables, que disposiciones similares se desplieguen de este modo (véanse, por ejemplo, el Convenio Europeo de Asistencia Judicial en Materia Penal de 20 de abril de 1959 (UNTS, Vol. 472, Arts. 2 y 19); el Convenio relativo a la asistencia judicial en materia penal entre Francia y España de 9 de abril de 1969 (ibid.,

Vol. 746, Arts. 4, 7 y 14); y Convenio sobre Asistencia Judicial en Materia Penal entre México y Francia de 27 de enero de 1994 (ibid., Vol. 1891, Arts. 4 y 20)). Por lo tanto, el Tribunal considera que no debe extraerse ninguna inferencia jurídica de la disposición del texto del Convenio.

Por otra parte, el Tribunal observa que existe una cierta relación entre los artículos 2 y 17 en el sentido de que los motivos que pueden justificar las denegaciones de asistencia judicial que deben darse en virtud del artículo 17 incluyen los motivos especificados en el artículo 2. Al mismo tiempo, los artículos 2 y 17 establecen obligaciones distintas, y los términos del Convenio no sugieren que el recurso al artículo 2 esté supeditado al cumplimiento del artículo 17. Además, si así se hubiera pretendido, el artículo 17 no se aplicaría. Además, si así lo hubieran querido las Partes, esto se habría estipulado expresamente en el Convenio.

Por consiguiente, el Tribunal considera que, a pesar del incumplimiento del artículo 17 por parte de Francia, ésta tenía derecho a invocar la letra c) del artículo 2 y que, en consecuencia, no se ha infringido el artículo 1 del Convenio.

*** V. LAS SUPUESTAS VIOLACIONES DE LA OBLIGACIÓN DE PREVENIR LOS ATENTADOS CONTRA LA PERSONA, LA LIBERTAD O LA DIGNIDAD DE UNA PERSONA INTERNACIONALMENTE PROTEGIDA

157. Yibuti considera que Francia, al enviar citaciones de testigos al Jefe de Estado de Yibuti y a altos funcionarios yibutianos, ha violado “la obligación derivada de los principios establecidos del derecho internacional consuetudinario y general de impedir los atentados contra la persona, la libertad o la dignidad de una persona internacionalmente protegida”. Para Yibuti, se trata por una parte de una obligación de tipo negativo, de abstenerse de cometer actos que puedan perjudicar la protección de estas personas, y por otra parte de una obligación afirmativa, de tomar todas las medidas apropiadas para impedir los atentados contra su libertad, su honor y su dignidad. Yibuti invoca la Convención sobre la prevención y el castigo de delitos contra personas internacionalmente protegidas, inclusive los agentes diplomáticos, firmada en Nueva York el 14 de diciembre de 1973, en apoyo de estas violaciones alegadas.

158. Francia ha argumentado que la Convención de 1973 no tiene relevancia en este caso, en la medida en que se refiere únicamente a la prevención de los delitos definidos en su artículo 2, a saber:

“La comisión intencional de:
(a) un asesinato, secuestro u otro atentado contra la persona o la libertad de una persona internacionalmente protegida;
(b) un ataque violento contra los locales oficiales, la vivienda particular o el medio de transporte de una persona internacionalmente protegida que pueda poner en peligro su persona o su libertad”.

Para Francia, los delitos a los que se refiere esta convención no tienen nada que ver con los hechos controvertidos en este caso, a saber, los supuestos ataques a las inmunidades de jurisdicción de que gozan personalidades yibutianas y a su honor y dignidad.

*

159. El Tribunal observa que el Convenio de 1973 tiene por objeto prevenir los delitos graves contra las personas internacionalmente protegidas y garantizar el enjuiciamiento penal de los presuntos autores de tales delitos.

Por consiguiente, no es aplicable a la cuestión concreta de la inmunidad de jurisdicción respecto de una citación de testigos dirigida a determinadas personas en el marco de una investigación penal, y el Tribunal no puede tenerlo en cuenta en el presente asunto. 160.

El Tribunal examinará en primer lugar los supuestos atentados contra la inmunidad de jurisdicción o la inviolabilidad del Jefe de Estado yibutiano, antes de pasar a los atentados contra los demás nacionales yibutianos.

** (1) Los supuestos atentados contra la inmunidad de jurisdicción o la inviolabilidad del Jefe de Estado yibutiano

161. 161. Djibouti cuestiona dos citaciones de testigos en el asunto Borrel, dirigidas por el juez de instrucción francés, el juez Clément, al Presidente de la República de Djibouti el 17 de mayo de 2005 y el 14 de febrero de 2007, que el Tribunal examinará sucesivamente.

(a) La citación de testigos dirigida al Jefe de Estado yibutiano el 17 de mayo de 2005

162. En el marco de una visita oficial del Jefe de Estado yibutiano al Presidente de la República Francesa en París, el juez de instrucción encargado del asunto Borrel envió el 17 de mayo de 2005 una citación de testigo al Presidente de Djibouti, simplemente por fax a la Embajada de Djibouti en
Francia, invitándole a presentarse personalmente en el despacho del juez a las 9.30 horas del día siguiente, 18 de mayo de 2005.

163.

Para Djibouti, esta citación no sólo era inapropiada en cuanto a su forma, sino que constituía un elemento de coacción, ya que según el artículo 101 del Código de Procedimiento Penal francés “Cuando se le cite o se le haga comparecer, se informará al testigo de que, si no comparece o se niega a comparecer, podrá ser apremiado por las fuerzas del orden conforme a lo dispuesto en el artículo 109”.

Yibuti señala, en efecto, que esta advertencia no se menciona ni en esta citación de 17 de mayo de 2005 ni en la dirigida anteriormente al Embajador de Yibuti en Francia el 21 de diciembre de 2004, pero observa que sí figura en otra citación, la enviada a la Sra. Geneviève Foix, persona también llamada a declarar en relación con el caso Borrel. Esta citación le fue dirigida en el Hôpital Bouffard de Yibuti el 15 de octubre de 2007 en el marco del procedimiento y contenía el siguiente pasaje “Si no asiste o se niega a asistir, podrá ser obligada a hacerlo por las fuerzas del orden, de conformidad con las disposiciones del artículo 109 del Código de Procedimiento Penal.

Se informa además al testigo de que, en virtud del artículo 434-15-1 del Código Penal, la falta de asistencia sin excusa o justificación se castiga con una multa de ˆ3.750.”

Para Yibuti, sin embargo, aunque tal advertencia no se incluyera en la citación dirigida al Jefe del Estado, el artículo 109 del Código de Procedimiento Penal francés y el artículo 434-15-1 del Código Penal francés podrían aplicarse igualmente. En consecuencia, la incomparecencia del Jefe del Estado es igualmente punible con arreglo a la legislación francesa y puede dar lugar al uso de la fuerza pública.

164.

Djibouti señala además que, desde el 18 de mayo de 2005, su Embajador en París envió una carta al Ministro de Asuntos Exteriores francés en la que protestaba por la citación emitida contra el Jefe del Estado, calificándola de “nula en el fondo y en la forma”, y pedía que se tomaran las medidas necesarias contra el juez de instrucción. El Embajador informó al Ministro de que el facsímil que contenía la citación había sido enviado a las 15.51 horas del 17 de mayo de 2005, y que a las 16.12 horas, la Agence France-Presse se hacía eco públicamente de ello. Yibuti ha señalado que el Ministro no respondió al Embajador ni envió una carta de disculpa al Jefe de Estado, como se había hecho anteriormente, por carta de 14 de enero de 2005, cuando el propio Embajador había sido objeto de una citación como testigo.

El Ministro francés de Asuntos Exteriores se limitó a enviar al Embajador de Yibuti la transcripción de una entrevista concedida por su portavoz a una emisora de radio francesa, recordando que “todos los Jefes de Estado en ejercicio gozan de inmunidad de jurisdicción en sus desplazamientos internacionales”. Esto fue reiterado a su debido tiempo por el portavoz del Ministro de Asuntos Exteriores de Francia en su informe de prensa del 19 de mayo de 2005.

165.

Yibuti ha deducido de la ausencia de disculpas y del hecho de que la citación no haya sido declarada nula que el atentado contra la inmunidad, el honor y la dignidad del Jefe de Estado ha continuado. Ha añadido que Francia está obligada a tomar medidas preventivas para proteger la inmunidad y la dignidad de un Jefe de Estado que se encuentra en su territorio en visita oficial, basándose en el artículo 29 de la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas. Para Yibuti, Francia se ha hecho responsable de “hechos internacionalmente ilícitos consistentes en violaciones de los principios de cortesía internacional y de las normas consuetudinarias y convencionales relativas a las inmunidades”.

166. Francia, por su parte, ha recordado que “reconoce plenamente, sin restricción alguna, el carácter absoluto de la inmunidad de jurisdicción y, más aún, de ejecución de que gozan los Jefes de Estado extranjeros”, al tiempo que sostiene que la citación de un Jefe de Estado extranjero como testigo no constituye en ningún sentido un ataque contra él.

Señala a este respecto que el Jefe de Estado yibutiano fue citado como testigo ordinario, es decir, como una persona cuya declaración parece útil al juez de instrucción para el descubrimiento de la verdad (art. 101, primer párrafo, del Código de Procedimiento Penal francés); esto contrasta con una citación como témoin assisté, es decir,

una persona contra la que existen indicios de que podría haber participado, “como autor o cómplice, en la comisión de la infracción de la que conoce el juez de instrucción” (Art. 113-2, segundo párrafo, del Código de Procedimiento Penal francés). 167. Refiriéndose a la sentencia del Tribunal en el asunto relativo a la orden de detención de 11 de abril de 2000 (República Democrática del Congo c. Bélgica) (sentencia, Recueil 2002, pp. 29-30, párrs. 70-71), Francia sostiene que limitarse a la libertad de acción que necesita para ejercer sus funciones podría no respetar la inmunidad de jurisdicción penal y la inviolabilidad de un Jefe de Estado extranjero.

168. Según Francia, es el artículo 656 del Código de Procedimiento Penal francés el que se aplica a la declaración de un Jefe de Estado.

Dicho artículo dispone que: “La declaración escrita del representante de una Potencia extranjera se solicita por mediación del Ministro de Asuntos Exteriores.

Si se accede a la solicitud, la declaración es recibida por el presidente del tribunal de apelación o por un juez delegado por él”. La citación como testigo dirigida al Jefe de Estado de Yibuti es, según Francia, una mera invitación que no le impone ninguna obligación.

Según el demandado, no es vinculante ni ejecutable y, por lo tanto, no puede vulnerar la inmunidad de jurisdicción penal ni la inviolabilidad de un Jefe de Estado. Y aunque, en virtud del artículo 31, párrafo 2, de la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas de 18 de abril de 1961, “[un] agente diplomático no está obligado a declarar como testigo”, Francia considera que nada impide que se le pida que lo haga. No obstante, admite que, en cuanto a la forma, la citación dirigida al Jefe de Estado yibutiano no se ajustaba a las disposiciones del artículo 656 del Código de Procedimiento Penal francés.

169. Francia, en sus alegaciones, ha hecho suyos los términos de la resolución adoptada por el Institut de droit international en su reunión de Vancouver en 2001 sobre “Inmunidades de jurisdicción y de ejecución de los Jefes de Estado y de Gobierno en derecho internacional”, según la cual las autoridades de un Estado extranjero deben tomar “todas las medidas razonables para impedir cualquier atentado contra la persona, la libertad o la dignidad de un [Jefe de Estado]”. Sin embargo, no cree que se haya atentado contra la libertad o la dignidad del Presidente de Yibuti por invitarle a “decir toda la verdad”, ya que “es totalmente libre de mantener su silencio, si así lo desea, sin que nadie pueda criticarle por ello”.

*

170. El Tribunal ya recordó en el asunto Orden de detención de 11 de abril de 2000 (República Democrática del Congo c. Bélgica) “que en derecho internacional está firmemente establecido que… ciertos titulares de altos cargos en un Estado, como el Jefe de Estado… gozan de inmunidades de jurisdicción en otros Estados, tanto civil como penal” (Sentencia, Recueil 2002, pp. 20-21, párr. 51). Un Jefe de Estado goza, en particular, de “plena inmunidad de jurisdicción penal y de inviolabilidad”, lo que le protege “contra todo acto de autoridad de otro Estado que pudiera obstaculizarle en el ejercicio de sus funciones” (ibíd., p. 22, párr. 54). Así pues, el factor determinante para apreciar si se ha producido o no un atentado contra la inmunidad del Jefe de Estado reside en el sometimiento de éste a un acto de autoridad coercitivo.

171. En el presente asunto, el Tribunal de Justicia constata que la citación dirigida al Presidente de la República de Yibuti por el juez de instrucción francés el 17 de mayo de 2005 no estaba asociada a las medidas coercitivas previstas por el artículo 109 del Código de Procedimiento Penal francés; se trataba, en efecto, de una simple invitación a declarar que el Jefe del Estado podía aceptar o rechazar libremente. Por consiguiente, no hubo ataque por parte de Francia a las inmunidades de jurisdicción penal de que goza el Jefe del Estado, ya que no se le impuso ninguna obligación en relación con la investigación del caso Borrel. El portavoz del Ministerio francés de Asuntos Exteriores, en sus declaraciones de 17 y 18 de mayo de 2005, recordó que Francia respetaba estas inmunidades. En cuanto a la citación en cuestión, no se le dio curso, habiendo sido considerada desde el principio por Yibuti, en una carta de 18 de mayo de 2005 de su Embajador en París al Ministro francés de Asuntos Exteriores, como “nula en el fondo y en la forma” y que “ni siquiera respeta[ba] las disposiciones del derecho francés”.

172.

Sin embargo, el Tribunal debe constatar que el juez de instrucción, el juez Clément, dirigió la citación al Presidente yibutiano a pesar de los procedimientos formales previstos por el artículo 656 del Código de Procedimiento Penal francés, que trata de la “declaración escrita del representante de una Potencia extranjera”. El Tribunal considera que al invitar a un Jefe de Estado a declarar simplemente enviándole un facsímil y al fijarle un plazo extremadamente corto sin consulta previa para comparecer en su despacho, la juez Clément no actuó conforme a las cortesías debidas a un Jefe de Estado extranjero. Además, la propia legislación francesa tiene en cuenta las exigencias de la cortesía internacional al establecer procedimientos específicos para el testimonio de representantes de Potencias extranjeras, por ejemplo exigiendo que todas las solicitudes de declaración se transmitan por conducto del Ministro de Asuntos Exteriores, y que la declaración sea recibida por el primer presidente del Tribunal de Apelación (artículo 656 del Código de Procedimiento Penal francés) (véase el párrafo 31 supra).

Es lamentable que estos procedimientos no hayan sido respetados por el juez de instrucción y que, siendo consciente de ello, el Ministerio de Asuntos Exteriores francés no haya presentado sus excusas al Presidente yibutiano, como había hecho anteriormente con el Embajador de Yibuti cuando se encontró en una situación similar (véase el párrafo 34 supra).

173. El Tribunal ha tomado nota de todos los defectos formales de derecho francés que rodean la citación dirigida al Jefe de Estado yibutiano el 17 de mayo de 2005 por el Juez Clément; sin embargo, considera que éstos no constituyen en sí mismos una violación por parte de Francia de sus obligaciones internacionales en materia de inmunidad de jurisdicción penal y de inviolabilidad de los Jefes de Estado extranjeros. No obstante, como el Tribunal ha indicado anteriormente, una disculpa habría sido debida por parte de Francia.

174. El Tribunal recuerda que la norma de derecho internacional consuetudinario reflejada en el artículo 29 de la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas, aunque dirigida a los agentes diplomáticos, es necesariamente aplicable a los Jefes de Estado. Esta disposición dice lo siguiente

“[l]a persona de un agente diplomático será inviolable. No podrá ser objeto de ninguna forma de arresto o detención.

El Estado receptor lo tratará con el debido respeto y tomará todas las medidas apropiadas para impedir todo atentado contra su persona, libertad o dignidad”. Esta disposición se traduce en obligaciones positivas para el Estado receptor en cuanto a la actuación de sus propias autoridades, y en obligaciones de prevención en cuanto a posibles actos de particulares. En particular, impone a los Estados receptores la obligación de proteger el honor y la dignidad de los Jefes de Estado, en relación con su inviolabilidad.

175. Yibuti ha alegado que la comunicación a la Agence France-Presse, violando el secreto de la instrucción, de informaciones relativas a la citación de testigos dirigida a su Jefe de Estado, debe considerarse como un atentado a su honor o a su dignidad. El Tribunal observa que si Yibuti hubiera demostrado que esta información confidencial había sido transmitida desde las oficinas de la justicia francesa a los medios de comunicación, tal acto podría haber constituido, en el contexto de una visita oficial del Jefe de Estado de Yibuti a Francia, no sólo una violación del Derecho francés, sino también una violación por Francia de sus obligaciones internacionales.

Sin embargo, el Tribunal debe reconocer que no dispone de ningún elemento probatorio que permita establecer que las autoridades judiciales francesas son el origen de la difusión de las informaciones confidenciales en cuestión. **

(b) La citación de testigos dirigida al Jefe de Estado yibutiano el 14 de febrero de 2007

176. El Tribunal observa, en lo que respecta a esta segunda citación de testigos, que en esta ocasión la juez de instrucción envió una carta al Ministro de Justicia el 14 de febrero de 2007 en la que expresaba su deseo de “obtener el testimonio del Sr. Ismaël Omar Guelleh, Presidente de la República de Yibuti, en el marco de la investigación [sobre el asesinato de Bernard Borrel]”.

El juez pidió al Ministro que se pusiera en contacto con el Ministro de Asuntos Exteriores “con vistas a solicitar el consentimiento del Sr. Ismaël Omar Guelleh para prestar dicha declaración”. En su carta de 15 de febrero de 2007 dirigida al Ministro de Asuntos Exteriores, el Ministro de Justicia señaló que la solicitud del juez se había presentado “sobre la base del artículo 656 del Código de Procedimiento Penal”. La solicitud en cuestión fue transmitida a su destinatario por el servicio de transmisión de la Presidencia de la República Francesa. El 20 de febrero de 2007, el Ministro de Asuntos Exteriores informó al Ministro de Justicia de que “el Presidente Guelleh no tiene la intención de responder a esta solicitud [del juez de instrucción que pretendía obtener su testimonio]”.

177. Yibuti considera que “el seguimiento de estos hechos el 14 de febrero de 2007 parece haber evolucionado hacia un enfoque que se acercaría al procedimiento del artículo 656”, pero impugna la oportunidad del momento elegido por el juez de instrucción para llevar a cabo esta acción. Así, recuerda que esta segunda citación de testigos se emitió el 14 de febrero de 2007, cuando el Presidente de Yibuti se encontraba en Francia para asistir a la 24ª Conferencia de Jefes de Estado de África y Francia que debía celebrarse en Cannes los días 15 y 16 de febrero de 2007. Para Yibuti, la juez de instrucción buscaba el mejor momento para lograr una cobertura mediática de su solicitud. En cuanto al Ministerio francés de Asuntos Exteriores, Yibuti considera que habría podido esperar a que el Presidente Ismaël Omar Guelleh regresara a su país para enviarle una invitación a declarar por escrito.

Además, Yibuti afirma que el poder judicial informó a la prensa en una fase muy temprana, ya que varias agencias de prensa se hicieron eco de la información el mismo día, 14 de febrero de 2007, indicando algunas de ellas que la habían recibido de “fuentes judiciales”. En cualquier caso, Djibouti considera que el Presidente fue colocado en una situación “que obviamente fue una vergüenza . . tanto más cuanto que el demandado en ese momento no vio ninguna necesidad de disculparse” y que, en consecuencia, Francia no ha tratado de reparar “el daño infligido a la inmunidad, el honor y la dignidad del Presidente de Yibuti”.

178.

Francia, por su parte, considera que, en lo que respecta a la citación de 14 de febrero de 2007, el juez de instrucción aplicó el procedimiento previsto por el artículo 656 del Código de Procedimiento Penal francés y que, en cualquier caso, la negativa del Presidente de la República de Yibuti a responder a su requerimiento puso punto final al episodio. En estas circunstancias, dicha invitación a declarar por escrito “no puede considerarse como una falta de respeto a las inmunidades de que goza un Jefe de Estado extranjero… ni como un ataque de ningún tipo a su dignidad”.

Señalando que dispone de una prensa libre, aunque pueda lamentarse una parte de la información sobre estos trámites procesales en los medios de comunicación, Francia sostiene que ello no compromete su responsabilidad. En su opinión, la citación del 14 de febrero de 2007 se dirigió al Presidente Ismaël Omar Guelleh con todo el respeto necesario y no atentaba en modo alguno contra su honor o su dignidad.

*

179. El Tribunal constata que la citación a declarar de 14 de febrero de 2007 dirigida por el Juez Clément al Presidente de Yibuti fue emitida siguiendo el procedimiento previsto por el artículo 656 del Código de Procedimiento Penal francés y, por tanto, conforme al derecho francés. El consentimiento del Jefe del Estado se solicita expresamente en esta petición de testimonio, que se transmitió por mediación de las autoridades y en la forma prescrita por la ley.

Esta medida no puede haber vulnerado las inmunidades de jurisdicción de las que goza el Jefe de Estado yibutiano. 180. Por otra parte, el Tribunal no considera que se haya atentado contra el honor o la dignidad del Presidente por el mero hecho de que esta invitación le fuera enviada cuando se encontraba en Francia para asistir a una conferencia internacional. El Tribunal observa de nuevo que si Djibouti hubiera probado que esta información confidencial había sido transmitida desde las oficinas de la justicia francesa a los medios de comunicación, tal acto podría, en el contexto de la asistencia del Jefe de Estado de Djibouti a una conferencia internacional en Francia, haber constituido no sólo una violación de la ley francesa, sino también una violación por parte de Francia de sus obligaciones internacionales. Sin embargo, el Tribunal debe reconocer una vez más, como ya lo ha hecho en relación con la citación del 17 de mayo de 2005 (véase el párrafo 175 supra), que no se le han proporcionado elementos probatorios que establezcan que las autoridades judiciales francesas fueron la fuente detrás de la difusión de la información confidencial aquí en cuestión.

**

(2) Los supuestos atentados a las inmunidades de las que supuestamente gozan el Procureur de la République y el Jefe de la Seguridad Nacional de Yibuti

181. En su demanda presentada el 9 de enero de 2006, Djibouti hace referencia a la expedición de citaciones en calidad de témoins assistés a altos funcionarios de Djibouti.

Yibuti alega que estas citaciones de testigos han violado obligaciones internacionales, tanto convencionales como derivadas del derecho internacional general, en particular los principios y normas que rigen los privilegios, prerrogativas e inmunidades diplomáticos establecidos en la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas de 18 de abril de 1961 y los principios establecidos en la Convención sobre la prevención y el castigo de delitos contra personas internacionalmente protegidas, inclusive los agentes diplomáticos de 14 de diciembre de 1973. Estas reclamaciones fueron desarrolladas en el Memorial de Djibouti.

182. Los Sres. Djama Souleiman Ali y Hassan Said Khaireh fueron citados por el Juez Belin para comparecer en Francia el 16 de diciembre de 2004 en calidad de témoins assistés. El juez de instrucción del Tribunal de grande instance de Versalles, el juez Bellancourt, les envió otras dos citaciones para comparecer, también en calidad de témoins assistés, el 13 de octubre de 2005; estas citaciones fueron transmitidas al Ministro de Justicia de Yibuti por su homólogo francés.

183.

El juez Bellancourt fue informado, mediante carta del abogado de las dos personas citadas, fechada el 11 de octubre de 2005, de que “estas dos personas, una funcionaria y la otra magistrada, no pueden cumplir con dicha citación”. Tras recordar toda la cooperación prestada hasta entonces por Yibuti en el marco del asunto Borrel, esta carta añadía que “la República de Yibuti, como Estado soberano, no puede aceptar una cooperación unidireccional de este tipo con la antigua Potencia colonial, por lo que las dos personas citadas no están autorizadas a prestar declaración”.

184. El Tribunal recuerda que, según la legislación francesa

“[t]oda persona implicada por un testigo o contra la que existan indicios que hagan pensar que podría haber participado, como autor o cómplice, en la comisión de la infracción de la que conoce el juez de instrucción” (artículo 113-2 del Código de Procedimiento Penal francés)

puede ser citado como témoin assisté. La situación prevista aquí por la ley francesa es aquella en la que existen sospechas sobre la persona en cuestión, sin que éstas se consideren motivos suficientes para proceder a una “mise en examen”. El interesado está obligado a comparecer ante el juez, so pena de ser obligado a ello por las fuerzas del orden (artículo 109 del Código de Procedimiento Penal francés), mediante la emisión de una orden de detención contra él. Como el Tribunal ha explicado anteriormente (apartado 35), las dos órdenes de detención europeas emitidas el 27 de septiembre de 2006 contra los Sres. Djama Souleiman Ali y Hassan Said Khaireh están fuera de su competencia en el presente caso.

185.

Djibouti alegó inicialmente que el Procureur de la République y el Jefe de la Seguridad Nacional gozaban de inmunidades personales de jurisdicción penal y de inviolabilidad. Posteriormente, durante el procedimiento oral, el demandante declaró que “rechaza totalmente la idea de que… las personas que gozan de la condición de órgano del Estado, incluso de alto rango, se beneficien de inmunidad personal (también conocida como ratione personae)”. A continuación, argumentó en términos de “inmunidad funcional, o ratione materiae”, que, según afirmó, era “la única categoría en cuestión” en lo que respecta a los dos funcionarios.

Para Djibouti, es un principio de derecho internacional que una persona no puede ser considerada responsable penalmente a título individual por actos realizados como órgano del Estado, y aunque puede haber ciertas excepciones a esta regla, no hay duda en cuanto a su aplicabilidad en el presente caso.

Habiendo enmarcado su argumentación en términos de inmunidad ratione materiae, Yibuti, aparte de una breve mención en su Memorial, no hizo ninguna otra referencia, en apoyo de las inmunidades de las que se decía que gozaban los dos funcionarios, al Convenio sobre las Misiones Especiales de 8 de diciembre de 1969, del que, por otra parte, ni él ni el demandado son parte.

186. En respuesta al argumento inicial de Yibuti, Francia considera, en primer lugar, que el Procureur de la République y el Jefe de la Seguridad Nacional no gozan, dado el carácter esencialmente interno de sus funciones, de inmunidad absoluta de jurisdicción penal ni de inviolabilidad ratione personae.

187.

En los alegatos orales ante el Tribunal, Yibuti reformuló por primera vez sus pretensiones respecto del Procureur de la République y del Jefe de la Seguridad Nacional. Se afirmó entonces que el procureur de la République y el Jefe de la Seguridad Nacional tenían derecho a inmunidades funcionales:

“Lo que Djibouti solicita al Tribunal es que reconozca que un Estado no puede considerar a una persona que goza de la condición de órgano de otro Estado responsable penalmente a título individual por actos realizados en esa calidad oficial, es decir, en el ejercicio de sus funciones. Tales actos, en efecto, deben considerarse en Derecho internacional imputables al Estado en cuyo nombre actuó el órgano y no al individuo que actuó como órgano.”

*

188.

El Tribunal observa que tal pretensión es, en esencia, una pretensión de inmunidad del Estado yibutiano, de la que se diría que se benefician el Procureur de la République y el Jefe de la Seguridad Nacional. 189.

Francia, al responder a esta nueva formulación del argumento de Yibuti según el cual sus funcionarios del Estado gozaban de inmunidad frente a la jurisdicción penal de Francia, declaró que tal pretensión correspondería decidirla caso por caso a los jueces nacionales. Lo contrario, según Francia, “sería devastador y significaría que basta con que un funcionario, independientemente de su rango o de sus funciones, afirme que actuaba en el marco de sus funciones para escapar a cualquier persecución penal en un Estado extranjero”.

Como las inmunidades funcionales no son absolutas, según Francia, corresponde a la justicia de cada país apreciar, cuando se incoa un procedimiento penal contra una persona, si, habida cuenta de los actos de autoridad pública realizados en el marco de sus funciones, dicha persona debe gozar, como agente del Estado, de la inmunidad de jurisdicción penal que se concede a los Estados extranjeros (Francia ilustra su argumentación citando la sentencia de 23 de noviembre de 2004 de la Chambre criminelle de la Cour de cassation francesa en el asunto relativo al hundimiento del petrolero Erika). Sin embargo, según Francia, los dos altos funcionarios en cuestión nunca se han acogido ante los tribunales penales franceses a las inmunidades que Yibuti reclama ahora en su favor; por lo tanto, el Tribunal no dispone, habida cuenta de este hecho, de elementos suficientes para pronunciarse. En consecuencia, al citarlos a comparecer como témoins assistés, el juez de instrucción no violó, en opinión de Francia, ninguna obligación internacional.

190.

El Tribunal observa además que Yibuti respondió posteriormente de la siguiente manera: “En cuanto a los funcionarios, o bien actúan a título oficial, en cuyo caso su responsabilidad penal personal no puede ser invocada, o bien actúan a título privado, en cuyo caso ninguna inmunidad funcional puede operar en su beneficio. Tampoco en este caso cabe la menor presunción que, a priori y en abstracto, pudiera inclinar la balanza hacia un lado u otro. No se trata de presumir nada en absoluto, sino de verificar concretamente los actos en cuestión, cuando por supuesto se ha planteado la cuestión de la inmunidad.”

191. El Tribunal de Justicia observa que no se ha “verificado concretamente” ante él que los actos que fueron objeto de las citaciones como témoins assistés emitidas por Francia fueran efectivamente actos comprendidos en el ámbito de sus funciones como órganos del Estado.

192. El Tribunal ha observado que, en su primera ronda de alegaciones, Yibuti afirmó que la pretensión de inmunidad derivada del hecho de que los interesados gozaban de la condición de órgano de Yibuti, actuando en el ejercicio de sus funciones, era ahora el único argumento invocado respecto de los Sres. Djama Souleiman Ali y Hassan Said Khaireh. En su segunda ronda de alegatos, Djibouti se retractó un poco de esa posición, refiriéndose a dicha reclamación como su “argumento principal” respecto de las inmunidades de las que gozaban los Sres. Djama Souleiman Ali y Hassan Said Khaireh.

193. Al mismo tiempo, las alegaciones finales de Djibouti no están claramente articuladas en términos de una reivindicación principal de inmunidad del Estado, habiéndose abandonado las inmunidades diplomáticas u otras inmunidades personales del Procureur de la République y del Jefe de la Seguridad Nacional, como se muestra en la séptima alegación final de Djibouti, que solicitaba a la Corte que adjudicara y declarara

“que la República Francesa ha violado su obligación, en virtud de los principios del derecho internacional consuetudinario y general, de impedir los atentados contra la persona, la libertad y el honor del Procureur général de la République de Djibouti y del Jefe de la Seguridad Nacional de la República de Djibouti”.

Estas alegaciones finales no están claramente redactadas en el lenguaje de las inmunidades diplomáticas o de Estado. Por lo tanto, no es evidente para el Tribunal que la afirmación de que el Sr. Djama Souleiman Ali y el Sr. Hassan Said Khaireh se beneficiaron de inmunidades funcionales como órganos del Estado siga siendo el único o el principal argumento esgrimido por Djibouti.

194.

El Tribunal observa, en primer lugar, que no existe ningún fundamento de Derecho internacional que permita afirmar que los funcionarios en cuestión tenían derecho a inmunidades personales, al no ser diplomáticos en el sentido de la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas de 1961, y no ser aplicable en este caso la Convención sobre las Misiones Especiales de 1969. 195. Por otra parte, el Tribunal de Justicia debe observar que estas diversas alegaciones relativas a la inmunidad no fueron puestas en conocimiento de Francia, ni a través de intercambios diplomáticos ni ante ningún órgano judicial francés, como motivo para oponerse a la expedición de las citaciones en cuestión. Como se ha recordado anteriormente, las autoridades francesas fueron más bien informadas de que el Procureur de la République y el Jefe de la Seguridad Nacional yibutianos no responderían a las citaciones que se les habían dirigido debido a la negativa de Francia a acceder a la solicitud de transmisión del expediente Borrel a las autoridades judiciales yibutianas.

196.

En ningún momento los tribunales franceses (ante los que normalmente se esperaría que se planteara la impugnación de la competencia), ni tampoco este Tribunal, han sido informados por el Gobierno de Yibuti de que los actos denunciados por Francia eran sus propios actos, y de que el Procureur de la République y el Jefe de la Seguridad Nacional eran sus órganos, agencias o instrumentos para llevarlos a cabo.

Se espera que el Estado que pretenda reclamar la inmunidad de uno de sus órganos estatales lo notifique a las autoridades del otro Estado afectado. Esto permitiría al tribunal del Estado del foro asegurarse de que no incumple ningún derecho a la inmunidad y, por tanto, podría comprometer la responsabilidad de dicho Estado. Además, el Estado que notifica a un tribunal extranjero que el proceso judicial no debe proceder, por razones de inmunidad, contra sus órganos estatales, está asumiendo la responsabilidad por cualquier hecho internacionalmente ilícito en cuestión cometido por tales órganos.

197. Teniendo en cuenta todos estos elementos, la Corte no estima las alegaciones finales sexta y séptima de Djibouti.

*

198. La Corte observa que, como elemento integrante de sus argumentos jurídicos relativos al trato dado al Sr. Djama Souleiman Ali y al Sr. Hassan Said Khaireh, Djibouti ha impugnado además la legalidad de la afirmación de la competencia de Francia sobre los hechos que condujeron a la emisión de las citaciones de testigos en calidad de témoins assistés al Sr. Djama Souleiman Ali y al Sr. Hassan Said Khaireh el 8 de septiembre de 2005.

El Sr. Djama Souleiman Ali, procureur de la République de Djibouti, viajó a Bruselas a principios de 2002 y posiblemente en diciembre de 2001, supuestamente para persuadir al Sr. Mohamed Saleh Alhoumekani, antiguo guardia presidencial, en presencia de su abogado, de que retirara el testimonio que iba a prestar (véase el párrafo 35 supra).
199.

Este hecho constituyó más tarde una alegación central en la acción civil por soborno de perjurio interpuesta el 19 de noviembre de 2002 por la Sra. Borrel. El Sr. Hassan Said Khaireh fue acusado de haber ejercido, en Djibouti, diversas formas de presión sobre el Sr. Ali Abdillahi Iftin para hacerle producir un testimonio que desacreditaría las declaraciones del Sr. Mohamed Saleh Alhoumekani (véase el párrafo 35 supra).

Yibuti impugnó la competencia de Francia sobre estos asuntos por estar fuera de Francia y surgir entre personas que no son de nacionalidad francesa. 200. El Tribunal de Justicia observa que Yibuti no solicitó en su demanda de 9 de enero de 2006 que el Tribunal declarase la incompetencia de Francia en relación con los hechos supuestamente cometidos por los Sres. Djama Souleiman Ali y Hassan Said Khaireh en Bruselas y Yibuti respectivamente. Siendo así, tal alegación no puede entrar en el ámbito de lo que Francia, en su escrito de 25 de julio de 2006 dirigido al Tribunal de Justicia, ha aceptado que sea resuelto por el Tribunal de Justicia. En consecuencia, el Tribunal no formula observación alguna sobre la alegación de cada una de las Partes a este respecto.

***

VI. REMEDIOS

201. Djibouti ha solicitado en sus alegaciones finales diversos recursos que considera que constituyen una reparación adecuada de las violaciones alegadas de la Convención de 1986 y de otras normas de derecho internacional.

202.

Habiendo constatado que las razones invocadas por Francia, de buena fe, en virtud del artículo 2 c) se inscriben en el marco de las disposiciones de la Convención de 1986, el Tribunal no ordenará que el expediente Borrel sea transmitido con algunas páginas suprimidas, como Djibouti lo ha solicitado con carácter subsidiario y precisado más detalladamente en respuesta a la pregunta formulada por el Juez Bennouna durante las audiencias. Ni, en cualquier caso, habría estado en condiciones de hacerlo, al no tener ella misma conocimiento del contenido del expediente.

203.

El Tribunal ha constatado una violación por Francia de la obligación que le incumbe en virtud del artículo 17 de la Convención de 1986. En cuanto a los posibles remedios a dicha violación, el Tribunal no ordenará la publicación de los motivos en los que se basa la decisión, especificada en el soit-transmis del juez Clément, de denegar la solicitud de asistencia mutua, habiendo pasado éstos entretanto a ser de dominio público.

204. El Tribunal determina que su constatación de que Francia ha violado su obligación para con Yibuti en virtud del artículo 17 constituye una satisfacción adecuada.

***

VII. CLÁUSULA DISPOSITIVA

205. Por las razones expuestas,

EL TRIBUNAL,

(1) En cuanto a la competencia del Tribunal, (a) Por unanimidad,

Se declara competente para conocer del litigio relativo a la ejecución de la comisión rogatoria dirigida por la República de Yibuti a la República Francesa el 3 de noviembre de 2004; (b) Por quince votos contra uno,

Se declara competente para pronunciarse sobre el litigio relativo a la citación como testigo dirigida al Presidente de la República de Yibuti el 17 de mayo de 2005 y a las citaciones como “témoins assistés” (testigos legalmente asistidos) dirigidas a dos altos funcionarios yibutianos los días 3 y 4 de noviembre de 2004 y el 17 de junio de 2005;

A FAVOR: Presidente Higgins; Vicepresidente Al-Khasawneh; Jueces Ranjeva, Shi, Koroma, Buergenthal, Owada, Simma, Tomka, Keith, Sepúlveda-Amor, Bennouna, Skotnikov; Jueces ad hoc Guillaume, Yusuf; EN CONTRA: Juez Parra-Aranguren;

(c) Por doce votos contra cuatro, Se declara competente para conocer del litigio relativo a la citación como testigo dirigida al Presidente de la República de Yibuti el 14 de febrero de 2007;

A FAVOR: Presidente Higgins; Vicepresidente Al-Khasawneh; Jueces Shi, Koroma, Buergenthal, Owada, Simma, Keith, Sepúlveda-Amor, Bennouna, Skotnikov; Juez ad hoc Yusuf;

EN CONTRA: Jueces Ranjeva, Parra-Aranguren, Tomka; Juez ad hoc Guillaume;

(d) Por trece votos contra tres,

Se declara incompetente para pronunciarse sobre el litigio relativo a las órdenes de detención dictadas contra dos altos funcionarios yibutianos el 27 de septiembre de 2006;

A FAVOR: Presidente Higgins; Vicepresidente Al-Khasawneh; Jueces Ranjeva, Shi, Koroma, Parra-Aranguren, Buergenthal, Simma, Tomka, Keith, Sepúlveda-Amor, Bennouna; Juez ad hoc Guillaume;

EN CONTRA: Jueces Owada, Skotnikov; Juez ad hoc Yusuf; (2) En cuanto a las alegaciones finales de la República de Djibouti sobre el fondo,

(a) Por unanimidad,
Declara que la República Francesa, al no comunicar a la República de Djibouti los motivos de su negativa a ejecutar la comisión rogatoria presentada por esta última el 3 de noviembre de 2004, incumplió la obligación internacional que le incumbe en virtud del artículo 17 del Convenio relativo a la asistencia judicial en materia penal entre las dos Partes, firmado en Djibouti el 27 de septiembre de 1986, y que la constatación de este incumplimiento constituye una satisfacción adecuada;

(b) Por quince votos contra uno, Rechaza todas las demás alegaciones finales presentadas por la República de Yibuti.

A FAVOR: Presidente Higgins; Vicepresidente Al-Khasawneh; Jueces Ranjeva, Shi, Koroma, Parra-Aranguren, Buergenthal, Owada, Simma, Tomka, Keith, Sepúlveda-Amor, Bennouna, Skotnikov; Juez ad hoc Guillaume; EN CONTRA: Juez ad hoc Yusuf.

Hecho en francés y en inglés, dando fe el texto francés, en el Palacio de la Paz, La Haya, el cuatro de junio de dos mil ocho, en tres ejemplares, uno de los cuales se depositará en los archivos de la Corte y los otros se remitirán al Gobierno de la República de Djibouti y al Gobierno de la República Francesa, respectivamente.

(Firmado) Rosalyn HIGGINS,
Presidenta.

(Firmado) Philippe COUVREUR,
Secretario.

Los Jueces RANJEVA, KOROMA, PARRA-ARANGUREN adjuntan votos particulares a la sentencia del Tribunal; el Juez OWADA adjunta una declaración a la sentencia del Tribunal; el Juez TOMKA adjunta un voto particular a la sentencia del Tribunal; Los Jueces KEITH y SKOTNIKOV adjuntan declaraciones a la sentencia del Tribunal; el Juez ad hoc GUILLAUME adjunta una declaración a la sentencia del Tribunal; el Juez ad hoc YUSUF adjunta un voto particular a la sentencia del Tribunal.

(Rubricado) R. H.
(Iniciado) Ph. C.

Voto particular del Juez Ranjeva VOTO PARTICULAR DEL JUEZ KOROMA

1. He votado a favor del párrafo dispositivo por varias razones, entre ellas la voluntad de Francia de consentir, permitiendo al Tribunal ejercer la competencia prorrogada en este caso. Lamentablemente, la confianza depositada por Francia en el Tribunal no se ha visto correspondida por un planteamiento de las cuestiones que hubiera alcanzado la finalidad de la competencia atribuida al Tribunal.

De ahí los siguientes comentarios. 2. En el presente asunto, Yibuti denuncia la supuesta violación por Francia del Convenio relativo a la asistencia judicial en materia penal, concluido el 27 de septiembre de 1986 por los dos Estados, y del Tratado de Amistad y Cooperación, concluido por ellos el 27 de junio de 1977.

Las violaciones de estos Convenios se derivarían de la negativa de Francia a ejecutar una comisión rogatoria internacional emitida por un juez de instrucción yibutiano que solicitaba la transmisión de una copia del expediente de la investigación abierta en Francia contra X por el asesinato de Bernard Borrel, y de la emisión por las autoridades judiciales francesas de citaciones de testigos dirigidas al Jefe del Estado yibutiano. 3. Djibouti también ha solicitado a la Corte que adjudique y declare: que la República Francesa tiene la obligación jurídica internacional de favorecer toda cooperación destinada a promover la rápida resolución de la “Causa contra X por el asesinato de Bernard Borrel”, en cumplimiento del principio de igualdad soberana entre los Estados, enunciado en el párrafo 1 del artículo 2 de la Carta de las Naciones Unidas y en el artículo 1 del Tratado de Amistad y Cooperación entre la República Francesa y la República de Djibouti; que la República Francesa tiene la obligación internacional de ejecutar la comisión rogatoria internacional que tiene por objeto la transmisión a las autoridades judiciales de Djibouti del expediente relativo a la investigación en el “Caso contra X por el asesinato de Bernard Borrel”; y que la República Francesa tiene la obligación internacional de garantizar que el Jefe de Estado de la República de Djibouti, en su calidad de Jefe de Estado extranjero, no sea objeto de ningún insulto o atentado contra su dignidad en territorio francés.

4. En respuesta a la alegación de Yibuti de que, al no ejecutar la comisión rogatoria internacional, Francia violó el Tratado de Amistad y Cooperación entre ambos países, el Tribunal observa que, a pesar de la amplia intención de promover el respeto mutuo descrita en el artículo 1 del Tratado de 1977, el objetivo principal del Tratado es la promoción de la cooperación en los ámbitos económico, monetario, social y económico; que, si bien estas disposiciones que establecen aspiraciones no carecen de contenido jurídico, la asistencia judicial en materia penal, materia regulada por el Convenio de 1986, no se menciona entre los ámbitos de cooperación enumerados en el Tratado de 1977; y que, por tanto, la cooperación judicial no está sujeta a los compromisos y procedimientos regulados por el Tratado.

El Tribunal de Justicia precisa a continuación que una interpretación del Convenio de 1986 que tenga en cuenta el espíritu de amistad y cooperación estipulado en el Tratado de 1977 no puede oponerse a que una parte en dicho Convenio invoque una cláusula del mismo que permite el incumplimiento de una obligación convencional en determinadas circunstancias. 5. En mi opinión, la cuestión no es si el Convenio de 1986 permite o no el incumplimiento de una obligación convencional en determinadas circunstancias, sino si, al aplicar el Convenio en el contexto de la investigación de un delito supuestamente grave, el asesinato de un ciudadano de una de las partes en el Convenio, la invocación del Tratado de Amistad y Cooperación de 1977 entre las dos Partes, especialmente cuando el Tratado no se invoca para obstaculizar o desvirtuar la investigación penal, sino más bien para impulsarla, puede considerarse un obstáculo a la invocación por una parte de una disposición del Convenio que permite el incumplimiento en determinadas circunstancias. En mi opinión, invocar el Tratado en tales circunstancias no puede considerarse que impida recurrir a una cláusula que permite el incumplimiento de una obligación convencional. Invocar el Tratado de Amistad y Cooperación para impulsar la investigación, en mi opinión, no sólo sirve a los intereses generales de las partes del Tratado, sino que también concuerda con su objeto, propósito y espíritu.

Ambas partes del Tratado tienen interés en descubrir los hechos y circunstancias que rodearon la muerte de Bernard Borrel, e invocar el Tratado de Amistad y Cooperación junto con la Convención de 1986 sólo habría dado sentido y eficacia a sus esfuerzos. 6.

Además, aparte de estipular que habrá cooperación entre las dos partes, el Tratado de 1977 reconoce la igualdad y el respeto mutuo como base de las relaciones entre los dos países. 7. En consecuencia, cuando la Convención de 1986 deba aplicarse en las relaciones entre los dos países, deberán tenerse debidamente en cuenta esos principios duraderos que, entre otros, constituyen la base de la relación entre los dos países.

8. Esto es especialmente cierto cuando Yibuti, en un espíritu de cooperación, igualdad y respeto mutuo, accedió a las peticiones de Francia de ejecutar comisiones rogatorias internacionales relativas al asesinato del Sr. Borrel. Como la propia Francia declaró, recibió una excelente cooperación por parte de las autoridades y de la justicia yibutianas, que siempre mostraron la apertura necesaria para que la investigación en Francia se desarrollara sin contratiempos. Asimismo, según Francia, los magistrados franceses que visitaron Yibuti en varias ocasiones en el marco de comisiones rogatorias siempre gozaron de la plena cooperación de las autoridades yibutianas, que les facilitaron el acceso a los documentos, testigos y lugares necesarios, incluido el palacio presidencial y, contrariamente a lo que pudiera haberse escrito en algunos periódicos, nada en esos documentos apuntaba a la implicación de las autoridades yibutianas.

9. En este contexto, cabe preguntarse qué habría podido deducirse si Yibuti se hubiera negado a cooperar no accediendo a la petición anterior de Francia de ejecutar la comisión rogatoria relativa al asunto. No sólo habría parecido que Yibuti no había cooperado en virtud del Tratado en la investigación de la muerte de Borrel, sino que la implicación habría sido aún peor. El objetivo de la solicitud de Yibuti para la ejecución de su comisión rogatoria debería haber sido considerado dentro de los términos y el espíritu del deseo declarado de ambas Partes de cooperar en el descubrimiento de los hechos que rodearon la trágica muerte de Bernard Borrel. Dadas estas circunstancias, no podía considerarse que el cumplimiento de la petición de Yibuti impidiera el ejercicio por parte de Francia de su derecho a no cumplir sus obligaciones convencionales en determinadas circunstancias. En efecto, la propia Francia se comprometió, en un comunicado de prensa emitido el 29 de enero de 2005, a transmitir una copia del expediente relativo a la muerte del juez Borrel a la justicia yibutiana para permitir a las autoridades competentes de ese país decidir si había motivos para abrir una investigación sobre el asunto. Después de que una parte haya asumido tal compromiso, no puede considerarse que la insistencia en el cumplimiento por esa parte de su obligación le niegue el derecho a invocar una cláusula convencional que permita el incumplimiento de una obligación convencional. Esto es así incluso cuando la cláusula hace referencia al derecho interno y cuando no está claro si esa referencia se refiere o no a los medios procesales para aplicar la obligación sustantiva sin ningún efecto sobre la propia obligación sustantiva. En cualquier caso, una parte en un tratado no puede invocar su derecho interno como razón para el incumplimiento de su obligación internacional; ni el derecho interno prevalece sobre una obligación internacional.

10. Un signo adicional de la reticencia del Tribunal a abordar directamente las cuestiones se encuentra en el párrafo 119 de la sentencia, donde se afirma que el concepto de reciprocidad, invocado por Yibuti en apoyo de su argumento de que Francia debería ser obligada a ejecutar la comisión rogatoria, no exige que Francia actúe de manera similar. En otras palabras, el Tribunal de Justicia considera que Yibuti no puede invocar el principio de reciprocidad para solicitar la ejecución de la comisión rogatoria internacional que presentó a Francia. El Tribunal de Justicia añade que el Convenio no prevé en ningún lugar que la concesión de asistencia por un Estado respecto a un asunto imponga al otro Estado la obligación de hacer lo mismo cuando a su vez se le solicite asistencia.
Esta respuesta me parece extraordinaria, si no errónea. Por principio, la reciprocidad es uno de los preceptos subyacentes a un tratado bilateral, como el Convenio de 1986, y es inherente al mismo. Un Estado entabla una relación convencional esperando que la otra parte cumpla sus propias obligaciones convencionales o convencionales. Aunque no se exprese en el instrumento, se presume que este principio, como el de buena fe o pacta sunt servanda, subyace al tratado.

Por lo tanto, afirmar, como hace la sentencia, que Yibuti no puede invocar el principio de reciprocidad porque el tratado no lo estipula en ninguna parte es dar a entender que tales principios no son inherentes a un tratado ni deben tenerse en cuenta al interpretarlo y aplicarlo, a menos que se enuncien expresamente en él. Para mayor claridad, considero que, incluso en virtud de un tratado de asistencia mutua, una parte está obligada a hacer, o abstenerse de hacer, algo a la otra o por la otra. En este sentido, y como ya se ha dicho, las solicitudes respectivas de Francia y Yibuti para la ejecución de comisiones rogatorias trataban del mismo asunto y tenían el mismo propósito: avanzar en la investigación del asesinato de Bernard Borrel.

Se debería haber exigido a ambas Partes que facilitaran e impulsaran este proceso de conformidad con el objetivo primordial del Convenio. 11. Por lo tanto, debería ser evidente que, en virtud del Convenio, cada parte está obligada a prestar asistencia a la otra en cuestiones relacionadas con la cooperación judicial en el marco de una investigación penal. Si Francia había podido, en virtud del Convenio de 1986, obtener la cooperación de Yibuti en la investigación sobre la muerte de Bernard Borrel, Yibuti tenía derecho a esperar que Francia cumpliera sobre una base de reciprocidad y satisficiera la solicitud de Yibuti de que se ejecutara la comisión rogatoria relativa a la muerte. Por tanto, es erróneo concluir, ya sea sobre la base de principios jurídicos o a la luz del objeto y de la finalidad del Convenio, que, dado que el principio de reciprocidad no estaba expresado en el Convenio, Francia no tenía la obligación recíproca de ejecutar la comisión rogatoria de Yibuti.

12. 12. La respuesta a la alegación de Yibuti según la cual las dos citaciones de testigos en el asunto Borrel, dirigidas por el juez de instrucción francés al Presidente de la República de Yibuti el 17 de mayo de 2005 y el 14 de febrero de 2007, violaron la inmunidad de jurisdicción del Jefe de Estado yibutiano y, en particular, la obligación de Francia de respetar el honor y la dignidad del Jefe de Estado al filtrarse a la Agence France-Presse las citaciones de testigos que le estaban dirigidas. En respuesta a las alegaciones, el Tribunal reconoció la existencia de vicios de forma en la citación dirigida al Jefe de Estado yibutiano el 17 de mayo de 2005 y consideró que Francia habría debido disculparse por ello. No obstante, el Tribunal decidió que ni la citación de 2005 ni la de 14 de febrero de 2007 constituían un atentado contra el honor o la dignidad del Presidente.

13. El Tribunal de Justicia llega a esta conclusión tras señalar que el artículo 29 de la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas es necesariamente aplicable a los Jefes de Estado.

Dicho artículo dispone lo siguiente “La persona de un agente diplomático será inviolable. No podrá ser objeto de ninguna forma de arresto o detención. El Estado receptor lo tratará con el debido respeto y tomará todas las medidas apropiadas para impedir todo atentado contra su persona, libertad y dignidad”.

El Tribunal reconoce así que el Derecho internacional impone a los Estados receptores la obligación de respetar la inviolabilidad, el honor y la dignidad de los Jefes de Estado. Se ha interpretado que la inviolabilidad implica inmunidad frente a toda injerencia, ya sea bajo el color de la ley o del derecho o de otro modo, y connota un deber especial de protección, ya sea frente a dicha injerencia o frente al mero insulto, por parte del Estado receptor. Sin embargo, el Tribunal consideró que al “invitar” al Jefe de Estado a declarar enviándole un facsímil y al fijarle un breve plazo sin consulta previa para comparecer ante el juez de instrucción, Francia no actuó conforme a las normas de cortesía debidas a un Jefe de Estado extranjero y nada más. En mi opinión, los actos denunciados no se limitaban a una simple cuestión de cortesía, sino que afectaban a la obligación implícita en la inviolabilidad y la necesidad de respetar el honor y la dignidad del Jefe de Estado, así como su inmunidad frente a procesos judiciales, en cualquiera de sus formas, que se incumplió cuando se le enviaron las citaciones de testigos, a lo que se sumaron las filtraciones a la prensa. Está claro que la intención era no mostrar el debido respeto, así como una violación deliberada de la dignidad y el honor del Jefe de Estado.

En consecuencia, el Tribunal debería haber considerado si se había infringido la inviolabilidad del Jefe de Estado en relación con el respeto al que tenía derecho como Jefe de Estado; y, si el Tribunal llegaba a la conclusión de que se había infringido, cualquiera que fuera la forma que hubiera adoptado la infracción -defectos formales o de otro tipo-, entonces la disculpa, como reparación, que el Tribunal consideraba debida por parte de Francia por la infracción debería haberse reflejado en el fallo como una conclusión del Tribunal. 14. 14. Las constataciones del Tribunal de Justicia equivalen a resoluciones dictadas por el Tribunal y se expresan normalmente en el fallo de la sentencia, indicando la decisión del Tribunal, que tiene importancia para una parte en la medida en que demuestra que: el Tribunal ha llegado a una decisión; esa decisión constituye cosa juzgada; y la parte a cuyo favor se dicta tiene derecho a su ejecución o aplicación.

Por lo tanto, es especialmente importante que la conclusión del Tribunal sobre la violación de la obligación se haya reflejado en el párrafo dispositivo, ya que esto tiene un significado jurídico propio en la estructura de la Sentencia. (Firmado) Abdul G. KOROMA.

VOTO PARTICULAR DEL JUEZ PARRA-ARANGUREN

I 1. Mi voto favorable al párrafo 205, apartados 1) a) y d), y al apartado 2) de la Sentencia no significa que comparta todos y cada uno de los razonamientos del Tribunal para llegar a sus conclusiones.

2. El 29 de enero de 2008 el Tribunal informó a Yibuti y a Francia de que se retiraba a deliberar. La deliberación sobre el fondo en el caso entre Malasia y Singapur comenzó el 23 de noviembre de 2007 y la Sentencia se dictó el 23 de mayo de 2008.

Las audiencias públicas comenzaron el 26 de mayo de 2008 sobre las excepciones preliminares en el caso relativo a la Aplicación de la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio (Croacia c. Serbia), retirándose el Tribunal a deliberar tras su conclusión. Por lo tanto, las restricciones derivadas del limitado tiempo fijado por el Tribunal para la presentación de este voto particular me impiden exponer una explicación completa de mi desacuerdo con el párrafo 205, apartados (1) (b) y (c). No obstante, deseo adelantar algunas de mis principales razones para votar en contra de los mismos.

3. Djibouti declaró en su Demanda que “pretende fundar la competencia de la Corte en virtud del párrafo 5 del artículo 38 del Reglamento de la Corte” (Demanda, p. 17, párr. 20); y Francia informó a la Corte mediante una carta de su Ministro de Asuntos Exteriores de fecha 25 de julio de 2006, citada en el párrafo 77 de la Sentencia:

“Tengo el honor de comunicarle que la República Francesa consiente en la competencia de la Corte para conocer de la Demanda en virtud y únicamente sobre la base de dicho artículo 38, párrafo 5″.
El presente consentimiento a la competencia del Tribunal sólo es válido a los efectos del asunto en el sentido del artículo 38, párrafo 5, es decir, respecto del litigio objeto de la Demanda y estrictamente dentro de los límites de las pretensiones formuladas en la misma por la República de Djibouti.” 4. La Corte coincide con las afirmaciones de Djibouti en el sentido de que el único fundamento de la competencia de la Corte es el artículo 38, párrafo 5, del Reglamento de la Corte, y afirma que, “el alcance de la competencia de la Corte dependerá entonces ineludiblemente del alcance y de los términos del consentimiento post hoc”; que “el Estado contra el que se presenta la demanda no puede ampliar (o incluso transformar) la controversia con respecto al alcance de la demanda”; que el “Estado demandado puede muy bien, mediante su declaración, no dar más que un consentimiento parcial, y con ello limitar la competencia de la Corte en comparación con la contemplada en la demanda, del mismo modo que puede, por otra parte, no consentir nada en absoluto e impedir en este caso que la Corte resuelva la más mínima parte del litigio, a menos, por supuesto, que existan otros fundamentos de competencia” (CR 2008/1, p.. 24, párr. 10 (Condorelli); y que es el consentimiento de Francia, expresado en su escrito de 25 de julio de 2006, el que determina la competencia del Tribunal en el presente asunto.

5.

En opinión de Francia, la competencia de la Corte se limita a decidir únicamente el asunto respecto del cual dio su consentimiento, es decir, “el litigio objeto de la demanda y estrictamente dentro de los límites de las pretensiones formuladas en ella por la República de Yibuti”. Francia alega que “el litigio objeto de la demanda” se determina en su párrafo 2, citado en el párrafo 68 de la sentencia, que dice lo siguiente:

“El objeto del litigio se refiere a la negativa de las autoridades gubernamentales y judiciales francesas a ejecutar una comisión rogatoria internacional relativa a la transmisión a las autoridades judiciales de Yibuti del expediente relativo a la instrucción del “Caso contra X por el asesinato de Bernard Borrel”, en violación del Convenio de asistencia judicial en materia penal entre el Gobierno de la República de Yibuti y el Gobierno de la República Francesa, de 27 de septiembre de 1986, y en violación de otras obligaciones internacionales de la República Francesa para con la República de Yibuti.”

6. En consecuencia, Francia sostiene que todas las demás pretensiones mencionadas por Yibuti en su Demanda están excluidas del “litigio objeto de la Demanda”, y por esta razón quedan fuera de la competencia del Tribunal.

7. Yibuti sostiene, por el contrario, que “el litigio objeto de la Demanda” respecto del cual Francia dio su consentimiento implica no sólo la negativa de las autoridades francesas a ejecutar la comisión rogatoria cursada el 3 de noviembre de 2004, sino también todas las violaciones por Francia de su obligación de impedir los atentados contra la persona, la libertad y la dignidad del Jefe de Estado de Yibuti, del Procureur général de Yibuti y del Jefe de la Seguridad Nacional de Yibuti.

8.

Al determinar su competencia ratione materiae en la Sentencia, el Tribunal acepta la alegación de Yibuti. 9. El párrafo 69 de la Sentencia establece:

“Ni el artículo 40 del Estatuto ni el artículo 38 del Reglamento de la Corte someten la demanda a requisitos particulares de forma (por oposición a los de fondo) en cuanto a la manera en que deben presentarse los elementos necesarios de la demanda. Así, si una sección titulada “Objeto de la controversia” no circunscribe totalmente el alcance de las cuestiones que se pretende plantear ante el Tribunal, el objeto de la controversia puede, no obstante, discernirse de la lectura de toda la Demanda.”

10. El apartado 70 de la Sentencia cita la declaración del Tribunal de Justicia en este sentido en el asunto relativo al Derecho de paso sobre territorio indio (Portugal contra India) (Fondo, Sentencia, I.C.J. Recueil 1960, p. 33).

11. Se observa en el apartado 71 de la Sentencia que: “El párrafo 2 de la demanda de Djibouti, titulado “Objeto de la controversia” (véase el párrafo 68 supra), se centra en la (no) transmisión del expediente del caso Borrel a Djibouti. Dicho párrafo no menciona ningún otro asunto que Yibuti también pretende llevar ante el Tribunal, a saber, las diversas citaciones enviadas al Presidente de Yibuti y a dos altos funcionarios yibutianos.

Naturalmente, en dicho párrafo no se hace referencia a la citación dirigida al Presidente de Yibuti el 14 de febrero de 2007, ni a las órdenes de detención dictadas contra los dos funcionarios mencionados el 27 de septiembre de 2006, ya que se trata de hechos posteriores a la presentación de la Demanda.” 12. Sin embargo el párrafo 72 añade:

“Un examen más detallado de la Demanda, por otra parte, revela que tanto bajo los títulos “Fundamentos jurídicos” como “Naturaleza de la demanda”, Djibouti menciona las citaciones emitidas antes de la presentación de la Demanda y solicita reparaciones específicas en la medida en que las considera violaciones del derecho internacional.”

13. En los párrafos 73 y 74 de la Sentencia se citan el párrafo 3, apartado c), y el párrafo 4 de la Demanda de Djibouti y en el párrafo 75 de la Sentencia el Tribunal señala que

“a pesar de una descripción limitada del objeto del litigio (su ‘objet’) en el segundo párrafo de la Demanda, dicha Demanda, considerada en su conjunto, tiene un alcance más amplio que incluye las citaciones enviadas al Presidente de Yibuti el 17 de mayo de 2005 y las enviadas a otros funcionarios de Yibuti los días 3 y 4 de noviembre de 2004”.

14. El párrafo 83 de la Sentencia concluye:

“el Tribunal considera que, sobre la base de una lectura simple del texto de la carta de Francia al Tribunal, por su elección de palabras, el consentimiento de la Demandada no se limita al ‘objeto de la controversia’ tal como se describe en el párrafo 2 de la Demanda.
En primer lugar, como se ha señalado anteriormente, el objeto de la controversia parece ser más amplio que el especificado en el apartado 2 de la demanda.

Además, la expresión “objeto de la demanda” utilizada en el escrito de aceptación de Francia no es la misma que la expresión “objeto del litigio”. Además, de acuerdo con su sentido corriente, el término “demanda” utilizado en la carta de aceptación debe interpretarse en el sentido de que comprende la totalidad de la demanda. Por último, no hay nada en la carta de aceptación de Francia que sugiera que pretendía limitar el alcance de su consentimiento, como podría haberlo hecho, a algún aspecto concreto de la Demanda. Al incluir en la carta la frase “en relación con el litigio objeto de la demanda y estrictamente dentro de los límites de las pretensiones formuladas en la misma” (el subrayado es nuestro), Francia pretendía más bien impedir que Djibouti presentara en una fase posterior del procedimiento pretensiones que podrían haber estado comprendidas en el objeto del litigio, pero que habrían constituido nuevas pretensiones. En cuanto al uso del conjuntivo “y” en la frase en cuestión, Francia presentó varios argumentos [véase CR 2008/7, p. 13 (Pellet)] con el fin de demostrar que la redacción empleada en la carta fue “cuidadosamente sopesada” [CR 2008/4, p. 34 (Pellet)]. Dadas estas circunstancias, el Tribunal de Justicia declara que cuando Francia, que tenía pleno conocimiento de las pretensiones formuladas por Yibuti en su Demanda, envió su escrito de 25 de julio de 2006 al Tribunal de Justicia, no pretendía excluir de su competencia determinados aspectos del litigio objeto de la Demanda.”

15. No comparto la conclusión del Tribunal de Justicia.

16. En primer lugar, considero que la afirmación del Tribunal de Justicia en el asunto relativo al Derecho de paso sobre territorio indio (Portugal contra India) (Fondo, Sentencia, I.C.J. Recueil 1960, p. 33), citada en el apartado 70 de la Sentencia, no es aplicable al presente asunto, ya que en dicha resolución el Tribunal de Justicia no estaba determinando su competencia sobre la base del artículo 38, apartado 5, del Reglamento del Tribunal de Justicia.

17. En mi opinión, Francia no consintió la competencia de la Corte en el presente caso respecto de todas las demandas descritas en la Demanda presentada por Djibouti.

Si ese hubiera sido el caso, su carta de 25 de julio de 2006 habría simplemente declarado que Francia consentía en que la Corte decidiera sobre la Solicitud de Djibouti, sin más detalles.

18. Sin embargo, no es eso lo que dice la declaración francesa. La referencia a la demanda de Yibuti en términos generales se encuentra en su primer párrafo, no en el segundo, donde Francia expresa su consentimiento limitado a la jurisdicción del Tribunal. Francia no aceptó que la Corte decidiera sobre todas las demandas descritas por Djibouti en su Demanda, sino sólo sobre algunas de ellas, es decir, aquellas “con respecto a la controversia que constituye el objeto de la Demanda” y “estrictamente dentro de los límites de las demandas formuladas” por Djibouti.

Por lo tanto, contrariamente a la conclusión de la frase final del párrafo 81 de la Sentencia, la declaración francesa, en mi opinión, “leída en su conjunto”, interpretada “en armonía con una manera natural y razonable de leer el texto”, lleva a la conclusión de que la verdadera intención de Francia era consentir a la jurisdicción del Tribunal sólo sobre “la controversia que constituye el objeto de la Solicitud”, tal como fue definida unilateralmente por Djibouti en el párrafo 2 de su Solicitud. 19. 19. Además, en el segundo párrafo de su escrito de 25 de julio de 2006, Francia consintió en que la Corte decidiera sobre “el litigio objeto de la demanda”, y no sobre la demanda en su conjunto. Por lo tanto, el consentimiento de Francia se dio en relación con el litigio descrito por Yibuti no en la totalidad de la demanda, sino únicamente en el apartado 2 bajo el epígrafe “Objeto del litigio”, que no menciona ninguna supuesta violación por parte de Francia de su obligación de impedir atentados contra la persona, la libertad o la dignidad del Jefe de Estado de Yibuti, del Fiscal General de Yibuti o del Jefe de la Seguridad Nacional de Yibuti. En consecuencia, no forman parte del “litigio objeto de la Demanda”, que es la única cuestión sobre la que Francia consintió en una decisión del Tribunal, y por esta razón el Tribunal no es competente para pronunciarse sobre ellas.

20.

En el párrafo 1 de la Demanda, Djibouti ya había descrito el “objeto de la controversia” de la misma manera que en el párrafo 2, cuando declaró: “En nombre del Gobierno de la República de Djibouti y de conformidad con el párrafo 1 del artículo 40 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia y el artículo 38 del Reglamento de la Corte, tenemos el honor de presentar la siguiente Demanda: ‘Demanda de la República de Djibouti contra la República Francesa por violación, frente a la República de Djibouti, de sus obligaciones internacionales en materia de asistencia judicial en materia penal’.”

21. El Tribunal cita el apartado 3, letra c), y el apartado 4 de la demanda de Yibuti en los apartados 73 y 74 de la sentencia y, en el apartado 83, el Tribunal señala que “el objeto del litigio parece ser, a la vista de la demanda en su conjunto, más amplio que el especificado en el apartado 2”, ya que Yibuti menciona en la demanda las citaciones judiciales emitidas por Francia en violación de sus obligaciones internacionales bajo los epígrafes “Fundamentos jurídicos” y “Naturaleza de la demanda”. Sin embargo, dichas citaciones también se mencionan en la Demanda bajo los epígrafes “Exposición de los hechos” y “Exposición de los motivos en que se basa la demanda”, y a pesar de estas referencias a las mismas, la última sección de la Demanda, bajo el epígrafe “Competencia del Tribunal y admisibilidad de la presente demanda”, describe el “Objeto de la controversia” de la misma manera que en sus párrafos 1 y 2. Esto se evidencia en el párrafo 22 de la Demanda. Esto se evidencia en el párrafo 22 de la Demanda de Yibuti, que dice lo siguiente:

“La cuestión que se pide a la Corte que decida es indiscutiblemente de naturaleza jurídica, no política. Que existe un litigio sobre la cuestión queda establecido por el hecho de que las autoridades francesas, aun siendo conscientes de que el procedimiento seguido en este asunto contraviene el derecho internacional, no se han considerado en condiciones de intervenir para procurar la ejecución de la comisión rogatoria internacional por la que se solicita la transmisión a las autoridades judiciales de Yibuti del expediente de la instrucción del “Caso contra X por el asesinato de Bernard Borrel”.”

22. A la vista de lo anterior, considero que “el litigio objeto de la Demanda” al que se refiere Francia en el segundo párrafo de su escrito de 25 de julio de 2006 debe entenderse como el descrito en el apartado 2 de la Demanda de Yibuti bajo el epígrafe “Objeto del litigio”, y en sus apartados 1 y 22.

23. Además, se puede observar que los documentos I, III y IV adjuntos a la demanda de Yibuti se refieren a la incoación de un procedimiento contra Francia ante la Corte Internacional de Justicia, pero no mencionan ninguna supuesta violación por parte de Francia de su obligación de impedir los atentados contra la persona, la libertad o la dignidad del Jefe de Estado de Yibuti, del Fiscal General de Yibuti o del Jefe de la Seguridad Nacional de Yibuti.

24. La carta de 4 de enero de 2006 del Sr. Djama Souleiman Ali, Fiscal del Estado de la República de Djibouti, al Presidente de la Corte Internacional de Justicia dice así

“Tengo el honor de comunicarle adjunta una demanda por la que la República de Djibouti incoa un procedimiento contra la República Francesa en relación con la violación por esta última de sus obligaciones internacionales para con la República de Djibouti en materia de asistencia judicial en materia penal, junto con copias certificadas del Tratado de Amistad y Cooperación entre la República Francesa y la República de Djibouti, de 27 de junio de 1977, y del Convenio de Asistencia Judicial en Materia Penal entre el Gobierno de la República de Djibouti y el Gobierno de la República Francesa, de 27 de septiembre de 1986”.

(Demanda, Documento I, p. 3.)

25. El 28 de diciembre de 2005, el Presidente de la República de Yibuti firmó la “Delegación de poderes”, que dispone lo siguiente:

“Nosotros, Ismaïl Omar Guelleh, Presidente de la República, Jefe de Gobierno, otorgamos plenos poderes al Sr. Djama Souleiman Ali, Fiscal del Estado de Djibouti.

Con el fin de presentar ante la Corte Internacional de Justicia la Demanda de la República de Djibouti contra la República Francesa relativa a la violación por esta última de sus obligaciones internacionales para con la República de Djibouti, en particular la violación del Convenio entre la República de Djibouti y el Gobierno de la República Francesa de fecha 27 de septiembre de 1986.” (Demanda, Documento III, p. 37.)

26. El Documento IV adjunto a la Demanda de Djibouti es una carta sin fecha del Ministro de Asuntos Exteriores y Cooperación Internacional de la República de Djibouti al Presidente de la Corte Internacional de Justicia que dice lo siguiente:

“Tengo el honor de informarle de que, de conformidad con el párrafo 1 del artículo 42 del Estatuto de la Corte y el párrafo 2 del artículo 40 del Reglamento de la Corte, el Gobierno de la República de Djibouti ha designado al Sr. Djama Souleiman Ali, Fiscal del Estado de Djibouti, como Agente en la siguiente causa:

República de Yibuti contra República Francesa, relativo a la violación por la República Francesa de sus obligaciones internacionales para con la República de Yibuti en virtud del Convenio de asistencia judicial en materia penal entre el Gobierno de la República de Yibuti y el Gobierno de la República Francesa, de 27 de septiembre de 1986.” (Demanda, Documento IV, p. 39.)

27.

Por lo tanto, del silencio del Fiscal General de la República de Yibuti, de su Presidente y de su Ministro de Asuntos Exteriores y de Cooperación Internacional, tal como se desprende de las citas anteriores, cabe concluir que ninguno de ellos consideró que “el litigio objeto de la Demanda” incluyera las supuestas violaciones por Francia de su obligación de impedir atentados contra la persona, la libertad o la dignidad del Jefe del Estado de Yibuti, del Fiscal General de Yibuti o del Jefe de la Seguridad Nacional de Yibuti. 28. Las razones arriba indicadas me llevan a concluir que el Tribunal no tiene competencia ratione materiae para decidir sobre ninguna de las reclamaciones mencionadas por Djibouti pero no incluidas en el párrafo 2 de su Demanda. Por lo tanto, es principalmente debido a la falta de jurisdicción de la Corte, y no por las razones expuestas en la Sentencia, que he votado a favor del párrafo 205, subpárrafos (1) (d) y (2) (b).

s(Firmado) Gonzalo PARRA-ARANGUREN.

DECLARACIÓN DEL JUEZ OWADA

Comparto todos los puntos del fallo de la Sentencia relativos tanto a la jurisdicción como al fondo, excepto uno. Sin embargo, he votado en contra del apartado (1) (d) relativo a la competencia para resolver sobre la controversia relativa a las órdenes de detención dictadas contra los dos altos funcionarios yibutianos el 27 de septiembre de 2006.

Por esta razón, deseo hacer esta declaración para aclarar mi posición sobre este punto.

** 1. Como señala acertadamente el Tribunal de Justicia, “es la primera vez que corresponde a la Corte pronunciarse sobre el fondo de un litigio que le ha sido sometido mediante una demanda basada en el artículo 38, párrafo 5, del Reglamento de la Corte” (sentencia, párr. 63). Si bien “la competencia de la Corte puede fundarse en el forum prorogatum de diversas maneras, de ningún modo todas ellas comprendidas en el párrafo 5 del artículo 38” (Sentencia, párr. 64), en el presente caso la Corte sólo puede ejercer su competencia sobre la base del forum prorogatum en la medida en que el Estado demandado, por su comportamiento ante la Corte o en relación con el Estado demandante, haya actuado de tal manera que haya consentido la competencia de la Corte (Sentencia, párr. 64).

2. Así pues, es evidente que, en el presente asunto, el fundamento y el alcance de la competencia del Tribunal deben determinarse estrictamente en relación con el alcance del consentimiento otorgado por el demandado en su escrito de 25 de julio de 2006 en relación con la oferta formulada por la demandante en su demanda. En otras palabras, los elementos coincidentes en estos dos documentos que constituyen el consentimiento común de las Partes definen el alcance preciso de la competencia atribuida al Tribunal por las Partes en el presente asunto.

3. Reducido a estos elementos esenciales, el presente asunto sometido a la Corte sobre la base del forum prorogatum no difiere en su análisis jurídico de un asunto sometido en virtud del artículo 36, párrafo 2, del Estatuto de la Corte sobre la base de dos declaraciones unilaterales por las que se acepta la competencia de la Corte en virtud de la cláusula facultativa, salvo por el hecho de que el consentimiento del demandado en el presente caso ha sido dado ad hoc por la carta del demandado de 25 de julio de 2006 y se limita estrictamente a lo que el demandado ha aceptado en términos de competencia limitada ratione materiae en relación con la demanda del demandante.

4. Así, si bien es cierto que “[p]ara que el Tribunal ejerza su competencia sobre la base del forum prorogatum, el elemento de consentimiento debe ser explícito o deducirse claramente del comportamiento relevante de un Estado” (Sentencia, párr. 62), en una situación en la que el elemento necesario del consentimiento se expresa en la forma escrita de una carta del demandado como en el presente caso, en lugar de a través de su conducta que permitiría al Tribunal deducir el elemento del consentimiento como en el caso del Canal de Corfú, la tarea del Tribunal no debería ser diferente de un caso basado en dos declaraciones en virtud de la cláusula facultativa. Todo lo que se requiere es interpretar y aplicar los dos documentos pertinentes, de modo que el alcance preciso del consentimiento común de las partes pueda definirse mediante la identificación de los elementos coincidentes comunes a los dos documentos pertinentes.

5. En la presente sentencia, el Tribunal de Justicia afirma seguir este principio. Sin embargo, en mi opinión, la sentencia distingue de hecho entre el presente asunto, en el que la competencia del Tribunal de Justicia se basa en el forum prorogatum, y otros asuntos anteriores en los que no es así, al menos en lo que respecta al alcance del objeto del litigio sobre el que el Tribunal de Justicia asume su competencia.

6. La Sentencia afirma que “[c]uando la competencia se basa en el forum prorogatum, debe prestarse gran atención al alcance del consentimiento circunscrito por el Estado demandado” (párrafo 87).

Específicamente, para determinar si el Tribunal tiene competencia sobre hechos que tuvieron lugar después de la presentación de la Demanda, es decir la citación de testigos de 2007 notificada al Presidente de Djibouti y las órdenes de detención de 2006 dictadas contra los altos funcionarios de Djibouti, la Sentencia rechaza por irrelevantes para la presente situación los criterios establecidos en su jurisprudencia en cuanto a si esos hechos o acontecimientos posteriores a la presentación de la Demanda están inseparablemente conectados con los hechos o acontecimientos expresamente comprendidos en el ámbito de la competencia de la Corte, de modo que puedan quedar comprendidos en el ámbito del objeto de la controversia (vgr, Jurisdicción pesquera (República Federal de Alemania c. Islandia); LaGrand (Alemania c. Estados Unidos de América); y Orden de detención de 11 de abril de 2000 (República Democrática del Congo c. Bélgica)). La Sentencia hace una distinción al afirmar que “[e]n ninguno de estos casos la competencia del Tribunal se basó en el forum prorogratum”. Mientras que “[e]n el presente caso, en el que está así fundada, el Tribunal considera irrelevante que estos elementos posteriores ‘vayan más allá del objeto declarado de (la) Demanda'”,

“lo decisivo es que la cuestión de su competencia sobre las pretensiones relativas a estas órdenes de detención no debe responderse recurriendo a la jurisprudencia relativa a la ‘continuidad’ y a la ‘conexidad’, que son criterios pertinentes para determinar los límites ratione temporis a su competencia, sino a la que Francia ha aceptado expresamente en su escrito de 25 de julio de 2006” (Sentencia, párrafo 88).

7. Conviene señalar, sin embargo, que la jurisprudencia en cuestión relativa a las llamadas “continuidad” y “conexidad” se ha desarrollado, no tanto en el contexto de la limitación ratione temporis como precisamente con el fin de determinar el alcance de la materia que constituye la base de la aceptación de la competencia del Tribunal por las partes.

Así, en el asunto Fisheries Jurisdiction, el Tribunal declaró que “[e]sta presentación se basa en hechos posteriores a la presentación de la demanda, pero que se derivan directamente de la cuestión que es objeto de dicha demanda” y “[c]omo tal entra dentro del ámbito de competencia del Tribunal definido en la cláusula compromisoria del Canje de Notas de 19 de julio de 1961” (Recueil 1974, p. 203, párr. 72; el subrayado es nuestro). En mi opinión, ésta es exactamente la situación del presente asunto en relación con las citaciones de testigos. En otras palabras, la única cuestión aquí es si los acontecimientos de 2006 relativos a las órdenes de detención emitidas después de la presentación de la Demanda por Djibouti surgieron o no directamente de la cuestión que constituye el objeto de la Demanda.

8. El Tribunal declara que “[a]unque las órdenes de detención puedan ser percibidas [como] un método de ejecución de las citaciones, representan actos jurídicos nuevos respecto de los cuales no puede considerarse que Francia haya aceptado implícitamente la competencia del Tribunal” y que “[p]or lo tanto, las demandas relativas a las órdenes de detención surgen respecto de cuestiones que están fuera del ámbito de competencia ratione materiae del Tribunal” (Sentencia, párrafo 88; énfasis añadido).

9.

No obstante, es difícil entender por qué la emisión de órdenes de detención, que al fin y al cabo no es otra cosa que la consecuencia jurídica necesaria que ha de seguirse de la negativa a cumplir las citaciones (artículo 109 de la Ley de Enjuiciamiento Civil francesa) representa un acto jurídico nuevo que debe excluirse del ámbito de la jurisdicción, mientras que la emisión de la nueva citación al Presidente fue “una repetición de la precedente”, que la propia demandada admitió como nula y, por lo tanto, “en su sustancia, es la misma citación” (Sentencia, párrafo 91), por lo que este último acto es incompatible con el artículo 109 del Código de Procedimiento Civil francés. 91), con lo que este último acto entra dentro del ámbito de competencia del Tribunal.

10.

En mi opinión, la cuestión en ambos casos es la misma. Se trata de saber si los actos posteriores a la presentación de la Demanda están comprendidos en el ámbito de la aceptación por Francia de la competencia ratione materiae del Tribunal, tal como se deduce del lenguaje utilizado en el escrito de Francia de 25 de julio de 2006, en particular de la expresión “respecto del litigio objeto de la Demanda y estrictamente dentro de los límites de las pretensiones formuladas en la misma por la República de Yibuti” (sentencia, párr. 77). 11. Coincido con la Sentencia en que la limitación de competencia impuesta por Francia en este escrito no es claramente una limitación ratione temporis sino una limitación ratione materiae. Precisamente por esta razón, la cuestión de si las dos instancias están comprendidas en el ámbito del “litigio objeto de la demanda” es una cuestión que se refiere a la limitación ratione materiae, y no a la limitación ratione temporis.

Cuando se examina detenidamente la Demanda de Yibuti, los puntos del párrafo 4 (e), (f) y (h) (ii) se refieren claramente a un estado de cosas (la existencia de violación de inmunidades) que prevalecía en el momento de la Demanda de Yibuti, y no a hechos concretos (la emisión de citaciones) que habían tenido lugar en el momento de la presentación de su Demanda (Demanda, p. 7, párr. 4). En este sentido, la jurisprudencia del Tribunal establecida en los casos mencionados anteriormente (ver párrafo 6) es relevante para el presente caso en términos de limitación en cuanto al fondo, y no en términos de limitación en cuanto al tiempo, a la hora de interpretar lo contenido en la carta de aceptación de Francia. (Otra cosa sería, si la carta de Francia hubiera hablado de limitación finita ratione temporis excluyendo expresamente de la competencia del Tribunal todo lo ocurrido con posterioridad a la fecha de la Demanda).

12. Por estas razones, lamentablemente no puedo estar de acuerdo con la Sentencia sobre este punto, en la medida en que la Sentencia se aparta de la jurisprudencia establecida sobre la cuestión del alcance del “objeto del litigio” al introducir un nuevo criterio consistente en determinar si los acontecimientos posteriores a la presentación de la Demanda eran o no “actos jurídicos nuevos” (Sentencia, párrafo 88). Según este criterio, la nueva citación emitida en 2007 dirigida al Presidente de Yibuti también debería ser un acto jurídico nuevo.

13. Cabe añadir que, a pesar de esta reserva de mi parte, estoy de acuerdo con la sentencia del Tribunal en lo que respecta a los aspectos de fondo de esta cuestión relativa a la inmunidad de los altos funcionarios yibutianos.

En estas circunstancias, mi reserva sobre este punto de jurisdicción no afecta en última instancia a la conclusión a la que ha llegado el Tribunal sobre la cuestión de la inmunidad de los altos funcionarios yibutianos. (Firmado) Hisashi OWADA.

Voto particular del Juez Tomka

DECLARACIÓN DEL JUEZ KEITH

1. Aunque estoy totalmente de acuerdo con la decisión alcanzada por el Tribunal en este caso, discrepo con aspectos de su razonamiento relativos a la negativa de Francia a cumplir la comisión rogatoria de Yibuti. Aprovecho esta oportunidad para explicar por qué.

2. El Tribunal de Justicia concluye que la negativa de Francia a atender la comisión rogatoria de Yibuti no constituyó un incumplimiento de las obligaciones que incumben a Francia en virtud de la Convención de 1986, ya que la negativa se debió a motivos que entraban en el ámbito de aplicación del artículo 2, letra c), de la Convención (sentencia, apartado 148). La única motivación de dicha denegación en la que el Tribunal se basa y, como explica (sentencia, ap. 146), puede basarse es la formulada por la juez Clément en su soit-transmis de 8 de febrero de 2005.

3.

El artículo 2 del Convenio dispone lo siguiente

“Podrá denegarse la asistencia
(a) si la solicitud se refiere a un delito que el Estado requerido considere delito político, delito conexo a un delito político o delito fiscal, aduanero o cambiario;
(b) si la solicitud se refiere a un delito que no es punible con arreglo a la legislación del Estado requirente y del Estado requerido;
(c) si el Estado requerido considera que la ejecución de la solicitud puede atentar contra su soberanía, su seguridad, su orden público u otros de sus intereses esenciales.”

4. La facultad del Estado requerido de denegar la asistencia en virtud del artículo 2, letra c), es particularmente amplia, si se consideran todas las características de su redacción tanto en sus propios términos como por comparación con la redacción de las letras a) y b) de la disposición. A pesar de ello, coincido con el Tribunal de Justicia en que está facultado para examinar los motivos, aunque dicha facultad de examen sea muy limitada. En apoyo de su facultad, el Tribunal se remite a la proposición codificada en el artículo 26 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados y a dos sentencias de la Corte Permanente de Justicia Internacional en las que se afirma que el concepto de buena fe se aplica al ejercicio de facultades tan amplias, así como a dos sentencias suyas en las que se afirma la competencia del Tribunal ante disposiciones convencionales que otorgan un amplio margen de apreciación (sentencia, apartado 145). El alcance limitado de esta competencia, tal como la entiende el Tribunal, se desprende claramente de su examen de las razones aducidas por la juez para llegar a la conclusión de que la transmisión del expediente sería “‘contraria a los intereses esenciales de Francia'”: en palabras del Tribunal, “el expediente contenía documentos desclasificados ‘secretos de defensa’, así como informaciones y declaraciones de testigos relativas a otro asunto en curso”. Para apoyar esta conclusión, el Tribunal se limita a citar seis frases de la motivación del juez que parecen referirse únicamente a los documentos desclasificados y en absoluto al otro “asunto en curso” (sentencia, apartado 147).

El Tribunal menciona también la cuestión de si una parte del expediente podría haber sido entregada, pero, como indica, no es una cuestión que la juez aborde en sus motivos (Sentencia, apdo. 148). Antes de examinar sus motivos, complemento el análisis del Tribunal sobre el derecho pertinente al ejercicio de facultades tan ampliamente formuladas.

5. Las dos decisiones de la Corte Permanente de Justicia Internacional a las que se refiere el Tribunal apoyan no sólo la ausencia de buena fe sino también el abuso de derecho como restricción al ejercicio por un Estado de una facultad que le confiere un tratado.

Este Tribunal, en el Dictamen sobre admisiones de 1948, afirmó asimismo que, si bien el artículo 4 de la Carta de las Naciones Unidas prescribe exhaustivamente las condiciones para la admisión de nuevos Miembros, esa disposición no “prohíbe que se tenga en cuenta cualquier factor que sea posible relacionar razonablemente y de buena fe con [esas] condiciones”; además, el artículo 4 permitía “una amplia libertad de apreciación” (Conditions of Admission of a State to Membership in the United Nations (Article 4 of the Charter), Opinión Consultiva, 1948, I. C.J. Reports 1947-1948, pp. 63, 64; véase también la opinión disidente conjunta, pp. 91-92, párr. 20). Y el abogado de Francia aceptó que los principios de abuso de derecho y abuso de poder (abus de droit y détournement de pouvoir) pueden ser relevantes para el ejercicio del poder en cuestión en este caso. La agente añadió que, si bien el Estado requerido conserva para sí un amplio margen de apreciación, ello no significa en modo alguno que los Estados invoquen indiscriminadamente estas cláusulas de excepción; además, es evidente, dijo, que la noción de intereses esenciales sigue siendo muy restringida, como indican las propias palabras.

6. Examino ahora las razones aducidas por la juez en su soit-transmis contra los principios de buena fe, abuso de derecho y détournement de pouvoir. Estos principios exigen que el organismo estatal en cuestión ejerza la facultad para los fines para los que fue conferida y sin tener en cuenta fines impropios o factores irrelevantes. En palabras del Tribunal en el Proyecto Gabčikovo-Nagymaros (Hungría/Eslovaquia), la obligación de buena fe reflejada en el artículo 26 de la Convención de Viena “obliga a las Partes [en un tratado] a aplicarlo de manera razonable y de forma que pueda realizarse su finalidad” (Sentencia, I.C.J. Reports 1997, p. 79, párrafo 142). (La Comisión de Derecho Internacional afirma igualmente en su comentario a lo que pasó a ser el artículo 26 de la Convención de Viena que está implícito en la exigencia de la aplicación de buena fe de las obligaciones convencionales que una parte debe abstenerse de actos que puedan frustrar el objeto y el fin del tratado (Informe de 1966, Anuario de la Comisión de Derecho Internacional, 1966, vol. II, pág. 211, párr. 4; véanse también otras autoridades citadas en el Informe de la Comisión de Derecho Internacional, 1966, vol. II, pág. 211, párr. 2). 4; véanse también las demás autoridades citadas en el apartado 2). El objetivo general del Convenio de 1986 se indica en su artículo 1: las Partes se prestarán mutuamente, de conformidad con las disposiciones del Convenio, la más amplia asistencia judicial en materia penal. Entre las disposiciones pertinentes del Convenio se encuentran los artículos 2 y 3, este último regula en parte la obligación de responder a las comisiones rogatorias.

En relación con el artículo 3, el Tribunal, como dice, no puede cuestionar la decisión del tribunal francés competente de que, en virtud de la legislación francesa, es el juez de instrucción quien tiene la función determinante (sentencia, apartado 146). Ello remite a la letra c) del artículo 2, ya que la juez de instrucción no cita ninguna otra disposición para justificar su denegación, y a las razones que da en su soit-transmis para dicha denegación.

7. En su soit-transmis, ¿tuvo en cuenta la juez de instrucción cuestiones no comprendidas en el ámbito de aplicación del artículo 2, letra c), vulnerando los principios de Derecho antes mencionados?

En dos aspectos, parece haberlo hecho. En primer lugar, la juez dice que la apertura de la investigación por Djibouti en octubre de 2005 “parece ser un abuso de proceso”; esto bien puede haber sido una razón para que ella dijera en 2005, como lo había dicho en 2004, que la solicitud no se ajustaba a la Convención en términos de su declaración del objeto y la razón de la solicitud, un requisito establecido específicamente en el artículo 13 de la Convención; pero la razón de la que depende para denegar la solicitud es más bien que tiene razón en virtud del artículo 2 (c) para tomar esa acción. En mi opinión, esto parece ser un abuso de poder o un détournement de pouvoir ⎯ un ejercicio del poder por razones equivocadas y una frustración de la finalidad del Convenio. En segundo lugar, el juez se refiere a la negativa de uno de los funcionarios de Yibuti a responder a la citación de un testigo. De nuevo se trata de una cuestión que no tiene nada que ver con el artículo 2 (c), y de nuevo es un aparente abuso de poder.

8. Digo que en esos dos aspectos la juez “parece” haberse negado a ejercer la facultad por razones erróneas, fuera del ámbito del artículo 2 (c), ya que puede ser que exponga esas dos cuestiones simplemente como parte de la narración. Sin embargo, no cabe duda de que en la parte final del soit-transmis la juez no sólo vuelve sobre la exigencia del artículo 13, sino que la vincula a la facultad de la Stare requerida en virtud del artículo 2 c):

“Por otra parte, si bien el apartado b) del artículo 13 del Convenio … establece que las solicitudes de asistencia deben indicar el objeto y el motivo de la solicitud, lo que no se hizo en el presente caso, el apartado c) del artículo 2 del Convenio también establece que el Estado requerido puede denegar una solicitud de asistencia judicial si considera que la ejecución de la solicitud puede perjudicar su soberanía, su seguridad, su orden público u otros de sus intereses esenciales.

Tal es el caso de la transmisión de las actas de nuestros procedimientos”. (Énfasis añadido.)

La juez, tras recordar en las tres frases siguientes que algunos documentos que habían sido clasificados anteriormente como “secretos de defensa” habían sido desclasificados y le habían sido transmitidos, concluye lo siguiente:

“Acceder a la petición del juez yibutiano equivaldría a un abuso del derecho francés al permitir la entrega de documentos a los que sólo tiene acceso el juez francés.
La entrega de nuestro expediente supondría entregar indirectamente documentos de los servicios de inteligencia franceses a una autoridad política extranjera.
Sin contribuir en modo alguno al descubrimiento de la verdad, tal transmisión comprometería gravemente los intereses fundamentales del país y la seguridad de sus agentes.”

Llama la atención que en ese pasaje la juez no haga valoración alguna, en términos de la letra c) del artículo 2, del probable perjuicio que la divulgación de los documentos desclasificados concretos supondría para la seguridad nacional. Aunque conoce esos documentos y es ella quien, en virtud de la legislación francesa, debe hacer la determinación definitiva, sólo la hace en los términos más generales, sin basarse de forma expresa en su conocimiento particular. Los documentos habían sido desclasificados y, en lo que respecta a la referencia del juez a la amenaza a la “seguridad de… agentes” resultante de la transmisión del expediente, la identidad de los autores de determinados documentos debía, en su caso, protegerse en virtud de la decisión de desclasificación del comité consultivo (véase su Avis 2004-12 de 2 de diciembre de 2004 relativo a 13 de los documentos).
9.

Por otra parte, retomando una cuestión que el Tribunal de Justicia plantea (sentencia, apartado 148 y véase el apartado 4 supra), la juez no da ninguna indicación de por qué no bastaría con retener únicamente los 25 documentos desclasificados (que constan de unas 50 páginas) que ella identifica y por qué debe retenerse la totalidad de los 35 volúmenes del expediente. Es significativo a este respecto que, en un escrito de 6 de enero de 2005, el Ministro de Defensa había indicado que no se oponía a la entrega parcial del expediente (véanse los apartados 26 y 37 de la sentencia). El juez no dice, como lo hace el abogado de Francia, en consonancia con el Memorial de contestación de Francia, que todo el expediente en esos volúmenes está plagado (irrigué) de la información sensible. Pero ese abogado informó francamente al Tribunal de que no había visto las notas en cuestión. ¿Sobre qué base podría entonces argumentar que el expediente estaba impregnado de los documentos desclasificados? El juez tampoco llama la atención sobre el hecho, como informó el abogado de Francia al Tribunal, de que la petición de Yibuti, que solicitaba la totalidad del expediente, era particularmente infrecuente.

Habida cuenta de esta práctica habitual, de la presencia de sólo 25 documentos sensibles en el voluminoso expediente y de la finalidad del Convenio, éste parece un caso claro para que el juez sugiera a las autoridades yibutianas que reconsideren el alcance de su solicitud. Al no abordar expresamente esos dos métodos alternativos de proporcionar a Djibouti la más amplia asistencia judicial en términos del artículo 1 del Convenio, protegiendo al mismo tiempo los intereses enunciados en el artículo 2 (c), el juez no ha tenido, en mi opinión, debidamente en cuenta la finalidad del Convenio. Esta conclusión se ve apoyada por la sentencia del Tribunal, con la que estoy de acuerdo, de que el Convenio debe interpretarse y aplicarse de manera que tenga en cuenta la amistad y la cooperación que los dos Estados postularon como base de sus relaciones mutuas en el Tratado de 1977 (Sentencia, párrafo 113; véase también párrafo 114).

10.

Puede objetarse que el examen de los soit-transmis que he realizado en los apartados 7 a 9 supra no es apropiado, dado el alcance de la facultad conferida por el artículo 2, letra c), la naturaleza de la apreciación por un Estado, en virtud de dicha disposición, de sus intereses nacionales y la necesidad de deferirse, en el caso habitual, a dicha apreciación. Pueden darse dos respuestas. La primera es que el examen no cuestiona en modo alguno la apreciación sustantiva por el Estado requerido del posible perjuicio para sus intereses nacionales. El examen está mucho más limitado y dirigido a una cuestión distinta ⎯ la finalidad del Convenio en virtud del cual debe ejercerse la facultad. No implica ningún intento de evaluar y ponderar las cuestiones cubiertas por el artículo 2, letra c). La segunda respuesta se refiere a la obligación, establecida en el artículo 17, de un Estado que deniega una solicitud de dar razones al Estado requirente. Dicha obligación tiene varias finalidades: impone una disciplina al responsable de la toma de decisiones que deniega una solicitud en virtud del artículo 2 o de cualquier otra disposición pertinente del Convenio, incluidos el apartado 2 del artículo 1, el artículo 10 o el artículo 13; las razones informan al Estado requirente de si la facultad se ha ejercido correctamente de conformidad con la ley; y la declaración puede permitir al Estado requirente adoptar medidas de seguimiento para reparar cualquier defecto en su solicitud, como dice el Tribunal en su sentencia (apartado 152; véase también el apartado 9 supra).

Debo añadir que, aunque las dos Partes no enfocaron el caso exactamente de la manera en que yo lo he hecho, ambas aceptaron que la facultad conferida por el artículo 2 al Estado requerido estaba sujeta a algunos límites y abordaron los elementos discutidos anteriormente. 11. De ello no se deduce que, porque Francia, en mi opinión, no haya respetado el Convenio al tomar su decisión en virtud del artículo 2 c), esté obligada a transmitir el expediente en su totalidad o en los términos y condiciones determinados por el Tribunal, como solicitó Yibuti en sus alegaciones finales.

Por el contrario, tal y como yo veo el asunto, Francia todavía no ha tomado una decisión, conforme a derecho, en respuesta a la comisión rogatoria, sobre el fondo de las cuestiones planteadas por la solicitud y, en particular, por el artículo 2 (c) del Convenio. Para mí, un hecho es muy significativo a la hora de determinar qué recurso, en su caso, habría sido apropiado con respecto a dicho incumplimiento. Se trata del hecho de que Yibuti, tras la recepción por su Ministro de Asuntos Exteriores de la carta de 6 de junio de 2005 del embajador francés en la que se comunicaba la negativa de Francia a acceder a la solicitud, no emprendió ninguna acción para solicitar la revocación o la aclaración de dicha negativa. Ello fue así, como recuerda el Tribunal de Justicia (sentencia, apartados 30 y 144), a pesar de que el Ministro, tan sólo 20 días antes, se había quejado al Embajador de que Francia aún no había cumplido “su compromiso”, según sus propias palabras, contraído en la carta de 27 de enero de 2005, de entregar el expediente. Este incumplimiento, sumado al paso del tiempo, habría conducido, en mi opinión, a la denegación de cualquier recurso positivo como los reclamados por Yibuti en sus alegaciones finales con respecto a la negativa francesa.

(Firmado) Kenneth KEITH.

DECLARACIÓN DEL JUEZ SKOTNIKOV

Jurisdicción

1. El Tribunal ha determinado que las Partes aceptaron su jurisdicción para examinar las reclamaciones contenidas en la Solicitud de Djibouti en su totalidad.

Estoy de acuerdo con esa conclusión.

2. Sin embargo, no puedo estar de acuerdo con la interpretación que hace el Tribunal de la carta de aceptación de la competencia del Tribunal por parte de Francia, en el sentido de que excluye los acontecimientos derivados directamente de las cuestiones que constituyen el objeto de la Demanda, pero que se produjeron después de su presentación.

3. Francia precisa que su consentimiento sólo es válido “a los efectos del asunto”, en relación con “el litigio objeto de la demanda y estrictamente dentro de los límites de las pretensiones formuladas en la misma”. En mi opinión, sobre la base de una lectura llana del texto de la carta de Francia, la Demandada no ha excluido de la competencia del Tribunal los nuevos desarrollos del asunto tal y como fue planteado en la Demanda.

4. Al dar su consentimiento, Francia no ha “congelado” el litigio en curso. Es evidente que las pretensiones contenidas en la Demanda de Djibouti, respecto de las cuales, tal y como constató el Tribunal, Francia aceptó la adjudicación por el Tribunal, se refieren al litigio en curso. Por ejemplo, en las alegaciones contenidas en el párrafo 4 de su Demanda, Djibouti solicita a la Corte que adjudique y declare:

“e) que la República Francesa tiene la obligación jurídica internacional de garantizar que el Jefe de Estado de la República de Djibouti, en su calidad de Jefe de Estado extranjero, no sea objeto de insultos o atentados contra su dignidad en territorio francés;

(f) que la República Francesa tiene la obligación jurídica de velar escrupulosamente por el respeto, frente a la República de Yibuti, de los principios y normas relativos a los privilegios, prerrogativas e inmunidades diplomáticas, tal y como se reflejan en la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas de 18 de abril de 1961″.

5. Es evidente que estas alegaciones se refieren a hechos ocurridos en el pasado, en el presente y en el futuro. Además, Djibouti solicita a la Corte que adjudique y declare:

“(h)que la República Francesa tiene la obligación de cesar y desistir inmediatamente del incumplimiento de las obligaciones antes mencionadas y, a tal efecto, deberá en particular:
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
(ii) retirar y anular las citaciones del Jefe de Estado de la República de Yibuti y de los nacionales yibutianos internacionalmente protegidos para declarar como témoins assistés [testigos legalmente representados] en relación con el soborno de perjurio en el ‘Caso contra X por el asesinato de Bernard Borrel'” (énfasis añadido).

6.

Es evidente que las citaciones sólo se mencionan en la demanda como ejemplos concretos de las supuestas infracciones que Francia debe corregir. Estas instancias ciertamente no agotan la pretensión de Yibuti de que Francia tiene la obligación legal de “desistir” de incumplir las obligaciones mencionadas en la Demanda.
7. Dado que el Tribunal ha concluido que Francia había aceptado su competencia para examinar las reclamaciones contenidas en la Demanda de Yibuti en su conjunto, debería haber decidido que es competente para pronunciarse sobre los acontecimientos que forman parte de la controversia, incluso si estos acontecimientos se produjeron después de la fecha en que se presentó la Demanda. Esto habría estado en consonancia con la jurisprudencia del Tribunal (véase Jurisdicción en materia de pesca (República Federal de Alemania contra Islandia), Fondo, Sentencia, I.C.J. Recueil 1974, p. 203, párr. 72; LaGrand (Alemania c. Estados Unidos de América), Sentencia, I.C.J. Recueil 2001, pp. 483-484, párr.

45; ver también Certain Phosphate Lands in Nauru (Nauru v. Australia), Preliminary Objections, Judgment, I.C.J. Reports 1992, pp. 264-267, paras. 69-70; y Orden de arresto de 11 de abril de 2000 (República Democrática del Congo c. Bélgica), Sentencia, I.C.J. Reports 2002, p. 16, párr.

36)), que ha sido desestimada por el Tribunal en los apartados 87 y 88 de la Sentencia por considerar que su competencia en el presente caso se fundamenta en el forum prorogatum.

8. No veo por qué esta jurisprudencia no sería pertinente en el presente caso o en un caso de forum prorogatum en general.

9. Por estas razones me opongo a la decisión del Tribunal de declararse incompetente respecto de las órdenes de detención dictadas contra dos altos funcionarios yibutianos el 27 de septiembre de 2006.

10. Por exactamente las mismas razones, apoyo la decisión del Tribunal de que es competente para pronunciarse sobre la controversia relativa a la citación para declarar como testigo dirigida al Presidente de Yibuti el 14 de febrero de 2007 (después de la fecha de presentación de la Demanda). Sin embargo, comprensiblemente, no comparto el razonamiento del Tribunal a este respecto.

11. El Tribunal ha decidido que es competente respecto a esta citación porque es una mera repetición, corregida en cuanto a la forma, de la primera citación que había sido mencionada en la Demanda. El Tribunal considera que “se trata de la misma citación en cuanto al fondo” (sentencia, apartado 95).

Se da a entender que, por esta razón, la segunda citación era “visible” para Francia cuando dio su consentimiento y, por tanto, el Tribunal es competente respecto a ella. 12.

Sin embargo, la segunda citación no era una repetición de la primera. Francia ha declarado con respecto a la primera citación que “[e]ste acto procesal, al que no se dio curso, es nulo de pleno derecho según el Derecho francés…. ” (CR 2008/5, p. 28, párrafo 17). Puede haber “repetición” de un acto nulo de pleno derecho?

13.

La citación de 14 de febrero de 2007 es claramente un nuevo acto jurídico que, según Francia, “a diferencia de la citación de 17 de mayo de 2005 . . obedece escrupulosamente a las disposiciones del artículo 656 del Código de Procedimiento Penal” (ibid., p. 37, párrafo 39).

14. La extensión de la competencia del Tribunal a este nuevo acto sería conforme con la jurisprudencia del Tribunal mencionada en el apartado 7 anterior, ya que no alteraría la naturaleza del litigio.

La continuidad y la conexidad con la convocatoria precedente son evidentes. 15. Irónicamente, la insistencia del Tribunal en que la segunda citación es una repetición de la primera no hace sino corroborar la pertinencia y la aplicabilidad de la jurisprudencia del Tribunal relativa a la continuidad y la conexidad (¿no es la repetición una manifestación de la continuidad y la conexidad?) que, según la conclusión del Tribunal en el apartado 88 de la Sentencia, carece de pertinencia en este caso.

Méritos
16. El Tribunal ha constatado que las dos invitaciones a declarar dirigidas al Presidente de Yibuti no representan un ataque de Francia a las inmunidades de jurisdicción penal de las que goza un Jefe de Estado.

17. Al mismo tiempo, en los párrafos 175 y 180 de la Sentencia, el Tribunal ha concluido que, si se hubiera establecido que la información relativa a estos actos procesales, que no afectaban a las inmunidades del Presidente de Yibuti, había sido transmitida a la prensa desde las oficinas de la magistratura francesa, podría haber constituido una violación por parte de Francia de sus obligaciones internacionales.

18. A este respecto, el Tribunal recuerda la norma de Derecho internacional consuetudinario codificada en el artículo 29 de la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas. Este artículo, que es necesariamente aplicable a los Jefes de Estado, reza como sigue

“La persona de un agente diplomático será inviolable. No podrá ser objeto de ninguna forma de arresto o detención.

El Estado receptor lo tratará con el debido respeto y tomará todas las medidas apropiadas para impedir cualquier atentado contra su persona, libertad o dignidad.” 19. Es cierto que el artículo 29 “se traduce en obligaciones positivas para el Estado receptor en lo que respecta a la actuación de sus propias autoridades” (sentencia, apartado 174). Sin embargo, no veo cómo proporcionar a los medios de comunicación información sobre un acto procesal que, como ya ha sido constatado por este Tribunal, no constituye una violación de los términos del artículo 29 de la Convención de Viena, pueda considerarse una violación de estos mismos términos.

20. Esencialmente, de lo que se queja Yibuti es de una campaña mediática contra su Presidente llevada a cabo por la partie civile y las autoridades judiciales francesas. La cobertura mediática puede, en efecto, haber sido perjudicial para el Presidente de Yibuti. Sin embargo, los términos del artículo 29 se refieren a la inviolabilidad de la persona de un Jefe de Estado. No prevén una protección contra las informaciones negativas de los medios de comunicación.

21.

Como declaró el Tribunal en esta sentencia, “el factor determinante para apreciar si ha habido o no un ataque a la inmunidad del Jefe de Estado reside en el sometimiento de éste a un acto coercitivo de la autoridad” (sentencia, apartado 170). Una campaña mediática dirigida contra un Jefe de Estado extranjero, aunque se base en filtraciones de las autoridades del Estado receptor, no puede considerarse en sí misma un acto de autoridad coercitivo.

22. Por consiguiente, en mi opinión, si se hubiera demostrado que la información pertinente se transmitió a la prensa desde las oficinas de la judicatura francesa, esto, en las circunstancias del presente caso, podría haber constituido un incumplimiento por parte de Francia de la cortesía debida a un Jefe de Estado extranjero, más que una violación de sus obligaciones en virtud del Derecho internacional.

(Firmado) Leonid SKOTNIKOV.

Declaración del Juez ad hoc Guillaume

Voto particular del Juez ad hoc Yusuf