sábado, abril 13, 2024

CASO RELATIVO A LA BARCELONA TRACTION, LIGHT AND POWER COMPANY, LIMITED (EXCEPCIONES PRELIMINARES) – Fallo de 24 de julio de 1964 – Corte Internacional de Justicia

Barcelona Traction, Light and Power Company, Limited

Bélgica v. España

Sentencia

24 julio 1964

 

Presidente: Sir Percy Spender;
Vicepresidente: Wellington Koo;
Jueces: Winiarski, Badawi, Spiropoulos, Sir Gerald Fitzmaurice, Koretsky, Tanaka, Bustamante y Rivero, Jessup, Morelli, Padilla Nervo, Forster, Gros;
Jueces ad hoc: Armand-Ugon, Ganshof van der Meersch

Representado por: Bélgica: M. Yves Devadder, Consejero Jurídico del Ministerio de Asuntos Exteriores y de Comercio Exterior, en calidad de Agente. y Comercio Exterior, en calidad de Agente asistido por Mme Suzanne Bastid, Profesora de la Facultad de Derecho y Ciencias Económicas de París; M. Henri Rolin, Profesor emérito de la Facultad de Derecho de la Universidad Libre de Bruselas y professeur associé de la Facultad de Derecho de Estrasburgo, Abogado del Tribunal de Apelación de Bruselas; M. Georges Sauser-Hall, Profesor emérito de las Universidades de Ginebra y Neuchâtel ; M. Jean Van Ryn, Profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad Libre de Bruselas y Abogado ante el Tribunal de Casación belga; M. Angelo Piero Sereni, Profesor de la Facultad de Derecho de Bolonia, Abogado del Tribunal de Casación italiano, miembro de los Colegios de Abogados Federal y del Estado de Nueva York; Sir John Foster, Q.C., miembro del Colegio de Abogados inglés; Sr. Elihu Lauterpacht, miembro del colegio de abogados inglés y profesor en la Universidad de Cambridge, como abogado; M. Michel Waelbroeck, Profesor en la Universidad Libre de Bruselas, como Consejero adjunto y Secretario; M. Leonardo Prieto Castro, Profesor de la Facultad de Derecho de Madrid; M. Jose Girón Tena, Catedrático de la Facultad de Derecho de Valladolid, como Abogado Experto en Derecho español;

España: M. Juan M. Castro-Rial, Asesor Jurídico del Ministerio de Asuntos Exteriores, en calidad de Agente; asistido por M. Roberto Ago, Profesor de Derecho Internacional en la Universidad de Roma; M. Paul Guggenheim, Profesor de Derecho Internacional en la Universidad de Ginebra; M. Antonio Malintoppi, Profesor de Derecho Internacional en la Universidad de Camerino; M. Paul Reuter, Profesor de Derecho Internacional en la Universidad de París; Sir Humphrey Waldock, C.M.G., O.B.E., Q.C., Chichele Professor of Public International Law, University of Oxford, como Advocates and Counsel; M. Maarten Bos, Profesor de Derecho Internacional en la Universidad de Utrecht; M. Jorge Carreras, Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad de Pamplona; M. Eduardo G. de Enterria, Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad de Madrid, Maître des requêtes, Conseil d’Etat;
M. Federico de Castro y Bravo, Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Madrid, Asesor Jurídico del Ministerio de Asuntos Exteriores; M. Antonio de Luna Garcia, Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad de Madrid, Asesor Jurídico, Ministerio de Asuntos Exteriores; M. José María Trías de Bes, Catedrático emérito de Derecho Internacional de la Universidad de Barcelona, Asesor Jurídico, Ministerio de Asuntos Exteriores, en calidad de Letrado; M. Mariano Baselga y Mantecón, Primer Secretario de la Embajada de España en La Haya, como Secretario.

 

[p.6] El Tribunal,

compuesto como arriba se indica,

dicta la siguiente Sentencia :

El 19 de junio de 1962, el Embajador de Bélgica en los Países Bajos entregó al Secretario una demanda por la que se incoaba “un nuevo procedimiento en el litigio entre el Gobierno belga y el Gobierno español [p9] relativo a la Barcelona Traction, Light and Power Company, Lim-ited”. La demanda se refiere a una demanda anterior del Gobierno belga contra el Gobierno español, fechada el 15 de septiembre de 1958 y relativa a dicha sociedad. Esta última demanda, presentada el 23 de septiembre de 1958, fue seguida de la presentación por las partes de un memorial y de excepciones preliminares y, posteriormente, de un desistimiento basado en el artículo 69 del Reglamento del Tribunal de Justicia, desistimiento al que el demandado declaró, de conformidad con el mismo artículo, que no se oponía. Mediante Providencia de 10 de abril de 1961, el Tribunal ordenó que el asunto fuera retirado de la lista del Tribunal.

La demanda del Gobierno belga, de 19 de junio de 1962, tiene por objeto la reparación de los daños supuestamente causados a varios nacionales belgas, de los que se afirma que son accionistas de la Barcelona Traction, Light and Power Company, Limited, sociedad de Derecho canadiense, por el comportamiento, supuestamente contrario al Derecho internacional, de diversos órganos del Estado español en relación con dicha sociedad y con otras sociedades de su grupo. Para fundamentar la competencia del Tribunal, la demanda se basa en el artículo 17 del Tratado de Conciliación, Solución Judicial y Arbitraje entre Bélgica y España, firmado el 19 de julio de 1927, y en el artículo 37 del Estatuto del Tribunal. De conformidad con el artículo 40, párrafo 2, del Estatuto del Tribunal, la demanda fue comunicada al Gobierno español. De conformidad con el párrafo 3 del mismo Artículo, se notificó a los demás Miembros de las Naciones Unidas y a los Estados no miembros facultados para comparecer ante la Corte.

Mediante Providencia de 7 de agosto de 1962 se fijaron los plazos para la presentación de la Memoria y de la Contramemoria. El Memorial fue presentado dentro del plazo fijado. Dentro del plazo fijado para la presentación de la Contestación a la Demanda, que expiró el 15 de marzo de 1963, el Gobierno español presentó Excepciones Preliminares alegando que el Tribunal carecía de jurisdicción y que la demanda era inadmisible. En consecuencia, una Providencia de 16 de marzo de 1963, en la que se indicaba que, en virtud del artículo 62, párrafo 3, del Reglamento, se suspendía el procedimiento sobre el fondo, fijó un plazo para la presentación por el Gobierno belga de una exposición escrita de sus Observaciones y Alegaciones sobre las Excepciones. Dicha exposición fue presentada dentro del plazo fijado, que expiró el 15 de agosto de 1963. El asunto quedó entonces listo para la vista en relación con las Excepciones Preliminares.

M. W. J. Ganshof van der Meersch, Profesor de la Facultad de Derecho de Bruselas, Avocat général ante el Tribunal de Casación belga, y M. Enrique C. Armand-Ugon, antiguo Presidente de la Suprema Corte de Justicia de Uruguay y antiguo Miembro de la Corte Internacional de Justicia, fueron elegidos respectivamente por el Gobierno belga y el Gobierno español, de conformidad con el artículo 31, párrafo 3, del Estatuto, para actuar como Jueces ad hoc en el presente asunto.

Los días 11 a 25 de marzo, 1 a 23 y 27 a 29 de abril, y 4 a 15 y 19 de mayo de 1964, se celebraron sendas vistas en el curso de las cuales el Tribunal [p10] oyó los informes orales y las réplicas de M. Castro-Rial, Agente, M. Reuter, Sir Humphrey Waldock, MM. Guggenheim, Ago, Malintoppi, Abogados, en nombre del Gobierno español; y de M. Devadder, Agente, MM. Rolin, Van Ryn, Sereni, Mme Bastid, Mr. Lauterpacht, M. SauserHall, Abogados, en nombre del Gobierno belga.

En el procedimiento escrito, las Partes presentaron las siguientes alegaciones:
En nombre del Gobierno de Bélgica,
en la Demanda: “Ruego al Tribunal

1. Adjudicar y declarar que las medidas, actos, decisiones y omisiones de los órganos del Estado español descritos en la presente Demanda son contrarios al Derecho internacional y que el Estado español tiene la obligación frente a Bélgica de reparar los daños consecuentes sufridos por los nacionales belgas, personas físicas o jurídicas, accionistas de Barcelona Traction;
2. 2. Que declare que esta reparación debe, en la medida de lo posible, anular todas las consecuencias que estos actos contrarios al Derecho internacional han tenido para dichos nacionales, y que el Estado español tiene, por tanto, la obligación de conseguir, si es posible, la anulación de la sentencia de quiebra y de los actos judiciales y de otro tipo que de ella se deriven, obteniendo para los nacionales belgas perjudicados todos los efectos jurídicos que deban resultar para ellos de esta anulación; 2. Determinar, además, el importe de la indemnización que el Estado español debe pagar al Estado belga en razón de todos los daños incidentales sufridos por los nacionales belgas como consecuencia de los actos denunciados, incluida la privación del disfrute de derechos y los gastos ocasionados por la defensa de sus derechos;
3. Adjudicar y declarar, en caso de que la anulación de las consecuencias de los actos denunciados resulte imposible, que el Estado español tendrá la obligación de pagar al Estado belga, en concepto de indemnización, una suma equivalente al 88 por ciento del valor neto del negocio el 12 de febrero de 1948; esta indemnización se incrementará en una cantidad correspondiente a todos los daños incidentales sufridos por los nacionales belgas como consecuencia de los actos denunciados, incluida la privación del disfrute de los derechos y los gastos incurridos en la defensa de sus derechos”;

en el Memorial:

“Tenga a bien el Tribunal:

I. declarar que las medidas, actos, decisiones y omisiones de los órganos del Estado español descritos en el [p11] presente Memorial son contrarios al derecho internacional y que el Estado español está obligado frente a Bélgica, a reparar los daños consecuentes sufridos, por los nacionales belgas, personas físicas o jurídicas, accionistas de Barcelona Traction;

II. que declare que esta reparación debe, en la medida de lo posible, anular todas las consecuencias que estos actos contrarios al Derecho internacional han tenido para los citados nacionales, y que el Estado español tiene, por tanto, la obligación de conseguir, si es posible, la anulación en vía administrativa de la adjudicación en quiebra y de los actos judiciales y de otro tipo que de ella se deriven, obteniendo para los citados nacionales belgas perjudicados todos los efectos jurídicos que deban resultar para ellos de esta anulación; asimismo, determinar el importe de la indemnización que el Estado español debe abonar al Estado belga en razón de todos los daños incidentales sufridos por los nacionales belgas como consecuencia de los actos denunciados, incluida la privación del disfrute de derechos y los gastos ocasionados por la defensa de sus derechos;

III. Que se declare, en caso de que la anulación de las consecuencias de los actos denunciados resulte imposible, que el Estado español está obligado a pagar al Estado belga, en concepto de indemnización, una suma equivalente al 88% de la suma de 88.600.000 dólares a que se llega en el párrafo 379 del presente Memorial, indemnización que se incrementará en una cantidad correspondiente a todos los daños incidentales sufridos por dichos nacionales belgas como consecuencia de los actos denunciados, incluyendo la privación del disfrute de los derechos, los gastos incurridos en la defensa de sus derechos y el equivalente en capital e intereses del importe de las obligaciones de la Barcelona Traction en poder de los nacionales belgas y de sus otros créditos frente a las sociedades del grupo que no haya sido posible recuperar debido a los actos denunciados. “

En nombre del Gobierno de España,

en las Excepciones Preliminares,
sobre la primera Excepción Preliminar:

“Se sirva el Tribunal, adjudicar y declarar:
que carece de competencia para admitir o pronunciarse sobre la demanda formulada en la Solicitud belga de 1962, habiendo cesado toda competencia del Tribunal para decidir cuestiones relativas a dicha demanda, ya sea en materia de competencia, de admisibilidad o de fondo, por las cartas de los Gobiernos belga y español de 23 de marzo y 5 de abril de 1961, respectivamente, de las que el Tribunal dejó constancia en su Providencia de 10 de abril de 1961”;

[p12] sobre la segunda Excepción Preliminar principal: “Se sirva el Tribunal
adjudicar y declarar:
que carece de competencia para conocer o decidir las pretensiones formuladas en la Demanda y en el Memorial del Gobierno belga, no habiendo creado el artículo 17 del Tratado de Conciliación, Solución Judicial y Arbitraje entre España y Bélgica un vínculo de jurisdicción obligatoria respecto de la Corte Internacional de Justicia que pudiera permitir al Gobierno belga presentar una Demanda ante dicha Corte”;

sobre la segunda Excepción Preliminar subsidiaria:

“Se sirva el Tribunal
pronunciarse y declarar:
que carece de competencia para conocer o decidir las pretensiones formuladas en la Demanda y en el Memorial belgas, al haber surgido la controversia planteada por Bélgica de y referirse a situaciones y hechos anteriores a la fecha en que la competencia del Tribunal pudo producir sus efectos en las relaciones entre España y Bélgica (14 de diciembre de 1955)”;

sobre la tercera Excepción Preliminar: “Se sirva el Tribunal
estimar y declarar:
que la pretensión formulada por el Gobierno belga en su demanda y memorial, en todos y cada uno de los tres escritos en que se expresa, es definitivamente inadmisible por falta de capacidad del Gobierno belga en el presente caso, habida cuenta de que la sociedad Barcelona no posee la nacionalidad belga y de que en el presente caso no es posible admitir una acción diplomática o un procedimiento judicial internacional en favor de los presuntos accionistas belgas de la sociedad en razón del perjuicio que la sociedad afirma haber sufrido” ; sobre la cuarta Excepción Preliminar:

“Se sirva el Tribunal
estimar y declarar
que la demanda presentada por el Gobierno belga relativa a los supuestos perjuicios causados a Barcelona Traction por las medidas de las que ha sido objeto por parte de los órganos del Estado español es definitivamente inadmisible por falta de utilización de los recursos internos.” [p13]

En nombre del Gobierno de Bélgica,

en las Observaciones y Alegaciones en respuesta a las Excepciones Preliminares,

sobre la primera Objeción Preliminar:
“Ruego al Tribunal
Admitir y declarar que los argumentos presentados por el Gobierno español son inadmisibles en la medida en que dicho Gobierno se basa en supuestas ambigüedades que no eliminó como era su deber y podía hacer;
que estas alegaciones son en cualquier caso infundadas y que el archivo del procedimiento iniciado por la demanda de 15 de septiembre de 1958 no es obstáculo para la interposición de una nueva demanda, al no haber sido el litigio entre las Partes objeto de transacción alguna y persistir hasta el día de hoy”;

sobre la segunda Excepción Preliminar principal:

“Se sirva el Tribunal
adjudicar y declarar que la Excepción Preliminar No. 2 es inadmisible;
con carácter subsidiario, que es competente para conocer de las pretensiones formuladas por el Gobierno belga en su demanda fundada en el artículo 17, párrafo 4, del Tratado hispano-belga de 1927 y en el artículo 37 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia”;

sobre la segunda Excepción Preliminar subsidiaria:

“Ruego a la Corte
desestimar la Excepción Preliminar subsidiaria núm. 2 planteada por el Gobierno español y declararse competente para conocer del litigio que le somete la Demanda del Gobierno belga”;

sobre la tercera Excepción Preliminar:

“Se sirva el Tribunal
desestimar la Excepción Preliminar nº 3 planteada por el Gobierno español y declarar que la demanda del Gobierno belga es admisible;
con carácter subsidiario, aplazar la decisión sobre esta Excepción Preliminar No. 3 y unirla al fondo del asunto”; [p14]. sobre la cuarta Excepción Preliminar:

“Ruego al Tribunal
declarar infundada la Excepción nº 4, o en caso contrario acumularla al fondo y diferir la decisión sobre la misma en la medida en que se aplica a algunas de las quejas contra las decisiones de las autoridades judiciales españolas formuladas en la demanda del Gobierno belga.”

En el procedimiento oral las Partes presentaron las siguientes alegaciones:

En nombre del Gobierno de Bélgica,
en la clausura de la vista el 23 de abril de 1964: “Puede el Tribunal
juzgar y declarar que los argumentos presentados por el Gobierno español en apoyo de la Excepción Preliminar No. 1 son inadmisibles en la medida en que dicho Gobierno se basa en supuestas ambigüedades que no ha eliminado como era su deber y podía hacer;
que estas alegaciones son, en cualquier caso, infundadas y que el archivo del procedimiento incoado por la demanda de 15 de septiembre de 1958 no es óbice para la interposición de una nueva demanda, persistiendo aún hoy el litigio entre las Partes;
Que se pronuncie y declare la inadmisibilidad de la Excepción Preliminar principal nº 2;
con carácter subsidiario, declarar que carece de fundamento y estimar y declarar que el Tribunal es competente para conocer de las pretensiones formuladas por el Gobierno belga mediante una demanda basada en el artículo 17, párrafo 4, del Tratado hispano-belga de 19 de julio de 1927 y en el artículo 37 del Estatuto del Tribunal Internacional de Justicia;
desestimar la Excepción Preliminar subsidiaria núm. 2 planteada por el Gobierno español;
declararse competente para conocer de las pretensiones formuladas por el Gobierno belga mediante demanda basada en el artículo 17, párrafo 4, del Tratado hispano-belga de 19 de julio de 1927 y en el artículo 37 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, no existiendo ninguna restricción ratione temporis que pueda invocarse válidamente para negar dicha competencia;
desestimar por irrelevante en el presente procedimiento la Excepción Preliminar nº 3 en la medida en que se basa en la supuesta protección por el Gobierno demandante de la Barcelona Traction Company constituida bajo las leyes de Canadá;[p15] además, desestimar dicha excepción en la medida en que pretende negar al Gobierno demandante el derecho en el presente asunto a ocuparse del caso de sus nacionales, personas físicas y jurídicas, accionistas de Barcelona Traction;
Con carácter subsidiario, unir la tercera Excepción al fondo ;
que desestime la Excepción Preliminar nº 4;
con carácter subsidiario, en caso de que el Tribunal considere, respecto de determinadas reclamaciones, que no puede estimar que se ha hecho un uso suficiente de las vías de recurso locales relativas a las mismas sin examinar el contenido y la validez de las resoluciones judiciales españolas por las que se dispuso de los recursos efectivamente interpuestos, acumular la objeción al fondo.” En nombre del Gobierno de España,

en la clausura de la vista el 8 de mayo de 1964:

“Con la venia del Tribunal:
Por cualquiera de estas razones, y todas las demás expuestas en las actuaciones escritas y orales, o por todas ellas,

En primer lugar, porque toda competencia del Tribunal para pronunciarse sobre las cuestiones relativas a la demanda formulada en la nueva demanda belga de 1962, ya se trate de la competencia, de la admisibilidad o del fondo, se extinguió como consecuencia de las cartas de los Gobiernos belga y español, de 23 de marzo y 5 de abril de 1961, respectivamente, de las que el Tribunal dejó constancia en su Providencia de 10 de abril de 1961;

En segundo lugar, porque el Tribunal carece de competencia para conocer del presente asunto, al no haber creado la cláusula jurisdiccional del artículo 17 del Tratado de Conciliación, Solución Judicial y Arbitraje de 19 de julio de 1927 entre España y Bélgica un nexo jurisdiccional que permita al Gobierno belga someter el litigio de la Barcelona Traction a la Corte Internacional de Justicia;

En tercer lugar, al carecer el Gobierno belga de capacidad en el presente asunto, habida cuenta de que la sociedad Barcelona Traction, que sigue siendo el objeto de la demanda sometida al Tribunal, no posee la nacionalidad belga; y teniendo en cuenta asimismo que no puede reconocerse en el presente caso reclamación alguna basada en la protección de los nacionales belgas, accionistas de Barcelona Traction, ya que el mandante de estos nacionales carece de la condición jurídica de accionista de Barcelona Traction, y que el Derecho internacional no reconoce, respecto del perjuicio causado por un Estado a una sociedad extranjera, ninguna protección diplomática de los accionistas ejercida por un Estado distinto del Estado nacional de la sociedad; [p16].

En cuarto lugar, dado que los recursos y procedimientos locales no fueron utilizados por Barcelona Traction, como exige el derecho internacional;

Admitir y declarar:
que la demanda presentada por el Gobierno belga el 14 de junio de 1962 y las alegaciones finales presentadas por éste son definitivamente inadmisibles.”

***

En el presente asunto, el Gobierno demandante alega la lesión y el perjuicio de los intereses belgas en una sociedad registrada en Canadá, conocida como Barcelona Traction, Light and Power Company, Limited, como consecuencia del trato dispensado a la sociedad en España que, según se afirma, compromete la responsabilidad internacional del Gobierno demandado.

En oposición a la Demanda belga, el Gobierno demandado ha formulado cuatro objeciones por ser objeciones relativas a la competencia del Tribunal o a la admisibilidad de la demanda, y por tener carácter preliminar. Brevemente resumidas, estas objeciones son:

(1) que el archivo, en virtud del artículo 69, párrafo 2, del Reglamento del Tribunal, de un procedimiento anterior relativo a los mismos hechos en España, inhabilitaba al Gobierno demandante para interponer el presente procedimiento;

(2) que incluso si éste no fuera el caso, el Tribunal no es competente, porque no existe la base jurisdiccional necesaria que obligue a España a someterse a la jurisdicción del Tribunal;

(3) que incluso si el Tribunal fuera competente, la demanda es inadmisible porque el Gobierno demandante carece de ius standi para intervenir o presentar una demanda en nombre de intereses belgas en una sociedad canadiense, suponiendo que se estableciera el carácter belga de tales intereses; y

(4) que, aun cuando el Gobierno demandante tuviera el necesario ius standi, la reclamación sigue siendo inadmisible porque no se agotaron los recursos internos respecto a los supuestos agravios y daños. **

Primera Excepción Preliminar

La demanda belga original ante el Tribunal en relación con los hechos que se dice comprometen la responsabilidad del Gobierno demandado y dan derecho al Gobierno demandante a intervenir, fue presentada el 23 de septiembre de 1958, y fue seguida a su debido tiempo por el depósito de un Memorial belga, y de un conjunto de objeciones preliminares españolas que tienen el mismo carácter que las objeciones preliminares segunda, tercera y cuarta en el presente caso.

Sin embargo, antes de que se recibieran las observaciones belgas sobre estas objeciones (habiéndose suspendido el procedimiento sobre el fondo en virtud del artículo 62, apartado 3, del Reglamento), los representantes de los intereses privados belgas y españoles afectados decidieron entablar negociaciones para llegar a un acuerdo. En relación con esta decisión, y en circunstancias que se expondrán más adelante, el Gobierno demandante comunicó al Tribunal, el 23 de marzo de 1961, que “a petición de los nacionales belgas cuya protección motivó la presentación de la demanda en el asunto [y] haciendo uso del derecho que le confiere el artículo 69 del Reglamento del Tribunal [no proseguía] el procedimiento iniciado por dicha demanda”.

En la notificación no se indicaba nada más sobre los motivos del desistimiento, ni sobre las intenciones futuras de la demandante. Dado que el asunto entraba en el ámbito de aplicación del apartado 2 del artículo 69 del Reglamento (el demandado había intervenido en el procedimiento), el desistimiento no podía ser definitivo a menos que, en el plazo que señalara el Tribunal, no se recibiera ninguna objeción del Gobierno demandado. Sin embargo, dentro del plazo fijado, se recibió una notificación de dicho Gobierno indicando que “no se oponía al desistimiento”. El 10 de abril de 1961, el Tribunal dictó una Providencia en los términos del artículo 69, párrafo 2, “haciendo constar el sobreseimiento del procedimiento y ordenando la retirada del caso de la lista”.

Posteriormente se celebraron conversaciones entre los representantes de los intereses privados afectados pero, al no llegarse a un acuerdo, el 19 de junio de 1962 se presentó la demanda que introduce el presente procedimiento.

*

El Gobierno demandante sostiene que el desistimiento registrado por la Providencia del Tribunal de 10 de abril de 1961 no era más que una terminación del procedimiento en curso ante el Tribunal; y que, al haberse roto las negociaciones que dieron lugar a dicho desistimiento, el demandante tenía pleno derecho a iniciar un nuevo procedimiento en relación con las mismas cuestiones objeto de reclamación. El Gobierno demandado, por su parte, sostiene que, tanto en principio como a la luz de las circunstancias concurrentes, dicho desistimiento impedía al Gobierno demandante interponer un nuevo recurso y, en particular, el presente.

Las principales alegaciones formuladas por la demandada en apoyo de su tesis son las siguientes:
En primer lugar, que el desistimiento de un procedimiento con arreglo al artículo 69 del Reglamento es, en sí mismo, un acto puramente procesal, cuyo alcance real sólo puede determinarse por referencia a las circunstancias que lo rodean, no siendo concluyente el hecho de que no contenga una renuncia expresa a cualquier acción ulterior;

en segundo lugar, que, no obstante, en principio, debe considerarse que un desistimiento implica tal renuncia, salvo que se indique lo contrario o se reserve expresamente el derecho a ejercitar nuevas acciones; en tercer lugar, que en el presente asunto existía un acuerdo entre las partes en el sentido de que el desistimiento implicaba tal renuncia y sería definitivo, no sólo en lo que respecta al procedimiento en curso, sino también para el futuro;

en cuarto lugar, que aun cuando no existiera tal entendimiento, el Gobierno Demandante se comportó de tal manera que indujo a la Demandada a creer que el desistimiento sería, en el sentido antes mencionado, definitivo, pero para lo cual la Demandada no lo habría aceptado, y como consecuencia de lo cual la Demandada sufrió un perjuicio;
por último, una alegación de orden algo diferente, según la cual la introducción de un nuevo procedimiento en relación con las mismas cuestiones objeto de reclamación era incompatible con el espíritu y la economía del tratado en virtud del cual la Demandante pretendía fundar la competencia del Tribunal.

*

Antes de examinar estas diversas alegaciones, el Tribunal abordará ciertas cuestiones preliminares.

En el presente asunto, el Tribunal de Justicia debe examinar por primera vez el efecto de un desistimiento seguido de un nuevo procedimiento. Ello se debe a que, normalmente, los desistimientos han sido definitivos de hecho, independientemente de que lo hubieran sido de derecho si se hubiera intentado iniciar un nuevo procedimiento. A veces, el desistimiento, aunque unilateral en su forma y, por tanto, notificado en virtud del artículo 69 del Reglamento, ha sido consecuencia de una solución del litigio; en otros casos, el Estado demandante ha tenido razones, que le parecían de carácter definitivo, para no seguir intentando presentar su demanda ante el Tribunal; en otros casos, podría muy bien haber sido que, una vez suspendido el procedimiento en curso, ya no hubiera existido la base jurisdiccional para incoar un nuevo procedimiento.

Pero, en opinión del Tribunal de Justicia, estas diversas consideraciones tienen un carácter esencialmente fortuito; y el hecho de que los desistimientos anteriores hayan resultado en la práctica “definitivos” no puede justificar por sí mismo la conclusión de que se les atribuya intrínsecamente un elemento a priori de finalidad.

Esto puede demostrarse fácilmente haciendo referencia a las circunstancias en las que el Tribunal de Justicia considera que no puede plantearse ninguna cuestión en cuanto al derecho a incoar un nuevo procedimiento a raíz de un desistimiento, con independencia de que se haya motivado o se haya reservado el derecho a ejercitar una nueva acción. El hecho de que este pudiera ser el caso se reconoció expresamente en las Excepciones Preliminares escritas de la Demandada, en las que, al analizar los posibles motivos de un desistimiento, se afirmaba lo siguiente

“Por ejemplo, puede ocurrir que un demandante desista de un procedimiento iniciado por él sólo porque descubre que ha cometido un error de procedimiento y tiene la intención de iniciar una nueva acción de inmediato”.

Otras posibilidades similares son que el Estado demandante no haya realizado determinadas notificaciones que, en virtud de un tratado aplicable, debían realizarse antes de poder presentar una demanda válida ante el Tribunal; o que el Estado demandante descubra que, aunque pensaba que se habían agotado los recursos internos, en realidad no era así. De nuevo, en una demanda en nombre de un particular, podrían salir a la luz pruebas que indicaran que, después de todo, no era nacional del Estado demandante, lo que llevaría a un desistimiento; pero posteriormente podría descubrirse que estas pruebas eran inexactas. Existen muchas otras posibilidades. Además, es evidente que, en algunos de estos casos, la parte que desiste no podía saber con antelación si el defecto o la incapacidad que dio lugar al desistimiento se subsanaría posteriormente, de forma que desapareciera el obstáculo a la reanudación de la demanda.

La existencia de estas posibilidades basta por sí sola para demostrar que la cuestión de la naturaleza de un desistimiento no puede determinarse a priori, sino que debe examinarse en estrecha relación con las circunstancias del caso concreto. En consecuencia, cada caso de resolución debe ser examinado individualmente para determinar su verdadero carácter. Por lo tanto, el Tribunal de Justicia no tiene mucho interés en entrar en un examen exhaustivo de la teoría del desistimiento, tal como está prevista en los artículos 68 y 69 del Reglamento del Tribunal de Justicia. No obstante, cabe hacer algunas precisiones. Tanto el carácter inherente de estas disposiciones como sus antecedentes de redacción muestran que el principal objeto que persiguen es proporcionar una facilidad procesal, o más bien -dado que en cualquier caso nunca sería factible obligar a un Estado demandante a seguir tramitando su asunto- reducir el proceso de desistimiento a una Providencia. Pero estas disposiciones se refieren únicamente al “cómo”, no al “por qué” de la cuestión. No imponen ninguna condición en cuanto a la base sobre la que puede efectuarse el desistimiento, salvo (en los casos contemplados en el artículo 68) que las partes estén de acuerdo al respecto, o (en los casos contemplados en el apartado 2 del artículo 69) que la parte demandada no se oponga; porque está claro que hay pocos límites a los motivos que pueden inspirar un desistimiento, y estos dos artículos no se ocupan de ese aspecto de la cuestión. [p20]

Sin embargo, hay una diferencia significativa entre ambas disposiciones. Mientras que el artículo 68 contempla un desistimiento que no sólo es (de hecho) un desistimiento acordado, sino que también adopta la forma de una comunicación acordada al Tribunal, el artículo 69, por el contrario, contempla una notificación al Tribunal que, ya sea resultado de una solución acordada del litigio o de cualquier otra causa,

adopta siempre la forma de una comunicación unilateral de la parte demandante o demandante, que, o bien surte efecto inmediatamente, si el caso entra en el ámbito de aplicación del apartado 1 del artículo 69 (la parte demandada no ha dado ningún paso en el procedimiento), o bien (si se ha dado dicho paso) surte efecto en ausencia de objeciones de la parte demandada dentro del plazo fijado por el Tribunal. Por supuesto, la parte demandada puede manifestar expresamente su no objeción, pero no está obligada a hacerlo. Así pues, mientras que en los casos contemplados en el artículo 68 el acto de suspensión es a todos los efectos un acto conjunto, en los contemplados en el artículo 69 es un acto esencialmente unilateral, con independencia de lo que subyazca en él, y aunque sea necesaria la aquiescencia antes de que pueda surtir efecto.

En virtud del artículo 69, cualquier notificación, ya sea de la intención de desistir o de la aceptación del desistimiento, es una notificación hecha al Tribunal y no una comunicación entre las partes, de modo que cualquier acuerdo entre ellas (que sin duda puede existir) debe preceder y buscarse fuera del propio acto de desistimiento.

El derecho de oposición concedido al Estado demandado que ha dado un paso en el procedimiento es protector, para permitirle insistir en que el asunto continúe, con el fin de provocar una situación de cosa juzgada; o dicho de otro modo (quizás más pertinente para el presente caso), para permitirle asegurarse de que el asunto se resuelva definitivamente para siempre.

El papel del Tribunal, al no haber objeción al desistimiento, es simplemente registrarlo y eliminar el asunto de su lista. En relación con el propio desistimiento, el Tribunal de Justicia no está llamado a investigar los motivos de la parte que desiste ni de la parte demandada: El artículo 69 no impone a las partes la obligación de motivar su voluntad de desistir o de no oponerse al desistimiento.

Otro elemento que cabe señalar en relación con el proceso de desistimiento es que las actas de la redacción de los artículos 68 y 69 demuestran que, además de prever lo que evidentemente era una facultad procesal necesaria, el objetivo era facilitar en la mayor medida posible la resolución de los litigios o, en cualquier caso, su no prosecución en los casos en que la parte demandante no estuviera dispuesta a desistir por cualquier motivo. Sin embargo, este objetivo difícilmente se vería favorecido si los litigantes sintieran que sólo por el hecho de desistir se les impediría volver al proceso judicial ante el Tribunal, incluso si por lo demás estuvieran en plenas condiciones de hacerlo. [p21]

En este contexto, el Tribunal debe examinar ahora las alegaciones formuladas por el Gobierno demandado en el presente asunto.

A la luz de lo que se ha dicho sobre la naturaleza del proceso de desistimiento, el Tribunal de Justicia puede aceptar la primera de estas alegaciones, según la cual la notificación del desistimiento es un acto de procedimiento y, por así decirlo, “neutro”, cuyo significado real debe buscarse en las circunstancias concurrentes, y que la ausencia de renuncia expresa a cualquier otro derecho de acción no es concluyente, y no establece por sí misma que no haya habido tal renuncia, o que el desistimiento no se haga en circunstancias que deban impedir cualquier procedimiento ulterior.

Pero precisamente por la razón de que el Tribunal de Justicia considera que ésta es una exposición correcta de la situación jurídica, no puede aceptar la segunda alegación principal del demandado, a saber, que un desistimiento debe considerarse siempre y en principio como una renuncia, a menos que se indique lo contrario o que se reserve expresamente el derecho a iniciar un nuevo procedimiento. Ambas concepciones se contradicen mutuamente: una notificación de desistimiento no puede ser en sí misma un acto puramente procesal y “neutral” y, al mismo tiempo, ser, prima facie y en principio, una renuncia a la reclamación. No hay necesidad de seguir discutiendo este argumento, excepto para decir que, en vista de las circunstancias razonables y legítimas que, como ya se ha visto, pueden motivar un desistimiento, sin que sea posible cuestionar el derecho a una acción ulterior, el Tribunal, si alguna presunción rigiera la cuestión, se vería obligado a concluir que fue en el sentido opuesto al alegado por el demandado; y que debe considerarse que un desistimiento no impide una acción ulterior, a menos que lo contrario aparezca claramente o pueda establecerse.

Sin embargo, el problema se formula incorrectamente si se pregunta (como se ha hecho constantemente en el presente caso) cuál es el “efecto” de un desistimiento; porque el efecto de un desistimiento debe ser siempre y necesariamente el mismo: poner fin al procedimiento en curso. Precisamente en ello radica su carácter esencialmente procesal. La verdadera cuestión no es qué hace el desistimiento -lo cual es obvio- sino qué implica, de qué resulta o en qué se basa.

Esto debe establecerse de forma independiente, excepto en aquellos casos en los que, debido a que la propia notificación da razones, o se refiere a actos o compromisos de las partes, o a otras circunstancias, su significado es claro y evidente. En el presente asunto, la notificación de desistimiento efectuada por el Gobierno demandante no contenía motivación alguna, aparte de las implicaciones (y podían ser varias) que pudieran extraerse de la afirmación de que se realizaba a petición de los nacionales belgas cuya protección había dado lugar a la presentación de la demanda inicial en el asunto. Por otra parte, la notificación estaba muy claramente relacionada, y [p22] limitada, a dicha solicitud, cuya fecha y carácter se especificaban. Era “el procedimiento incoado por dicha demanda” a lo que se refería la notificación, y nada más.
En estas circunstancias, el Tribunal considera que, si la propia notificación dejaba abierta la cuestión de si implicaba o no una renuncia a todo derecho ulterior de acción, o si era consecuencia de la misma, sus términos son, no obstante, tales que hacen recaer sobre el Gobierno demandado la carga de demostrar que significaba o se basaba en algo más de lo que aparecía a primera vista, a saber, la decisión de poner fin al procedimiento en curso ante el Tribunal, previo consentimiento del demandado.

***

Para liberarse de esta carga, la demandada ha formulado dos alegaciones:

La primera es que existía un acuerdo entre las partes sobre la suspensión; y el fundamento para ello reside en el hecho de que cuando, después de que se hubiera iniciado el procedimiento original, los representantes de los intereses belgas afectados se dirigieron a los representantes de los intereses españoles con el fin de reabrir las negociaciones, se encontraron con una firme negativa a hacerlo a menos que el asunto ante el Tribunal llegara primero a un final definitivo; que una oferta belga de suspensión del procedimiento fue rechazada por insuficiente, y se exigió una “retirada definitiva de la demanda”;

que los representantes belgas se comprometieron entonces a solicitar a su Gobierno el archivo definitivo del procedimiento; que la parte belga entendió perfectamente que la parte española entendía y asumía que el archivo pondría fin definitivo a la reclamación o, en cualquier caso, a cualquier derecho ulterior de acción; y que los representantes españoles no habrían aceptado negociar sobre ninguna otra base, ni el Gobierno demandado abstenerse de oponerse al archivo en virtud del artículo 69, párrafo 2, del Reglamento del Tribunal. Por parte belga, se negó que se pretendiera algo más o que pudiera inferirse razonablemente de las declaraciones belgas, o de los términos de la propia notificación de desistimiento (que el Gobierno demandado tenía ante sí cuando manifestó su no objeción), que una simple, aunque definitiva, terminación del procedimiento en curso, especialmente teniendo en cuenta las futuras negociaciones que estaban a punto de iniciarse.
El Tribunal de Primera Instancia observa que, si bien existieron diversos contactos a nivel gubernamental, los intercambios invocados tuvieron lugar inicialmente casi en su totalidad entre los representantes de los intereses privados afectados. En la medida en que los Gobiernos estaban al corriente de estos intercambios, se trataba evidentemente, en esa fase, sólo de manera oficiosa.

Para que los Gobiernos de ambas partes se vieran comprometidos de alguna manera por estos intercambios, sería necesario demostrar que los representantes de los intereses privados actuaron de tal manera que obligaron a sus Gobiernos. De esto no hay pruebas: de hecho, por parte española, la naturaleza aparentemente muy cautelosa de los contactos entre las autoridades y los intereses privados niega esta posibilidad. A este respecto, el Tribunal recuerda que, en una fase de la vista oral, el Tribunal invitó a las Partes a aclarar la situación indicando en qué medida los actos de los representantes de los intereses privados comprometían la responsabilidad de los Gobiernos; pero no se arrojó ninguna luz realmente clara sobre la cuestión.

Dadas las circunstancias, el Tribunal no ve razón alguna para apartarse de la regla general de que, en relación con un entendimiento que se dice que existe entre los Estados partes en un litigio del que conoce, y que afecta a sus derechos en ese litigio, sólo puede tener en cuenta los actos y actitudes de los Gobiernos o de los agentes autorizados de los Gobiernos; y, en el presente caso, el Tribunal no puede, a nivel gubernamental, encontrar prueba alguna de tal entendimiento como alega el demandado. De hecho, parece haber sido sobre todo por parte de esta última que se manifestó la mayor reticencia a involucrarse en cualquier entendimiento sobre la interrupción.

Sin embargo, al margen de estas consideraciones, el Tribunal considera que los diversos intercambios no son en absoluto concluyentes. Parece que las partes estaban evitando deliberadamente un problema al que no estaban dispuestas a enfrentarse, no fuera a ser que al hacerlo rompieran los cimientos de sus intercambios. El Gobierno demandado debió darse cuenta de que cualquier petición oficial de que el Gobierno demandante, al desistir del procedimiento en curso, renunciara definitivamente, o se comprometiera a renunciar, a todo derecho ulterior de acción, daría lugar a una negativa inmediata. Por lo que respecta al demandante, si no insinuaba que se reservaba el derecho a iniciar nuevos procedimientos en caso de que fracasaran las negociaciones, evitaba igualmente sugerir que renunciaba a ese derecho. El deseo de la parte española de no negociar mientras el procedimiento estaba en curso ante el Tribunal, con acusaciones injuriosas contra autoridades y nacionales españoles, fue plenamente satisfecho por la suspensión efectuada, y no se necesitaba nada más a tal efecto. Además, no parece razonable suponer que en vísperas de unas negociaciones difíciles, cuyo éxito debe ser incierto, pudiera haber intención alguna por parte belga de renunciar a la ventaja que representaba la posibilidad de reanudar el procedimiento. Frente a ello, sólo bastaría una prueba muy clara del entendimiento alegado por la demandada, y no se aporta ninguna.

El Tribunal considera que, en cualquier caso, y cualesquiera que fueran las ambigüedades que pudieran haber existido en los intercambios privados y oficiales implicados, la carga de dejar clara su posición recaía necesariamente sobre el Gobierno demandado, ya que era dicho Gobierno el que tenía el derecho a oponerse al desistimiento, en virtud del artículo 69, párrafo 2, del Reglamento, un derecho expresamente concedido a las partes demandadas para su protección y con el fin, entre otros, de permitirles evitar lo que ha ocurrido en el presente caso. No hay nada que prohíba imponer condiciones a cualquier abstención de ejercer este derecho, pero el Gobierno demandado no impuso más condiciones que, implícitamente, la ya satisfecha por la notificación de desistimiento, de que el procedimiento iniciado por la demanda belga de septiembre de 1958 finalizara como lo hizo.

***

El Gobierno demandado formuló una segunda alegación, con carácter de excepción de preclusión, para liberarse de la carga de la prueba antes mencionada.

Se trataba de que, con independencia de la existencia de cualquier acuerdo, el Gobierno demandante, con su conducta, indujo a error a la demandada sobre el significado de la suspensión, sin lo cual la demandada no habría aceptado la suspensión y, como resultado de haber aceptado la suspensión, había sufrido un perjuicio. En consecuencia, se alega que la demandante no puede negar que mediante el desistimiento, o como consecuencia del mismo, renunció a todo derecho ulterior de acción.

Este motivo tropieza de entrada con dos dificultades. En primer lugar, no está claro si la supuesta conducta engañosa se debió al propio Gobierno demandante o a particulares belgas y, en este último caso, en qué medida se alega la complicidad o la responsabilidad del Gobierno demandante. En segundo lugar, el Tribunal de Primera Instancia no considera acreditadas las supuestas manifestaciones engañosas belgas, como tampoco lo fue el supuesto entendimiento entre las Partes sobre las implicaciones de la interrupción.

No obstante, dado que la Parte Demandada ha insistido en este aspecto de su primera Excepción Preliminar con más insistencia que quizás en cualquier otro, el Tribunal lo considerará.

Sin duda, la Demandada se encuentra ahora en peor situación que si no se hubiera iniciado el presente procedimiento.

Pero, obviamente, esa no es la cuestión, y nunca ha quedado claro por qué, de haber sabido que este procedimiento se iniciaría si las negociaciones fracasaban, la Demandada no habría aceptado la suspensión del procedimiento anterior para facilitar las negociaciones (el objeto declarado); ya que no debe pasarse por alto que si la Demandada no hubiera aceptado, el procedimiento anterior simplemente habría continuado, mientras que las negociaciones ofrecían la posibilidad de resolver finalmente todo el litigio. Dado que sin el consentimiento de la demandada a la suspensión del procedimiento original, éste habría continuado, lo que hay que considerar ahora no es la posición actual de la demandada, en comparación con la que habría tenido si el procedimiento actual nunca se hubiera iniciado, [p25] sino cuál es su posición en el procedimiento actual, en comparación con la que habría tenido en caso de continuación del antiguo.

Al hacer esta comparación, el punto esencial es que el Gobierno demandado había presentado ciertas excepciones preliminares en los procedimientos anteriores que, si hubieran prosperado (y presumiblemente se esperaba que lo hicieran), habrían necesariamente puesto fin al asunto, y habrían impedido no sólo una decisión, sino incluso cualquier debate sobre las alegaciones formuladas contra los nacionales y autoridades españoles. Pero también lo habría impedido el éxito de las negociaciones.

Al mismo tiempo, el Gobierno demandado no corría ningún riesgo, ya que si las negociaciones no hubieran tenido éxito y el asunto se hubiera iniciado de nuevo, aún sería posible plantear de nuevo las excepciones preliminares anteriores. En consecuencia, con independencia de que el asunto se reiniciara o no, no se entiende qué podía perder el demandado aceptando negociar sobre la base de un simple desistimiento, ni por qué no habría aceptado si hubiera sido consciente de que sólo se trataba de eso, sin una renuncia sustantiva. Las explicaciones dadas no parecen convincentes al Tribunal.

En cuanto al perjuicio alegado, el único punto que parece requerir examen surge del hecho de que, al interponer el nuevo procedimiento, el Gobierno demandante tuvo la ventaja de poder formular su demanda y el memorial subsiguiente con un conocimiento previo de la naturaleza probable de la respuesta del demandado, un conocimiento previo que un Estado demandante no podría, en esa fase del procedimiento, poseer ordinariamente, aunque, normalmente, las negociaciones previas y los intercambios diplomáticos le habrían proporcionado considerable información sobre la posición jurídica contraria. No obstante, el alcance del proceso del Tribunal de Justicia es tal que, a la larga, neutraliza cualquier ventaja inicial que pudiera obtener cualquiera de las partes. En cuanto al fondo, en la medida en que el Gobierno demandante pudo, a efectos de su solicitud en el presente procedimiento, modificar la presentación de su demanda para tener en cuenta las objeciones formuladas por la demandada en el procedimiento original, el Tribunal de Justicia considera que el demandante podría, a la luz de dichas objeciones, haber hecho exactamente lo mismo a efectos de sus alegaciones finales en el propio procedimiento, que habría continuado. La demandante es siempre libre de modificar sus alegaciones y, de hecho, las alegaciones finales de una parte suelen diferir de las que figuran en los escritos. Por consiguiente, el Tribunal de Primera Instancia no puede considerar que el demandado haya sufrido un perjuicio real.

***
Una última alegación, aunque de distinto orden, formulada por la parte demandada en apoyo de su primera excepción preliminar, era que el presente procedimiento era contrario al espíritu y a la economía del Tratado hispano-belga de 19 de julio de 1927, cuyas cláusulas jurisdiccionales son invocadas por la parte demandante para atribuir competencia al Tribunal. El carácter de este Tratado se examina en detalle en relación con la segunda Excepción Preliminar, y bastará con decir aquí que, según sus términos, antes de que un litigio pueda someterse a resolución, deben superarse varias fases preliminares.

De hecho, estas fases se llevaron a cabo en relación con los procedimientos original y suspendido, y se repitieron en relación con el presente procedimiento. La alegación que ahora se formula es que no puede haber sido la intención del Tratado que los mismos procesos debieran seguirse dos veces en relación con la misma reclamación, y que el presente procedimiento es, en consecuencia, improcedente, sobre la base del propio instrumento en el que la demandante funda la jurisdicción del Tribunal.

El Tribunal de Justicia es consciente del elemento de artificialidad que implica la repetición de los procedimientos del Tratado en relación con las mismas pretensiones. Pero si el derecho a entablar un nuevo proceso existe, aparte de esto, parece difícil sostener que precisamente porque existe, la base jurisdiccional para su ejercicio queda así destruida.

Se ha argumentado que la primera serie de procedimientos “agotó” los procesos del Tratado en relación con las cuestiones concretas de la reclamación, objeto de esos procedimientos, y que habiendo sido invocada una vez la jurisdicción del Tribunal, y habiendo sido el Tribunal debidamente sometido a ellos, el Tratado no puede ser invocado una segunda vez para someter al Tribunal las mismas reclamaciones. En contra de esto, puede decirse que los procesos del Tratado no se agotan en el sentido final con respecto a cualquier denuncia hasta que el caso haya sido procesado hasta la sentencia, o suspendido en circunstancias que impliquen su renuncia final, ninguna de las cuales constituye la posición aquí. Si, por ejemplo, recordando un ejemplo anterior (y otros casos son posibles), se suspendiera un procedimiento iniciado en virtud del Tratado porque se constatara que no se habían agotado las vías de recurso internas (y, por supuesto, es en el momento de presentar la demanda ante el Tribunal cuando deben agotarse), sería difícil sostener que (una vez subsanada esta deficiencia) no podría presentarse una nueva demanda en el asunto, simplemente porque tendría que ir precedida de una repetición de los procedimientos del Tratado. Por lo tanto, este argumento no puede aceptarse.

Por todo lo anterior, el Tribunal de Justicia considera que debe desestimarse la primera excepción preliminar.

***

Segunda Excepción Preliminar (Aspecto principal)

Aunque, por las razones expuestas en relación con la primera excepción preliminar, el sobreseimiento de la acción en el procedimiento original ante el Tribunal de Justicia no impidió al Gobierno belga [p27] iniciar el presente procedimiento, es esencial, no obstante, que exista una base jurisdiccional válida para el mismo.

Para establecerlo, el Gobierno demandante invoca el efecto combinado del artículo 37 del Estatuto del Tribunal y del párrafo cuarto del artículo 17 del Tratado hispano-belga de Conciliación, Solución Judicial y Arbitraje, firmado el 19 de julio de 1927 y mantenido en vigor mediante renovaciones tácitas cada diez años, la última de las cuales tuvo lugar en 1957. Este Tratado, que en lo sucesivo se denominará Tratado de 1927, preveía en su artículo 2 la remisión al arbitraje de todos los litigios entre las partes que implicasen un desacuerdo sobre sus derechos legales. A tal efecto, y si los métodos de conciliación también previstos por el Tratado fracasaban o no se utilizaban, las partes debían redactar en cada caso un compromiso. Sin embargo, si no se llegaba a un acuerdo sobre los términos de un compromiso en un plazo determinado, el párrafo cuarto del artículo 17 del Tratado, invocado ahora por el Gobierno demandante, disponía lo siguiente:

[Traducción]

“. . . cualquiera de las Partes podrá, transcurrido un mes de preaviso, someter directamente la cuestión a la Corte Permanente de Justicia Internacional mediante una demanda”.

En combinación con esta disposición, la demandante invocó el artículo 37 del Estatuto de la Corte, cuya parte pertinente en el texto inglés, dice lo siguiente

“Siempre que un tratado o convenio en vigor prevea la remisión de un asunto… a la Corte Permanente de Justicia Internacional, el asunto será remitido, entre las partes del presente Estatuto, a la Corte Internacional de Justicia”.

A la luz de esta disposición, la demandante alegó que, siendo el Tratado de 1927 “un tratado… en vigor”, y siendo ambas Partes en litigio partes en el Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, debe considerarse, en virtud del artículo 37, que dicha Corte ha sustituido a la Corte Permanente en las relaciones entre las Partes, a los efectos de una disposición como el cuarto párrafo del artículo 17 del Tratado -en adelante denominado artículo 17 (4); y en consecuencia que (habiendo expirado los plazos necesarios) esta disposición otorgaba a la demandante el derecho a someter el asunto unilateralmente a la Corte. Esta opinión fue impugnada por el Gobierno demandado, basándose en que aunque el Tratado de 1927 pudiera estar todavía en vigor como tal, la obligación jurisdiccional representada por el artículo 17 (4) había caducado necesariamente con la disolución del antiguo Tribunal Permanente el 18 de abril de 1946, ya que esto supuso la desaparición del órgano judicial al que se refería el artículo 17 (4);

que no se había efectuado ninguna sustitución previa [p28] del antiguo Tribunal por el actual en virtud del artículo 37 antes de esa fecha, ya que España no era entonces parte en el Estatuto; y que, en consecuencia, el Tratado de 1927 había dejado de contener cualquier cláusula jurisdiccional válida en el momento en que España se convirtió en parte en el Estatuto al ser admitida en las Naciones Unidas en diciembre de 1955. Por lo tanto, aunque España hubiera quedado entonces en principio vinculada por el artículo 37, no existía en el presente caso, según se sostenía, ninguna cláusula de jurisdicción obligatoria respecto de la cual dicha disposición pudiera operar para conferir jurisdicción al presente Tribunal, y puesto que el artículo 37 sólo podía aplicarse a cláusulas jurisdiccionales ya en vigor, no podía operar para poner de nuevo en vigor una cláusula anterior, lo que requeriría para su realización el consentimiento expreso de ambas partes, dado de novo. Otra forma de exponer lo que básicamente era el mismo argumento, era decir que el artículo 37 sólo se aplicaba en las relaciones entre las partes en el Estatuto que se habían convertido en tales a través de la pertenencia original a las Naciones Unidas, o al menos adquiriendo la condición de miembro (o convirtiéndose de otro modo en parte en el Estatuto), antes de la disolución de la Corte Permanente en abril de 1946; porque sólo en su caso la sustitución de la Corte Permanente por la Corte actual había podido tener lugar en un momento en el que las cláusulas jurisdiccionales respecto a las cuales esto iba a ocurrir estaban todavía en vigor. Una vez que una cláusula de este tipo ha caducado debido a la desaparición del Tribunal Permanente, no puede haber sustitución de foro; o más bien, cualquier cuestión de sustitución carece de sentido, puesto que la obligación básica de adjudicación obligatoria ya no existe. Además, sólo los Estados que ya eran partes en el Estatuto antes de la disolución del Tribunal Permanente podían considerarse que habían dado un verdadero consentimiento al proceso en cuestión, es decir, un consentimiento dado directamente respecto de las cláusulas jurisdiccionales que seguían indudablemente en vigor. Cualquier otra cosa, se afirmó, sería una ficción.

Había otras formas en las que el argumento español era o podía ser planteado, algunas de las cuales se mencionarán más adelante; pero de cualquier forma que se planteara, siempre implicaba en el fondo el mismo argumento básico, que la disolución del Tribunal Permanente traía consigo la extinción final de todas las cláusulas jurisdiccionales que preveían el recurso a ese Tribunal, a menos que ya se hubieran transformado, antes de esta disolución, por la aplicación del Artículo 37 del Estatuto, en cláusulas que preveían el recurso al presente Tribunal; y que con respecto a cualquier cláusula jurisdiccional no transformada de este modo antes de la disolución del Tribunal Permanente, el Artículo 37 era, a partir de entonces, impotente para efectuar la transformación.

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Esta línea de razonamiento no fue presentada por el Gobierno demandado en los intercambios diplomáticos originales entre las Partes. [Se expuso por primera vez después de la decisión adoptada por el Tribunal el 26 de mayo de 1959, en el caso relativo al Incidente aéreo de 27 de julio de 1955 (Israel c. Bulgaria) (I.C.J. Reports 1959, p. 127).

Este caso se refería, no al artículo 37, sino al artículo 36, párrafo 5, del Estatuto; y no a un tratado, como el Tratado hispano-belga de 1927, sino a una declaración unilateral de aceptación de la jurisdicción obligatoria del antiguo Tribunal Permanente, hecha en virtud de la “cláusula facultativa” de su Estatuto (párrafo 2 del artículo 36). Sin embargo, el demandado alegó que las consideraciones jurídicas aplicables en ese caso lo eran también en el presente; y los argumentos presentados por el demandado eran, mutatis mutandis, de carácter similar a los presentados en nombre de Bulgaria en ese caso.

Por consiguiente, el Tribunal de Justicia examina esta cuestión.
El Tribunal observa en primer lugar que la decisión en el asunto Israel c. Bulgaria se limitó enteramente a la cuestión de la aplicabilidad del artículo 36, párrafo 5, en una situación un tanto inusual; que sólo hizo una referencia pasajera y rutinaria al artículo 37 y evitó notablemente cualquier conclusión o incluso consideración del caso de dicha disposición, cuya posición evidentemente pretendía dejar bastante abierta. Por otra parte, el Tribunal de Justicia considera que existen diferencias entre los dos asuntos que exigen que el presente sea tratado de forma independiente y en cuanto al fondo. No sólo se trata de una categoría diferente de instrumento -un instrumento que tiene una forma convencional, no la de una declaración unilateral- sino que el requisito esencial de estar “en vigor”, que en los casos contemplados por el artículo 36, párrafo 5, afectaba directamente a la cláusula jurisdiccional -la propia declaración unilateral- está, en el artículo 37, formalmente relacionado no con la cláusula como tal, sino con el instrumento -el tratado o convenio- que la contiene, de lo que se derivan ciertas consecuencias que se señalarán más adelante.

El Tribunal tampoco puede ser ajeno a otras diferencias que no pueden sino afectar a la cuestión de la necesidad de que el Tribunal realice un planteamiento independiente del presente asunto. El asunto Israel contra Bulgaria era en cierto sentido sui generis. Como muestran algunas de las opiniones separadas pero concurrentes (y como es evidente de otras maneras), podría haberse decidido -y aún a favor de Bulgaria- por motivos que no habrían implicado la cuestión particular del efecto de la disolución del Tribunal Permanente sobre la existencia y validez continuadas de una declaración no “transformada” previamente en una aceptación de la jurisdicción obligatoria del presente Tribunal. Además, cualquier decisión del Tribunal, relativa al artículo 37, debe afectar a un número considerable de tratados y convenios supervivientes que prevén el recurso al Tribunal Permanente, incluidos instrumentos de carácter político o técnico, y ciertos convenios multilaterales generales de gran importancia que parecen susceptibles de continuar en vigor.

Así pues, es evidente que la decisión del Tribunal en el presente caso, sea cual sea, podría tener efectos de gran alcance. Este no es en modo alguno un factor que deba [p30] permitirse que influya en el carácter jurídico de esa decisión: pero constituye una razón por la que la decisión no debe considerarse ya predeterminada por la que se dictó en las diferentes circunstancias del asunto Israel c. Bulgaria.

*
En este punto será conveniente mencionar brevemente la cuestión de los demás casos citados en el curso del procedimiento, en los que se ha invocado el párrafo 5 del artículo 36 o el artículo 37 del Estatuto. Ninguno es directamente pertinente, ya que, con excepción de la declaración de Tailandia en el asunto relativo al Templo de Preah Vihear, Excepciones Preliminares (Recueil 1961, p. 17), todas las cláusulas jurisdiccionales en cuestión se referían a países que eran Miembros originales de las Naciones Unidas y partes en el Estatuto, de modo que los diversos procesos previstos por el Estatuto ya se habían completado en lo que respecta a estas cláusulas antes de la extinción del Tribunal Permanente. En el caso del Templo de Preah Vihear, Tailandia había depositado una declaración en la que pretendía aceptar la jurisdicción obligatoria del actual Tribunal, mediante una “renovación” de una declaración anterior de 1940, aceptando la del antiguo Tribunal Permanente.

Como Tailandia sólo se había convertido en Miembro de las Naciones Unidas y parte en el Estatuto después de la desaparición de dicho Tribunal, se argumentó, a la luz de la decisión Israel c. Bulgaria, que la declaración de 1940 había caducado ipso facto y se había extinguido, y que por consiguiente era incapaz de “renovación”, de modo que la declaración de 1950 que pretendía efectuar dicha renovación carecía de validez jurídica. Sin embargo, el Tribunal decidió la cuestión sobre una base diferente, sosteniendo que, al enviar su notificación de renovación, Tailandia debía haber tenido la intención de aceptar la jurisdicción de un tribunal de algún tipo, y éste sólo podía haber sido el actual, ya que, como Tailandia sabía, el anterior Tribunal ya no existía. Por lo tanto, a pesar del lenguaje de “renovación”, la notificación (en su interpretación correcta) funcionó como una aceptación directa de la jurisdicción obligatoria, hecha en relación con el Tribunal actual. En consecuencia, independientemente de si la declaración anterior relativa al Tribunal Permanente había caducado o no, Tailandia había aceptado la jurisdicción obligatoria del presente Tribunal. Es evidente que este caso no tiene relevancia alguna para el presente.

Por lo tanto, a la luz de las consideraciones anteriores, la Corte debe decidir el presente caso de forma independiente y sin hacer referencia al Artículo 36, párrafo 5, o a los casos anteriores que, de una forma u otra, han implicado esa disposición o el Artículo 37 del Estatuto, aunque en tres de ellos, la Corte aplicó realmente el Artículo 37.

***[p31]

Aunque será necesario volver sobre este asunto en una fase posterior, en este momento es conveniente decir algo sobre lo que parecen haber sido los objetivos y propósitos del artículo 37 en el momento en que se redactó el Estatuto, entre abril y junio de 1945.

Históricamente, dos consideraciones principales parecen haber movido a los redactores. En primer lugar, debido a la decisión de crear un tribunal internacional de justicia que, en derecho, sería una nueva entidad, y no una continuación del Tribunal Permanente existente, la disolución de este último se hizo imprescindible, ya que no habría sido una situación tolerable la coexistencia de dos tribunales de este tipo. La desaparición del Tribunal Permanente era en todo caso segura de hecho, por falta de mecanismos para sustituir a sus Jueces, pero no se sabía con precisión cuándo se produciría esa desaparición, ni como hecho ni como consecuencia de una disolución formal. Al mismo tiempo, existía entonces un gran número de tratados, convenios y otros instrumentos, bilaterales y multilaterales, que contenían cláusulas jurisdiccionales que preveían el recurso a dicho Tribunal. Por lo tanto, si no se hubiera incluido nada en el nuevo Estatuto para hacer frente a esta situación, y para hacer frente a ella automáticamente y por adelantado, la preservación de estas cláusulas se habría dejado a la acción incierta de las partes individuales de los diversos instrumentos en cuestión.

El Artículo 37 fue diseñado para hacer frente a esta situación, y el concepto rector era evidentemente preservar el mayor número posible de cláusulas jurisdiccionales para que no quedaran sin efecto a causa de la disolución prevista de la Corte Permanente; y además, hacerlo mediante un proceso que sustituyera automáticamente a la Corte Permanente por la nueva Corte en las relaciones convencionales jurisdiccionales entre todos los Miembros de las Naciones Unidas y otras partes en el Estatuto, evitando así la necesidad de una acción fragmentaria mediante un acuerdo especial entre las partes en los diversos instrumentos. Por lo tanto, la intención era crear un régimen especial que, entre las partes del Estatuto, transformara automáticamente las referencias a la Corte Permanente en estas cláusulas jurisdiccionales en referencias a la presente Corte. En estas circunstancias, es difícil suponer que quienes redactaron el artículo 37 hubieran contemplado de buen grado, y no hubieran tenido la intención de evitar, una situación en la que la anulación de las cláusulas jurisdiccionales cuya continuación se deseaba preservar, fuera provocada por el mismo acontecimiento -la desaparición de la Corte Permanente- cuyos efectos el artículo 37 preveía y pretendía evitar; o que hubieran visto con ecuanimidad la posibilidad de que, aunque el Artículo preservara muchas cláusulas jurisdiccionales, podría haber muchas otras que no; creando así esa misma situación de diversificación y desequilibrio que se deseaba evitar.

Queda por examinar si el artículo 37 se redactó adecuadamente para alcanzar estos objetivos, pero el Tribunal no puede dudar de que tales fueran los objetivos y los motivos que influyeron en su redacción. Esta conclusión encuentra un fuerte apoyo en una segunda consideración histórica. Como es bien sabido, el artículo 37 representaba, en lo que respecta a los tratados y convenios, un compromiso entre dos escuelas de pensamiento jurisdiccional extremas y opuestas. Por un lado, estaban los que querían insertar en el Estatuto del nuevo Tribunal una cláusula de jurisdicción universal obligatoria, aplicable automáticamente a todas las disputas entre las partes del Estatuto, de cualquier tipo y surjan como surjan. Dicha cláusula habría hecho innecesaria la inserción de cláusulas jurisdiccionales en tratados o convenios particulares, salvo para algún fin especial, y también habría hecho innecesaria una disposición como el artículo 37, o habría hecho que se redactara de forma diferente. Por otra parte, había quienes se oponían a la idea de la jurisdicción obligatoria en cualquiera de sus formas, y consideraban que el Tribunal sólo debía ser competente en los casos que se le sometieran con el consentimiento expreso de las partes, dado ad hoc.
El compromiso entre estos dos puntos de vista que representaba el artículo 37 (por lo que respecta a las cláusulas jurisdiccionales de los tratados y convenios) implicaba el rechazo de la noción de una jurisdicción obligatoria universal; pero por otra parte (y por esa misma razón) también implicaba la preservación al menos del ámbito ya existente de la jurisdicción obligatoria convencional. Era un elemento natural de este compromiso que se buscara la preservación máxima, y no meramente cuasi óptima, de este ámbito.
***

Con estos antecedentes en mente, el Tribunal examinará a continuación el texto del artículo 37. Considerando simplemente su lenguaje, el Tribunal lo ve principalmente como una disposición que confiere competencia a la Corte Internacional de Justicia respecto de una cierta categoría de controversias, y que menciona a la Corte Permanente con un propósito y sólo uno, a saber, el de definir o identificar la categoría de controversia cubierta. En realidad, el artículo sólo establece tres condiciones.

Se trata de que exista un tratado o convenio en vigor; que éste prevea (es decir, que establezca) la remisión de un “asunto” (es decir, el asunto en litigio) a la Corte Permanente; y que la controversia se plantee entre Estados que sean partes en el Estatuto. El artículo no establece la condición de que el Tribunal Permanente siga existiendo en un momento dado. La conclusión, en la medida en que debe basarse en la redacción real del artículo 37, debe ser que, estando en vigor el Tratado de 1927, siendo un tratado que contiene una disposición para la remisión de la cuestión en litigio a la Corte Permanente, y siendo ambas Partes en la controversia partes en el Estatuto, entonces, entre ellas, la cuestión debe remitirse (“se remitirá”) a la Corte Permanente. (“será”) remitido al Tribunal de Justicia Inter-[p33] nacional, o (según el texto francés) dicho Tribunal será el foro competente.

Evidentemente, aquí se plantean dos cuestiones centrales. Una, que se examinará más adelante, es si, aunque las palabras “en vigor” están directamente relacionadas con el tratado o convenio como tal, deben considerarse, no obstante, relacionadas también, e independientemente, con la cláusula jurisdiccional como tal. La otra cuestión principal es cuál es el significado que debe atribuirse a la expresión “prevé”. Es evidente que no puede significar “prevé” operativamente, aquí y ahora, pues no existiendo ya el Tribunal Permanente, ningún tratado podría aún preverlo. De ello se desprende que, para dar racionalidad al término “prevé” en su contexto, debe leerse en sentido figurado, casi como si se hubiera entrecomillado, y como si denotara un tratado o convenio aún en vigor como tal, que contiene una cláusula que prevé, o prevé, una referencia a la Corte Permanente, siendo éste simplemente un método conveniente de definir o identificar la categoría de controversia respecto de la cual se confiere competencia a la Corte Internacional de Justicia.

No obstante, se alegó que, dado que el artículo 37, en todos los casos en que era aplicable, transfería la competencia de la Corte Permanente a la Corte actual, era necesario que la Corte anterior siguiera existiendo en el momento de la transferencia; de lo contrario, ya no existiría ninguna competencia que transferir. Pero el Tribunal considera que el artículo 37 no operó de hecho ninguna “transferencia” de competencia como tal.

Lo que se creó fue un nuevo Tribunal, con una competencia separada e independiente para aplicar en las relaciones entre las partes el Estatuto de ese nuevo Tribunal. En el ámbito de las cláusulas jurisdiccionales de los tratados y convenios ya en vigor, que remiten al Tribunal Permanente, el modus operandi podría haber sido, técnicamente, adjuntar al Estatuto una lista de todos esos instrumentos. Dicha lista eo nomine no habría dejado ninguna duda de que cualquier tratado incluido en la lista estaba cubierto, mientras siguiera en vigor, independientemente de la fecha en la que las partes se convirtieran en partes del Estatuto, e independientemente de la existencia continuada de la Corte Permanente. En lugar de un procedimiento tan engorroso, se alcanzó el mismo resultado recurriendo al factor común implicado en todas estas cláusulas jurisdiccionales, a saber, la disposición que contenían sobre la remisión a la Corte Permanente. Al mencionar esto, el artículo 37 identificaba y definía la categoría implicada, y no se necesitaba nada más.

*

El Tribunal abordará ahora la cuestión del alcance que debe darse a las palabras “en vigor” en el artículo 37. Según el texto real, esta frase se refiere a las disposiciones de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados. Según el propio texto, esta frase se refiere únicamente a los tratados y convenios en cuestión, y como tales. Pero esto no puede considerarse concluyente en sí mismo, porque es necesario tener en cuenta no sólo lo que [p34] esta disposición pretendía hacer, sino también lo que no pretendía hacer. Pretendía preservar un ámbito jurisdiccional convencional de una amenaza concreta, a saber, la extinción que de otro modo se derivaría de la disolución del Tribunal Permanente. Pero eso era todo lo que pretendía hacer. No pretendía crear ninguna nueva jurisdicción obligatoria que no hubiera existido antes de la disolución. Tampoco, al preservar la jurisdicción convencional existente, pretendía impedir que operaran causas de extinción distintas de la desaparición del Tribunal Permanente. En este sentido, pero sólo en este sentido, es correcto afirmar que debe tenerse en cuenta no sólo si el tratado o convenio sigue en vigor, sino también si la cláusula jurisdiccional que contiene sigue, a su vez, igualmente en vigor. Y precisamente porque el artículo 37 tenía por único objeto evitar que la extinción se produjera por la causa concreta que representaría la desaparición del Tribunal Permanente, no puede admitirse que dicha extinción proceda de hecho de este mismo hecho. Tal posibilidad no sólo supondría una contradicción en los términos, sino que iría en contra de toda la intención y finalidad del artículo.

El argumento contrario se basa en el intento de establecer una distinción entre los Estados que se convirtieron en partes en el Estatuto antes de la disolución del Tribunal Permanente y los que lo hicieron después. Pero no se trata de un argumento independiente, ya que la supuesta distinción es en sí misma sólo una parte, u otro aspecto, de la misma cuestión fundamental, a saber, el efecto de dicha disolución sobre la situación de estas cláusulas jurisdiccionales, ya que la única relevancia de la fecha de admisión en las Naciones Unidas, si fue posterior a la disolución, es si seguía existiendo alguna cláusula jurisdiccional con respecto a la cual el artículo 37 pudiera surtir efecto. Sólo de este modo podría introducirse cualquier distinción entre las distintas partes en el Estatuto; de lo contrario, sería totalmente arbitraria, y no está reconocida por el propio artículo 37, que, por el contrario, habla de las “partes en el presente Estatuto”, no de las “partes actuales en el Estatuto”. Por lo tanto, a excepción de los supuestos efectos de la disolución, debe aplicarse la norma ordinaria del derecho de los tratados, según la cual, a menos que el tratado o la disposición de que se trate indique expresamente alguna diferencia o distinción, expresiones tales como “las partes en el Estatuto” o “las partes en el presente convenio”, o “las partes contratantes”, o “los miembros de la Organización”, se aplican por igual e indiferentemente para abarcar a todos los Estados que en un momento dado sean participantes, cualquiera que sea la fecha de sus diversas ratificaciones, adhesiones o admisiones, etc.

En consecuencia, dado que el Tribunal no puede, por las razones ya expuestas, aceptar la disolución de la Corte Permanente como causa de caducidad o derogación de ninguna de las cláusulas jurisdiccionales de que se trata, debe declarar que la fecha en que el demandado pasó a ser parte en el Estatuto es irrelevante. *[p35]

Algunas otras consideraciones sirven para reforzar esta opinión; porque si está claro, por lo que se ha dicho antes sobre los orígenes del artículo 37, que el objetivo era ser exhaustivo, está igualmente claro que admitir lo que puede llamarse por conveniencia el argumento de la “disolución”, no sólo sería hacer serias incursiones en ese objetivo, sino muy posiblemente – por lo que los que estaban redactando el artículo 37 podían decir en ese momento – derrotar casi por completo su propósito previsto.

En el período comprendido entre abril y junio de 1945, era imposible prever cuándo se disolvería el Tribunal Permanente, o cuándo -o sobre la base de cuántas ratificaciones- entraría en vigor la Carta de las Naciones Unidas.

Las circunstancias que retrasaron este último acontecimiento, o que hicieron que sólo se produjera sobre la base de un número relativamente pequeño de ratificaciones, podrían haber dado lugar a una situación en la que, si el argumento de la “disolución” era correcto, muchas, o posiblemente incluso la mayoría, de las cláusulas jurisdiccionales en cuestión habrían quedado fuera del ámbito de aplicación del artículo 37, un resultado que debe haber sido contrario a lo que pretendían quienes redactaron esta disposición. En el curso de la vista oral se sugirió que estas posibilidades, de haber amenazado con materializarse, podrían y se habrían evitado tomando medidas para posponer la disolución del Tribunal Permanente. Sin embargo, esto sólo sirve para mostrar cuáles deben haber sido las verdaderas intenciones del artículo 37, a saber, hacer innecesario tal aplazamiento porque, cualquiera que fuera la fecha de entrada en vigor de la Carta o de disolución del Tribunal Permanente, y cualquiera que fuera la fecha en que un Estado se convirtiera en parte del Estatuto, el artículo 37 garantizaría de antemano la preservación de las cláusulas jurisdiccionales pertinentes, haciendo que confirieran competencia al Tribunal actual, entre las partes de su Estatuto. Este era su propósito.

*** Se ha objetado que el punto de vista expuesto anteriormente conduce, en un caso como el del Gobierno demandado, a una situación en la que la cláusula jurisdiccional en cuestión, aunque exista, es necesariamente inoperante y no puede ser invocada por la otra parte en el tratado que la contiene; y luego, después de un intervalo de años, de repente vuelve a ser operativa, y puede ser invocada como cláusula de jurisdicción obligatoria para fundar procedimientos ante el Tribunal. Se pregunta si, en estas circunstancias, puede decirse que el Gobierno demandado ha dado un verdadero consentimiento al ejercicio de la competencia por el Tribunal en esta clase de asuntos.

Observando de paso que esta situación resulta del acto de la propia demandada de solicitar su adhesión a las Naciones Unidas [p36] que, una vez admitida, implicaba, en virtud del artículo 93, párrafo 1, de la Carta de las Naciones Unidas, convertirse en parte en el Estatuto, el Tribunal observa que la noción de derechos y obligaciones en suspenso, pero no extinguidos, es perfectamente conocida por el Derecho y representa una característica común de ciertos ámbitos.

A este respecto, y por lo que se refiere a toda la cuestión del consentimiento, el Tribunal considera que el caso de la reactivación de una cláusula jurisdiccional en virtud del artículo 37 no es más que un caso particular del conocido principio del consentimiento dado de forma general y anticipada, respecto a una determinada clase de cláusula jurisdiccional. El consentimiento a una obligación de jurisdicción obligatoria debe considerarse otorgado ipso facto al adherirse a una organización internacional, cuya pertenencia implica tal obligación, e independientemente de la fecha de adhesión. En consecuencia, los Estados que se adhieran a las Naciones Unidas o que pasen a ser partes en el Estatuto, en cualquier fecha, sabían de antemano (o debe considerarse que sabían) que, en virtud del artículo 37, uno de los resultados de hacerlo sería, entre ellos y otras partes en el Estatuto, la reactivación, en relación con el presente Tribunal, de cualesquiera cláusulas jurisdiccionales que se refieran al Tribunal Permanente, en tratados todavía en vigor, por los que estuvieran vinculados. Es la posición mantenida por el Gobierno demandado la que crearía desigualdad y discriminaría a favor de quienes ingresaran en las Naciones Unidas, o de otro modo se convirtieran en partes en el Estatuto, después de abril de 1946, en particular en lo que se refiere a las obligaciones contenidas en las cláusulas jurisdiccionales de importantes convenios multilaterales generales, dando lugar precisamente al tipo de anomalía que el artículo 37 pretendía evitar.

El Gobierno demandado, en el curso de la correspondencia diplomática que precedió al procedimiento original ante el Tribunal, y en particular en las Notas intercambiadas en el período comprendido entre mayo de 1957 y febrero de 1958, reconoció implícitamente la competencia del Tribunal a los efectos del artículo 17 (4) del Tratado de 1927, e impugnó el derecho del Gobierno demandante a recurrir al Tribunal únicamente por motivos relacionados con la tercera y cuarta Excepciones Preliminares en el presente asunto. No se opuso cuando el demandante afirmó que el Tribunal Internacional de Justicia había sustituido al Tribunal Permanente en el artículo 17 (4) del Tratado. Ni siquiera planteó la posibilidad de que pudiera existir una cuestión en cuanto a la competencia del Tribunal como foro.

Si esta actitud se basaba en la suposición de que el artículo 37 del Estatuto, por el que el demandado había quedado vinculado en ese momento, confería competencia a la Corte (una suposición cuya corrección podría parecer cuestionada por el razonamiento de la decisión en el caso Israel c. Bulgaria), entonces la presente conclusión del Tribunal, de que esta suposición era de hecho correcta, restablece la base sobre la que el propio demandado parece haber reconocido originalmente la misma cosa. [p37]

***

La Corte ha creído conveniente basarse hasta este punto íntegramente en consideraciones relativas al artículo 37 del Estatuto que, en su opinión, (en ausencia de cualquier factor especial pertinente) serían aplicables al caso de todas las cláusulas jurisdiccionales de los tratados y convenios a los que se aplica el artículo 37. Sin embargo, en el caso de los tratados que tienen el carácter del Tratado hispano-belga de 1927, existen características especiales que proporcionan un apoyo adicional a las conclusiones a las que se llega basándose únicamente en el artículo 37.

El Artículo 17 (4) del Tratado fue discutido entre las Partes en el curso de los procedimientos escritos y orales, en gran parte en relación con la cuestión de su “separabilidad” del resto del Tratado.

El Tribunal no considera necesario entrar en esta cuestión, que tiene implicaciones que van mucho más allá del ámbito del presente caso.

Lo que debe ser cierto, desde cualquier punto de vista, es que el apartado 4 del artículo 17 es parte integrante del Tratado en su conjunto; y su destino judicial no puede considerarse aisladamente.

En este punto es necesario señalar que el Artículo 17 (4), cuyos términos relevantes se han citado anteriormente, tenía como objeto principal en el esquema del Tratado de 1927, lo que era más bien una cuestión de mecánica, a saber, indicar en qué circunstancias, y en qué momento preciso del intento de resolver el litigio, cualquiera de las partes tendría derecho a llevar el asunto ante el Tribunal. Este derecho se ejercería si el procedimiento de conciliación (facultativo) previsto por el Tratado no se hubiera utilizado o hubiera fracasado, y si no se hubiera llegado a un acuerdo en un plazo determinado sobre los términos de un compromiso para someter el litigio de mutuo acuerdo al Tribunal o a arbitraje; y si, a continuación, se notificara con un mes de antelación la intención de recurrir unilateralmente al Tribunal.

Sin embargo, la obligación básica de someterse a una resolución judicial obligatoria se derivaba y sigue derivándose de otras dos disposiciones del Tratado, a saber, el artículo 2 y el primer párrafo del artículo 17. El párrafo pertinente del artículo 2 dice lo siguiente El párrafo pertinente del artículo 2 dice lo siguiente: [Traducción]

“Todas las controversias de cualquier naturaleza entre las Altas Partes Contratantes respecto de las cuales las Partes estén en conflicto en cuanto a sus respectivos derechos, y que no hayan podido resolverse amigablemente por los métodos normales de la diplomacia, se someterán para su decisión a un tribunal arbitral o a la Corte Permanente de Justicia Internacional.”

A continuación, el Tratado establece el procedimiento de conciliación, y continúa en el Artículo 17 (1) reafirmando la esencia del Artículo 2 de la siguiente manera:

[p38]

[Traducción] “En caso de que no se llegue a un acuerdo amistoso ante la Comisión Permanente de Conciliación, la controversia se someterá a un Tribunal Arbitral o a la Corte Permanente de Justicia Internacional, según lo dispuesto en el Artículo 2 del presente Tratado.”

A la luz de estas disposiciones, sería difícil negar la seriedad de la intención de crear una obligación de recurrir a la adjudicación obligatoria -a falta de otros medios de solución- o afirmar que esta obligación dependía exclusivamente de la existencia de un foro concreto, de tal forma que quedaría totalmente abrogada y extinguida por la desaparición de dicho foro.

El error de tal afirmación radicaría en una confusión de fines con medios -siendo el fin la resolución judicial obligatoria, y el medio un foro indicado, pero no necesariamente el único posible.

Este doble aspecto aparece particularmente claro sobre la base de las diversas cláusulas jurisdiccionales del Tratado de 1927, tomadas en su conjunto; y estas consideraciones proporcionan la respuesta a la alegación de que la obligación de adjudicación obligatoria en el Tratado estaba tan indisolublemente ligada a la indicación del Tribunal Permanente como el foro, como para ser inseparable de él, e incapaz de continuar existiendo en ausencia de dicho Tribunal. Según el propio lenguaje de los artículos 2 y 17 (1), éste no es el caso. Es cierto que una obligación de recurrir a la resolución judicial se expresará normalmente en términos de recurso a un foro concreto. Pero de ello no se deduce que ésta sea la esencia de la obligación. Fue esta falacia la que subyacía a la alegación formulada durante las vistas de que la supuesta caducidad del artículo 17 (4) se debía a la desaparición del “objeto” de dicha cláusula, a saber, el Tribunal Permanente. Pero ese Tribunal nunca fue el “objeto” sustantivo de la cláusula. El objeto sustantivo era la adjudicación obligatoria, y el Tribunal Permanente era meramente un medio para alcanzar ese objeto. El objetivo principal no era especificar un tribunal en lugar de otro, sino crear una obligación de adjudicación obligatoria. Tal obligación implicaba naturalmente que se indicaría un foro; pero esto era consecuente.

Si la obligación existe independientemente del foro concreto (un hecho implícitamente reconocido en el curso del procedimiento, en la medida en que la supuesta extinción estaba relacionada con el Artículo 17 (4) y no con los Artículos 2 o 17 (1)), entonces si posteriormente ocurre que el foro deja de existir, y las partes no toman ninguna disposición, o de otro modo, para remediar la deficiencia, se seguirá que la cláusula que contiene la obligación será por el momento (y quizás permanezca indefinidamente) inoperante, es decir, sin posibilidad de aplicación efectiva. Pero si la obligación sigue existiendo sustancialmente, [p39] aunque no pueda aplicarse funcionalmente, siempre puede volver a ser operativa, si, por ejemplo, las partes acuerdan otro tribunal, o si se suple mediante la aplicación automática de algún otro instrumento por el que ambas partes estén vinculadas.

El Estatuto es un instrumento de este tipo, y su artículo 37 tiene precisamente ese efecto.

En consecuencia, en los artículos 2 y 17 del Tratado, “Corte Internacional de Justicia” debe sustituirse por “Corte Permanente de Justicia Internacional”. Lo mismo se aplica al artículo 23, en virtud del cual la Corte es competente para resolver cualquier cuestión controvertida de interpretación o aplicación que surja en relación con el Tratado; y, en consecuencia, se producirían sustituciones similares en los artículos 21 y 22.

***

Segunda Excepción Preliminar (Aspecto Subsidiario)

El Gobierno demandado invocó también un motivo subsidiario en relación con su segunda excepción preliminar, que sólo debe considerarse si el Tribunal rechaza la excepción en su aspecto principal. Puesto que el Tribunal la rechaza, debe examinar ahora este motivo subsidiario. Este alegaba que la disolución del Tribunal Permanente había extinguido el artículo 17 (4) del Tratado de 1927, o en todo caso lo había privado de su fuerza, entonces si (contrariamente a la alegación principal del demandado) el artículo 37 del Estatuto operó para reactivar esta cláusula tras la admisión de España en las Naciones Unidas en diciembre de 1955, lo que en consecuencia surgió en esa fecha fue una obligación nueva o revisada entre las Partes; y que al igual que la obligación original sólo se aplicaba a las controversias surgidas después de la fecha del Tratado, la obligación nueva o revisada sólo podía aplicarse a las controversias surgidas después de la fecha de admisión de España en las Naciones Unidas, creadora de dicha obligación.
Dado que la controversia había surgido de hecho con anterioridad a esa fecha, no estaba cubierta; o sólo podía considerarse cubierta por una aplicación retroactiva de la obligación que sus términos, tal y como deben considerarse ahora, excluían.

En las Excepciones Preliminares escritas de la Demandada, lo que se postulaba que surgía en 1955 no era simplemente una nueva obligación jurisdiccional, sino todo un nuevo “tratado”.

Sin embargo, en las alegaciones finales del demandado, presentadas al final de la vista oral, se hacía referencia a un artículo 17 (4) “revisado” del Tratado de 1927. De hecho, está claro que en 1955 no podía haber surgido un nuevo Tratado como tal, porque era un hecho común en el caso que, aparte de la cuestión del artículo 17 (4), el Tratado de 1927 nunca había dejado de estar en vigor, y había sido operativo en todo momento. A lo sumo, por lo tanto, lo que podría haber ocurrido en 1955 fue que el Tratado fuera modificado mediante la inclusión en el mismo de una cláusula jurisdiccional nueva o revisada, que estableciera [p40] una referencia a la Corte Internacional de Justicia en lugar de a la antigua Corte Permanente. Sin embargo, como reconocen las alegaciones de la Demandada, la limitación ratione temporis relativa a los casos que eran justiciables en virtud del Tratado estaba contenida en los Artículos 1 y 2, y en el Protocolo Final del Tratado, o surgía de ellos. Como estas disposiciones ex hypothesi nunca habían dejado de estar en vigor, se habrían aplicado automáticamente a cualquier obligación nueva o revisada cuando ésta surgiera. Esto debe haber sido así, ya que de lo contrario el Tratado revisado habría contenido dos conjuntos independientes e incompatibles de requisitos ratione temporis; pero en realidad, continuó conteniendo un solo conjunto, ya que la obligación “revisada” (como se indica en las alegaciones finales del demandado) se refería al artículo 17 (4), que en sí mismo no contenía ningún requisito ratione temporis, mientras que la “revisión” se refería únicamente a la sustitución del Tribunal actual por el anterior. De ello se deduce que cualquier obligación nueva o revisada sólo podría operar ratione temporis de la misma manera que la original, y por lo tanto debe cubrir todos los litigios que surjan después de la fecha del Tratado.
Sin embargo, no es necesario basarse en esta conclusión, ya que, en opinión del Tribunal de Justicia, los motivos por los que se ha desestimado la segunda excepción preliminar en su aspecto principal implican necesariamente su desestimación también en su aspecto subsidiario. Estos motivos consisten en que la obligación básica de someterse a la jurisdicción obligatoria nunca se extinguió por la desaparición del Tribunal Permanente, sino que simplemente quedó funcionalmente inoperante por la falta de un foro a través del cual pudiera aplicarse. Por tanto, lo que ocurrió en 1955, cuando se colmó esta laguna con la admisión de España en las Naciones Unidas, fue que se reavivó el funcionamiento de la obligación, porque se volvió a disponer de los medios para aplicarla; pero no hubo ni nueva creación ni revisión de la obligación básica.
Habiendo revivido su funcionamiento, en virtud del artículo 37 del Estatuto, esta obligación sólo podía funcionar de conformidad con los términos del Tratado que la preveía, como debe considerarse que las Partes pretendían, y en consecuencia seguía refiriéndose (como siempre lo había hecho) a cualquier controversia que surgiera después de la fecha del Tratado.

Alternativamente, para referirme a otra parte de los motivos por los que se rechazó la objeción en su aspecto principal, una vez que el artículo 37 fue aplicable, el Tribunal pasó a ser, en el lenguaje de dicha disposición, competente entre las partes del Estatuto para resolver sobre cualquier asunto que, en virtud de un tratado o convenio en vigor, hubiera correspondido remitir al Tribunal Permanente si éste hubiera existido todavía y si el artículo 37 nunca se hubiera formulado.

El presente caso es un asunto de este tipo. Por las razones expuestas, el Tribunal rechaza la segunda Excepción Preliminar tanto en sus aspectos principales como subsidiarios.

***[p41]

Tercera y cuarta excepciones preliminares

Habiendo decidido, al desestimar la primera Excepción Preliminar, que el archivo del procedimiento original no impedía al Gobierno demandante volver a presentar su demanda, y habiendo determinado, al desestimar la segunda Excepción Preliminar, que el Tribunal es competente para conocer de la Demanda, el Tribunal debe ahora considerar la tercera y cuarta Excepciones Preliminares que implican la cuestión de si la demanda es admisible.

Al examinar si procede estimar estas excepciones preliminares, el Tribunal de Primera Instancia recuerda que la demandante ha formulado pretensiones subsidiarias en el sentido de que dichas excepciones, salvo que sean desestimadas por el Tribunal de Primera Instancia, deben acumularse al fondo del asunto. Por lo tanto, en este punto procede hacer algunas observaciones generales sobre dichas acumulaciones. Éstas se efectúan en virtud del artículo 62, apartado 5, del Reglamento del Tribunal, que reza como sigue

“Oídas las partes, la Corte decidirá sobre la excepción o la acumulará al fondo. Si la Corte desestima la recusación o la acumula al fondo, fijará de nuevo los plazos para el procedimiento ulterior”.

Dado que este párrafo repite literalmente la disposición similar del Reglamento de 1936 de la Corte Permanente de Justicia Internacional, es pertinente tomar nota de las diversas razones que dicha Corte dio para decidir acumular una excepción preliminar al fondo.

En el asunto Pajzs, Csáky, Esterházy (Hungría c. Yugoslavia), el 23 de mayo de 1936, el Tribunal dictó una Providencia por la que unía las objeciones yugoslavas al fondo porque “las cuestiones planteadas por la primera de estas objeciones y las derivadas de la apelación, tal como se exponen en las alegaciones del Gobierno húngaro sobre el fondo, están demasiado íntimamente relacionadas y demasiado estrechamente interconectadas como para que el Tribunal pueda pronunciarse sobre la primera sin prejuzgar la segunda”; y porque “el procedimiento ulterior sobre el fondo… colocará al Tribunal en una situación difícil”. … pondrá al Tribunal en mejores condiciones para pronunciarse con pleno conocimiento de causa sobre la segunda objeción” (P.C.I.J., Serie A /B, nº 66, p. 9).

Poco después, en el asunto Losinger, el Tribunal, en una Providencia de 27 de junio de 1936, declaró, en relación con una excepción de incompetencia formulada en ese asunto, que tal excepción “puede considerarse… como una… defensa en cuanto al fondo o, en todo caso, como fundada en argumentos que podrían emplearse a efectos de esa defensa”. En consecuencia,

“si el Tribunal de Justicia se pronunciara ahora sobre la excepción de incompetencia, correría el riesgo de pronunciarse sobre cuestiones relativas al fondo del asunto o de prejuzgar su solución”.
[p42]

Por lo tanto, concluyó el Tribunal, la excepción de competencia debe unirse al fondo, de modo que “el Tribunal se pronuncie sobre ella y, en su caso, sobre el fondo, en una misma sentencia”. En cuanto a la otra excepción, relativa a la admisibilidad de la demanda, el Tribunal declaró que “los hechos y argumentos aducidos a favor o en contra de las dos excepciones están en gran medida interconectados e incluso, en algunos aspectos, son indistinguibles”. En consecuencia, esta objeción también se unió al fondo (P.C.I. J., Series A /B, nº 67, pp. 23-24).

En el asunto del ferrocarril Panevezys-Saldutiskis, el Tribunal, en su Providencia de 30 de junio de 1938, uniendo dos excepciones preliminares al fondo, dijo que-

“en la fase actual del procedimiento, no puede adoptarse una decisión ni sobre el carácter preliminar de las excepciones ni sobre la cuestión de si son fundadas; cualquier decisión de este tipo plantearía cuestiones de hecho y de derecho respecto de las cuales las Partes están en desacuerdo en varios aspectos y que están demasiado estrechamente vinculadas al fondo para que el Tribunal se pronuncie sobre ellas en la fase actual”.

Otras dos razones que se dieron fueron que

“si se pronunciara ahora sobre estas objeciones, el Tribunal correría el riesgo de pronunciarse sobre cuestiones que pertenecen al fondo del asunto o de prejuzgar su solución”.

y que

“la Corte puede ordenar la acumulación de las excepciones preliminares al fondo, siempre que el interés de la buena administración de justicia lo exija” (P.C.I.J., Serie A /B, No. 75, pp. 55-56).

El presente Tribunal se ha guiado por consideraciones similares en los dos asuntos en los que ha tenido ocasión de acumular las excepciones preliminares al fondo. En el asunto relativo a ciertos préstamos noruegos, el Tribunal, sobre la base de un acuerdo entre las Partes a tal efecto, unió las excepciones preliminares al fondo “con el fin de poder pronunciarse en una misma sentencia sobre estas objeciones y, en su caso, sobre el fondo” (Recueil 1956, p. 74).

En el caso relativo al derecho de paso sobre territorio indio, el Tribunal consideró que tanto el esclarecimiento de los hechos como el efecto o significado jurídico de ciertas prácticas y circunstancias, estarían implicados en el pronunciamiento sobre una de las objeciones preliminares, y que el Tribunal no podía por tanto pronunciarse sobre ella “sin prejuzgar el fondo”. En cuanto a otra objeción, el Tribunal dijo que “habiendo [p43] escuchado argumentos contradictorios” no estaba “en condiciones de determinar en esta fase” ciertas cuestiones que se habían planteado. Además, estimó que, en relación con otras cuestiones, no disponía “de elementos suficientes que le permitieran pronunciarse sobre las mismas”, y que intentar una evaluación de determinados factores implicados, “aunque limitada a los fines de la sexta excepción preliminar, entrañaría el riesgo de prejuzgar algunas de las cuestiones estrechamente relacionadas con el fondo” {I.C.J. Recueil 1957, pp. 150-152).

* La Corte Permanente de Justicia Internacional llamó la atención sobre un aspecto importante de la cuestión cuando, como se mencionó anteriormente, dijo que “la Corte puede ordenar la acumulación de excepciones preliminares al fondo, siempre que los intereses de la buena administración de justicia lo exijan”. Pero la salvaguarda de los derechos de los Estados demandados es igualmente una parte esencial de la “buena administración de justicia”, y es en interés de los demandados que el Reglamento del Tribunal debe contener el artículo 62 que permite la presentación de excepciones preliminares. Sin embargo, no debe pasarse por alto que esta disposición otorga a los demandados amplios poderes, ya que por el mero hecho de etiquetar y presentar un motivo como excepción preliminar, provocan automáticamente la suspensión del procedimiento sobre el fondo (apartado 3 del artículo 62).
Esto garantiza al Estado demandado que la Corte considerará su objeción antes de exigirle que responda sobre el fondo; la Corte no da ningún otro paso hasta después de oír a las partes (párrafo 5 del Artículo 62 – véase la discusión sobre este punto por la Corte Permanente en 1936, P.C.I.J., Serie D, Tercer Addendum al No. 2, pp. 646-649). La actitud del Estado demandado es, sin embargo, sólo uno de los elementos que la Corte puede tomar en consideración; y el párrafo 5 del artículo dispone simplemente que, tras la vista, “la Corte se pronunciará sobre la objeción o la unirá al fondo”.

Al llegar a su conclusión, la Corte puede decidir que la objeción no tiene en realidad carácter preliminar y que, por lo tanto, sin perjuicio del derecho del Estado demandado a plantear la misma cuestión en otra fase del procedimiento, si la hubiere, la objeción no puede ser considerada como “objeción preliminar”. Por otra parte, el Tribunal de Justicia puede considerar que la objeción es propiamente una objeción preliminar, por ejemplo, a la competencia del Tribunal de Justicia, y puede resolverla inmediatamente, bien estimándola, bien desestimándola. En otras situaciones, de las que se dan ejemplos en los casos antes citados, el Tribunal de Justicia puede considerar que la excepción está tan relacionada con el fondo o con cuestiones de hecho o de Derecho que afectan al fondo, que no puede ser examinada por separado sin entrar en el fondo (lo que el Tribunal de Justicia no puede hacer mientras el procedimiento sobre el fondo esté suspendido en virtud del artículo 62), o sin prejuzgar sobre el fondo antes de que éste haya sido completamente discutido. En estos últimos casos, el Tribunal acumulará la excepción preliminar al fondo. No lo hará salvo por causa justificada, dado que el objeto de una excepción preliminar es evitar no sólo una decisión sobre el fondo, sino incluso cualquier discusión sobre el fondo. Por otra parte, la acumulación no indica en modo alguno que se haya hecho caso omiso de la objeción. De hecho, como ocurrió en el caso de ciertos préstamos noruegos, el Tribunal, en la fase del fondo, a la que se habían unido las objeciones, estimó una objeción a la jurisdicción, y por lo tanto no se pronunció sobre el fondo en absoluto.
El Tribunal procederá a examinar las objeciones preliminares tercera y cuarta teniendo en cuenta estas consideraciones.
***

Mediante su tercera Excepción Preliminar el Gobierno demandado niega el ius standi del Gobierno demandante en el presente procedimiento, y su capacidad legal para proteger los intereses belgas en nombre de los cuales reclama, siendo también impugnado el carácter nacional belga de la mayoría de ellos.

Los fundamentos de la objeción pueden exponerse de diversas maneras, pero brevemente su base principal es que los hechos denunciados, que se dice comprometen la responsabilidad internacional del Gobierno demandado, no tuvieron lugar en relación con ninguna persona física o jurídica belga, sino con la sociedad Barcelona Traction, que es una entidad jurídica registrada en Canadá, y que los intereses belgas afectados tienen el carácter de participaciones accionariales en dicha sociedad. En estas circunstancias, se alega que (citando un pasaje de las alegaciones finales del demandado) “el derecho internacional no reconoce, con respecto al perjuicio causado por un Estado a una sociedad extranjera, ninguna protección diplomática de los accionistas ejercida por un Estado distinto del Estado nacional de la sociedad”.

Por lo tanto, se afirma, el Gobierno demandante no puede presentar reclamación alguna.

Este último, por su parte, impugna el punto de vista del Derecho internacional así expuesto y afirma su derecho a intervenir en favor de los nacionales belgas, accionistas de la sociedad.

Planteada como se ha dicho, la objeción tiene evidentemente un carácter o aspecto preliminar. Pero también se puede plantear de otra manera, que no plantea directamente la cuestión del ius standi del Gobierno demandante, o lo hace de una sola vez. Cabe preguntarse si el derecho internacional reconoce a los accionistas de una sociedad un derecho o interés separado e independiente respecto de los daños causados a la sociedad por un gobierno extranjero; y en caso afirmativo, en qué medida y en qué circunstancias y, en particular, si esas circunstancias (de existir) incluirían las del presente caso. Planteada de este modo, la cuestión no se refiere simplemente a la admisibilidad de la demanda, sino a derechos jurídicos sustantivos relativos al fondo, que no se limitan únicamente a cuestiones tales como si los actos denunciados tuvieron lugar y, en caso afirmativo, cuáles fueron sus efectos jurídicos en el plano internacional: [p45] o más bien, esta última cuestión constituye en sí misma la mayor parte de la verdadera cuestión en este caso, y pertenece al fondo jurídico sustantivo. En resumen, la cuestión del ius standi de un gobierno para proteger los intereses de los accionistas como tales, es en sí misma un mero reflejo, o consecuencia, de la cuestión previa de cuál es la situación jurídica con respecto a los intereses accionariales, tal y como la reconoce el derecho internacional. Cuando, en un caso como el presente, un gobierno no pretende simplemente ejercer la protección diplomática, sino presentar una reclamación ante un tribunal internacional, invoca necesariamente derechos que, según sostiene, le confieren respecto de sus nacionales las normas de Derecho internacional relativas al trato de los extranjeros. De ahí que la cuestión de si el Derecho internacional confiere o no esos derechos sea esencial.

En resumen, una declaración del Tribunal de Justicia de que el Gobierno demandante carece de ius standi equivaldría a declarar que estos derechos no existen y que, por este motivo, la demanda no está fundada en cuanto al fondo.

Si el Tribunal considerara que las cuestiones planteadas por la tercera Excepción Preliminar de la Demandada no tienen otro carácter que el de cuestiones sustantivas relativas al fondo, tendría que declarar que la objeción es irrecurrible como tal, y que las cuestiones que plantea forman parte del fondo. Sin embargo, dado que la oposición presenta claramente ciertos aspectos de carácter preliminar, o implica elementos que hasta ahora han tendido a ser considerados desde ese punto de vista, el Tribunal de Justicia se contentará con unir la oposición al fondo.

A modo de ilustración del tipo de situación que el Tribunal considera que existe aquí, en relación con la cuestión de la acumulación -y no se sugiere que existan otras analogías-, puede recordarse que cuando en el asunto del Ferrocarril Panevezys-Saldutiskis el Tribunal Permanente acumuló dos objeciones preliminares al fondo, dijo en su Providencia de 30 de junio de 1938 que en la fase preliminar ni siquiera podía decidir “en cuanto al carácter preliminar de las objeciones” (P.C.I. J., Serie A /B, No. 75, p. 56); y posteriormente sobre el fondo dijo que:

“Si bien es cierto que una objeción que cuestiona el carácter nacional de una demanda tiene en principio carácter preliminar, no es así en el caso concreto ante el Tribunal” (P.C.I. J., Series A /B, No. 76, p. 17).

Es evidente que ciertos tipos de objeciones (de las que la segunda objeción del presente asunto constituye un ejemplo) están tan desvinculadas del fondo del asunto que nunca puede ponerse en duda su carácter totalmente preliminar. Podrían surgir en relación con casi cualquier conjunto de hechos imaginable, y el Tribunal no tendría razón ni justificación para no decidirlas de inmediato, ya sea aceptándolas o rechazándolas. Sin embargo, esta situación tan clara dista mucho de existir en lo que respecta a la tercera excepción preliminar en el presente asunto, y lo mismo puede decirse de la cuarta excepción.

La tercera objeción implica una serie de hilos estrechamente entrelazados de derecho mixto, hecho y situación, hasta tal punto que el Tribunal de Justicia no podía pronunciarse sobre ella en esta fase con la plena confianza de que estaba en posesión de todos los elementos que podrían influir en su decisión.

La existencia de esta situación fue reconocida implícitamente por las Partes, en la medida en que, incluso en esta fase, entraron en cuestiones de fondo, en el curso de sus alegaciones escritas y orales. Además, fue especialmente en nombre de la Demandada como se trató de justificar el proceso de discusión de cuestiones de fondo, por tratarse de asuntos pertinentes o relacionados con las objeciones tercera y cuarta, que la propia Demandada había formulado.

El Tribunal no está llamado a especificar qué puntos concretos, relativos a las cuestiones de hecho y de derecho implicadas por la tercera Objeción, considera que un examen del fondo podría ayudar a aclarar, o por qué razón podría hacerlo. Por lo tanto, el Tribunal se contentará con decir que decide unir esta objeción al fondo porque, citando al Tribunal Permanente en el caso Pajzs, Cs!!!aky, Esterh!!!azy (P.C.I. J., Serie A /B, No. 66, en p. 9)-“el … procedimiento sobre el fondo … colocará a la Corte en una mejor posición para fallar con pleno conocimiento de los hechos”; y porque “las cuestiones planteadas por … estas objeciones y las que surgen … sobre el fondo están demasiado íntimamente relacionadas y demasiado estrechamente interconectadas para que la Corte pueda fallar sobre las primeras sin prejuzgar sobre las segundas”.

***

Por lo que respecta a la cuarta excepción preliminar, las consideraciones precedentes se aplican a fortiori a efectos de exigir su acumulación al fondo, ya que no se trata de un caso en el que la alegación de no agotamiento de los recursos internos destaque como una cuestión clara de carácter preliminar que pueda resolverse por sí sola.

Está inextricablemente entrelazada con las cuestiones de denegación de justicia que constituyen la mayor parte del fondo. La objeción de la demandada de que no se agotaron los recursos internos se enfrenta en todo momento a la alegación de la demandante de que fue, entre otras cosas, precisamente en el intento de agotar los recursos internos cuando se produjeron las supuestas denegaciones de justicia. Esto es tan evidente a la vista de los escritos de alegaciones, tanto escritos como orales, que el Tribunal de Primera Instancia no cree necesario justificarlo más en esta fase, mediante ninguna declaración o consideración de los hechos en cuestión, que pueden dejarse para cuando se conozca el fondo del asunto.

En consecuencia, el Tribunal decide acumular las excepciones preliminares tercera y cuarta al fondo.
[p47] Por las razones expuestas,

EL TRIBUNAL

por doce votos contra cuatro,
rechaza la primera Objeción Preliminar;

por diez votos contra seis,
rechaza la segunda Objeción Preliminar;

por nueve votos contra siete,
une la tercera Excepción Preliminar al fondo;

por diez votos contra seis,
se une a la cuarta excepción preliminar en cuanto al fondo.

Hecho en francés e inglés, dando fe el texto inglés, en el Palacio de la Paz, La Haya, el veinticuatro de julio de mil novecientos sesenta y cuatro, en tres ejemplares, uno de los cuales se depositará en los archivos del Tribunal y los demás se remitirán al Gobierno del Reino de Bélgica y al Gobierno del Estado español, respectivamente.

(Firmado) Percy C. Spender,
Presidente.
(Firmado) Garnier-Coignet,
Secretario. El Presidente Sir Percy Spender hace la siguiente declaración:

Estoy de acuerdo con la Sentencia del Tribunal. Deseo, sin embargo, decir unas palabras sobre la segunda Excepción Preliminar del Gobierno de España.

Aunque el texto del artículo 37 del Estatuto del Tribunal es bastante diferente del del artículo 36 (5), que fue objeto de examen en el asunto Israel c. Bulgaria, y sus términos son, en mi opinión, tan claros que no admiten duda en cuanto a su significado, es difícil discernir alguna distinción decisiva de principio entre el artículo 36 (5) y el artículo 37 en relación con las cuestiones cardinales planteadas por la segunda Excepción Preliminar.

Por mi parte, por las razones que aparecen en la Opinión Disidente Conjunta en Israel v. Bulgaria, a la que sigo adhiriéndome, me vería obligado, aparte de otras consideraciones mencionadas en la Sentencia del Tribunal, a rechazar esta Excepción Preliminar.[p48].

El Juez Spiropoulos hace la siguiente declaración :

Lamento no poder compartir la opinión del Tribunal en relación con las excepciones preliminares segunda, tercera y cuarta.

En cuanto a la segunda Excepción Preliminar, mi posición viene determinada por la Sentencia del Tribunal en el caso relativo al Incidente Aéreo (Israel v. Bulgaria). Partiendo del concepto de que la finalidad del artículo 37 del Estatuto del Tribunal es la misma que la del artículo 36, párrafo 5, y basándome en las consideraciones de la Sentencia en cuestión, considero que el Tribunal debería haberse declarado incompetente.

En cuanto a la tercera Excepción Preliminar, creo que el Tribunal debería haber considerado relevantes los argumentos en los que el Gobierno español fundamenta su tercera Excepción Preliminar.

El Juez Koretsky hace la siguiente declaración:

Estoy de acuerdo con la Sentencia y su razonamiento. Me atrevo a hacer algunas observaciones adicionales con respecto a la primera Excepción Preliminar.

Mucho se ha dicho en los documentos escritos y en el procedimiento oral sobre el desistimiento de la acción (désistement d’action) y el desistimiento del procedimiento (désistement d’instance). Pero esta dicotomía es desconocida por el Reglamento del Tribunal. Los artículos 68 y 69 sólo conocen el archivo de las actuaciones en sus dos formas posibles: por mutuo acuerdo de las partes (artículo 68) o por declaración unilateral del demandante (artículo 69).

En virtud del artículo 68, las partes informan al Tribunal por escrito de que han llegado a un acuerdo sobre la solución del litigio o de que no prosiguen con el procedimiento, mientras que en virtud del artículo 69, la demandante informa al Tribunal de que no prosigue con el procedimiento. En ambos casos, el Tribunal ordena la retirada del asunto de su lista. Sin embargo, en virtud del artículo 68, registra oficialmente la transacción o el mutuo acuerdo de desistimiento, mientras que en virtud del artículo 69 registra oficialmente el archivo del procedimiento.

La conclusión de una transacción no es el desistimiento de una acción (si se intentara entender esta última expresión como el abandono de un derecho sustantivo), ya que una transacción suele ser la realización de un derecho que estaba en litigio. Posteriormente, puede surgir un litigio en relación con la ejecución de esta transacción que dé lugar (posiblemente) a un nuevo procedimiento.

Cabe recordar que el título de los artículos 68 y 69 es “Transacción y desistimiento”. En el momento de las deliberaciones sobre el Reglamento del Tribunal en 1935, el Juez Fromageot (P.C.I.J., Serie D, Actas y [p49] Documentos relativos a la Organización del Tribunal, Tercer Addendum al Nº 2, pp. 313 y ss.) dijo que “deseaba cambiar el encabezamiento de toda la sección.

La palabra ‘acuerdo’ no era suficientemente explícita como indicación de su contenido”. En su opinión, la sección debería haberse titulado:

“Acuerdo y abandono del procedimiento”.

El énfasis en la resolución del litigio en el artículo 68 y en el encabezamiento de la sección no era, a todas luces, accidental.

En términos generales, la principal tarea del Tribunal es resolver controversias entre Estados. El artículo 33 de la Carta, en la sección titulada “Arreglo pacífico de controversias”, establece que “las partes en una controversia … buscarán una solución mediante [entre los medios pacíficos allí mencionados] el arreglo judicial”.

En el artículo 68 el arreglo ocupa la primera posición. A la luz de la tarea del Tribunal en la solución de controversias, tenemos que resolver las cuestiones de procedimiento en este caso, especialmente la cuestión de las consecuencias de la interrupción de los procedimientos, la cuestión de la admisibilidad de una reanudación de los procedimientos después de la interrupción.

El archivo del procedimiento en este caso fue, en cierto sentido, condicional.

Aunque el Gobierno belga no hizo ninguna reserva de sus derechos sustantivos, la condicionalidad del archivo es evidente.

Se puede considerar esta condicionalidad como tácita (desde un punto de vista formal), implícita, pero los documentos muestran que se exigió a Bélgica la retirada del procedimiento incoado ante el Tribunal como condición previa para la apertura de negociaciones propiamente dichas (Excepciones Preliminares, Introducción, párrafo 4, y Observaciones, párrafo 25); entonces era evidente que la exigencia estaba relacionada con la Solicitud de Bélgica al Tribunal, pero no con el derecho sustantivo, sobre el que se incoó el procedimiento. ¿Sobre qué se pretendía entonces llevar a cabo las negociaciones si se consideraba que el Gobierno belga, al retirar su Demanda, decidía no eliminar un obstáculo para entablar negociaciones prometedoras, sino abandonar incluso sus derechos sustantivos (y los de sus nacionales)? Si no existieran derechos sustantivos, no habría objeto de negociación. Y podemos concluir que la interrupción del procedimiento no implica el abandono de un derecho sustantivo correspondiente. El desistimiento, incluso de mutuo acuerdo, no es necesariamente un pactum de non petendo, que supone no sólo el desistimiento de una acción determinada, sino una obligación de no demandar, lo que equivale al abandono de la demanda. Y en este caso no se ha probado que se haya producido la renuncia a un derecho sustantivo.

El Juez Jessup hace la siguiente declaración: Estoy totalmente de acuerdo con el Tribunal en que ninguna de las Excepciones Preliminares podía ser estimada en esta fase, y que las dos primeras deben [p50] ser rechazadas ahora por las razones expuestas en la Sentencia. También estoy de acuerdo con lo que dice el Tribunal sobre las consideraciones generales que rigen la decisión de acumular una excepción preliminar al fondo. Estoy de acuerdo en que esas consideraciones generales exigen que las excepciones preliminares tercera y cuarta se acumulen al fondo. En consecuencia, para ser coherente con esas consideraciones generales, las conclusiones de Derecho aplicables a los argumentos implicados en esas dos excepciones, aunque las considere susceptibles de formulación ahora, pueden aplazarse adecuadamente hasta una fase posterior del asunto.

El Vicepresidente Wellington Koo y los Jueces Tanaka y Bustamante y Rivero adjuntan votos particulares a la sentencia del Tribunal de Justicia.

El Juez Sr. Morelli y el Juez ad hoc Sr. Armand-Ugon adjuntan a la sentencia del Tribunal de Justicia sendos votos particulares disidentes.

(Rubricado) P.S.
(Iniciales) G.-C.

[p51]

Voto particular del Vicepresidente Wellington Koo

1. Estoy completamente de acuerdo con las conclusiones del Tribunal sobre la primera, segunda y cuarta Excepciones Preliminares y con la línea general de razonamiento que ha conducido a ellas, excepto en un punto en relación con la segunda Excepción que requiere alguna elucidación por mi parte.

Por lo que respecta a la tercera objeción preliminar, lamento no poder compartir la conclusión del Tribunal de Justicia a favor de la acumulación al fondo. En mi opinión, esta objeción debería haber sido rechazada. En consecuencia, me propongo exponer las razones de mi opinión en ambos aspectos.

I

2. La Sentencia, al referirse a la invocación por el demandado de la decisión del Tribunal en el asunto Israel c. Bulgaria en apoyo de la segunda excepción preliminar, señala una serie de diferencias entre ese asunto y el presente. En la medida en que esto se hace con el fin de realizar un planteamiento independiente del presente asunto en cuanto al fondo, puede entenderse fácilmente. Pero, tal y como yo lo veo, llamar la atención sobre estas diferencias no implica, ni justifican por sí mismas, ninguna justificación de la decisión en el caso anterior, respecto al cual mis puntos de vista siguen siendo los mismos que los expuestos en la Opinión Disidente Conjunta anexa a la Sentencia en ese caso.

3. Las diferencias que se han señalado en la presente sentencia sobre la segunda excepción preliminar son, en mi opinión, sólo de carácter incidental en lo que respecta al punto controvertido. Las dos situaciones derivadas del artículo 36.5 del Estatuto, en relación con la declaración búlgara de aceptación en virtud del artículo 36, y del artículo 17.4 del Tratado hispano-belga de 1927, en relación con el artículo 37, son básicamente similares, si no idénticas, por lo que respecta a la cuestión de la transferencia de la competencia obligatoria del antiguo Tribunal al nuevo.
Ambos dependen del factor de estar “todavía en vigor”, independientemente de la desaparición del Tribunal Permanente, que se daba por supuesto. Este término, que, por lo que se refiere a las declaraciones de aceptación mencionadas en el artículo 36 (5), se redactó originalmente en inglés y se tradujo al francés como “pour une durée qui n’est pas encore expirée”, constituye la condición necesaria para dicha transferencia.

Por lo que se refiere al artículo 37, la condición es en realidad la misma, ya que exige “un tratado o convenio en vigor [que] prevea la remisión de un asunto a un tribunal que haya sido instituido por la Sociedad de Naciones, o a la [p52] Corte Permanente de Justicia Internacional”. La disolución tanto de la Sociedad como de la Corte era conocida y se esperaba que estuvieran en vías de desaparición. La finalidad del Artículo 37 y del Artículo 36 (5) es la misma: se trata de preservar en la medida de lo posible los acuerdos de jurisdicción obligatoria en vigor al margen de la disolución prevista de la Liga y de la Corte. La forma del instrumento en el que se plasma la disposición de jurisdicción obligatoria es irrelevante.
El hecho de que esta disposición constituya la totalidad del objeto de un instrumento determinado o sólo una de las disposiciones de un tratado o convenio para la solución pacífica de controversias por órganos determinados, o que constituya una disposición especial de un tratado o convenio general sobre otras materias, carece de importancia decisiva en lo que se refiere a la transferencia de la competencia en virtud del artículo 37. Lo que importa es que el tratado o convenio se refiera a la jurisdicción obligatoria. Lo que importa es que, en tal caso, el tratado o convenio continúe en vigor. Esta continuación de la validez se refiere al instrumento en su conjunto; mientras el instrumento en sí siga en vigor, también lo estará la disposición sobre jurisdicción obligatoria, del mismo modo que, en virtud del artículo 36 (5) del nuevo Estatuto, se considera que las declaraciones de aceptación realizadas en virtud del artículo 36 del antiguo Estatuto siguen en vigor mientras no haya expirado el plazo para el que fueron realizadas.

El apartado 4 del artículo 17 del Tratado de 1927, al igual que la declaración de aceptación búlgara, puede haber sido temporalmente inoperante debido a la disolución del Tribunal Permanente de Justicia Internacional, pero este factor transitorio de inaplicabilidad se había dado por sentado y había sido la razón misma de las disposiciones del artículo 37, al igual que lo había sido, con respecto a las declaraciones de aceptación en virtud del artículo 36, para las del apartado 5 del artículo 36. En otras palabras, todo el propósito de ambos artículos, el artículo 37 y el apartado 5 del artículo 36, se consideraron inoperantes. En otras palabras, la finalidad de ambas disposiciones era suprimir el efecto de la disolución del antiguo Tribunal y hacer posible la transferencia efectiva de su competencia obligatoria al nuevo Tribunal.

4. Por otra parte, si se examina más detenidamente, se comprobará que el argumento de la diferenciación entre el asunto Incidente aéreo y el presente asunto no explica la decisión anterior. Desde el punto de vista jurídico no existe realmente ninguna distinción en cuanto al principio de transferencia del antiguo Tribunal al nuevo. Sólo difieren las dos fuentes de la obligación de someterse a la jurisdicción obligatoria. En el caso de las declaraciones de aceptación formuladas en virtud del párrafo 2 del artículo 36 del antiguo Estatuto, al igual que las declaraciones similares formuladas en virtud de la disposición idénticamente numerada del nuevo Estatuto, su eficacia dependía del grado de concordancia de los términos entre dos aceptaciones cualesquiera, teniendo debidamente en cuenta las respectivas reservas y limitaciones al principio de reciprocidad, mientras que las cláusulas jurisdiccionales, a las que se aplica el artículo 37, se derivan del consentimiento y acuerdo mutuos de las partes contratantes en instrumentos bilaterales o multilaterales. Pero el propio proceso de transferencia y el efecto jurídico de la transferencia una vez consumada son los mismos en ambas situaciones, al igual que es idéntica la finalidad de las dos disposiciones del Estatuto en cuestión.

Sólo que, en el presente caso, como acertadamente ha señalado la Sentencia, la obligación básica de someterse a la jurisdicción obligatoria está claramente estipulada en los artículos 2 y 17 (1) del Tratado de 1927, al igual que en el artículo 23 respecto de “cualquier controversia que surja en cuanto a la interpretación o ejecución del presente Tratado”, mientras que la disposición del artículo 17 (4) es de carácter funcional en lo que se refiere al tribunal para tal adjudicación, como también es el caso respecto del tribunal mencionado en los artículos 21 y 22 para la determinación de ciertos asuntos.

5. 5. Así las cosas, en el presente asunto, la diferencia de efectos jurídicos, si la hubiere, es de grado en cuanto a la validez o fuerza de la fuente de la obligación y no de especie.

Por esta razón, está aún más justificado sostener la validez de la transferencia de la jurisdicción obligatoria en virtud del artículo 37 que en virtud del artículo 36, párrafo 5. Esto no justifica que la decisión en el caso del Incidente Aéreo fuera igualmente justificable en derecho.

II

6. La tercera objeción preliminar plantea sin duda importantes cuestiones de hecho y de derecho.
En principio, apoyo plenamente la cautela judicial como una política sensata en interés de la buena administración de justicia y el Tribunal tiene ciertamente plena facultad discrecional para decidir sobre una acumulación por buenas razones, como el Tribunal ha afirmado en la presente Sentencia.

7. En el presente caso, sin embargo, opino que esta objeción podría y debería haber sido resuelta. Los elaborados escritos de alegaciones y la larga vista oral han puesto de manifiesto de forma clara y casi exhaustiva las diversas cuestiones implicadas y los exhaustivos, aunque contradictorios, argumentos de las dos Partes. Mientras que la Demandante ha solicitado al Tribunal, como alternativa a la desestimación, la acumulación de la tercera Excepción Preliminar al fondo, la Demandada ha instado que la cuestión planteada por ella “está totalmente madura para ser decidida” y que la solicitud belga alternativa de acumulación de esta objeción al fondo no puede justificarse.

8.

A la luz de las alegaciones de las partes sobre la tercera excepción preliminar, se plantean en primer lugar dos cuestiones principales: (a) una de Derecho y (b) una de hecho, estando las demás cuestiones planteadas subordinadas y dependiendo de las respuestas a las dos cuestiones para su solución. La cuestión de derecho puede enunciarse así: ¿reconoce el derecho internacional el derecho de un Estado a proteger a sus nacionales, [54] personas físicas o jurídicas, accionistas de una sociedad extranjera, por el daño que les haya causado un hecho internacionalmente ilícito cometido por un tercer Estado contra la sociedad?

Y la cuestión de hecho centrada en dos puntos cruciales: ¿las acciones de Barcelona Traction inscritas en sus libros a nombre de personas interpuestas de nacionalidad estadounidense y reivindicadas por la demandante como pertenecientes a personas físicas y jurídicas de nacionalidad belga se consideran prima facie de su propiedad, y han sufrido estas personas un perjuicio por el daño causado a dicha sociedad por actos, medidas u omisiones internacionalmente ilícitos de los órganos del Gobierno demandado?

9. Si la respuesta a la cuestión de derecho fuera negativa y, no obstante, los hechos y circunstancias del caso parecieran ser de peso y graves, la prudencia judicial y la buena administración de justicia dictarían una acumulación al fondo para hacer dos determinaciones en la segunda fase del procedimiento, si finalmente tuviera lugar.

En primer lugar, determinar si los hechos y circunstancias del presente caso son jurídicamente adecuados para constituir un motivo válido para reconocer la capacidad o ius standi del demandante ante el Tribunal.

Si se consideran inadecuados a tal efecto, la pretensión de la demandante debe considerarse inadmisible y la tercera excepción preliminar debe estimarse. En caso de que se consideren adecuados, habría que proceder a la segunda determinación, a saber, si los hechos y circunstancias del presente caso revisten un carácter tan particular que justifiquen la constatación por el Tribunal de otra excepción a la norma existente reconocida de protección de una sociedad únicamente por su Estado nacional.

10. 10. Si, por el contrario, la respuesta a la misma cuestión de Derecho es afirmativa y los hechos esenciales alegados por la demandante constituyen prima facie un motivo válido para reconocer su capacidad, un ius standi en el presente asunto, dicha excepción debe desestimarse en la presente fase del procedimiento. No obstante, tal conclusión dejaría a la Demandada la posibilidad de rebatir y refutar los hechos alegados mediante contrapruebas en la fase posterior del procedimiento sobre el fondo, si finalmente tuviera lugar. Si la Demandada, en opinión del Tribunal de Primera Instancia, lo consigue, se dictará, por supuesto, una resolución desestimatoria de la pretensión de la Demandante en cuanto al fondo.

11. En resumen, la principal cuestión de derecho planteada por la tercera Excepción Preliminar consiste en determinar, en primer lugar, si, en virtud del Derecho internacional moderno, existe un derecho general por parte de un Estado a proteger a sus nacionales, accionistas de una sociedad extranjera, frente a un tercer Estado, con independencia de la norma general de protección por los Estados de sus sociedades nacionales y de la excepción reconocida a la misma, como se ha señalado anteriormente. Se centra en la cuestión de si el Derecho inter-[p55] nacional moderno sanciona tal derecho general de intervención, como alega el demandante en nombre de los accionistas belgas. Me propongo ahora examinar esta cuestión. A

12. La introducción del concepto de personas jurídicas privadas en el derecho internacional en forma de personas jurídicas es una secuela natural de su aparición en el derecho interno. Puesto que hay casi tantos tipos diferentes de entidades corporativas como diferentes sistemas de derecho municipal bajo los cuales se constituyen y puesto que sus actividades han ido creciendo en complejidad así como en tipo, el problema de proteger sus intereses legítimos en el derecho internacional ha ido adquiriendo una importancia creciente así como una complejidad sin fin.

13. Esta idea de protección es fundamental y parece ser un terreno común entre las dos escuelas de defensores del tema.

Su diferencia de opinión se refiere a la forma y el alcance de su aplicación en el derecho internacional. Sin embargo, lo pertinente para la cuestión que nos ocupa es determinar cuál es el punto de vista más razonable y práctico en lo que respecta a la protección de los accionistas por su Estado nacional en una sociedad extranjera.

¿Debe limitarse esta protección a los accionistas de una sociedad extranjera que tenga la nacionalidad del “Estado infractor”? ¿Debe limitarse de nuevo al caso en que dicha sociedad extranjera se haya disuelto o esté prácticamente extinguida? ¿Debe exigirse además que dichos accionistas sean titulares de la mayoría del número total de acciones de la sociedad o, al menos, de una parte sustancial de las mismas? ¿Cuál es el criterio para constituir una proporción sustancial? ¿O cuál es la incidencia y el efecto de la actitud del Estado cuya nacionalidad posee la sociedad sobre el derecho del Estado nacional de sus accionistas a proteger sus intereses? ¿Ha intervenido o su intervención ha sido enérgica o no?

14.

Me inclino a pensar que si bien las respuestas positivas a las mismas pueden ser interesantes o útiles, no constituyen elementos esenciales para una regla general de protección de los accionistas nacionales del Estado interviniente (y menos aún para la cuestión particular que nos ocupa).

15. Las inversiones extranjeras constituyen una forma de propiedad, derechos o intereses, y como tales tienen derecho, en principio, a la protección del Derecho internacional. Dado que los tipos y modalidades de tales inversiones son numerosos y variados, y que se encuentran todavía en proceso de expansión y desarrollo, es inevitable que en la fase actual de su evolución se encuentren nuevas circunstancias y características desconocidas en la protección de tales derechos e intereses en el ámbito inter-nacional.
[p56] nacionales.

Pero, en esencia, todos ellos caen dentro del ámbito de la regla general de protección diplomática y judicial del derecho internacional. Lo que realmente está en juego es el principio básico de protección, que ha sido tan claramente afirmado por el Tribunal Permanente de Justicia Internacional en el caso Mavrommatis cuando declaró :

“Es un principio elemental del derecho internacional que un Estado tiene derecho a proteger a sus súbditos, cuando son lesionados por actos contrarios al derecho internacional cometidos por otro Estado, del cual no han podido obtener satisfacción por las vías ordinariasFN1”.
————————————————————————————————————
FN1 P.C.I.J., Serie A, No. 2, p. 12.
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Además, el derecho internacional, que se basa principalmente en los principios generalmente reconocidos del derecho y de la justicia, concede menos importancia a la forma y a la apariencia que el derecho interno. Cuando se trata de la protección de bienes, derechos e intereses, es función propia del derecho internacional determinar dónde y en qué medida existen, y otorgar reconocimiento a las realidades más que a las formas y apariencias. Como declaró este Tribunal en la Reparación por daños sufridos al servicio de las Naciones Unidas, Opinión Consultiva de 11 de abril de 1949 “a lo largo de su historia, el desarrollo del derecho internacional se ha visto influido por las exigencias de la vida internacional …

FN2″. Max Huber, Relator sobre las reclamaciones británicas contra España en la zona española de Marruecos, observó :
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FN2 I.C.J. Reports 1949, p. 178.
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“… Malgré le fait que beaucoup de systèmes de droit admettent l’existence indépendante de sociétés en nom collectif, la jurisprudence prépondérante des tribunaux reconnaît la possibilité de distinguer entre les parts contributives des sociétaires, d’un côté, et la société même de l’autre. El derecho internacional que, en este ámbito, se inspira esencialmente en los principios de la equidad, no ha establecido ningún criterio formal para conceder o denegar la protección diplomática a los intereses de personas de nacionalidad diferente…”. FN3″
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FN3 Citado por John Thomas Miller Jr, Du traitement par les gouvernements des intérêts étrangers dits substantiels des sociétés, 1950, p. 82.
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16. El derecho internacional reconoce generalmente el derecho de un Estado a proteger a una sociedad que posee su nacionalidad mediante la intervención diplomática o el recurso a un arreglo judicial internacional contra otro Estado por actos ilícitos cometidos contra la sociedad que impliquen su responsabilidad internacional. Esta regla se deriva evidentemente por analogía del principio de que- [p57]

“Al ocuparse del caso de uno de sus súbditos y al recurrir a la acción diplomática o a un procedimiento judicial internacional en su favor, un Estado está en realidad haciendo valer sus propios derechos-su derecho a asegurar en la persona de sus súbditos, el respeto de las normas del derecho internacional FN1.”
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FN1 P.C.I.J., Serie A, nº 2, p. 12.
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Pero esta analogía, por la propia naturaleza de la personalidad corporativa, es sólo aproximada y no puede llevarse demasiado lejos.

Ha sido generalmente aceptada porque facilita la protección en el extranjero por su llamado Estado nacional. Pero no podría haber sido, y obviamente no pretendía ser, una prescripción omnicomprensiva para la protección de las diversas categorías de derechos e intereses incorporados a una entidad corporativa, cuyos propietarios tienen a menudo varias nacionalidades diferentes. Por otra parte, incluso en el Derecho municipal, los accionistas tienen derecho, en determinadas circunstancias, a emprender acciones en su propio nombre en relación con las lesiones sufridas por una persona jurídica. Este principio no sólo se encuentra en las decisiones de los tribunales ingleses y estadounidenses, sino que también está reconocido en la jurisprudencia y el derecho de asociaciones del sistema continental FN2.
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FN2 J. Mervyn Jones, “Claims on Behalf of Nationals who Are Shareholders in Foreign Companies”, en British Yearbook of International Law, 1949, Vol. XXVI, pp. 232-234.
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17.

A medida que el concepto de personalidad societaria se ha ido haciendo más complejo y que las actividades de las modernas sociedades privadas de distinto tipo han crecido rápidamente en variedad y alcance, extendiéndose a menudo a los territorios de muchos Estados con diferentes sistemas de derecho interno, su organización ha adoptado muchas formas de estructura con un número cada vez mayor de elementos constitutivos y asociados. A menudo tienen filiales con diversos grados de propiedad y diferentes clases de accionistas con derechos diferenciados de voto y participación en los beneficios o dividendos. Debido a este hecho del rápido crecimiento y desarrollo de las modernas sociedades anónimas y corporaciones, el problema de su protección se ha vuelto igualmente más complejo.

18. En mi opinión, es útil tener en cuenta las consideraciones generales anteriores al examinar los puntos controvertidos en relación con la tercera excepción preliminar.

19. Puede ser cierto, como sostiene el abogado de la Demandada, que la jurisprudencia internacional no proporcione precedentes que apoyen la pretensión de la Demandante del derecho a la protección de los intereses de sus nacionales, accionistas de una sociedad extranjera, frente a los actos ilícitos de un tercer Estado cometidos contra la sociedad. Pero hay que tener en cuenta que los casos de laudos arbitrales examinados por las Partes fueron decididos en su mayoría hace varias [p58] décadas mientras que el progreso y el desarrollo de la organización empresarial y las actividades en el comercio y las finanzas internacionales han superado su aplicabilidad y han creado condiciones nuevas y sin precedentes que, a su vez, dan lugar constantemente a problemas hasta ahora desconocidos en el derecho internacional para una solución justa y equitativa.

20.

Por esta razón, la simple regla original de protección de una sociedad por su Estado nacional se ha revelado insuficiente y la práctica de los Estados, la regulación convencional y las decisiones arbitrales internacionales han llegado a reconocer el derecho de un Estado a intervenir en favor de sus nacionales, accionistas de una sociedad que ha sido lesionada por el Estado de su propia nacionalidad, es decir, un Estado en el que se ha constituido según sus leyes y, por tanto, se considera que ha asumido su nacionalidad.

21. Si este reconocimiento puede considerarse como una excepción a la regla de protección de la sociedad por su propio Estado nacional o como una regla supletoria de protección de los accionistas de una sociedad, es irrelevante; tampoco es, a mi juicio, un punto de gran importancia que este reconocimiento se vea a veces matizado por la exigencia de que dicha protección esté condicionada por la extinción o el estado prácticamente desaparecido de la sociedad de que se trate. Lo importante es señalar que se reconoce al Estado nacional de los socios el derecho a protegerlos con independencia de que deban ser considerados como meros beneficiarios efectivos de los derechos, bienes e intereses de la sociedad o como sucesores virtuales de la sociedad extinguida o prácticamente extinguida.

22. 22. Es cierto, como ha alegado el demandado, que este derecho de protección ha sido reconocido porque, siendo el Estado infractor el Estado nacional de la sociedad de que se trate, de otro modo no habría ninguna posibilidad de reparación con arreglo al Derecho internacional. Pero no es menos cierto que la razón de ser de este reconocimiento es asegurar la reparación del daño causado a los accionistas, y la norma particular que sólo permite al Estado nacional de la sociedad ejercer su protección se deja de lado, precisamente por este fin predominante de protección efectiva de los intereses legítimos de los accionistas de la sociedad que son nacionales del Estado interviniente. Si esto es cierto, se deduce que la norma original que sólo autoriza al Estado nacional de la sociedad a ejercer la protección diplomática de sus bienes, derechos e intereses tiene más bien el carácter de una norma particular para la protección de la sociedad como tal que el de una norma general aplicable a la protección de toda clase de derechos e intereses, tanto individuales como sociales, agrupados en la entidad jurídica de la sociedad.

Siendo así, [p59] el Estado nacional de los accionistas de una sociedad extranjera está, a fortiori, facultado para ejercer la protección en su nombre.
23. Por comodidad o por una cuestión de política, el Estado nacional de los accionistas de una sociedad extranjera puede dejar su protección al Estado nacional de la sociedad extranjera para que ejerza el derecho de protección en su nombre como primer paso. Pero este derecho no es ni un derecho exclusivo ni un derecho preferente. No existe ninguna razón fundamental por la que deba negarse al Estado nacional de los accionistas de la sociedad el derecho a asumir su protección frente al tercer Estado que ha causado un perjuicio a la sociedad y, por consiguiente, a sus accionistas.

Esta protección puede llevarse a cabo, con el fin de obtener reparación, conjuntamente con el Estado nacional de la sociedad o simultáneamente e independientemente de él. Corresponde al Estado nacional de los accionistas determinar, como cuestión de política, qué medida debe adoptarse y cuándo debe adoptarse a tal efecto. Puede ocurrir que la acción del Estado de la sociedad sea eficaz para obtener la reparación de la sociedad y, por tanto, también de los accionistas, por parte del Estado que le ha causado el perjuicio y, en ese caso, el Estado de los accionistas no verá la necesidad de intervenir en su favor. Pero si la acción del Estado nacional de la sociedad es infructuosa o si se muestra reacio a adoptar medidas para proteger a la sociedad o interrumpe su intervención sin obtener el resultado deseado, no hay ninguna razón de peso que impida al Estado nacional de los accionistas ejercer su propio derecho a intervenir en su favor para obtener una protección efectiva.

24.

Tal vez en un caso los intereses de los accionistas no puedan ser protegidos por el Derecho internacional; es decir, si el Estado autor del daño es uno de cuyos nacionales son los accionistas de una sociedad extranjera perjudicada. En tal” caso, no sólo es imposible concebir una reclamación internacional para proteger los intereses de los accionistas como tales frente a su propio Estado, si son propietarios de todas las acciones de la sociedad, sino que además dicho Estado puede justificadamente declinar su responsabilidad internacional frente al Estado nacional de la sociedad lesionada por el mismo motivo por el que el Estado nacional de una sociedad lesionada por sí mismo declina su responsabilidad, afirmando que, en virtud del Derecho internacional, un Estado no puede, al menos en teoría, lesionarse a sí mismo ni reclamar contra sí mismo. Para su posible protección, los intereses de los accionistas tendrían que depender de la actitud y el esfuerzo del Estado nacional de la sociedad a la hora de hacer valer su derecho de intervención diplomática en favor de la sociedad como tal. En efecto, según el principio enunciado por el Tribunal en el asunto Mavrommatis, al reclamar la reparación de un perjuicio causado a sus nacionales por un Estado extranjero, un Estado hace valer realmente su propio derecho a hacer respetar el Derecho internacional por el Estado extranjero en la persona de sus nacionales, el Estado nacional de la sociedad en cuestión podría tal vez insistir en que se concediera una reparación a la sociedad lesionada a fin de reparar también las pérdidas sufridas por los accionistas a causa del Estado nacional [p60] infractor de los accionistas, pero se enfrentaría al argumento de la falta de intereses genuinos por su parte, al que el derecho internacional concede una importancia primordial.

25. En cambio, si existen otros accionistas de nacionalidad o nacionalidades diferentes de la de los accionistas del Estado autor del ilícito, las reclamaciones de sus Estados nacionales no pueden, evidentemente, encontrar la misma negativa a reconocer la responsabilidad internacional por su hecho ilícito.

26.

Lo que he dicho anteriormente demuestra que la norma de protección de una sociedad por su Estado nacional y la norma de protección de sus accionistas por su Estado nacional no son realmente, ni pueden ser, excluyentes la una de la otra. Estos dos derechos se basan en conceptos diferentes; son distintos e independientes el uno del otro. Coexisten. Son complementarios e igualmente necesarios desde el punto de vista del derecho internacional, aunque el derecho de un Estado a proteger a una sociedad constituida con arreglo a sus leyes se limita a las necesidades derivadas de la naturaleza de la personalidad jurídica únicamente FN1.
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FN1 Véase De Visscher (Ch.), “De la protection diplomatique des actionnaires d’une société contre l’Etat sous la législation duquel cette société s’est constituée”, en Revue de droit international et de législation comparée, 1934, pp. 641-642.
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27. 27. La llamada excepción, mencionada anteriormente, en favor de la protección de los accionistas por su Estado nacional, a la regla general de protección de una sociedad por su Estado nacional, no es, en mi opinión, una excepción.

Si la examinamos, veremos que se trata de una norma independiente para la protección de los intereses de los accionistas de una sociedad extranjera por su Estado nacional. Es independiente de la primera norma y coexiste con ella. Sólo está relacionada con ella de forma incidental. Es diferente del derecho del Estado nacional de la sociedad extranjera. Al igual que este último, se deriva indirectamente del derecho general de un Estado a proteger a sus nacionales y sus bienes, derechos e intereses en el territorio de un Estado extranjero. Es un corolario natural de los principios del Derecho internacional relativos al trato justo por parte de un Estado a los extranjeros que se encuentran en su territorio y a la protección diplomática por parte de su Estado nacional para la reparación de los actos ilícitos cometidos por el Estado extranjero en violación de sus obligaciones internacionales. 28. Pues si la regla de protección de una sociedad únicamente por su Estado nacional incluso respecto de los intereses de sus accionistas tuviera el carácter de regla general y absoluta, en el caso de que el perjuicio causado a una sociedad con accionistas extranjeros hubiera sido causado por su propio [p61] Estado nacional, ese debería ser el fin de la cuestión, ya que se afirma que un Estado no puede incurrir en responsabilidad internacional frente a sí mismo.

Sin embargo, el demandado admite y acepta que, en tal caso, la responsabilidad internacional recae sobre el Estado nacional de la sociedad por haber causado daños a sus accionistas extranjeros a través de la persona jurídica, aunque el hecho ilícito se haya dirigido únicamente a la sociedad.

Este reconocimiento del derecho de protección diplomática de un Estado a sus nacionales accionistas de una sociedad extranjera, ya sancionado por la práctica de los Estados, los laudos arbitrales internacionales y las estipulaciones de los tratados, constituye de hecho una norma de aplicación del principio general de protección diplomática de los nacionales por su propio Estado en Derecho internacional. En otras palabras, el derecho internacional reconoce a los intereses de los accionistas el derecho a ser protegidos por su Estado nacional de la misma manera que se protegen los demás bienes, derechos e intereses de sus nacionales.

29. El Demandado también ha alegado que esta doble o múltiple protección por parte del Estado nacional de la sociedad y del Estado o Estados nacionales de los accionistas causará inconvenientes e incluso confusión a nivel internacional. Es pertinente citar como respuesta adecuada lo que esta Corte ha señalado en la Reparación de Daños, Opinión Consultiva, de 1949 al referirse a la posibilidad de concurrencia entre el derecho de protección diplomática del Estado y el derecho de protección funcional de la Organización, de la siguiente manera:

“En tal caso, no existe ninguna norma de derecho que asigne prioridad a uno u otro, o que obligue al Estado o a la Organización a abstenerse de presentar una reclamación internacional. El Tribunal no ve razón alguna para que las partes interesadas no encuentren soluciones inspiradas en la buena voluntad y el sentido común.


Aunque los fundamentos de las dos reclamaciones sean diferentes, ello no significa que se pueda obligar al Estado demandado a pagar la reparación debida por los daños dos veces FN1.”
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FN1 I.C.J. Reports 1949, pp. 185-186.
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Por lo tanto, el argumento de la confusión de la protección múltiple carece de fundamento.
30. En el presente asunto también será pertinente recordar que en los primeros años que siguieron a la declaración de quiebra de Barcelona Traction por el tribunal de Reus el 12 de febrero de 1948, Canadá, Estado nacional de la empresa, intervino activamente para proteger sus intereses. Los esfuerzos del Gobierno canadiense, sin embargo, mostraron un cambio [p62] de actitud con el paso del tiempo. A finales de 1951, el Secretario de Estado canadiense de Asuntos Exteriores comunicó al Cónsul español en Canadá que “los intereses canadienses en este caso son tan escasos que nos interesan poco” FN1. En una carta de 19 de julio de 1955, respondiendo a Arthur Dean, abogado de Sidro, que había instado a que “una investigación enérgica” por parte de varios embajadores en Madrid, incluido el embajador canadiense, “sería de gran ayuda para lograr un resultado favorable”, el Secretario de Estado canadiense de Asuntos Exteriores se negó a aceptar la sugerencia y declaró: “El Gobierno canadiense no ha estado dispuesto a intervenir realmente en este asunto para hacer gestiones ante el Gobierno español en cuanto a las medidas que deberían tomarse para llegar a un acuerdo FN2.”
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FN1 Carta de 12 de febrero de 1952 del Embajador de Bélgica en Madrid al Ministro belga de Comercio Exterior, documento presentado por el Gobierno belga el 5 de mayo de 1964.
FN2 Documento presentado por el Gobierno belga el 5 de mayo de 1964.
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31. En relación con la cuestión del derecho de un Estado, en virtud del derecho internacional, a proteger a sus nacionales, accionistas de una sociedad extranjera, frente a un tercer Estado, las Partes en el presente asunto han debatido una cuestión de derecho incidental sobre si este derecho, en caso de existir, no se limita a los accionistas legales sino que se extiende a los beneficiarios efectivos de las acciones. La cuestión está relacionada con el sistema de registro de las acciones de una sociedad concreta en sus libros a nombre de los nominatarios. Este sistema suele estar autorizado por la ley o sancionado por la práctica comercial en los países económicamente más avanzados, donde el capital para invertir tanto en el extranjero como en el propio país es más abundante. Técnicamente, los accionistas registrados son propietarios legales de las acciones así registradas, pero sería obviamente injusto e incorrecto, a la luz de la intención y el propósito de la ley municipal que establece tal sistema de registro, que reconoce el título equitativo del beneficiario efectivo, y que como hecho debe ser tomado en consideración por el derecho internacional, ignorar los intereses de los propietarios efectivos o reales,

si, en el caso de que la sociedad de que se trate haya sufrido un perjuicio causado por los actos ilícitos de un Estado extranjero, el Estado nacional de los propietarios reales de las acciones en cuestión se viera privado del derecho de protegerlos en el plano internacional, incluso si el Estado nacional de los nominatarios, que son los propietarios registrados, renunciara, por consideraciones de política o de conveniencia, a intervenir ante el Estado autor del hecho ilícito para proteger a sus propios nacionales, propietarios registrados de las acciones en un caso determinado.
32. El derecho internacional, al basarse principalmente en los principios generales del derecho y de la justicia, no se ve obstaculizado por tecnicismos y consideraciones for-malistas a los que a menudo se da importancia en el derecho [p63] interno. Como ya se ha dicho anteriormente, el derecho fundamental de intervención diplomática de un Estado para proteger a sus nacionales frente a otro Estado y para obtener reparación para ellos por cualquier acto ilícito por su parte tiene por objeto, en general, proteger los intereses genuinos de sus nacionales.

Es la realidad lo que cuenta más que la apariencia. Es el interés equitativo lo que importa más que el interés jurídico. En otras palabras, es el fondo lo que pesa en el plano internacional más que la forma. 33.
Lo más destacado de toda la cuestión, desde el punto de vista del derecho internacional, es el derecho de protección de un Estado de los intereses legítimos de sus nacionales, accionistas de una sociedad extranjera, frente a un tercer Estado infractor. En lo que respecta a la evolución de una norma de Derecho internacional consuetudinario, siempre existe la posibilidad de que haya divergencia de opiniones en cuanto al grado de uniformidad de los hechos y la regularidad de su ocurrencia necesarios para justificar, sobre esta base de razonamiento, la afirmación de su existencia. Ello se debe, obviamente, a que, a falta de una norma generalmente aceptada para evaluar los factores, debe dependerse, en cierta medida, de una apreciación subjetiva, tanto de la recurrencia de los mismos hechos como del rápido desarrollo de las inversiones extranjeras en la comunidad internacional, para llegar a una conclusión FN1. En mi opinión, las pruebas presentadas ante el Tribunal de Justicia no han demostrado la existencia de ninguna norma que niegue el reconocimiento de la existencia de los intereses de los accionistas o de los beneficiarios efectivos de las acciones de una sociedad extranjera o que prohíba su protección por su Estado o Estados nacionales mediante la intervención diplomática o el recurso a la justicia internacional. Por el contrario, se observa un conjunto sustancial de pruebas de la práctica de los Estados FN2, de acuerdos convencionales FN3 y de decisiones arbitrales FN4 que justifican la afirmación de la existencia inexplícita de una norma de derecho internacional que reconozca tal derecho de protección por parte de cualquier Estado de sus nacionales, accionistas de una sociedad extranjera, frente a otro Estado infractor, con independencia de que ese otro Estado sea o no el Estado nacional de la sociedad, por el perjuicio sufrido por éstos a causa del perjuicio que haya causado a la sociedad.
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FN1 Véase De Visscher, Interprétation judiciaire, pp. 219-251.

FN2 Para los casos, véase Alexandre-Charles Kiss, “La protection diplomatique des actionnaires dans la jurisprudence et la pratique internationales”, en Travaux et Recherches de l’Institut de Droit comparé de l’Université de Paris, 1960.

Vol. XVIII, pp. 178-210.

FN3 Para los acuerdos convencionales, véase Daniel Vignes, “La protection des actionnaires dans les conventions internationales bilatérales”, ibíd., pp. 211-241.

FN4 Para una revisión de casos, véase J. Mervyn Jones, “Claims on Behalf of Nationals who Are Shareholders in Foreign Companies”, en British Yearbook of International Law, 1949, Vol. XXVI, pp. 237-254.
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[p64] B

34.

Una vez resuelta la cuestión general de Derecho, como se ha indicado anteriormente, queda por examinar la cuestión de hecho, a saber, si las pruebas presentadas ante el Tribunal de Justicia justifican la conclusión de que la demandante ha acreditado su ius standi en el presente asunto. Los principales hechos alegados por la demandante consisten en lo siguiente (1) la propiedad por parte de nacionales belgas de acciones de Barcelona Traction y su participación en el capital de la sociedad que ascendía al 88%., tanto el 12 de febrero de 1948, fecha de la declaración de quiebra de Barcelona Traction, como el 14 de junio de 1962, fecha de la Demanda presentada el 19 de junio de 1962 por la que se incoa el presente procedimiento; (2) la Providencia del Juzgado de Reus de 12 de febrero de 1948 por la que se declara la quiebra de Barcelona Traction; (3) el embargo de los bienes y demás activos de Ebro, Barcelonesa y otras filiales de la sociedad; (4) el embargo mediato y civilissima de las acciones de las filiales pertenecientes a Barcelona Traction conservadas en Toronto; (5) la impresión y emisión de nuevas acciones en sustitución de las mismas ;
(6) la celebración de una junta general de accionistas sobre la base de su posesión por los órganos concursales; (7) la sustitución de los representantes legales inicialmente designados ante los tribunales españoles; (8) el nombramiento de nuevos consejos de administración para las filiales; (9) la celebración de una junta privada de acreedores y el nombramiento de los síndicos para la liquidación del capital de Barcelona Traction; y (10) la venta de las filiales mediante las acciones de nueva creación a Fecsa, perteneciente al grupo March el 4 de enero de 1952.

35. 35. Si todos los hechos anteriores son ciertos como se alega; o cuál es el carácter exacto o el importe o valor real de las participaciones de las que son titulares los nacionales belgas, tanto personas físicas como jurídicas; o cómo se les ha causado el perjuicio; o en qué medida lo han sufrido realmente; todas estas son cuestiones que pertenecen esencialmente al fondo del asunto. En la fase actual del procedimiento basta, en mi opinión, con señalar que los hechos alegados por la demandante no han sido negados por la demandada. Siendo así, y a la luz de la cuestión de derecho resuelta anteriormente, procede concluir que prima facie la demandante ha acreditado su ius standi y que la tercera excepción preliminar debería haber sido desestimada.

(Firmado) Wellington Koo [p65] Voto particular del Juez Tanaka

Las siguientes observaciones se limitan a la opinión del Tribunal sobre la segunda Excepción Preliminar principal planteada por el Gobierno Demandado. Estoy completamente de acuerdo con la conclusión del Tribunal al rechazar esta objeción. Además, no puedo negar lo fundado de las razones por las que el Tribunal llegó a esta conclusión.

Tampoco dudo en afirmar que estas razones en general son en sí mismas suficientes para desestimar esta Excepción Preliminar.

Sin embargo, muy a mi pesar, no puedo estar de acuerdo con la elección de los motivos por parte del Tribunal de Justicia. Para llegar a una conclusión pueden encontrarse muchas razones concurrentes en las que basar una decisión del Tribunal. Algunas de ellas pueden ser más inmediatas, esenciales y directas que otras que tienen una importancia indirecta y subsidiaria y sirven simplemente para corroborar las razones principales.

Sin embargo, la elección de los motivos en que se basa una resolución está necesariamente sujeta a una limitación que viene impuesta por la naturaleza de la actividad jurisdiccional. Soy plenamente consciente de que debe tenerse en cuenta la existencia de precedentes en relación con un asunto que el Tribunal de Justicia debe resolver. El respeto de los precedentes y el mantenimiento de la continuidad de la jurisprudencia son, sin la menor duda, muy deseables desde el punto de vista de la seguridad jurídica que se exige tanto en Derecho internacional como en Derecho interno. El mismo tipo de casos debe decidirse de la misma manera y, posiblemente, con el mismo razonamiento. Esta limitación es inherente a las actividades judiciales a diferencia de las actividades puramente académicas.

Por otra parte, la exigencia de coherencia de la jurisprudencia nunca es absoluta.

No puede mantenerse sacrificando las exigencias de la justicia y de la razón. El Tribunal no debe dudar en anular los precedentes y no debe preocuparse demasiado por la autoridad de sus decisiones pasadas. La autoridad formal de la decisión del Tribunal no debe mantenerse en detrimento de su autoridad sustantiva. Por lo tanto, es bastante inevitable que, desde el punto de vista de la conclusión o del razonamiento, la minoría en un caso se convierta en mayoría en otro caso del mismo tipo en un espacio de tiempo comparativamente corto. Lo que quiero destacar especialmente no es sólo la idoneidad concreta de la conclusión, es decir, la parte dispositiva de cada decisión, sino el razonamiento en el que se basa la conclusión.

La función más importante de la Corte como principal órgano judicial de las Naciones Unidas se encuentra no sólo en la solución de controversias concretas, sino también en su razonamiento, a través del cual puede contribuir al desarrollo del derecho internacional. No parece necesario [p66] decir que la verdadera vida de una decisión debe encontrarse en el razonamiento más que en la conclusión.

Por lo tanto, la mencionada elección de los motivos por los que el Tribunal resuelve una cuestión controvertida adquiere importancia. Afecta al valor intrínseco y al peso de una razón sobre la base de la cual se trata una cuestión concreta.

***

A la luz de estas breves observaciones preliminares, examinaré la cuestión controvertida por lo que respecta a la elección de los motivos por los que el Tribunal de Justicia ha resuelto la segunda excepción preliminar planteada por el Gobierno demandado.

No cabe la menor duda de que esta objeción que niega la competencia del Tribunal en el presente asunto ha sido motivada e inspirada por la existencia de dos precedentes, a saber, las sentencias en el asunto del Incidente aéreo de 26 de mayo de 1959 (Recueil 1959, p. 127), y en el asunto del Templo de Preah Vihear de 26 de mayo de 1961 (Recueil 1961, p. 17).

En primer lugar, examinaré la sentencia del Tribunal en el asunto Incidente aéreo, que marcó el punto de partida de la historia posterior de la cuestión jurisdiccional que nos ocupa.

En este asunto, el Gobierno búlgaro planteó una excepción preliminar negando la validez de la Declaración de 12 de agosto de 1921, por la que Bulgaria aceptaba la jurisdicción obligatoria del Tribunal Permanente de Justicia Internacional.

Esta Declaración, insistió el Gobierno búlgaro, “dejó de estar en vigor al disolverse el Tribunal Permanente” de Justicia Internacional el 18 de abril de 1946 y, por tanto, “no puede considerarse en consecuencia que constituya una aceptación de la jurisdicción obligatoria del Tribunal Internacional de Justicia, en virtud del párrafo 5 del artículo 36 del Estatuto de dicho Tribunal”. El Gobierno de Israel, por su parte, para establecer la competencia de la Corte en ese caso, invocó la Declaración búlgara de 1921 y el artículo 36, párrafo 5, del Estatuto, así como el hecho de que Bulgaria se convirtió en Miembro de las Naciones Unidas el 14 de diciembre de 1955 y, en consecuencia, en parte del Estatuto.

El Tribunal estimó esta objeción y se declaró incompetente en el asunto.

Cito un pasaje de la sentencia que parece indicar más claramente sus razones esenciales:

“En esa fecha [a saber, el 14 de diciembre de 1955], sin embargo, la Declaración búlgara de 1921 ya no estaba en vigor como consecuencia de la disolución de la Corte Permanente de Justicia Internacional en 1946.
La aceptación establecida en la Declaración de la jurisdicción obligatoria del Tribunal Permanente de Justicia Internacional [p67] carecía desde entonces de objeto puesto que dicho Tribunal ya no existía. La base jurídica de dicha aceptación en el artículo 36, párrafo 2, del Estatuto de la Corte Permanente de Justicia Internacional, dejó de existir con la desaparición de dicho Estatuto. Así pues, la Declaración búlgara había caducado y ya no estaba en vigor” (Recueil 1959, p. 143).

Esta sentencia del Tribunal se basaba en dos razones principales que tenían que ver con la interpretación del apartado 5 del artículo 36. La primera era el reconocimiento del carácter destructivo de la Declaración búlgara. Una era el reconocimiento del efecto destructivo de la disolución del Tribunal Permanente el 18 de abril de 1946 sobre la Declaración búlgara de 1921. El otro era la distinción hecha entre Miembros originarios y no originarios de las Naciones Unidas en relación con la interpretación del párrafo 5 del artículo 36 del Estatuto.

Aunque esta sentencia se dictó teniendo en cuenta las circunstancias particulares del caso y su fuerza vinculante se limitó a las partes y a este caso concreto (artículo 59 del Estatuto), ha ejercido una enorme influencia en el curso posterior de la jurisprudencia del Tribunal y en la actitud de las partes ante las cuestiones jurisdiccionales relativas a este Tribunal.

La primera repercusión de la Sentencia en el caso del Incidente Aéreo puede verse en la Sentencia en el caso del Templo de Preah Vihear dictada el 26 de mayo de 1961, precisamente dos años después de que se dictara la Sentencia en el caso del Incidente Aéreo.

Cabe señalar que la repercusión no se encuentra en la conclusión de la sentencia en sí, sino en el argumento de la parte que planteó una objeción preliminar a la jurisdicción del Tribunal, y en el razonamiento del Tribunal al resolver esta objeción.

La cuestión controvertida se refería al efecto de la Declaración tailandesa de 20 de mayo de 1950, que renovaba por un período de diez años la Declaración de 3 de mayo de 1940, que constituía la renovación por diez años de una Declaración de 20 de septiembre de 1929, por la que se aceptaba la jurisdicción obligatoria del Tribunal Permanente de Justicia Internacional. La cuestión era si la Declaración de Tailandia de 1950 era válida en virtud del Artículo 36, párrafo 5, a pesar de la disolución de la Corte Permanente el 18 de abril de 1946 y del hecho de que Tailandia se convirtió en Miembro de las Naciones Unidas y, por tanto, en parte del Estatuto el 16 de diciembre de 1946, ocho meses después de la disolución de la Corte Permanente.

Cabe reconocer que Tailandia se encontraba jurídicamente en una posición análoga a la de Bulgaria en lo que respecta a la aplicación del párrafo 5 del Artículo 36, salvo que, mientras que la Declaración búlgara se hizo por un período indefinido, la Declaración tailandesa abarcaba un período de diez años con posibilidad de renovación. En consecuencia, era bastante natural que, cuando el Gobierno tailandés planteó una excepción preliminar negando la competencia del Tribunal al excluir la aplicación del Artículo 36, [p68] párrafo 5, a dicha declaración, no dejara de referirse a la Sentencia en el caso del Incidente Aéreo.

La Excepción Preliminar y las Alegaciones de Tailandia sobre este punto dicen lo siguiente:

“(i) que la declaración siamesa del 20 de septiembre de 1929 caducó con la disolución de la Corte Permanente de Justicia Internacional el 19 de abril de 1946, y que por lo tanto no podía ser renovada;

(ii) que la declaración tailandesa del 20 de mayo de 1950 no pretendía más que renovar dicha declaración del 20 de septiembre de 1929, por lo que era ineficaz ab initio;

(iii) que, en consecuencia, Tailandia nunca ha aceptado la jurisdicción obligatoria de la Corte Internacional de Justicia en virtud del artículo 36, párrafo 2, del Estatuto”.

No es descabellado suponer que esta objeción de Tailandia fue alentada por la Sentencia en el caso del Incidente Aéreo.

Sin embargo, a diferencia de ese caso, la objeción no tuvo éxito para la causa de Tailandia. El Tribunal, aunque reconoció su jurisdicción en el caso, llegó a su conclusión no mediante la aplicación del párrafo 5 del artículo 36, sino reconociendo la validez de la Declaración tailandesa de 1950 tal como se hizo independientemente en virtud de los párrafos 2 a 4 del artículo 36 (Recueil 1961, pág. 29).

Cabe señalar que en el asunto del Templo de Preah Vihear, el Tribunal no estableció su jurisdicción examinando la cuestión de si la disolución del Tribunal Permanente provocó o no la caducidad de la Declaración tailandesa de 1940, renovada en 1950.

Esta cuestión se dejó sin tocar y el asunto se decidió haciendo hincapié en la particularidad del caso, que era diferente del caso del Incidente Aéreo.

Además, la interpretación del Tribunal según la cual la Declaración tailandesa de 1950 debe considerarse independiente de la de 1940 no parece del todo conforme con el texto de la declaración que renovaba la anterior, ni con la intención real de Tailandia, de la que se desprende que la continuidad histórica entre ambas declaraciones es innegable.

Desde este punto de vista, la solución presentada por la sentencia no parece muy satisfactoria.

La cuestión del efecto de la disolución del Tribunal Permanente a la luz de una interpretación del Artículo 36, párrafo 5, en la que se basaba la objeción preliminar, debería haber sido reconsiderada por el Tribunal.

Quedaban para el Tribunal las siguientes alternativas: o bien el Tribunal cumplía con el principio enunciado por la Sentencia en el caso del Incidente Aéreo y estimaba esta objeción, o bien anulaba este principio y rechazaba la objeción[p69].

En el caso de la segunda alternativa, la Opinión Disidente Conjunta de los Jueces Sir Hersch Lauterpacht, Wellington Koo y Sir Percy Spender anexa a la Sentencia en el caso Aerial Incident (I.C.J. Reports 1959, PP. 156 y ss.) podría naturalmente tener mucha importancia para decidir esta cuestión.

Esta Opinión Disidente Conjunta, diferente de la opinión del Tribunal, en primer lugar negaba el efecto de caducidad de la disolución del Tribunal Permanente sobre la Declaración Búlgara de 1921 mediante la interpretación y aplicación del Artículo 36, párrafo 5, y en segundo lugar, no distinguía entre Miembros originarios y no originarios de las Naciones Unidas en relación con la cuestión de la transferencia de jurisdicción obligatoria. La idea fundamental sobre la que descansaba esta opinión no era otra que la identidad sustancial del antiguo y el nuevo Tribunal y la continuidad de su jurisdicción a pesar de la disolución del antiguo Tribunal.

Tanto si la conclusión era negativa como positiva, el Tribunal debería haber abordado y resuelto esta cuestión esencial sin limitarse a razones de carácter subsidiario.
Es muy probable que la actitud del Tribunal ante el caso del Templo de Preah Vihear estuviera influida por la preocupación de no menoscabar la autoridad de la sentencia del caso del Incidente Aéreo. El respeto de los precedentes y el mantenimiento de la jurisprudencia son consideraciones importantes requeridas en las actividades judiciales. Pero la elección de los motivos de una decisión no es menos importante, como he dicho anteriormente.

Desde este punto de vista, el Tribunal debería haber elegido en el caso Temple razones más esenciales, más inmediatas, para decidir el asunto en cuestión.
Esta es una de las razones por las que el Juez Sir Gerald Fitzmaurice y yo mismo adjuntamos una Declaración a la Sentencia en el asunto del Templo de Preah Vihear (I.C.J. Reports 1961, pp. 36 y ss.; cf. Declaración del Juez Wellington Koo, ibid., p. 36).

Así pues, la doctrina de la caducidad por disolución que se incorporó en la sentencia del asunto del Incidente aéreo ha permanecido intacta.

Ha ofrecido una poderosa herramienta a aquellos Estados que no estaban dispuestos a someterse a la jurisdicción obligatoria de la Corte mediante la aplicación del Artículo 36, párrafo 5, o del Artículo 37 del Estatuto. Se ha convertido en un obstáculo indirecto para la Corte a la hora de elegir razones.

***

La tesis de la caducidad por disolución ha aparecido por tercera vez en la segunda Excepción Preliminar principal presentada por el Gobierno demandado en el presente asunto. La Sentencia del caso Incidente Aéreo se ha convertido en el núcleo de la argumentación del Gobierno demandado al negar la validez de la cláusula jurisdiccional contenida en el Tratado de Conciliación, Solución Judicial y Arbitraje de 19 de julio de 1927 entre Bélgica y España. La posición[p70] del Gobierno demandado consiste en negar la competencia del Tribunal remitiéndose a los principios enunciados por la Sentencia en el asunto Incidente aéreo en relación con la interpretación del artículo 36, párrafo 5, del Estatuto. La actitud del Gobierno demandante frente a la sentencia del caso Incidente aéreo, por otra parte, parece ser que evita impugnar abiertamente esta sentencia y trata de alcanzar el mismo propósito, a saber, la justificación de la jurisdicción de la Corte, por otro medio. Este medio consiste en subrayar la diferencia entre los dos casos. La diferencia se encuentra en el hecho de que, mientras que la declaración a que se refiere el artículo 36, párrafo 5, es de carácter unilateral y tiene por objeto simplemente la aceptación de la jurisdicción obligatoria, y además está íntimamente relacionada con el Estatuto de la Corte Permanente, la cláusula jurisdiccional de que trata el artículo 37 es de carácter bilateral y está incorporada en un tratado o convenio que tiene una finalidad más amplia que una declaración en virtud de la cláusula facultativa. Por lo tanto, la cláusula jurisdiccional del Tratado de 1927, a diferencia de la declaración búlgara de 1921, no estaría sujeta al efecto aniquilador de la disolución del Tribunal Permanente.

Por otra parte, las Partes no niegan la validez del Tratado de 1927 en su conjunto.

El resultado es que las Partes han entrado en la cuestión de la divisibilidad de las disposiciones de un tratado: el Gobierno español está a favor de la divisibilidad siempre que no entre en conflicto con la validez de las partes restantes del tratado, a saber, las partes relativas a la conciliación y al arbitraje; el Gobierno belga está a favor de la inseverabilidad del tratado con el fin de salvar la validez de la cláusula jurisdiccional como parte integrante del Tratado de 1927.

Así pues, los debates se desviaron en la dirección equivocada al tratar una cuestión que no parece ser relevante para la interpretación del artículo 37 del Estatuto, la principal cuestión jurídica en la segunda Excepción Preliminar principal.

El punto de vista del Tribunal parece apoyar, en general, el argumento del Gobierno belga basado en el énfasis de una diferencia entre el párrafo 5 del artículo 36 y el artículo 37 del Estatuto en lo que respecta a la interpretación de estas dos disposiciones. A continuación examinaré la cuestión de si el artículo 37 puede interpretarse de forma diferente al artículo 36, párrafo 5, en lo que respecta al efecto de la disolución del Tribunal Permanente. La cuestión se refiere a la identidad o divergencia de estas disposiciones:

Es muy cierto que existen muchos puntos de diferencia entre el artículo 36, párrafo 5, y el artículo 37 del Estatuto, por ejemplo, la redacción, la fuente de la jurisdicción obligatoria, el carácter unilateral de la declaración y el carácter bilateral de la cláusula jurisdiccional incorporada a un tratado, etc. La cuestión, sin embargo, es si estas diferencias son relevantes para decidir sobre el asunto en cuestión, a saber, el efecto de la disolución del Tribunal Permanente sobre el destino de [p71] las declaraciones realizadas en virtud de la cláusula facultativa y de las cláusulas jurisdiccionales de los tratados.

En un asunto de este tipo no podemos afirmar con rotundidad que una cosa sea idéntica o diferente de la otra. Puede haber muchos elementos de similitud y diferencia. Lo que importa es desde qué punto de vista son idénticas o diferentes. La decisión sobre si una cosa es idéntica o no a la otra depende de la posición desde la que se mire el asunto. Por tanto, la decisión depende del punto de vista que se adopte.

En lo que respecta al asunto en cuestión, a saber, la cuestión de la identidad o diversidad entre el párrafo 5 del artículo 36 y el artículo 37 del Estatuto, el criterio debe buscarse desde el punto de vista de la finalidad esencial de ambas disposiciones, es decir, la continuidad de la aceptación de la jurisdicción obligatoria. Si estas disposiciones son idénticas en esta finalidad fundamental, pueden considerarse idénticas a pesar de la posible diferencia en muchos otros aspectos que no están relacionados con la finalidad en sí.

Ahora bien, nadie se atrevería a negar el hecho de que la finalidad antes mencionada es común a los artículos 36, párrafo 5, y 37. En consecuencia, el Tribunal, llamado a dar una interpretación sobre el Artículo 37 en relación con la segunda Excepción Preliminar principal, no podría haber ignorado la existencia de la Sentencia en el caso del Incidente Aéreo, cualquiera que fuera la conclusión del Tribunal: seguir o invalidar este precedente. El Tribunal debería haber resuelto la cuestión que es común a los Artículos 36, párrafo 5, y 37, en lugar de tratar el presente asunto independientemente del asunto del Incidente Aéreo.

El Tribunal debería haber dejado clara su posición sobre la cuestión jurisdiccional, en relación con la Sentencia en el caso del Incidente Aéreo por implicar una cuestión que es de la misma naturaleza jurídica que el presente caso. Eso es lo que dicta el valor y la importancia del asunto en cuestión.

No ignoro el hecho de que, si bien en la actualidad no existe ninguna declaración de cláusula facultativa que deba ser salvada por la aplicación del apartado 5 del artículo 36, siguen existiendo un gran número de tratados y convenios que contienen una cláusula jurisdiccional. En el primer caso, esta cuestión, a saber, la cuestión de la interpretación del apartado 5 del artículo 36, puede haber perdido todo valor práctico; por consiguiente, la sentencia en el asunto Aerial Incident no perjudicaría a la interpretación del apartado 5 del artículo 36, aunque fuera anulada.
Sin embargo, debe tenerse en cuenta no sólo el significado práctico de las decisiones del Tribunal, sino también su significado y valor teóricos.
Considero que el Tribunal debería haberse ocupado principalmente de la Sentencia en el caso del Incidente Aéreo, ya que implicaba la misma cuestión jurídica que el presente asunto, en lugar de eludirla por ser un obstáculo inconveniente. El derecho internacional general podría haberse beneficiado de tal actitud del Tribunal al encontrar una solución común [p72] a la cuestión jurisdiccional que ha surgido o podría surgir en relación con los artículos 36, párrafo 5, y 37.

***

Por lo que respecta a mi opinión sobre la interpretación del artículo 36, párrafo 5, estoy fundamentalmente de acuerdo con la opinión expuesta en la Opinión disidente conjunta antes mencionada, adjunta a la Sentencia en el asunto Incidente aéreo.

No sólo comparto el punto de vista de esta Opinión como interpretación del artículo 36, apartado 5, sino que estoy de acuerdo con la opinión de sus autores que no hace distinción entre la interpretación del artículo 36, apartado 5, y el artículo 37 (Recueil 1959, pp. 180-182) en lo que se refiere al efecto de la jurisdicción obligatoria.

No es necesario describir detalladamente el contenido de esta Opinión.
Prefiero limitarme a subrayar algunos de sus puntos esenciales desde mi propio punto de vista.

Lo que voy a decir a continuación se refiere a la interpretación del apartado 5 del artículo 36, que constituye el objeto de dicho dictamen, pero puede aplicarse mutatis mutandis a la interpretación del artículo 37.

La cuestión principal a la que nos enfrentamos es el efecto de la disolución del Tribunal Permanente de Justicia Internacional sobre la competencia obligatoria aceptada por una declaración unilateral en virtud de los apartados 2 a 4 del artículo 36 del Estatuto. Tiene que ver con la interpretación del artículo 36, párrafo 5, que estipula: “Las declaraciones hechas en virtud del artículo 36 del Estatuto de la Corte Permanente de Justicia Internacional y que estén aún en vigor se considerarán, entre las partes en el presente Estatuto, como aceptaciones de la jurisdicción obligatoria de la Corte Internacional de Justicia por el período que les quede por transcurrir y de conformidad con sus términos.”

Nadie puede negar que el objeto de esta disposición es la preservación de los efectos de la competencia obligatoria aceptada respecto de la antigua Corte bajo el régimen de la nueva Corte. El supuesto efecto de la caducidad de las declaraciones por la disolución del Tribunal Permanente debe ser considerado desde este punto de vista, a saber, la finalidad del artículo 36, párrafo 5.

La teoría de la “caducidad” avanzada por el Gobierno búlgaro y apoyada por la Sentencia en el asunto del Incidente Aéreo se basa en el gran significado atribuido al hecho de la disolución del Tribunal Permanente. Presupone la existencia de alguna diferencia entre el antiguo y el nuevo Tribunal. Si existen algunas diferencias entre los dos Tribunales, ya sean fundamentales o de detalle, entonces no se puede esperar que las declaraciones realizadas [p73] en el antiguo Tribunal continúen teniendo el mismo efecto con respecto al nuevo Tribunal.

En este caso, la disolución del Tribunal Permanente podría tener un efecto grave sobre el destino de dichas declaraciones. Ahora bien, no cabe duda de que no sólo en su propósito fundamental sino en cada detalle, a saber, desde el punto de vista de la organización, la composición y el procedimiento, el antiguo y el nuevo Tribunal son idénticos entre sí; el segundo es la contraparte o copia exacta del primero. No difieren más que en el nombre.

La continuidad de sustancialmente la misma Corte, diferenciándose sólo en el nombre, nunca ha sido impugnada, ni siquiera por aquellos que pretendían negar la jurisdicción obligatoria de la Corte Internacional.

La continuidad entre los dos Tribunales bajo un nombre diferente garantizaba la subsistencia de los mismos derechos jurisdiccionales y obligaciones de los Estados declarantes. No parece haber ningún inconveniente o desventaja para las partes implicadas. Es de suponer que si al efectuarse el cambio de un Tribunal a otro no se hubiera efectuado ningún cambio de denominación, nadie, en este caso, pretendería la caducidad de una declaración ya existente.

Además, debe tenerse en cuenta que la disolución del Tribunal Permanente no se produjo de repente, sino que se había anticipado, y que no hubo ningún vacío temporal entre la disolución del antiguo Tribunal y la creación del nuevo.

Por consiguiente, las circunstancias reales no son tanto la transferencia de competencia del antiguo Tribunal al nuevo como la sustitución del primero por el segundo. Las aceptaciones de la competencia obligatoria por parte de los Estados declarantes permanecen inalteradas. Por consiguiente, no se produjo la “transferencia de competencia” ni la “sucesión automática” (en el sentido propio de los términos). Siendo tales las circunstancias relativas a la disolución del Tribunal Permanente, no parece conforme a la verdadera intención de las partes ni a una conclusión de sentido común atribuir el efecto de caducidad al hecho de la disolución del Tribunal Permanente.

Tampoco existe aquí ningún cambio material en la jurisdicción obligatoria originalmente aceptada. Sólo importa que las declaraciones estén “todavía en vigor” o “faites … pour une durée qui n’est pas encore expirée” (artículo 36, párrafo 5).

De lo indicado anteriormente, puedo concluir que el artículo 36, párrafo 5, se limita a afirmar la intención verdadera y razonable de los Estados declarantes y no les impone ninguna obligación nueva.

Esta disposición no es más que la expresión de lo que exigen la lógica y la razón. Esta disposición puede concebirse como una interpretación auténtica relativa al derecho en materia jurisdiccional.

Si la disolución del Tribunal Permanente pudiera tener un efecto tan importante sobre las declaraciones de aceptación de la jurisdicción obligatoria, los legisladores de esta disposición habrían mencionado expresamente esta cuestión. Sin embargo, el término “disolución” no aparece en el Artículo 36, párrafo 5. Es seguro que no aprobaron el efecto destructivo de la disolución. Lo que contemplaron debió ser, por [p74] el contrario, salvar el efecto de las declaraciones de aceptación de la jurisdicción obligatoria excluyendo la posible interpretación errónea del efecto de la disolución. Tal interpretación se opone radicalmente a la finalidad inherente al artículo 36, apartado 5.
El verdadero y único obstáculo a la continuación de la jurisdicción obligatoria existente con respecto a algunos Estados es el hecho de que no se convirtieron en Miembros de las Naciones Unidas y, en consecuencia, en partes en el Estatuto de la Corte Internacional antes de la disolución de la Corte Permanente.
En este caso falta una de las condiciones más importantes requeridas para la aceptación de la jurisdicción obligatoria. Pero esta condición puede cumplirse mediante la admisión en las Naciones Unidas y convirtiéndose ipso facto en parte del Estatuto del Tribunal Internacional de Justicia.
Así, sobre la base de la condición objetiva ya existente, a saber, las declaraciones de aceptación de la jurisdicción obligatoria del Tribunal Permanente, la jurisdicción obligatoria puede hacerse efectiva, completándose con el cumplimiento de una condición subjetiva, a saber, la pertenencia a las Naciones Unidas y la adhesión al Estatuto.

Mientras esta condición subjetiva no se cumpla, la declaración permanece inoperante o “latente”; no ha devenido nula por efecto de la disolución del Tribunal Permanente.
La causa de que temporalmente la declaración permanezca inoperante, se encuentra no en el efecto de la disolución, sino en la falta de capacidad del Estado declarante.

De lo expuesto anteriormente se desprende que la disolución de la Corte Permanente no puede tener un efecto tan importante como para decidir la suerte de las declaraciones que hayan aceptado la jurisdicción obligatoria de la Corte Permanente por parte de aquellos Estados que no eran Miembros originales de las Naciones Unidas, o que no se convirtieron en Miembros antes de la disolución de la Corte Permanente. Por lo tanto, la doctrina de la “caducidad” esgrimida por primera vez por el Gobierno búlgaro en el asunto del Incidente aéreo, y reiterada por el Gobierno tailandés en el asunto del Templo de Preah Vihear en relación con el párrafo 5 del artículo 36 del Estatuto (e invocada finalmente por el Gobierno español en relación con el artículo 37) es bastante ilusoria y poco sólida. Esta doctrina, me inclino a considerar, podría haber sido artificialmente ideada por aquellas partes que, en casos concretos, no quisieron someterse a la jurisdicción obligatoria que habían aceptado y de cuya vigencia efectiva nunca antes habían dudado.

La falacia lógica de esta doctrina es evidente.

Como se ha indicado anteriormente, la sustitución del Tribunal Permanente por el Tribunal Internacional no tiene en sí misma ningún efecto negativo sobre la permanencia de la declaración de aceptación de la jurisdicción obligatoria, debido a la existencia de una identidad exacta entre estos dos órganos jurídicos. Se trata de un hecho sociológico subyacente a la cuestión jurídica.
Sin embargo, estos órganos [p75] tienen una existencia jurídica distinta. Por consiguiente, para llevar a cabo sin problemas la “transferencia de competencia” o la “sucesión automática” entre el antiguo y el nuevo Tribunal fue necesario adoptar una medida o técnica legislativa. Este es precisamente el propósito que se pretendía realizar con el artículo 36, párrafo 5, y que está en conformidad con la presunta intención de los Estados declarantes razonables. Es evidentemente una contradicción invocar el efecto de caducidad de la disolución y negar la aplicación de esta disposición, porque su objetivo principal, sin duda, no es otro que la exclusión de tal invocación.

El objetivo de la preservación de los efectos de las declaraciones del antiguo Tribunal, en la medida de lo posible respecto al nuevo Tribunal, debe regir la interpretación del artículo 36, párrafo 5, del Estatuto. Este objetivo está relacionado con la institución de la jurisdicción obligatoria y, por tanto, vinculado con los ideales de justicia y paz que deben prevalecer en la comunidad internacional. Quienes defienden la doctrina de la “caducidad” parecen considerar el concepto de “disolución” como si presentara un obstáculo que interrumpe la continuidad del proceso natural de causa y efecto. Debemos guardarnos de caer en el exceso de formalismo jurídico de la llamada “jurisprudencia conceptual”, de la que la doctrina de la “caducidad” constituye un ejemplo conspicuo.
Considero que los enfoques sociológico y teleológico son especialmente necesarios en el ámbito del Derecho internacional.

***

Lo que he expuesto anteriormente se limita a la cuestión del efecto de la disolución del Tribunal Permanente sobre las declaraciones existentes a la luz de la interpretación del artículo 36, párrafo 5. Con respecto a otra cuestión, a saber, si “las partes en el presente Estatuto” en el sentido de dicho artículo se limitan o no a los miembros originarios de las Naciones Unidas y, por tanto, a los signatarios del Estatuto, sólo tengo que remitirme a la Opinión disidente conjunta antes mencionada y no profundizaré más en la cuestión.

Estos argumentos fundamentales relativos a la interpretación del apartado 5 del artículo 36 pueden aplicarse sin cambios a la del artículo 37, ya que, como he mencionado anteriormente, en lo que respecta al objetivo fundamental, estas disposiciones son exactamente idénticas y no hay lugar para interpretaciones diferentes de estas dos disposiciones. En consecuencia, la Opinión Disidente Conjunta que originalmente se refería a la interpretación del Artículo 36, párrafo 5, puede extenderse naturalmente a la interpretación del Artículo 37, en lo que concierne a las cuestiones comunes.

Brevemente, puedo estar de acuerdo con la opinión del Tribunal sobre la segunda Excepción Preliminar principal, tanto en su conclusión como en su razonamiento. A continuación, parece que la opinión del Tribunal sobre el artículo 37, a saber, la cuestión del efecto de la disolución del Tribunal Permanente, no es esencialmente muy diferente de la de la Opinión Disidente sobre el artículo 36, párrafo 5, relativa a la misma cuestión, excepto en lo que se refiere a algunos puntos [p76] que se derivan de la particularidad de una cláusula jurisdiccional incorporada a un tratado. Por lo que se refiere a la cuestión del efecto de la disolución del Tribunal Permanente sobre la jurisdicción obligatoria, no debería haber una respuesta o razones diferentes por lo que se refiere a una declaración unilateral independiente en virtud de la cláusula facultativa o de una cláusula jurisdiccional incorporada a un tratado. Lo que puede decirse es que las razones basadas en la particularidad de esta última podrían invocarse a fortiori para la subsistencia efectiva de la cláusula.

El siguiente razonamiento del Tribunal en la parte final de su examen de la segunda Excepción Preliminar principal es muy convincente:

“Fue esta falacia la que subyacía a la alegación formulada durante las vistas de que la supuesta caducidad del artículo 17 (4) se debía a la desaparición del ‘objeto’ de dicha cláusula, a saber, el Tribunal Permanente.
Pero ese Tribunal nunca fue el “objeto” sustantivo de la cláusula. El objeto sustantivo era la adjudicación obligatoria y el Tribunal Permanente era meramente un medio para alcanzar ese objeto.”

Este razonamiento puede aplicarse de forma muy precisa a la interpretación del artículo 36, apartado 5.

El caso del Incidente Aéreo, el caso del Templo de Preah Vihear y el presente caso, cada uno de los cuales posee algún aspecto particular que los distingue de los demás, implican una importante cuestión jurídica que les es común, a saber, la cuestión del efecto de la disolución del Tribunal Permanente sobre el destino de la jurisdicción obligatoria basada en la cláusula facultativa del Artículo 36, párrafo 2, o la cláusula jurisdiccional incorporada en un tratado. Esta cuestión común fue planteada por primera vez por la objeción formulada por el Gobierno búlgaro en el asunto Incidente aéreo. La sentencia en dicho asunto estimó la objeción al reconocer el efecto de caducidad de la disolución sobre la declaración obligatoria aceptada por la cláusula facultativa. Aunque el artículo 36, párrafo 5, quedó obsoleto, el razonamiento del Tribunal en esa sentencia permanece, a menos que sea anulado por una sentencia posterior. Aunque la decisión del Tribunal no tiene fuerza de cosa juzgada salvo entre las partes y con respecto a ese caso concreto, su razonamiento debería ejercer de facto una influencia duradera en asuntos relacionados con el mismo tipo de cuestión.

En consecuencia, la actitud del Gobierno tailandés y del Gobierno español, cada uno invocando la sentencia en el caso del incidente aéreo, respectivamente en el caso del templo de Preah Vihear y en el presente caso, es bastante natural, siempre y cuando el razonamiento de la sentencia en el caso del incidente aéreo haya sobrevivido sin ser invalidado por la práctica posterior.[p77]

Como alguien que comparte el punto de vista de la Opinión Disidente Conjunta sobre la interpretación del Artículo 36, párrafo 5, considero que el Tribunal debería haber anulado la Sentencia de 1959 en el caso del Incidente Aéreo por la Sentencia de 1961 en el caso del Templo de Preah Vihear. Pero como señalé anteriormente, el Tribunal evitó enfrentarse directamente a esa Sentencia y trató el asunto de otra manera. Ahora el Tribunal se ha enfrentado a la misma cuestión por segunda vez.
Debería haber dejado claro su punto de vista sobre la interpretación del Artículo 36, párrafo 5. Pero el Tribunal se ha abstenido de hacerlo. Pero el Tribunal se ha abstenido de hacerlo desde el punto de vista de subrayar la diferencia entre el Artículo 37 y el Artículo 36, párrafo 5, y ha resuelto la cuestión con total independencia de la interpretación de la Sentencia de 1959. De este modo, el Tribunal ha perdido de nuevo la oportunidad de rectificar el punto de vista adoptado por dicha Sentencia.

Considerando que el artículo 36, párrafo 5, y el artículo 37 son, en cuanto a su objetivo fundamental, bastante idénticos y que sus diferencias no son esenciales, la cuestión planteada en la segunda Excepción Preliminar principal debería haberse resuelto a la luz del principio común que subyace a estas dos disposiciones, a saber, el mantenimiento, bajo el nuevo Tribunal, de la competencia obligatoria aceptada durante el período del antiguo Tribunal. La opinión del Tribunal, aunque se basa en la diferencia entre las dos disposiciones, no se limita a los puntos peculiares de la interpretación del artículo 37. Su razón esencial puede ser mutatis mutandis la interpretación del artículo 37. Su razonamiento esencial puede aplicarse mutatis mutandis a la interpretación del apartado 5 del artículo 36. Además, supongo que la opinión del Tribunal no dista mucho, en su razonamiento fundamental, de la Opinión disidente conjunta en el asunto Incidente aéreo. El pasaje antes citado del razonamiento del Tribunal puede considerarse precisamente la antítesis o refutación de lo declarado en la parte esencial del razonamiento de la sentencia en el asunto Incidente aéreo.

Considero que el énfasis del Tribunal en la diferencia entre el apartado 5 del artículo 36 y el artículo 37 es más aparente que real. El Tribunal ha tenido cuidado de no tratar directamente la Sentencia de 1959, pero el punto de vista adoptado por el Tribunal en 1959 queda sustancialmente anulado por la presente Sentencia. (Firmado) Kotaro Tanaka[p78].

Voto particular del juez Bustamante Introducción
[Traducción]

Introducción

Esta opinión expresa ciertos puntos de vista que difieren de los del Tribunal sobre la primera Excepción Preliminar. También contiene una expresión de puntos de vista individuales sobre la tercera Objeción, aunque la conclusión alcanzada es la de la mayoría.

Primera objeción

Aunque comparto los puntos de vista del Tribunal de Justicia en lo que se refiere a determinados aspectos doctrinales relativos a la primera Excepción Preliminar, no ocurre lo mismo con los hechos y las conclusiones. Ello me lleva a exponer por separado las razones de mi disentimiento.

No parece existir duda alguna de que los artículos 68 y 69 del Reglamento del Tribunal, de conformidad con el artículo 30 del Estatuto, contemplan únicamente los aspectos procesales del desistimiento. De acuerdo con su finalidad, el Reglamento no decide sobre derechos sustantivos y, en consecuencia, no se encuentra ninguna norma relativa a la naturaleza del desistimiento que permita caracterizar y distinguir el desistimiento o abandono sustantivo del derecho del desistimiento o abandono del procedimiento. Teniendo en cuenta que éste es el marco jurídico adoptado, será necesario investigar en cada caso concreto las razones y circunstancias del desistimiento sometido al Tribunal para decidir su verdadero alcance y definir sus consecuencias jurídicas.

En el presente caso, las razones de Bélgica para desistir de la primera demanda de 1958 tuvieron su origen en una gestión del grupo belga de accionistas de la Barcelona Traction, Light and Power Company, Limited, ante el Gobierno belga, siendo dicho desistimiento la condición previa impuesta por el Sr. Juan March, cabeza del grupo español de accionistas y obligacionistas de dicha compañía, para iniciar negociaciones privadas destinadas a resolver el conflicto por medios extrajudiciales.
El grupo belga sabía muy bien que el Sr. March exigía un desistimiento definitivo e irrevocable, cuya intención manifiesta era que el caso dejara de ser objeto de una resolución internacional.

Ciertamente, no se había previsto lo que sucedería en caso de fracaso de las negociaciones. Por parte del Sr. March, la única condición prevista era que ya no se recurriera al Tribunal. Sin embargo, no hay razón para no suponer que, en caso de fracaso, podría haberse adoptado alguna otra solución, por ejemplo el arbitraje[p79].

Esta era una cuestión que debía discutirse en privado. Pero no cabe duda de que a partir del momento en que la controversia privada entre los dos grupos de la Barcelona Traction fue llevada al campo del derecho internacional mediante la intervención de los Estados belga y español, correspondía a los Estados y no a los grupos privados asumir la calidad de verdaderas partes interesadas.

Les correspondía, en consecuencia, definir según su propio criterio el alcance de la interrupción aceptando o modificando las bases propuestas por los grupos privados.
Las versiones dadas por cada Estado Parte son en el presente caso contradictorias entre sí. Bélgica sostiene que nunca fue su intención, al suspender el procedimiento ya iniciado, renunciar al derecho a reabrir un nuevo procedimiento si las negociaciones privadas no prosperaban. España afirma, por su parte, que se habría opuesto a un archivo que no fuera definitivo, ya que la reanudación del procedimiento, además de no ajustarse a las condiciones de March, habría colocado al Gobierno español en una posición desfavorable moral y jurídicamente.

Pero frente a estas versiones de las Partes, se plantean una serie de cuestiones que demuestran la complejidad del caso.

(a) Si Bélgica había rechazado la condición del Sr. March, ¿por qué formalizó su desistimiento en lugar de negociar primero oficialmente una modificación de dicha condición con el Gobierno español?

(b) Aunque Bélgica, al efectuar su desistimiento, utilizó la fórmula procesal normal para el desistimiento unilateral contenida en el artículo 69 (2) del Reglamento, ¿el hecho de que este procedimiento no fuera acompañado de ninguna reserva oficial sobre el alcance del desistimiento llevó a España a suponer erróneamente que la condición de M. March había sido pura y simplemente aceptada?

(c) Por otra parte, las vacilaciones mostradas por Bélgica durante las negociaciones previas al desistimiento (por ejemplo, la propuesta de una mera suspensión del procedimiento, la sugerencia de que España no expresara su “no objeción” al desistimiento hasta el final del plazo de seis semanas que debía fijar el Tribunal, el hecho de que la carta oficial en la que se notifica el desistimiento sólo hable de un desistimiento del procedimiento), ¿deberían tales vacilaciones, repito, haber llevado a España a pedir previamente a Bélgica una explicación precisa del verdadero alcance del desistimiento?

(d) ¿Implicaba la omisión de este paso por parte de España una certeza de buena fe por su parte de que Bélgica, a pesar de sus precauciones, se atenía a los acuerdos alcanzados entre los grupos privados? ¿O, por el contrario, implicó una negligencia culpable o, incluso, la aceptación por el Gobierno español de un sobreseimiento meramente procesal del procedimiento ya incoado?p80].

(e) En resumen, ¿estamos ante una interpretación errónea por parte de España del alcance del desistimiento? En caso afirmativo, ¿se debió este error, este malentendido, a la propia actuación de Bélgica al mantener silencio sobre el verdadero significado de su desistimiento, uno no acorde con el propuesto por el Sr. March? Por el contrario, ¿se debió tal error de España a la culpa de su propio Gobierno, a una interpretación del texto de la notificación belga de discontinuación contraria a su redacción real?

En mi opinión, en el presente procedimiento faltan pruebas tangibles suficientes para dilucidar estas incertidumbres.
Contrariamente a lo que ha decidido el Tribunal de Justicia, no me siento capaz de expresar un juicio categórico sobre esta objeción. Admito que tal vez sea posible llegar a una conclusión sobre la base de meras inferencias o deducciones que formen parte de un proceso lógico, pero no sobre la base de hechos debidamente probados. Las actas de las entrevistas entre el Embajador belga y el Ministro de Asuntos Exteriores español en vísperas de la interrupción son vagas e incompletas. No sería de extrañar que existieran pruebas documentales más explícitas que aún no se han presentado al Tribunal. Además, es razonable suponer que entre los dos Gobiernos pueden haber pasado representaciones más definidas sobre todas estas cuestiones. En consecuencia, no me parece improbable que si el Tribunal, en el ejercicio de sus facultades, pidiera de oficio a las Partes que le facilitaran cualquier documento o información pertinente -para lo cual se elaboraría un cuestionario adecuado- podría arrojar luz sobre una o más de las cuestiones planteadas anteriormente. Naturalmente, acepto que en cada caso la carga de la prueba recaiga sobre una de las partes, pero también es cierto que el interés superior de la justicia confiere al Tribunal la facultad de adoptar cuantas medidas sean posibles para inducir a las partes a aclarar lo que no esté suficientemente claro.

Dado que, por otras razones, que expondré en otro lugar, la primera objeción no puede, en mi opinión, decidirse en esta fase preliminar del procedimiento sin riesgo de invadir el fondo del asunto, había pensado que, si el Tribunal así lo deseaba, podría haber aprovechado una acumulación de la objeción al fondo para solicitar de oficio, en la segunda fase del procedimiento, nuevas pruebas sobre las circunstancias que rodearon la negociación del desistimiento entre las partes. De este modo, quizás habría una mejor oportunidad -en el momento de la sentencia definitiva- para decidir sobre la primera Objeción planteada por la Parte Demandada con pleno conocimiento de causa.

***

En el curso de su argumentación, el Gobierno español se refirió al hecho de que el Gobierno belga se había valido de la discon-[p81] tinuancia para introducir diversos cambios en el texto de su segunda Solicitud en comparación con la primera, con el fin de mejorar su posición jurídica, tras estudiar las Excepciones Preliminares planteadas por España en el primer procedimiento; con el resultado de desequilibrar la balanza entre las Partes en detrimento de la posición de España, al no haber sido advertida previamente por Bélgica de que su desistimiento implicaba una reserva, la de su derecho a reanudar posteriormente el procedimiento (Excepciones Preliminares, primera Excepción, párrafo 107).

107).
Durante las vistas, Sir Humphrey Waldock, Abogado de España, en respuesta a una pregunta formulada por uno de los Jueces del Tribunal de Justicia (vista del 27 de abril), se refirió al perjuicio moral y material que el Estado español consideraba haber sufrido con la reinstauración de la demanda tras el desistimiento (vista del 4 de mayo).

Fue sin duda con tales consideraciones en mente que el Gobierno español, en el considerando 14 relativo a la primera Objeción en las Alegaciones que presentó al cierre de la vista el 8 de mayo de 1964, sostuvo que- “el desistimiento del Gobierno belga en el procedimiento iniciado por su demanda de 15 de septiembre de 1958, sin que dicho desistimiento haya ido acompañado de reserva alguna en cuanto a su derecho a reintroducir la demanda que había sido objeto de dicha demanda, supone necesariamente que renuncia a sus alegaciones de defensa contra las excepciones preliminares españolas y acepta detener in limine litis el procedimiento que había iniciado”.
Por otra parte, los considerandos 15 a 17 de las Alegaciones españolas a la primera Excepción niegan que una segunda demanda sea compatible con el sistema de solución pacífica estipulado por el Tratado hispano-belga de 1927, habiendo agotado el primer procedimiento -cerrado en virtud del desistimiento- los recursos previstos en dicho Tratado (vista de 4 de mayo).

En realidad, todas estas alegaciones implican una negación del derecho de Bélgica, tras su desistimiento, a volver a acogerse a la protección de los accionistas a los que considera sus nacionales, lo que aproxima el objeto de la primera excepción preliminar al de la tercera, que se refiere al ius standi de Bélgica. (Véanse los considerandos 2 a 6 de las Alegaciones del Gobierno español a la tercera Excepción, vista del 8 de mayo).

Para que el Tribunal de Justicia pudiera pronunciarse sobre estos puntos, sería inevitable definir la naturaleza del desistimiento belga y, además, habría que pronunciarse sobre algunas cuestiones que afectan al fondo del asunto. En efecto, para llegar a la conclusión de que la aplicación del Tratado de 1927 debe considerarse definitivamente cerrada o agotada con respecto a la nueva demanda, sería necesario en primer lugar pronunciarse sobre el carácter material del desistimiento, [p82] en el sentido de que el desistimiento belga implicaba un abandono del derecho en litigio. Pero tal conclusión no podría hacerse por el momento, como ya he dicho, mientras no se haya reunido suficiente información adicional para complementar las hasta ahora insuficientes pruebas de los hechos alegados. Por otra parte, la negación por España del derecho del Estado belga a invocar el Tratado de 1927 para reanudar el procedimiento tras la interrupción no puede separarse de la cuestión del ius standi de Bélgica, que constituye el objeto de la tercera objeción. En realidad, en esta primera objeción se niega el ius standi de Bélgica para reintroducir la acción respecto de la cual se interpuso el desistimiento. Por consiguiente, el Tribunal no puede pronunciarse sobre la aplicabilidad actual del apartado 4 del artículo 17 del Tratado de 1927 sin pronunciarse previamente sobre la legitimidad de la intervención de Bélgica como Estado nacional de sus accionistas (ius standi). Pero tal decisión exige también que se resuelvan antes otras cuestiones contenidas en la tercera objeción, como la de la posición precisa del Gobierno canadiense y la de si circunstancias excepcionales privaron realmente a la Canadian Barcelona Traction Company de toda posibilidad de ejercer su derecho a emprender acciones judiciales para defender los intereses de los accionistas belgas.
Dado que estos problemas afectan al fondo mismo de la demanda, no podían resolverse en una fase preliminar del procedimiento sin prejuzgar el fondo; y no cabe duda de que es por esta razón por la que el Tribunal ha decidido unir la tercera objeción al fondo.
Esta estrecha relación entre la primera y la tercera objeción me decidió a considerar que la primera objeción debía unirse al fondo, reservándose su examen y el intento de obtener pruebas adicionales sobre los hechos para la segunda fase del procedimiento, con vistas a una decisión sobre esta objeción en la sentencia final. Por consiguiente, he votado en contra de la desestimación de la primera objeción en esta fase preliminar del procedimiento.

***

Tercera objeción

El examen de la tercera Excepción Preliminar dejó claro al Tribunal que no podía adoptarse una decisión al respecto durante esta fase preliminar del procedimiento porque la existencia o inexistencia del ius standi de Bélgica en este asunto no puede examinarse adecuadamente sin prejuzgar al mismo tiempo el fondo de la Demanda.
No obstante, soy de la opinión de que antes de decidir unir la objeción al fondo debería haberse comprobado que no existían medios más directos para resolver la tercera Objeción directamente en la fase preliminar del procedimiento[p83].
Mi razonamiento es el siguiente: las dos partes han demostrado que están de acuerdo en que existe una regla general de derecho internacional relativa a la protección diplomática y judicial de las sociedades mercantiles de responsabilidad limitada que hayan sido lesionadas por el Estado en el que desarrollan su actividad, según la cual el ejercicio del derecho de protección corresponde preferentemente al Estado nacional de la sociedad. Dado que en el presente caso Barcelona Traction es una sociedad constituida con arreglo al Derecho canadiense, su protección debería en principio ser ejercida por el Estado de Canadá.

El expediente demuestra (Excepciones Preliminares, Excepción Preliminar No. 3, cabezas 4 y 8; Observaciones de Bélgica, para. 129) que de 1948 a 1955 el Gobierno canadiense ejerció en cierta medida dicha protección frente al Gobierno español, ya fuera de forma independiente o a través del Gobierno británico.
Pero las intervenciones oficiales del Gobierno canadiense cesaron en un determinado momento y no se reanudaron después. Además, Canadá no reaccionó en modo alguno en el momento de la solicitud belga de 1958 ni en el momento de la nueva solicitud de 1962.
Teniendo en cuenta estas circunstancias, ¿puede decirse que son suficientes para concluir que la intervención de Canadá ha llegado definitivamente a su fin?

En mi opinión, no; porque en ningún momento hubo ninguna declaración explícita u oficial del Gobierno canadiense a este respecto y porque su protección de Barcelona Traction se limitó al ámbito diplomático y no se recurrió a medios judiciales internacionales.

Hay, ciertamente, razones para presumir que Canadá podría no haber tenido la intención de continuar sus representaciones ante España en nombre de Barcelona Traction; pero esta mera presunción no es, en mi opinión, motivo suficiente para abandonar la regla general de derecho internacional que se ha mencionado y sostener que un tercer Estado -Bélgica- tiene un derecho suplementario de protección en nombre de los accionistas de la compañía.

Es cierto que durante las vistas uno de los Jueces del Tribunal preguntó a las Partes si podían facilitar alguna información relativa a la actitud del Gobierno canadiense con posterioridad a las fechas de determinadas comunicaciones que figuran en el expediente.
Sin embargo, esta indagación no produjo ningún resultado apreciable (audiencia del 27 de abril). Creo que habría que dar nuevos pasos y plantear preguntas concretas a las Partes, a las que habría que pedir que facilitaran cualquier documento o información pertinente sobre la decisión final de Canadá. Me parece que las Partes, como Estados soberanos afectados, pueden encontrar medios para informarse más o menos directamente sobre este tema.

La ventaja de tal aclaración ulterior consistiría en dar una respuesta definitiva a la cuestión de si la norma específica de derecho internacional relativa a la protección diplomática y judicial de las sociedades es o no susceptible de aplicación en el presente caso. En caso de resultado negativo, la acumulación de la tercera Objeción al fondo sería [p84] inevitable para determinar en qué medida la intervención del Estado belga, teniendo en cuenta las circunstancias, puede resultar fundada, con vistas al establecimiento de su ius standi para ejercer, ya sea con carácter subsidiario o -como alega Bélgica- de forma independiente por derecho propio, la protección de sus accionistas nacionales en una sociedad extranjera.
Sobre la base de lo anterior, yo habría sido partidario, antes de que se cerrara esta fase preliminar del procedimiento, de que el Tribunal dictara una Providencia formulando determinadas preguntas, a las que las Partes habrían tenido que responder, en la que se les habría pedido que facilitaran al Tribunal cualquier documento o información pertinente que ayudara a establecer la posición del Estado canadiense con respecto a la protección judicial y diplomática de la Compañía Canadiense Barcelona Traction en el futuro.

Pero dado que la mayoría del Tribunal se ha pronunciado a favor de la inmediata acumulación al fondo y que las aclaraciones adicionales a las que me he referido serán aún posibles en el curso de la segunda fase del procedimiento, suscribo la decisión del Tribunal en lo que se refiere a la acumulación al fondo de la tercera Objeción a fin de que pueda ser resuelta en la sentencia definitiva, ya que comparto la opinión de que cualquier decisión con respecto a la tercera Objeción, considerada en su conjunto, debe implicar pronunciarse sobre el fondo real de la controversia.

(Firmado) J.L. Bustamante R.[p85]

Opinión disidente del Juez Morelli

[Traducción ]

Es mi opinión que de las cuatro excepciones presentadas por el Gobierno español como excepciones preliminares, es únicamente sobre la segunda sobre la que el Tribunal podía tomar una decisión en la presente fase del procedimiento. El Tribunal debería haber estimado esta excepción y haberse declarado incompetente. Las demás excepciones, aunque presentadas por el Gobierno español como excepciones preliminares, no tienen realmente el carácter de excepciones preliminares, ya que todas ellas plantean cuestiones que afectan directa y únicamente al fondo del asunto.

Así pues, en mi opinión, el Tribunal de Justicia no podía pronunciarse sobre dichas excepciones, como ha hecho sobre la primera al desestimarla. El Tribunal tampoco podía hacer lo que ha hecho en relación con las objeciones tercera y cuarta al decidir acumular ambas objeciones al fondo.

En efecto, la acumulación al fondo, en el sentido del artículo 62, apartado 5, del Reglamento del Tribunal de Justicia, implica el carácter preliminar de la excepción y, en mi opinión, esta condición no se cumple en relación con las denominadas excepciones preliminares de que se trata. Considero que las objeciones primera, tercera y cuarta deberían haber sido declaradas inadmisibles como excepciones preliminares. Esto habría dejado a España la posibilidad de volver a plantear las mismas cuestiones, como cuestiones que de hecho se refieren al fondo, en el procedimiento ulterior.

Es cierto que la decisión del Tribunal de Justicia de acumular las objeciones tercera y cuarta al fondo no se aleja mucho, en cuanto a sus consecuencias prácticas, de lo que, en mi opinión, habría sido una decisión más correcta del Tribunal de Justicia declarando inadmisibles esas dos objeciones como excepciones preliminares.

Sin embargo, existe una distinción fundamental entre la acumulación al fondo y la declaración de inadmisibilidad, y espero que esta distinción surja claramente de las consideraciones que me propongo dedicar al tema de las excepciones preliminares en general.

Comenzaré mi opinión disidente con una primera parte en la que abordaré la cuestión de la competencia del Tribunal de Justicia. En primer lugar, describiré lo que considero que es el funcionamiento del artículo 37 del Estatuto y, a continuación, demostraré que este artículo no funcionó respecto al párrafo cuarto del artículo 17 del Tratado hispano-belga de 19 de julio de 1927.
En la segunda parte pasaré a las consideraciones generales ya expuestas en materia de excepciones preliminares. La tercera parte estará dedicada al desistimiento en general y a la aplicación respecto de la primera excepción preliminar española, relativa al desistimiento, de las consideraciones generales en materia de excepciones preliminares. La aplicación de estas consideraciones a las excepciones preliminares españolas tercera y cuarta se tratará en las partes cuarta y quinta.

I. Sobre la competencia del Tribunal de Justicia
(Segunda excepción preliminar)

1. El artículo 37 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia guarda una relación que podríamos llamar tanto histórica como verbal con el artículo 37 del Estatuto de la Corte Permanente, algunos de cuyos términos son utilizados por el artículo 37 del Estatuto de la presente Corte. A pesar de ello, existe una diferencia radical entre ambas disposiciones en cuanto a sus funciones.

El artículo 37 del Estatuto del Tribunal Permanente tiene el carácter de una disposición que sirve únicamente para interpretar otras disposiciones, a saber, las cláusulas de los tratados que prevén la remisión a un tribunal establecido por la Sociedad de Naciones. Se trata de una disposición que puede considerarse complementaria de otras disposiciones que, por otra parte, tienen el carácter de disposiciones principales. La competencia es creada por estas últimas disposiciones, es decir, por las cláusulas del tratado que prevén la remisión a un tribunal establecido por la Sociedad de Naciones. En virtud del artículo 37 del Estatuto del Tribunal Permanente, y para las partes en dicho Estatuto, la competencia así creada se considerará atribuida al Tribunal Permanente.

A diferencia del artículo 37 del Estatuto de la Corte Permanente, que, como ya se ha dicho, es una disposición que complementa otras disposiciones que ya habían creado -aunque sólo parcialmente- una determinada competencia, el artículo 37 del Estatuto de la Corte Internacional tiene importancia en sí mismo y sirve a un propósito independiente.

El artículo 37 crea por sí mismo nuevas normas jurisdiccionales, a saber, normas que atribuyen una determinada competencia a la Corte Internacional de Justicia, aunque remite a otras disposiciones para determinar las condiciones de su propio funcionamiento y el contenido de las normas jurisdiccionales que pretende crear.
2. El artículo 37 del presente Estatuto habla de dos categorías de disposiciones: a) disposiciones relativas a la remisión de un asunto a un tribunal que haya sido instituido por la Sociedad de Naciones; y b) disposiciones relativas a la remisión de un asunto a la Corte Permanente.

Al mencionar este último, el artículo 37 efectúa lo que se denomina la “transferencia” de la competencia del Tribunal Permanente al Tribunal Internacional de Justicia.

La fórmula de transferencia es corta y cómoda, y no hay nada que objetar a su uso siempre que se defina su significado. Debe tenerse en cuenta que la competencia sólo es concebible en relación con el órgano al que se confiere; esto significa que no es posible considerar la [p87] competencia de un órgano como susceptible de ser efectivamente transferida a otro. En efecto, la atribución de una nueva competencia a un órgano determinado se realiza mediante una remisión a las disposiciones que regulan la competencia de otro órgano.

Ahora bien, es perfectamente posible concebir la creación de una competencia mediante una remisión a disposiciones que ya no están en vigor, o incluso mediante una remisión a fórmulas que nunca tuvieron validez jurídica. Sin embargo, cuando se utiliza el término transferencia lo que se quiere decir es que existe una cierta relación entre dos jurisdicciones diferentes, desde dos puntos de vista.

En primer lugar, existe una relación en cuanto al contenido de las disposiciones que regulan las dos jurisdicciones y las condiciones de su aplicación. Estas disposiciones son idénticas salvo en lo que se refiere a la especificación del órgano al que se atribuye la competencia. En segundo lugar, la transferencia denota una relación cronológica entre las dos jurisdicciones.

Se crea una nueva jurisdicción que enlaza con otra jurisdicción que sigue existiendo en el momento en que se crea la nueva, pero que queda suprimida a partir de ese momento, por el hecho mismo de la creación de la nueva jurisdicción.

El artículo 37 no sólo crea nuevas normas jurisdiccionales por su referencia a los tratados o convenios que prevén explícitamente la remisión de un asunto al Tribunal Permanente. La misma operación se efectúa por la referencia a los tratados o convenios que prevén la remisión de un asunto a un tribunal instituido por la Sociedad de Naciones.
Incluso con respecto a esta última referencia, el artículo 37 no tiene el carácter puramente interpretativo de la disposición de redacción similar del artículo 37 del Estatuto del Tribunal Permanente. Podría decirse que también mediante esta remisión el artículo 37 del presente Estatuto efectuó la transferencia a la Corte Internacional de una competencia ya atribuida a la Corte Permanente, habida cuenta de que los tratados que preveían la remisión a un tribunal que hubiera sido instituido por la Sociedad de Naciones debían interpretarse, en virtud del artículo 37 del Estatuto de la Corte Permanente, en el sentido de que se referían a la competencia de dicha Corte.

4. Así pues, el artículo 37 del presente Estatuto establece normas autónomas por las que se crea la competencia del Tribunal, aunque para ello se remita, en cierto modo, a otras disposiciones.
Como ya he dicho, es muy posible, en general, que una norma jurisdiccional, o más generalmente cualquier norma jurídica, se remita a disposiciones que ya no están en vigor; e incluso es posible que una norma jurídica se remita a fórmulas que nunca tuvieron validez jurídica. Pero no es el caso del artículo 37, ya que éste se refiere a tratados o convenios y añade que dicho tratado o convenio debe estar “en vigor”. Así pues, debemos determinar el significado que debe atribuirse a este término, en particular en lo que se refiere al momento en que dicho tratado o convenio debe estar en vigor.

Este término se encuentra en otras disposiciones del Estatuto de la Corte, [p88] tales como el Artículo 35, párrafo 2, y el Artículo 36, párrafo 1. El mismo término se encuentra también en el Artículo 36, párrafo 1, del Estatuto de la Corte. El mismo término se encuentra también en el artículo 37 del Estatuto de la Corte Permanente. Pero esto no significa, obviamente, que la expresión “en vigor” del artículo 37 del presente Estatuto deba tener necesariamente el mismo significado y alcance que en las otras disposiciones que acabo de mencionar. Es necesario tener en cuenta el carácter y el contenido de las diferentes disposiciones en las que se utiliza el término.

5. El párrafo 2 del artículo 35 del Estatuto confiere al Consejo de Seguridad la función de establecer las condiciones en que la Corte estará abierta a los Estados que no sean partes en el Estatuto, pero “con sujeción a las disposiciones especiales contenidas en los tratados en vigor”. Se trata de disposiciones por las que ya se rige la materia, independientemente de la referencia que se hace a tales disposiciones en el apartado 2 del artículo 35, que se limita a reservarlas. Como disposiciones que regulan la materia, independientemente, deben ser, por supuesto, disposiciones que estén en vigor en relación con la fecha que se considera decisiva a tal efecto y que no se especifica en absoluto en el apartado 2 del artículo 35.
Por consiguiente, la expresión “en vigor” utilizada en dicho apartado puede considerarse totalmente superflua.

La misma observación puede hacerse con respecto a la expresión “en vigor” utilizada en el párrafo 1 del artículo 36 del Estatuto, que establece que la competencia de la Corte comprende, entre otras cosas, todas las materias especialmente previstas “en los tratados y convenios en vigor”. Lejos de crear por sí misma la competencia de la Corte, la disposición contenida en el artículo 36, párrafo 1, en realidad se limita a hacer referencia a otras fuentes de competencia, distintas del Estatuto, a saber, los acuerdos especiales o generales, entre los que se mencionan los tratados y convenios. Está perfectamente claro, aunque no se especifique en el apartado 1 del artículo 36, que se trata de tratados y convenios en vigor: en vigor en el momento en que dicho tratado o convenio debe aplicarse, es decir, en el momento del procedimiento. La cuestión de la determinación más precisa del momento decisivo a estos efectos (aplicación o juicio) queda abierta por el término “en vigor”.

El hecho es que al utilizar el término, el apartado 1 del artículo 36 no especifica ningún momento concreto al afirmar que los tratados y convenios a los que se refiere deben estar en vigor. Por lo tanto, el término es superfluo.

En cuanto al artículo 37 del Estatuto del Tribunal Permanente, ya he dicho que se trata de una disposición puramente interpretativa de otras disposiciones convencionales. Fue mediante estas disposiciones (interpretadas, por supuesto, de conformidad con el artículo 37) como se creó la jurisdicción.

Hablar a este respecto, como hacía el artículo 37, de un tratado o convenio “en vigor” no añadía nada en absoluto y no influía en modo alguno en la forma en que el artículo 37, como norma interpretativa, tenía que funcionar[p89].

A diferencia de los artículos 35, párrafo 2, y 36, párrafo 1, del Estatuto de la Corte Internacional, y del artículo 37 del Estatuto de la Corte Permanente, en los que el término “en vigor” se refiere a disposiciones que rigen por sí mismas la materia, el artículo 37 del presente Estatuto utiliza este término en relación con disposiciones que no rigen la materia en cuestión. Se trata de la competencia del Tribunal Internacional de Justicia.

Dicha competencia deriva de normas que el propio artículo 37 crea, mediante una remisión a disposiciones relativas a una materia completamente distinta, a saber, la competencia del Tribunal Permanente. Así pues, la indicación de que estas últimas disposiciones deben estar en vigor no es en absoluto superflua o redundante, sino que tiene una importancia sustantiva para el funcionamiento del artículo 37.

5. Podría considerarse que, al referirse a tratados o convenios “en vigor”, la intención del artículo 37 es hacer alguna especificación particular relativa a la sustancia real de las normas que pretende crear, en el sentido de que estas normas, relativas a la competencia del presente Tribunal, tendrían una validez en el tiempo idéntica a la de las disposiciones relativas a la competencia del Tribunal Permanente a las que se refiere el artículo 37. Según esta interpretación, el significado de las disposiciones del artículo 37 relativas a la competencia del Tribunal Permanente es el mismo que el de las disposiciones del artículo 37 relativas a la competencia del Tribunal Permanente. Según esta interpretación, el significado de la expresión “en vigor” en el artículo 37 sería muy próximo al de la misma expresión en el artículo 36, párrafo 1º. Así como el artículo 36, párrafo 1, establece que sólo se podrá recurrir a la Corte Internacional sobre la base de un tratado si éste está en vigor, el artículo 37 significaría que sólo se podrá recurrir a la Corte Internacional sobre la base de una norma creada por el artículo 37 si está en vigor un tratado relativo a la competencia de la Corte Permanente.

De este modo, no se entendería que ninguna de las disposiciones que acabamos de mencionar se refiere a un momento concreto en su especificación de que el tratado en cuestión esté en vigor. Sin embargo, esta interpretación no es defendible. Su consecuencia lógica sería que las normas jurisdiccionales creadas por el artículo 37 sólo habrían operado durante un período muy breve, a saber, hasta el 18 de abril de 1946, fecha en que se disolvió el Tribunal Permanente: teniendo en cuenta el principio de perpetuatio jurisdictionis, se habrían aplicado únicamente a los procedimientos incoados antes de esa fecha. Esto sería así a menos que el término “en vigor” se entendiera en un sentido muy especial, a saber, en el sentido de que una disposición relativa a la jurisdicción del Tribunal Permanente no dejara de estar en vigor como consecuencia de la disolución de dicho Tribunal; o a menos que el término “en vigor” se aplicara no específicamente a la cláusula relativa a la jurisdicción del Tribunal Permanente, sino al tratado en su conjunto en el que se contiene la cláusula.
Pero esto no es todo. Según la interpretación que vengo considerando, las normas jurisdiccionales creadas por el artículo 37 no habrían operado, en realidad, ni siquiera durante el breve período que he mencionado, [p90] por la sencilla razón de que el artículo 37, por el mero hecho de prescribir la transferencia de la jurisdicción del Tribunal Permanente al Tribunal Internacional, implicaba automáticamente la extinción de las cláusulas convencionales relativas a la jurisdicción del Tribunal Permanente. Ello excluye la simultaneidad de competencias por parte de ambos Tribunales que exige la interpretación que nos ocupa.

Para dar sentido al artículo 37 sería necesario suponer, a los efectos de dicho artículo, que estaba en vigor, no una cláusula realmente en vigor, sino una cláusula que habría estado en vigor de no haber operado el artículo 37.

6. Todo ello obliga a interpretar de forma totalmente distinta el término “en vigor” que figura en el artículo 37 del Estatuto. Este término no se refiere al contenido de las normas jurisdiccionales creadas por el artículo 37, sino más bien al proceso técnico mediante el cual se crean dichas normas, es decir, al funcionamiento real del artículo 37.

El artículo 37 supedita la creación de ciertas normas jurisdiccionales (normas que confieren competencia a la Corte Internacional) a la existencia de tratados o convenios relativos a la competencia de la Corte Permanente, que deben estar en vigor para que el artículo 37 produzca el efecto previsto.

Los tratados y convenios a los que se refiere el artículo 37 deben estar en vigor en un momento determinado. Es decir, en el momento de la entrada en vigor del Estatuto, momento en el que se produce la operación jurídica prevista en el artículo 37 del Estatuto.

Así se desprende de los propios términos del artículo 37. Dicho artículo predica un tratado o convenio en vigor que “prevea” la remisión de un asunto a un tribunal que haya sido instituido por la Sociedad de Naciones, o al Tribunal Permanente de Justicia Internacional.

Para precisar la contingencia que contempla, el artículo 37 utiliza el verbo “prevé” en presente, mientras que utiliza el futuro al estipular a continuación que el asunto “deberá” remitirse al Tribunal Internacional de Justicia. La última parte de esta frase se refiere al tiempo (futuro) en el que deben surtir efecto las normas jurisdiccionales creadas por la operación jurídica prevista en el artículo 37 ; mientras que, por el contrario, la condición necesaria para que esta operación tenga lugar se indica en la primera parte de la frase mediante una referencia al tiempo presente. De ello se deduce que los tratados y convenios mencionados en el artículo 37 no pueden ser otros que los tratados y convenios vigentes en el momento de la entrada en vigor del Estatuto.

Una observación similar podría hacerse en relación con el párrafo 5 del artículo 36, que trata de la contingencia de las declaraciones formuladas en virtud del artículo 36 del Estatuto de la Corte Permanente “que aún estén en vigor” (pour une durée qui n’est pas encore expirée, en el texto francés), mientras que, por el contrario, se utiliza el tiempo futuro (“se considerarán”) para indicar el efecto jurídico conferido por el párrafo 5 del artículo 36 a las declaraciones en cuestión. La referencia a un momento dado para
[La referencia a un momento determinado para indicar la duración de la declaración se ve reforzada, en el apartado 5 del artículo 36, por el uso de la palabra “todavía”.

Cabe señalar, por otra parte, que en el artículo 37 del presente Estatuto, el término “en vigor” tiene un efecto diferente al del artículo 37 del Estatuto de la Corte Permanente; esto es así incluso con respecto a los tratados y convenios también cubiertos por esta última disposición, a saber, los tratados y convenios que prevén la remisión a un tribunal que haya sido instituido por la Sociedad de Naciones. A diferencia del artículo 37 del Estatuto del Tribunal Permanente, el artículo 37 del Estatuto del presente Tribunal utiliza el término “en vigor” en relación con un momento concreto, a saber, la entrada en vigor del Estatuto.

La diferencia se debe a la diferencia en las funciones de dos disposiciones: El artículo 37 del Estatuto del Tribunal Permanente se limitaba a interpretar las normas jurisdiccionales existentes, mientras que el artículo 37 del presente Estatuto crea por sí mismo nuevas normas jurisdiccionales, incluso cuando se remite a tratados que prevén la remisión de un asunto a un tribunal que haya sido instituido por la Sociedad de Naciones.

7. He dicho que el artículo 37 del presente Estatuto se refiere a los tratados o convenios vigentes en el momento de la entrada en vigor del Estatuto, en el momento en que tiene lugar la operación jurídica prevista en el artículo 37.
Debe quedar claro que, si sólo se tienen en cuenta los términos del artículo 37, la entrada en vigor del Estatuto debe entenderse como su entrada en vigor inicial o, con respecto a un Estado concreto, su entrada en vigor para ese Estado como resultado de la admisión de ese Estado en las Naciones Unidas. Naturalmente, esto es así basándose únicamente en la redacción del artículo 37, que no distingue entre Miembros originarios y Miembros admitidos posteriormente. Otra cosa es determinar si, entre las admisiones que se han producido efectivamente, ha habido algunas que, a la luz de las condiciones exigidas por el artículo 37, hayan dado lugar a los efectos jurídicos previstos en dicho artículo.

Ahora bien, la condición básica establecida por el artículo 37 es que el tratado o convenio que prevea la remisión al Tribunal Permanente sea un tratado o convenio en vigor.

Ya he dicho que el tratado o convenio debe estar en vigor en el momento de la entrada en vigor del Estatuto. Hay que añadir, sin embargo, que no basta con que el tratado o convenio esté en vigor respecto de alguna de sus disposiciones indistintamente. Por el contrario, es necesario que el tratado o convenio esté en vigor específicamente respecto de su cláusula atributiva de competencia al Tribunal Permanente.

Si dicha cláusula ha caducado, el tratado que la contiene, aunque posiblemente siga en vigor en lo que respecta a sus demás disposiciones, ya no es un tratado en vigor que prevea la remisión al Tribunal Permanente de Justicia Internacional.
De ello se deduce que la contingencia contemplada en el artículo 37 no se materializa, debido a los propios términos de dicho artículo[p92].

En mi opinión, no cabe duda de que la disolución del Tribunal Permanente implicó la caducidad de todas las cláusulas, más generalmente hablando, de todas las normas jurisdiccionales, que atribuían competencia a dicho Tribunal, ya que por este mismo hecho dichas normas quedaron sin objeto. De ahí la consecuencia de que la operación jurídica prevista en el artículo 37 se hizo imposible a partir del 18 de abril de 1946, fecha de la disolución del Tribunal Permanente. Dado que es un hecho histórico que antes de esa fecha no hubo admisiones en las Naciones Unidas, es lícito concluir que la operación jurídica prevista en el artículo 37 se produjo una sola vez, a saber, cuando el Estatuto entró en vigor por primera vez y, por consiguiente, únicamente respecto de los Miembros originales de las Naciones Unidas.
Pero esto no es más que una constatación de hecho, no una restricción que deba considerarse inherente al funcionamiento del artículo 37.

8. Si se dan las condiciones establecidas en el artículo 37, y más concretamente si, en el momento de la entrada en vigor del Estatuto, estaba en vigor un tratado o convenio que preveía la remisión al Tribunal Permanente, la operación prevista en el artículo 37 se llevó a cabo mediante la creación de una norma jurisdiccional correspondiente relativa al Tribunal Internacional de Justicia. Por efecto del propio artículo 37, la creación de dicha norma fue acompañada de la extinción simultánea de la norma relativa al Tribunal Permanente. Ello no influye en la condición establecida en el artículo 37 por el uso del término “en vigor”, siendo esta exigencia una condición para el funcionamiento del artículo 37, no una condición para la subsistencia de la norma creada por dicho artículo.

Las normas jurisdiccionales creadas por la operación jurídica prevista en el artículo 37 son normas cuyo contenido y condiciones de aplicación (salvo en lo que se refiere a la indicación del órgano al que se atribuye la competencia) vienen determinados por la remisión a los tratados relativos al Tribunal Permanente. Esta remisión se aplica igualmente a las cláusulas convencionales que regulan la duración de la norma jurisdiccional relativa al Tribunal Permanente. Evidentemente, si la expiración del plazo de duración de la norma jurisdiccional relativa al Tribunal Permanente se produjo antes de la entrada en vigor del presente Estatuto, ello impidió que se produjera la operación prevista en el artículo 37, porque entonces no estaba en vigor ningún tratado en los términos del artículo. Si, por el contrario, el plazo expira después de la entrada en vigor del Estatuto y, por consiguiente, después de que el artículo 37 ya haya operado para crear una norma jurisdiccional relativa a la Corte Internacional, dicha norma expira al mismo tiempo que expira el plazo en cuestión. Pero esto no tiene nada que ver con el hecho de que el artículo 37 se refiera explícitamente a tratados o convenios “en vigor”, porque, como se ha dicho, ese término se refiere únicamente al momento en que se realiza la operación contemplada en el artículo.

Por el contrario, no es más que una consecuencia de la remisión que dicho artículo hace al tratado relativo a la competencia del [p93] Tribunal Permanente a efectos de determinar el contenido y las disposiciones de aplicación de las normas jurisdiccionales relativas al presente Tribunal que el artículo 37 pretende crear.

Si se compara el artículo 37 con el artículo 36, párrafo 5, se observa que, a diferencia del artículo 37, esta última disposición especifica explícitamente la consecuencia de la expiración del plazo establecido para una declaración relativa al Tribunal Permanente en lo que respecta a la extinción de la norma jurisdiccional relativa al presente Tribunal creada por los medios previstos en el artículo 36, párrafo 5. Dicha consecuencia se especifica mediante las palabras “el Tribunal Permanente”.

Esta consecuencia se especifica con las palabras “durante el plazo que aún deben correr y de conformidad con sus términos”, mientras que las palabras “y que aún están en vigor”, utilizadas en la primera parte de la disposición, se refieren al hecho de que la declaración estaba en vigor en el momento de la entrada en vigor del Estatuto y, por consiguiente, en el momento de la aplicación del párrafo 5 del artículo 36 (esta referencia corresponde a la referencia explícita a un tratado en vigor en el artículo 37).
No es necesario añadir que tras la realización de la operación jurídica prevista en el artículo 37 mediante la creación de una norma jurisdiccional relativa al presente Tribunal, la validez de dicha norma no se vio afectada en modo alguno por la posterior disolución del Tribunal Permanente. Ello es así por la sencilla razón de que se trataba de un acontecimiento no previsto por el tratado al que se refiere el artículo 37.

9. Mis observaciones sobre la extinción de la disposición jurisdiccional relativa al Tribunal Permanente, producida por el efecto mismo de la aplicación del artículo 37, me impiden suscribir una afirmación frecuentemente formulada por el Gobierno español. Según dicho Gobierno, para que la competencia de la Corte Internacional pudiera hacerse valer sobre la base del artículo 37 del Estatuto, debería cumplirse un requisito adicional, a saber, que la cláusula que prevé la competencia de la Corte Permanente estuviera en vigor en el momento de la presentación de la demanda ante la Corte Internacional.

Sin embargo, esta condición no podría cumplirse. Ello se debe a que, como se ha dicho, en todos los casos en que ha operado el artículo 37, ese mismo artículo, al estipular la transferencia de competencia de la Corte Permanente a la Corte Internacional, provocó, por el hecho mismo de la transferencia, la extinción de la cláusula relativa a la competencia de la Corte Permanente; por lo tanto, esta extinción se produjo independientemente de la disolución de la Corte Permanente y mucho antes de ese acontecimiento.
En realidad, para que la Corte Internacional pueda ejercer su competencia sobre la base del artículo 37 del Estatuto, es necesario que en el momento de la presentación de la demanda estuviera en vigor no la disposición jurisdiccional relativa a la Corte Permanente, sino la disposición jurisdiccional relativa a la Corte Internacional creada por [p94] medio de la operación jurídica prevista en el artículo 37, y cuya condición de disposición en vigor permaneció completamente inalterada por la extinción de la disposición relativa a la Corte Permanente como consecuencia de la disolución de ésta.

Por las mismas razones, no puedo suscribir una frase del razonamiento de la Opinión Consultiva de 11 de julio de 1950 relativa al Estatuto Internacional del África Sudoccidental, en la que el Tribunal afirma que el artículo 7 del Mandato “sigue en vigor” (Recueil 1950, p. 138). Si mi concepción del funcionamiento del artículo 37 del Estatuto es correcta, para apoyar la conclusión alcanzada por el Tribunal en las disposiciones operativas del Dictamen, en el sentido de que la referencia a la Corte Permanente de Justicia Internacional debe sustituirse por una referencia a la Corte Internacional de Justicia, habría sido suficiente constatar que el artículo 7 del Mandato estaba en vigor en el momento de la entrada en vigor del Estatuto. En ese momento, el artículo 7 del Mandato como tal quedó extinguido por la propia operación del artículo 37 del Estatuto, precisamente porque fue sustituido por una nueva disposición correspondiente relativa a la competencia de la Corte Internacional de Justicia.

10.

El Estatuto de la Corte, incluido el artículo 37, no entró en vigor para España hasta el 14 de diciembre de 1955, como consecuencia de la admisión de este Estado en las Naciones Unidas. En esa fecha, el artículo 37 no tenía ninguna posibilidad de aplicación, porque en esa fecha no existía ningún tratado o convenio que previera la remisión al Tribunal Permanente que pudiera considerarse, como tal, en vigor en el sentido del artículo 37.

En particular, el apartado 4 del artículo 17 del Tratado hispano-belga de 19 de julio de 1927 había caducado el 18 de abril de 1946, como consecuencia de la disolución del Tribunal Permanente. Esta disposición no decidía que las partes estuvieran sometidas a una jurisdicción genérica o abstracta, totalmente inconcebible como tal. Por el contrario, establecía la jurisdicción de un órgano concreto, nombrado específicamente.
Ese órgano era el Tribunal Permanente de Justicia Internacional. La disolución de este Tribunal implicaba necesariamente la caducidad de la cláusula convencional relativa a la competencia de dicho Tribunal, que quedaba así desprovista de objeto.
11. En mi opinión, este resultado no puede ser anulado alegando, como hace el Gobierno belga, la inseparabilidad de las disposiciones del Tratado de 1927. Es difícil encontrar una razón por la que esta supuesta inseparabilidad deba tener como efecto mantener en vigor el artículo 17, apartado 4, y no el efecto contrario de implicar la caducidad de todo el Tratado.

En mi opinión, no cabe duda de que el artículo 17.4 caducó, por falta de objeto, como consecuencia de la disolución del Tribunal Permanente. Esta es la única conclusión relevante a efectos de la aplicación del artículo 37 del Estatuto. El destino de las demás disposiciones [p95] del Tratado de 1927 carece de interés. Pero si se desea examinar también la cuestión del mantenimiento en vigor de las demás disposiciones de dicho Tratado, ¿qué consecuencia debe extraerse, para la solución de ese problema, de la afirmación de que el Tratado constituye un todo inseparable?

Si se considera, como hace el Gobierno belga, que “el recurso a la adjudicación es una parte esencial de la economía del Tratado” que “los diversos métodos de solución se combinaron cuidadosamente, de modo que suprimir los que conciernen al Tribunal equivale a desmantelar todo el sistema” y que el artículo 17 (4) “era una condición esencial para el consentimiento de las partes al tratado en su conjunto” el resultado inevitable, suponiendo la imposibilidad, así afirmada, de separabilidad de las disposiciones del Tratado hispano-belga, sería simplemente que todo el tratado ha caducado.

12. Frente a la caducidad del artículo 17, apartado 4, del Tratado de 1927, el Gobierno belga alegó también que la única consecuencia de la disolución del Tribunal Permanente era la imposibilidad temporal de ejecución de dicha disposición, que se dice suspendida en sus efectos sin dejar de estar en vigor. A este respecto, el Gobierno belga se basó en el concepto de suspensión de las obligaciones internacionales. Señaló que la imposibilidad de cumplimiento de una obligación sólo implica la extinción de la obligación si la imposibilidad es permanente; en cambio, en caso de imposibilidad temporal, la obligación no se extingue, sino que simplemente se suspende.

Sin embargo, no es correcto, en mi opinión, aplicar al artículo 17, apartado 4, del Tratado de 1927 los distintos conceptos utilizados por Bélgica, a saber, cumplimiento de la obligación, imposibilidad de cumplimiento y extinción o suspensión de la obligación como consecuencia de la imposibilidad permanente o temporal de cumplimiento. Ello se debe a que, en sentido estricto, dicha disposición del Tratado de 1927 no creaba una verdadera obligación para los Estados contratantes, la de adoptar un determinado comportamiento, que posteriormente hubiera podido resultar imposible con las consecuencias que se considera que se derivan de dicha imposibilidad, a saber, la imposibilidad de cumplimiento de la obligación (extinción o suspensión de la obligación en función del carácter permanente o temporal de la imposibilidad).

El artículo 17 (4) del Tratado de 1927 creó para cada uno de los Estados contratantes no una obligación, sino una situación de sujeción a poderes jurídicos particulares, creados también por la misma disposición. Dichas facultades consisten, por una parte, en el poder de jurisdicción conferido a un determinado órgano, el Tribunal Permanente, y, por otra, en la facultad de que el otro Estado contratante recurra a dicho Tribunal. Al tratarse de facultades jurídicas conferidas bien a un órgano determinado, bien a un Estado con referencia a un órgano determinado, la desaparición de ese órgano, el Tribunal Permanente, conllevó necesariamente la extinción de esas facultades [p96] y, al mismo tiempo, la extinción de la correspondiente situación de sujeción a esas facultades. Dichas competencias quedaron extinguidas y no simplemente suspendidas, porque el órgano previsto, a saber, el Tribunal Permanente, quedó definitivamente suprimido y no meramente suspendido en su funcionamiento durante un determinado período.
13. Si se tiene en cuenta el verdadero significado del artículo 17, apartado 4, del Tratado de 1927, resulta evidente que no es correcto, como ha hecho Bélgica, asimilar la cuestión del mantenimiento en vigor o de la extinción de dicha disposición a la de los efectos de la desaparición de un organismo internacional sobre los tratados que confieren determinadas funciones a dicho organismo.

Si un tratado crea obligaciones para los Estados contratantes y prevé al mismo tiempo la intervención de un determinado órgano en relación con el cumplimiento de dichas obligaciones, es muy posible que las obligaciones sigan existiendo a pesar de la desaparición del órgano, que no tiene por qué implicar más que la extinción de las competencias del órgano y de la sujeción de los Estados a éste. Pero esto no tiene nada que ver con la cuestión del mantenimiento en vigor o de la caducidad del apartado 4 del artículo 17 del Tratado de 1927 ni, menos aún, con la aplicación del artículo 37 del Estatuto. Dicho artículo exige la existencia, en el momento de su entrada en vigor, de la competencia del Tribunal Permanente. Pero esa jurisdicción, creada por el artículo 17 del Tratado de 1927, había dejado de existir cuando el Estatuto entró en vigor para España el 14 de diciembre de 1955.
14. Tampoco es posible, como pretende el Gobierno belga, encontrar ninguna analogía entre el caso de la desaparición del órgano al que un tratado atribuye una competencia y el caso de un tratado que atribuye una competencia a un órgano aún por crear, como ocurre con las cláusulas del Tratado de Versalles que se refieren a un tribunal que será instituido por la Sociedad de Naciones.

En este último caso, se trataba de disposiciones que no planteaban ningún problema de caducidad; se trataba de disposiciones que preveían la creación futura de un órgano determinado y que, por tanto, supeditaban su propia atribución de competencia a dicho acontecimiento.

Es fácil considerar que dichas disposiciones estaban en vigor antes de que el órgano instituido por la Sociedad de Naciones, al que se referían, estuviera en condiciones de actuar. Pero esto no tiene nada que ver con el término “en vigor” del artículo 37 del Estatuto del Tribunal Permanente, que se refiere a un momento que es el del procedimiento y no al momento de la entrada en vigor del Estatuto, como ocurre, por el contrario, con respecto al término idéntico del artículo 37 del presente Estatuto.

15.

He dicho que el efecto del artículo 37 del Estatuto es crear nuevas normas relativas a la competencia del presente Tribunal, normas que [p97] han empezado a existir en el momento de la entrada en vigor del artículo 37. Sin embargo, este efecto del artículo 37 no se produce en el momento de la entrada en vigor del Estatuto. Sin embargo, este efecto del artículo 37 está sujeto a la condición de que exista un tratado o convenio “en vigor” relativo a la competencia de la Corte Permanente, y esta condición debe estar presente en el momento de la entrada en vigor del Estatuto. Pero el apartado 4 del artículo 17 del Tratado hispano-belga había caducado antes de la entrada en vigor del Estatuto para España, lo que lleva a la conclusión de que no se ha cumplido la condición establecida en el artículo 37.

No obstante, cabe preguntarse (y parece que es una cuestión planteada por el Gobierno español en términos que no son uniformes ni del todo claros) si el artículo 17.4 del Tratado de 1927 no fue revivido por el artículo 37 del Estatuto. Se trataría, naturalmente, de una reactivación que no tendría otro efecto que el cumplimiento de la condición establecida por el artículo 37 para su propio funcionamiento.
Esta observación impide responder afirmativamente a la pregunta. Si el artículo 37 exige, como condición necesaria para su propio funcionamiento, que las cláusulas que prevén la remisión al Tribunal Permanente estén en vigor en el momento de la entrada en vigor del Estatuto, sería totalmente absurdo concebir que el artículo 37 destruyera por completo esta exigencia al prever que las cláusulas relativas a la competencia del Tribunal Permanente, que caducaron como consecuencia de la disolución de dicho Tribunal, sean reactivadas por el mero hecho de la aplicación del artículo 37. Por otra parte, esto sería contrario al principio de subsidiariedad.

Además, ello sería contrario al concepto mismo de la transferencia de la competencia del Tribunal Permanente al Tribunal Internacional de Justicia.

Esta transferencia tenía por objeto garantizar la continuidad entre dos jurisdicciones: una jurisdicción que existía realmente en el momento de la transferencia y una nueva jurisdicción, destinada a sustituirla. Pero esa continuidad no se habría logrado en modo alguno si la competencia del Tribunal Permanente hubiera caducado antes de la entrada en vigor del Estatuto y, en consecuencia, antes de que existiera la competencia del actual Tribunal. La supuesta reactivación de la primera competencia sería una pura ficción y totalmente incapaz de garantizar dicha continuidad.

II. Sobre las excepciones preliminares en general

1.

Al referirse a las excepciones preliminares, el artículo 62 del Reglamento del Tribunal de Justicia atribuye a estas excepciones el efecto de suspender el “procedimiento sobre el fondo” y, al mismo tiempo, de iniciar una fase del procedimiento en la que la única tarea que debe realizar el Tribunal de Justicia es pronunciarse sobre la excepción de que se trate. No obstante, el Tribunal de Justicia puede abstenerse de cumplir esta misión en esta fase y decidir acumular la oposición al fondo.

El término “preliminar” en la expresión “excepción preliminar” puede entenderse en dos sentidos[p98]. Por un lado, este término se utiliza para denotar el efecto producido por una objeción que se presenta como una objeción preliminar, siendo este efecto precisamente el inicio de una fase en el procedimiento que también podría llamarse preliminar.

Es en este sentido que el artículo 62 habla de excepciones preliminares cuando dice, en su apartado 1, que “la excepción preliminar deberá presentarse” dentro de un plazo determinado.

De hecho, lejos de prescribir los medios por los que deben presentarse determinadas excepciones, el artículo 62 se limita a otorgar a una parte una facultad que es libre de no ejercer. En otras palabras, una excepción que pueda presentarse en la forma especificada en el artículo 62 puede presentarse también en los escritos mencionados en el artículo 41. Sólo si la parte elige la forma de presentación de la excepción preliminar, ésta puede presentarse en el plazo de un mes. Sólo en el caso de que la parte elija la vía prevista en el artículo 62 deberá presentar la oposición en el plazo fijado en el apartado 1 de dicho artículo, respetando asimismo las demás estipulaciones especificadas en el apartado 2.

De ello se deduce que, cuando el apartado 1 del artículo 62 se refiere a una oposición que se califica de “preliminar”, indica, con ese término, no tanto un determinado carácter posible de las objeciones planteadas por las partes, como un determinado medio por el que pueden presentarse las objeciones.

2. Sin embargo, es bastante cierto que los medios previstos en el artículo 62 pueden utilizarse, no para todas las objeciones o todos los motivos formulados por las partes, sino únicamente para las objeciones que posean un determinado carácter. Es muy cierto que una parte no puede, por el mero hecho de presentar una objeción o un motivo según el procedimiento indicado en el artículo 62, obligar al Tribunal de Justicia a pronunciarse previamente sobre una determinada cuestión, con independencia de cualquier relación entre ésta y las demás cuestiones que deban resolverse en el asunto.

Así pues, una oposición sólo puede presentarse por los medios indicados en el artículo 62 si posee un determinado carácter; y este carácter se refiere al contenido mismo de la oposición y consiste precisamente en una determinada relación que debe existir entre la cuestión planteada por la oposición y las demás cuestiones que deben decidirse.

La necesidad de dicho carácter sólo se prescribe implícitamente en el artículo 62. El carácter de la oposición puede muy bien ser indicado por el mismo término “preliminar” que el artículo 62 emplea con un objeto diferente, a saber, denotar los medios por los que puede presentarse la oposición. Este es el otro sentido en el que puede entenderse la palabra “preliminar” en el término “objeción preliminar”.

Una cuestión sólo puede constituir el objeto de una excepción preliminar en el sentido del artículo 62 del Reglamento del Tribunal de Justicia si la decisión sobre dicha cuestión es lógicamente necesaria antes de proceder al examen de las demás cuestiones. Debe existir, entre las distintas cuestiones, un orden impuesto por una necesidad lógica y no meramente inspirado en consideraciones de oportunidad o de economía[p99].

Si un determinado orden no viene impuesto por ninguna necesidad lógica, corresponde al Tribunal determinar el orden que puede seguirse más adecuadamente. A este respecto, el Tribunal puede guiarse por diversos criterios y éstos, como he dicho, pueden ser incluso criterios de economía. Así, el Tribunal de Justicia puede considerar conveniente comenzar por examinar una cuestión de Derecho que se presente de tal modo que sea fácil de resolver, antes de entrar a examinar una cuestión de hecho complicada, si resulta que una posible resolución de la cuestión de Derecho puede obviar la necesidad de examinar la cuestión de hecho.

La libertad del Tribunal para determinar el orden a seguir, cuando el orden entre las diferentes cuestiones no viene impuesto por ninguna necesidad lógica, no puede ser suprimida o restringida por la actitud de las partes, y menos aún por la actitud de una de las partes.

Sería inconcebible que, haciendo uso de los medios previstos en el artículo 62 o de cualquier otro medio, una de las partes pudiera obligar al Tribunal de Justicia a pronunciarse previamente sobre una determinada cuestión, cuando tal decisión previa no viene exigida por ninguna necesidad lógica.

3.
Es bastante obvio que la cuestión de si es o no posible una decisión sobre el fondo debe resolverse necesariamente antes de examinar el fondo. Por tanto, no cabe duda de que las excepciones procesales (por falta de competencia o por cualquier otro motivo) dirigidas a impedir el examen del fondo pueden presentarse como excepciones preliminares con arreglo al artículo 62 del Reglamento del Tribunal de Justicia. Lo que hay que determinar es si esta posibilidad existe únicamente para las excepciones que acabo de mencionar o si la misma posibilidad puede admitirse respecto de determinadas cuestiones relativas al fondo.

La respuesta a la cuestión que acabo de plantear debe ser negativa. Esto se deduce del hecho de que no existe un orden lógico necesario entre las diversas cuestiones relativas al fondo de un asunto. Esto equivale a decir que no existen cuestiones relativas al fondo cuya resolución previa sea necesaria por imperativo lógico.

De ello se deduce que no existen cuestiones relativas al fondo que puedan plantearse como cuestiones prejudiciales con arreglo al artículo 62 del Reglamento del Tribunal de Justicia.

Los propios términos del artículo 62 confirman la conclusión a la que he llegado.

Este artículo establece, en su apartado 3, que, cuando el Secretario reciba una excepción preliminar presentada por una parte, se suspenderá el procedimiento “sobre el fondo”. En el apartado 5, el mismo artículo otorga al Tribunal la facultad de acumular la excepción preliminar “al fondo”. De las disposiciones del artículo 62 que acabo de recordar se desprende una clara distinción entre el examen de la excepción preliminar y el examen del fondo. Esto excluye cualquier idea de que sea posible plantear una cuestión relativa al fondo mediante una excepción preliminar en virtud del artículo 62. En efecto, es obvio que, si se suspende el procedimiento sobre el fondo, no es posible, durante dicha suspensión, decidir ninguna cuestión que [p100] se refiera a dicho fondo.

Es igualmente obvio que no sería correcto decir que una objeción particular puede unirse al fondo en el caso de una objeción que a su vez se refiera al fondo.

4. Por consiguiente, si una parte presenta como excepción preliminar una excepción que se refiere al fondo, el Tribunal de Justicia no puede hacer otra cosa que declarar la inadmisibilidad de la excepción como excepción preliminar. Ello no impide, por supuesto, que la parte en cuestión presente la misma excepción, al igual que todas las demás excepciones relativas al fondo, en cualquier procedimiento ulterior.

Una excepción relativa al fondo presentada por una parte como excepción preliminar debe ser declarada inadmisible como excepción preliminar.

No podrá acumularse al fondo en virtud del apartado 5 del artículo 62. La decisión del Tribunal de Justicia de acumular una excepción al fondo presupone la admisibilidad de la excepción como excepción previa.

Debe tratarse de una excepción que tenga por objeto impedir el examen del fondo, pero sobre la que el Tribunal de Justicia no pueda pronunciarse sin examinar determinadas cuestiones que también están relacionadas con el fondo. En la hipótesis que he expuesto la cuestión es, por el contrario, una cuestión que afecta directamente al fondo.

La declaración de inadmisibilidad es obligatoria para el Tribunal y no discrecional como la acumulación de una excepción preliminar al fondo. Además, la declaración de inadmisibilidad es algo totalmente independiente de la actitud que pueda adoptar la parte contra la que se formula la objeción.

La excepción debe declararse inadmisible aunque dicha parte no se oponga a que la cuestión suscitada por la excepción presentada como excepción preliminar se resuelva con anterioridad a las demás cuestiones que también se refieren al fondo, en una fase preliminar del procedimiento. No es posible que una de las partes o las dos partes de común acuerdo limiten la libertad del Tribunal de Justicia para determinar el orden que debe seguirse en el examen de las diferentes cuestiones relativas al fondo, obligando al Tribunal de Justicia a pronunciarse previamente sobre una de dichas cuestiones.

5. 5. No obstante, debe examinarse un argumento que podría esgrimirse para desvirtuar la conclusión a la que he llegado.
En efecto, podría alegarse que es perfectamente posible acudir al Tribunal de Justicia para que decida, no sobre un litigio en su totalidad, sino únicamente sobre una cuestión cuya resolución es necesaria para la solución del litigio. Un procedimiento de este tipo puede iniciarse bien por consentimiento mutuo de las partes, es decir, por un acuerdo especial, bien por una demanda unilateral, como lo demuestra el artículo 36 del Estatuto, según el cual la aceptación de la competencia obligatoria del Tribunal sólo puede referirse a cuestiones de derecho o de hecho. De la posibilidad de que el procedimiento ante el Tribunal de Justicia se circunscriba al objeto de una cuestión concreta de hecho o de Derecho, podría deducirse que, en cualquier caso, si existe un acuerdo explícito o tácito entre las partes en este sentido, también es posible utilizar una fase especial del procedimiento para [p101] la resolución de alguna cuestión concreta, siendo esta fase del procedimiento precisamente la prevista en el artículo 62 del Reglamento del Tribunal de Justicia.

Pero tal conclusión no sería correcta. En efecto, una cosa es circunscribir el objeto del litigio a una cuestión concreta; en otras palabras, una cosa es circunscribir a una cuestión la tarea que se encomienda al Tribunal de Justicia y que éste cumple plenamente al resolver dicha cuestión. Otra cosa es separar una cuestión concreta del conjunto de cuestiones que deben ser resueltas por el Tribunal de Justicia a efectos de la decisión que éste debe adoptar sobre el litigio, de modo que se dedique a esta cuestión una fase preliminar del procedimiento que, como tal, vaya seguida de una fase posterior en la que se examinen las demás cuestiones y el Tribunal de Justicia decida sobre el litigio. En este último caso, a diferencia del anterior, se produciría una restricción, no de la tarea encomendada al Tribunal de Justicia, sino de la libertad de la que éste debe gozar a la hora de determinar el orden a seguir en el examen de las distintas cuestiones relativas al fondo que habrán de ser decididas todas ellas por el Tribunal de Justicia. Ninguna restricción de este tipo es, a mi juicio, admisible.

III. Sobre el desistimiento (primera excepción preliminar)
1. Los artículos 68 y 69 del Reglamento del Tribunal de Justicia se refieren a hechos de naturaleza diferente, pero atribuyen a esos hechos consecuencias jurídicas idénticas. Estas consecuencias jurídicas adoptan siempre la forma de la extinción o terminación del procedimiento, es decir, ponen fin al mismo.

El artículo 68 trata en primer lugar de la transacción, es decir, de la contingencia en la que “las partes lleguen a un acuerdo sobre la solución del litigio”.

La transacción produce, sobre la base del derecho internacional general, el efecto de que el litigio se resuelve de una determinada manera (este efecto no siempre consiste en la extinción del derecho en cuestión, como afirma Bélgica). La norma particular del artículo 68 del Reglamento del Tribunal de Justicia, teniendo en cuenta el efecto producido por una transacción basada en el Derecho internacional general y el hecho de que el objeto específico del procedimiento, es decir, la resolución del litigio, se alcanza por otro medio, a saber, mediante una transacción, atribuye a ésta, cuando las partes lo comunican por escrito al Tribunal de Justicia, la consecuencia de poner fin al procedimiento. El artículo 68 establece que, en la situación que se acaba de describir, el Tribunal de Justicia, o el Presidente si el Tribunal de Justicia no está reunido, dictará una Providencia por la que se haga constar oficialmente la conclusión de la transacción y se ordene la retirada del asunto de la lista.
Debe observarse que no es cierto, como afirma Bélgica, que la transacción impida un nuevo procedimiento. La transacción, si se cumplen las condiciones [p102] previstas en el artículo 68 del Reglamento del Tribunal de Justicia, y sobre la base de dicho artículo, produce efectivamente la consecuencia de poner fin al procedimiento en el curso del cual se concluye.

Pero no afecta a ningún derecho de acción conferido a las partes ni a ninguna competencia que pueda tener el Tribunal de Justicia. El litigio resuelto por la transacción puede volver a plantearse.

En tal caso, cada una de las partes podrá ejercitar las acciones que le correspondan, mediante una demanda que deberá considerarse plenamente admisible; y el Tribunal, si es competente, podrá ejercitarlas pronunciándose sobre el fondo. No obstante, es evidente que, al dictar tal resolución, el Tribunal deberá tener en cuenta el acuerdo celebrado entre las partes.

2. 2. Los artículos 68 y 69 atribuyen el efecto de poner fin al procedimiento no sólo a la transacción notificada por las partes al Tribunal de Justicia, sino también a la declaración de voluntad formulada específicamente con el fin de producir tal efecto, es decir, la declaración de voluntad denominada “desistimiento”. El artículo 68 trata del desistimiento efectuado por las partes de mutuo acuerdo.

El artículo 69 trata del desistimiento efectuado por el solicitante en el curso de un procedimiento incoado mediante una demanda.
En cualquier caso, el desistimiento tiene por efecto poner fin al procedimiento. Así se desprende de los propios términos en que se indica el contenido de la comunicación de desistimiento en los artículos 68 y 69. El artículo 68 se refiere a los casos en que las partes, de común acuerdo, informan al Tribunal “de que no prosiguen el procedimiento”. El artículo 69 se refiere a los casos en los que “la parte demandante informa por escrito al Tribunal de que no prosigue el procedimiento”.

Esto significa que, tras el desistimiento, el procedimiento (en francés los dos términos instancia y procedimiento sólo pueden tener el mismo significado) no puede proseguir.

Así, el apartado 2 del artículo 69, que se refiere al caso en que, debido a la oposición del demandado, no se presume la aquiescencia al desistimiento, establece que “el procedimiento continuará”. Tanto en el supuesto contemplado en el artículo 68 como en el contemplado en el artículo 69 (siempre que, en este último caso, se presuma la conformidad con el desistimiento, de acuerdo con el apartado 2), la Providencia por la que se acuerda el sobreseimiento ordena la retirada del asunto de la lista.
Los motivos por los que las partes, de mutuo acuerdo con arreglo al artículo 68, o el solicitante, por sí solo, con arreglo al artículo 69, pueden decidir notificar el archivo pueden ser de la naturaleza más variada. Y no es necesario que estas razones se expongan en la notificación de desistimiento. El desistimiento puede deberse, entre otras cosas, a la posibilidad o probabilidad de llegar a un acuerdo. Pero también puede deberse a un acuerdo ya concluido entre las partes; y esto puede ser así tanto en las circunstancias a las que se refiere el artículo 68 como en las circunstancias a las que se refiere el artículo 69. Si las partes han llegado a un acuerdo, el desistimiento puede deberse, entre otras cosas, a la posibilidad o probabilidad de un acuerdo. Si las partes han llegado a un [p103] acuerdo, pueden, en lugar de notificarlo al Tribunal conforme al artículo 68, utilizar los otros medios que ofrece el mismo artículo. También pueden informar por escrito al Tribunal de que no prosiguen con el procedimiento, y pueden hacerlo incluso sin indicar el motivo de dicho desistimiento, es decir, sin mencionar el acuerdo alcanzado entre las partes. También puede ocurrir que, una vez concluida la transacción, sólo el demandante pueda notificar el desistimiento en los términos del artículo 69 (siempre, claro está, en la hipótesis del apartado 2 de dicho artículo, que el demandado no se oponga al desistimiento).

3.

Por consiguiente, el desistimiento a que se refieren tanto el artículo 69, como el presente asunto, como el artículo 68 del Reglamento del Tribunal de Justicia (e igualmente, sobre la base de este último artículo, la transacción notificada por las partes al Tribunal de Justicia, dejando de lado, naturalmente, los efectos producidos por una transacción basada en el Derecho internacional general) no produce más consecuencias jurídicas que la de extinguir los efectos de la demanda presentada ante el Tribunal de Justicia, es decir, que la de poner fin al procedimiento en el curso del cual se ha producido el desistimiento.
Así pues, el desistimiento como tal no afecta, en primer lugar, a la existencia efectiva del litigio entre las partes. A pesar del desistimiento (ya sea efectuado por las partes de mutuo acuerdo o por la demandante sola, acompañada, en su caso, de la no oposición de la demandada), las partes pueden mantener sus respectivas actitudes en relación con el conflicto de intereses controvertido. En tal caso, el litigio sometido al Tribunal de Justicia subsiste incluso después del desistimiento.

Además, el desistimiento, como tal, no afecta ni al derecho de acción de la parte ni a la competencia del Tribunal, ni al derecho material en que se basaba la demanda. De ello se desprende que, en caso de desistimiento puro y simple, el litigio puede someterse al Tribunal mediante una nueva demanda y que el Tribunal debe pronunciarse sobre ella sobre la misma base jurídica que existía antes del desistimiento.

4. Una vez perfeccionado el desistimiento, éste produce sus efectos de forma definitiva. Teniendo en cuenta que, como se ha dicho, el efecto del desistimiento es simplemente poner fin al procedimiento, ello significa que, tras el desistimiento, el procedimiento en el curso del cual se efectuó el desistimiento queda definitivamente terminado.

Sin embargo, por las razones ya expuestas, ello no excluye la posibilidad de un nuevo procedimiento en relación con el mismo litigio.

En las discusiones que condujeron al desistimiento de Bélgica, se empleó con mucha frecuencia el término “definitivo” para indicar el carácter que, según los nacionales españoles afectados y el propio Gobierno español, debía tener el desistimiento o la retirada de la reclamación.
P[104].
Por ejemplo, en el “memorándum básico” redactado por M. March se dice que “la retirada definitiva de la reclamación es condición previa para entablar negociaciones”. Sin embargo, el adjetivo con el que se califica el desistimiento no cambia en absoluto la naturaleza del mismo. Este adjetivo en modo alguno indica por sí mismo, como pretende España en sus alegaciones, que el desistimiento estuviera llamado a producir efectos que no sean los propios del desistimiento como tal, o que estuviera llamado a producir otros efectos además de aquéllos. El carácter “definitivo” que, según los nacionales españoles afectados y el Gobierno español, debía tener el desistimiento, puede entenderse de dos maneras distintas.

En primer lugar, el término “definitivo” se ha utilizado en relación con el carácter perfectivo del desistimiento. Dado que la contingencia contemplada era la del apartado 2 del artículo 69, se pretendía indicar de este modo un desistimiento susceptible de presunción de conformidad con el apartado 2 a falta de oposición por parte del demandado en el plazo prescrito.

Es en este sentido que el término “definitivo” es entendido por la propia España en los párrafos 39, 54, 55, 56, 60, 119 y 125 de su primera Excepción Preliminar. Esta interpretación del carácter “definitivo” del desistimiento concuerda, por parte belga, con el pasaje de la demanda (apartado (5)) en el que se afirma que “el grupo español había dado a entender que no deseaba negociar mientras el asunto ante la Corte Internacional de Justicia siguiera su curso”. Es en el mismo sentido que el Gobierno belga entiende el carácter definitivo del desistimiento cuando, en el párrafo 25 de sus Observaciones, se refiere a su propuesta de marzo de 1961 “de que el desistimiento sólo se hiciera efectivo por aceptación del Gobierno español después de que se hubiera llegado a un acuerdo entre las partes privadas”.

Pero el término “definitivo” se aplica también al desistimiento belga en otro sentido, a saber, para indicar que los nacionales españoles afectados y el Gobierno español exigían un verdadero desistimiento y que éste fue efectuado por Bélgica; un verdadero desistimiento por oposición a un concepto diferente, a saber, la mera suspensión del procedimiento.

La suspensión del procedimiento no está explícitamente contemplada en el Reglamento del Tribunal de Justicia, aunque sí está admitida en algunos sistemas de Derecho interno. Consiste en una pausa en el curso de un procedimiento que, sin embargo, sigue abierto, pausa durante la cual no puede darse ningún paso en el procedimiento. Una vez finalizada la suspensión, el procedimiento reanuda su curso sin que sea necesaria la incoación de un nuevo proceso.

Ahora bien, como se indica en el apartado (5) de la demanda, el Gobierno belga se había declarado “dispuesto a solicitar al Tribunal la suspensión del procedimiento”. Esta propuesta, así como la otra relativa a una prórroga del plazo fijado para la presentación [p105] de la respuesta belga a las excepciones preliminares españolas, fue considerada insuficiente por el Sr. March. Esto llevó al Gobierno belga, como se indica en el mismo párrafo de la demanda, a efectuar una suspensión real, es decir, una suspensión que, precisamente para distinguirla de una mera suspensión, fue calificada en muchas ocasiones de “definitiva”. En este sentido se emplea el término “definitiva” en los párrafos 70 y 71 de la primera Excepción Preliminar del Gobierno español, mientras que en los párrafos inmediatamente siguientes se utiliza en un sentido totalmente distinto. Del mismo modo, la “retirada definitiva de la demanda” es el término utilizado en contraposición a una mera suspensión del procedimiento, entre otros, en los párrafos 122 y 123 de la misma Excepción Preliminar española.

5. Si se reconoce (como, en mi opinión, debe reconocerse) que, sobre la base de los artículos 68 y 69 del Reglamento del Tribunal de Justicia, el desistimiento no produce más efectos que el de poner fin al procedimiento en el curso del cual se efectúa el desistimiento, se deduce que es perfectamente posible, tras el desistimiento y la terminación del procedimiento resultante del mismo, presentar una nueva demanda con el fin de iniciar un nuevo procedimiento.

Tal posibilidad no depende en absoluto de la necesidad de reserva alguna.

La necesidad de una reserva sólo podría sostenerse sobre la base del concepto, a mi juicio erróneo, de que el desistimiento, como tal, produce, además del efecto de poner fin al procedimiento, otros efectos, y son esos otros efectos los que la reserva tendría en realidad por objeto obviar.
Si el desistimiento como tal, es decir, como la medida a que se refieren los artículos 68 y 69 del Reglamento del Tribunal de Justicia, sólo produce el efecto de poner fin al procedimiento, es muy posible que un desistimiento -más concretamente un desistimiento efectuado por el demandante en los términos del artículo 69- pueda ir acompañado de otro acto de voluntad de la misma parte que produzca efectos propios independientes sobre la base del Derecho internacional general o de otras normas particulares. Sin embargo, es bastante seguro que la existencia de tal acto, en cualquier caso particular, tendría que ser probada por la parte interesada. La existencia de este acto, contemporáneo de la interrupción pero distinto de ella, no podría presumirse. Tampoco podía deducirse de la ausencia de reserva alguna en la notificación del desistimiento.

6. Si se reconoce, en general, que el desistimiento puede ir acompañado de otros actos de la parte demandante y que dichos actos pueden producir efectos propios independientes, puede ser conveniente referirse aquí, también de manera bastante general, a los diferentes casos que pueden presentarse.

El primer caso es el del desistimiento puro y simple, que no va acompañado de ninguna otra manifestación de voluntad y que, en consecuencia, produce el único efecto propio del desistimiento, a saber, el de poner fin al procedimiento[p106].
Un segundo caso se produce cuando hay, por parte del demandante, no sólo un desistimiento del procedimiento, sino también el abandono de su pretensión o de su protesta como elemento constitutivo del litigio que había sido sometido al Tribunal, con la consecuencia de que el litigio se extingue. Es posible que el abandono de la pretensión o de la protesta no vaya acompañado del abandono del derecho de acción ante el Tribunal o del derecho material en que se basaba la pretensión o la protesta.

En tal caso, si el litigio vuelve a surgir o, más exactamente, si surge un nuevo litigio que corresponda, en mayor o menor grado, al litigio extinguido, es muy posible que se acuda al Tribunal para que resuelva tal litigio y, en tal caso, dicho litigio deberá resolverse sobre la base del derecho material que la parte demandante había invocado antes del desistimiento.

Es posible, por otra parte (y aquí nos encontramos ante un tercer supuesto), que el desistimiento vaya acompañado del abandono del derecho de acción ante el Tribunal.

En este caso, el derecho de acción se extingue y ello conlleva la extinción también de la competencia del Tribunal. Dado que el abandono del derecho de acción no implica necesariamente el abandono del derecho material, este último puede muy bien ser invocado posteriormente, bien al margen de todo procedimiento judicial, bien en el curso de un procedimiento entablado ante una autoridad distinta del Tribunal, o incluso ante el Tribunal, por un medio distinto del ejercicio del derecho de acción abandonado (por ejemplo, mediante un convenio especial).

Por último, existe un cuarto caso posible. Se trata del caso en que la parte demandante que desiste del procedimiento abandona también su derecho sustantivo o reconoce que tal derecho sustantivo no existe.

Tal abandono o reconocimiento produce efectos que van al fondo mismo del litigio.

El derecho sustantivo que se abandona o se reconoce inexistente ya no puede invocarse ni al margen de un procedimiento judicial ni en el curso de un eventual procedimiento, siendo éste perfectamente posible, incluso ante el Tribunal, dado que el abandono o la admisión respecto del derecho sustantivo no afectan, por sí mismos, al derecho de acción ante el Tribunal.

La distinción entre los dos últimos casos mencionados es más clara en Derecho internacional que en Derecho interno.

Teniendo en cuenta que, en Derecho internacional, el derecho de acción y la jurisdicción correspondiente no tienen, como en Derecho interno, carácter general, sino que, por el contrario, se derivan de ciertas normas particulares, es fácil concebir un abandono del derecho de acción derivado de una norma determinada que no afectaría en modo alguno al derecho sustantivo. Por el contrario, el abandono que se contempla en el Derecho municipal no suele ser un abandono del derecho de acción como tal, sino del derecho sustantivo. Es este abandono, de hecho, el que constituye la situación que se ha opuesto a un mero
[p107] abandono del procedimiento.

Mientras que esta última forma de abandono se describe como un desistimiento del procedimiento, el término desistimiento de la acción se utiliza para indicar algo que no se corresponde exactamente con dicho término, a saber, el abandono, no del derecho procesal de acción, sino más bien del derecho sustantivo. Esta es la terminología empleada por ambas partes en el presente asunto.

A este respecto, bastará recordar que, en el párrafo 294 de su Memorial, el Gobierno belga afirma que en la mayoría de los países del continente europeo “por desistimiento de la acción se entiende el abandono por el demandante de su acción y, por tanto, de su derecho”. La misma terminología, que revela una cierta confusión entre el derecho procesal de acción y el derecho sustantivo, se utiliza en los argumentos españoles.

En todo caso, por lo que se refiere a la terminología y en cuanto a la hipótesis que se contempla habitualmente en el Derecho municipal, es necesario, a los efectos que nos ocupan, determinar cuál es la hipótesis que, según el Gobierno español, se aplica en este caso concreto como consecuencia del desistimiento belga.

7. En las Alegaciones a las Excepciones Preliminares el Gobierno español solicitó al Tribunal que se declarase incompetente para admitir o pronunciarse sobre la pretensión formulada en la nueva Demanda belga, “habiendo cesado toda competencia del Tribunal para decidir cuestiones relativas a dicha pretensión, ya sea en materia de competencia, de admisibilidad o de fondo” como consecuencia del desistimiento belga. En las alegaciones presentadas tras la vista del 8 de mayo de 1964, el Gobierno español solicitó, por la razón expuesta anteriormente y por las razones aducidas en apoyo de las demás excepciones preliminares, que se declarase definitivamente inadmisible la demanda belga.

Si se atiende únicamente a la forma en que están formuladas las alegaciones del Gobierno español, la primera Excepción Preliminar podría entenderse en un sentido puramente procesal, a saber, que estaba destinada específica y únicamente a negar la competencia del Tribunal para resolver el litigio. Dado que la competencia del Tribunal en el presente asunto fue fundada por Bélgica en el Tratado de 1927 y en el artículo 37 del Estatuto, la primera Excepción Preliminar se entendería, según esta interpretación, en el sentido de que España afirmaba con ello que Bélgica había renunciado a cualquier derecho de acción ante el Tribunal que pudiera derivarse de dichas disposiciones.

Sin embargo, debe observarse que la alegación de que Bélgica abandonó su derecho de acción como tal no se desarrolla ni se esboza claramente en las alegaciones españolas. Se trata además de una alegación que no encaja con la fórmula de inadmisibilidad “definitiva” utilizada por España en sus alegaciones finales.

En efecto, el único objeto posible de una declaración de inadmisibilidad sería la solicitud de incoación del [p108] procedimiento en el que se formula la declaración de inadmisibilidad. Ahora bien, al pedir que se declare “definitivamente” inadmisible la demanda belga, España ha solicitado al Tribunal de Justicia, por el contrario, que dicte una sentencia no sólo en relación con la demanda de 19 de junio de 1962, sino también en relación con cualesquiera otras demandas que, en virtud de la sentencia solicitada por España, deban considerarse igualmente “inadmisibles”.

En sustancia, España ha solicitado una sentencia que produzca efectos de cosa juzgada en sentido material, y tal sentencia sólo podría ser, como tal, una sentencia sobre el fondo.
8. Para definir el verdadero alcance de la primera Excepción Preliminar, es necesario interpretar las alegaciones españolas a la luz de los argumentos desarrollados por España tanto en el procedimiento escrito como en el oral.

En primer lugar, debe observarse que en la circular enviada a sus misiones diplomáticas en el extranjero el 13 de abril de 1961, tras la Providencia del Tribunal ordenando la retirada del asunto de la lista, el Gobierno español, si bien califica el desistimiento belga de “desistimiento de la acción”, dice que el Gobierno belga se vio inducido “a desistir de la protección de determinados intereses privados cuya defensa no era posible en el ámbito del Derecho Internacional”. A continuación, el Gobierno español llega a la conclusión de que “la no prosecución del procedimiento por parte de Bélgica constituye, por tanto, un reconocimiento definitivo de que la posición adoptada por España es fundada”. Pero la primera Excepción Preliminar se refiere a esta circular en el párrafo 62, afirmando que demuestra “de la manera más clara posible que el Gobierno español consideraba que el litigio internacional entre los dos Gobiernos había llegado definitivamente a su fin”.

Pero hay también otros pasajes de la primera Excepción Preliminar que muestran el significado que el Gobierno español atribuye a la interrupción belga.

Aunque se describe como una “interrupción de la acción”, se dice que dicha interrupción tiene por objeto, en realidad, un derecho sustantivo, a saber, el derecho a la protección diplomática. Por ejemplo, en el apartado 98, el Gobierno español se remite a la definición dada en el Dictionnaire de la terminologie du Droit international, según la cual el término “desistimiento” puede “utilizarse para designar la renuncia a una pretensión o a un derecho”.
A continuación, el Gobierno español repite precisamente que la palabra puede “utilizarse en relación con la renuncia a una reclamación o a un derecho”. Del mismo modo, en el apartado 101 el término “desistimiento de la acción” se utiliza para denotar “la intención de las partes sobre sus derechos en cuanto al fondo del asunto”. De nuevo, en el apartado 102 se dice que “en la mayoría de los casos en que el desistimiento se produce tras un acuerdo entre los Estados, la notificación del desistimiento reflejará un acuerdo cuya finalidad [p109] es resolver el litigio de una vez por todas”. Por último, cabe recordar que, en el apartado 103, en relación con el desistimiento belga en el asunto Borchgrave, se menciona la intención del Gobierno belga de “renunciar definitivamente a su derecho a comparecer ante el Tribunal de Justicia”.

Se dice que esto es precisamente consecuencia del hecho de que el mismo Gobierno había reconocido “que la responsabilidad del Gobierno español no estaba en absoluto implicada”.

La verdadera importancia de la primera Excepción Preliminar se desprende también de los argumentos presentados en su apoyo en la vista. Se dedujo una relación entre el desistimiento belga y las excepciones preliminares presentadas por España contra la primera demanda y, más concretamente, la excepción preliminar relativa a la falta de capacidad, y se afirmó que el desistimiento implicaba el abandono por Bélgica de sus argumentos contra las excepciones preliminares españolas. Teniendo en cuenta que la cuestión de la capacidad, como veremos más adelante (Parte IV infra), se refiere a un derecho sustantivo, a saber, el derecho a la protección diplomática, se ve muy claramente que, según la alegación formulada por España en su primera Excepción Preliminar, Bélgica, al abandonar, mediante su desistimiento, sus argumentos a este respecto, renunció a dicho derecho sustantivo. Se afirma que Bélgica abandonó dicho derecho o reconoció su inexistencia.

Así pues, si se tiene en cuenta la forma en que se presenta la primera Excepción Preliminar y si se entienden las Alegaciones de España a la luz de los argumentos desarrollados tanto en el procedimiento escrito como en el curso de la vista, resulta a mi juicio muy claro que mediante esta objeción España niega, como consecuencia del desistimiento del Gobierno belga, que sea posible que dicho Gobierno ejerza el derecho de protección diplomática en modo alguno respecto de Barcelona Traction. En lo sucesivo, desde el punto de vista del Gobierno español, tal derecho ya no podría ser invocado por Bélgica, no sólo ante el Tribunal, sino tampoco en cualquier procedimiento que pudiera incoarse ante cualquier otra jurisdicción, o incluso al margen de cualquier procedimiento judicial.

9. Si éste es el significado de la primera excepción preliminar, es muy cierto que esta excepción plantea un problema que se refiere, no a la posibilidad o imposibilidad de una sentencia sobre el fondo, sino, por el contrario, a la forma misma en que el Tribunal de Justicia debe juzgar el fondo del asunto. Pero, por las razones que he expuesto en la parte II supra, tal cuestión, como cuestión relativa directa y exclusivamente al fondo, no podía ser examinada por el Tribunal de Justicia en la fase actual del procedimiento. En consecuencia, el Tribunal debería, en mi opinión, haber declarado inadmisible la primera Objeción como objeción preliminar[p110].

Sobre la tercera excepción preliminar

IV. Sobre la tercera excepción preliminar 1. En la tercera Excepción Preliminar, España niega que Bélgica tenga capacidad para ejercer la protección diplomática a favor de la Compañía de Tracción de Barcelona, o a favor de los accionistas belgas de dicha compañía respecto de los daños sufridos por la misma.

En mi opinión, la protección diplomática no es otra cosa que el ejercicio por un Estado de su derecho a reclamar de otro Estado un determinado trato para sus nacionales (sean personas físicas o jurídicas). Cuando un Estado exige, por vía diplomática, que uno de sus nacionales sea tratado por otro Estado en la forma prescrita por las normas internacionales en la materia, o cuando reclama una indemnización porque no se le ha dispensado ese trato, el primer Estado no hace sino ejercer el derecho que le confieren dichas normas internacionales. Se trata de normas sustantivas que confieren un derecho que tiene el carácter de derecho sustantivo. Es simplemente debido a los medios por los que se ejerce habitualmente ese derecho por lo que se conoce como derecho de protección diplomática. No hay ninguna razón para considerar que existe un derecho de protección diplomática independientemente del derecho sustantivo establecido por las normas relativas al trato de los extranjeros.

El Gobierno español parece haber adoptado un concepto totalmente distinto, que considera la protección diplomática como una institución cuya finalidad es garantizar las normas internacionales relativas al trato de los extranjeros. El Gobierno español parece distinguir entre el derecho de un Estado a exigir un determinado trato para sus nacionales y, como corolario de ese derecho, la facultad del mismo Estado de intervenir mediante el ejercicio de la protección diplomática.

En mi opinión, esta diferenciación no es necesaria ni siquiera concebible. En cualquier caso, es bastante cierto que cuando un Estado no actúa por la vía diplomática sino por la vía judicial, el derecho que invoca como fundamento de su pretensión es simplemente el derecho sustantivo que le confieren las normas relativas al trato de los extranjeros. En modo alguno podría tenerse en cuenta en el procedimiento judicial el otro derecho, u otra facultad que se pretende concebir (erróneamente, en mi opinión) como algo aparte de dicho derecho sustantivo para dar explicación al fundamento de la intervención diplomática.

2.

En un procedimiento incoado por una demanda basada en un derecho derivado de una norma relativa al trato de los extranjeros (que puede denominarse derecho de protección diplomática, con las salvedades antes expuestas), la cuestión de si existe o no tal derecho afecta, obviamente, directamente al fondo del asunto. En consecuencia, una sentencia que decida esta cuestión es una sentencia sobre el fondo, que produce el efecto de cosa juzgada en sentido material. Así, una sentencia
[Por lo tanto, una sentencia que declara que el derecho a la protección diplomática no existe en un caso particular es una sentencia sobre el fondo de la demanda, no una sentencia que declara que el fondo de la demanda no puede ser considerado o, en otras palabras, una sentencia que declara la demanda inadmisible.

Existen varias razones por las que, en un caso concreto, puede considerarse inexistente el derecho a la protección diplomática.

Una posible razón es la falta de capacidad por parte del Estado que invoca un supuesto derecho de protección diplomática. Por capacidad, en este caso, no se entiende otra cosa que el hecho de que el derecho sustantivo invocado en el procedimiento pertenezca a un Estado y no a otro; se trata, pues, de capacidad sustantiva y no procesal. Dado que el derecho a la protección diplomática, como cualquier otro derecho, sólo puede concebirse como un derecho que posee un Estado determinado frente a otro Estado determinado, la negación de que el derecho a la protección diplomática respecto de una determinada persona particular corresponde al Estado que lo invoca como fundamento de la demanda presentada por dicho Estado ante el Tribunal de Justicia equivale a declarar que la demanda carece, por este motivo, de fundamento. Ello es así con independencia de que el Estado demandado haya incurrido o no en incumplimiento de una obligación, obligación que puede existir frente a un Estado distinto del demandante. Vemos, pues, que una sentencia que declara que el Estado demandante carece de capacidad para ejercer el derecho a la protección diplomática que invoca, es una sentencia que desestima la demanda en cuanto al fondo y no una que la declara inadmisible.

3. ¿Cuál es el fondo del presente asunto?

Bélgica reclama a España una indemnización por la supuesta violación de una obligación internacional que España debe a Bélgica. España rechaza la indemnización y niega haber incumplido obligación alguna frente a Bélgica. España niega la existencia de tal incumplimiento por varios motivos.

Uno de ellos consiste en la negación de la existencia de la obligación supuestamente violada: naturalmente, la existencia de una obligación para con Bélgica. España sostiene que incluso si fuera posible hablar de una obligación internacional y de una violación de esa obligación, la obligación en cuestión sería debida por España a un Estado distinto de Bélgica, por lo que Bélgica no tendría ningún derecho en la materia.

Por lo tanto, la cuestión de si Bélgica tiene o no capacidad para interponer la demanda que ha presentado contra España no es más que un aspecto del fondo del asunto. Una sentencia sobre esta cuestión no sería una sentencia sobre la admisibilidad de la demanda, sino, por el contrario, una sentencia sobre el fondo. Por lo tanto, una sentencia del Tribunal decidiendo esta cuestión de la manera deseada por España no sería una sentencia declarando la reclamación inadmisible, sino más bien una sentencia decidiendo sobre el fondo de la reclamación en el sentido de que la reclamación de Bélgica carece de fundamento. El efecto de tal sentencia no se limitaría al presente procedimiento, impidiendo la continuación del mismo ante el Tribunal. Como sentencia sobre el fondo, produciría el efecto de cosa juzgada en sentido material.

La sentencia sería vinculante para las partes y para cualquier tribunal (el propio Tribunal de Justicia o cualquier otro tribunal) que pudiera ser llamado a pronunciarse sobre el mismo asunto entre las mismas partes. Como consecuencia de dicha sentencia, Bélgica no podría reclamar a España por las medidas adoptadas por ésta en relación con Barcelona Traction.

4.

No es posible seguir al Gobierno español en su intento de separar del fondo del asunto la cuestión de la capacidad del Estado demandante para intervenir con fines de protección diplomática (vista de 7 de mayo de 1964) por la sencilla razón, ya indicada, de que la capacidad en este caso no es otra cosa que la posesión por el Estado demandante del derecho sustantivo invocado como base de su reclamación.

El propio Gobierno español reconoce explícitamente que la determinación de la existencia o no de una obligación internacional, cuya violación alega un Estado, es una cuestión de fondo. Tal obligación sólo puede ser declarada existente o inexistente como obligación debida por un Estado particular a otro Estado particular. Por consiguiente, si la cuestión de si el Estado demandado ha violado o no una obligación internacional que le incumbe con respecto al Estado demandante al adoptar una determinada medida con respecto a un particular es una cuestión de fondo, la determinación de si la obligación que supuestamente ha violado el Estado demandado le incumbe con respecto al Estado demandante -es decir, si el derecho (el derecho a la protección diplomática) correspondiente a la obligación pertenece al Estado demandante- es también una cuestión de fondo, siendo sólo un aspecto de la misma cuestión.

La respuesta a esta cuestión depende de la resolución de varios puntos. No sólo es necesario determinar la identidad del particular afectado por la medida que se imputa al Estado demandado, sino que también es necesario averiguar si esa persona está o no vinculada al Estado demandante por un vínculo de nacionalidad.

Todos estos puntos se refieren a la existencia misma de una obligación del Estado demandado para con el Estado demandante, de ahí la existencia de una violación de dicha obligación y, por tanto, de la responsabilidad internacional alegada por el Estado demandante. Todos estos puntos se refieren, pues, al fondo del asunto.

5.

5. Por consiguiente, la cuestión planteada por España como tercera excepción preliminar no tiene en modo alguno carácter preliminar, ya que la respuesta a la misma es inseparable de una decisión efectiva sobre el fondo del asunto. Esta es la razón por la que esta cuestión no podía ser examinada por el Tribunal de Justicia en la presente fase del procedimiento, que se limitaba a las cuestiones [p113] que realmente, y no por el mero hecho de haber sido calificadas así por una parte, tienen el carácter de cuestiones prejudiciales.

La prohibición de que el Tribunal de Justicia examinara en la fase actual del procedimiento la cuestión de la capacidad de Bélgica para ejercer la protección diplomática era una prohibición absoluta.

No cabía hablar de un posible ejercicio de la facultad discrecional de acumular la objeción al fondo, lo que presupone el carácter preliminar de la objeción. Por el contrario, en el presente caso la cuestión de la capacidad era una cuestión que afectaba directa y exclusivamente al fondo, no una cuestión preliminar que surgiera como vinculada al fondo de tal forma que justificara que el Tribunal la uniera al fondo.

Tampoco había motivos para hacer una distinción, en el ámbito de lo que se ha denominado Excepción Preliminar nº 3 -como hizo el Gobierno belga (vista del 23 de abril de 1964)- entre cuestiones maduras para la decisión y cuestiones que no lo estaban.

Esta distinción sólo podría aplicarse a las cuestiones que tuvieran todas el carácter de verdaderas cuestiones prejudiciales; se trataría entonces del mayor o menor grado de relación entre cada cuestión y el fondo del asunto. En el caso de autos, no se trataba de cuestiones separadas, sino de puntos diferentes relacionados todos ellos con la misma cuestión, a saber, la cuestión de la capacidad del Estado belga. Ahora bien, como he dicho antes, esa capacidad se deriva del derecho sustantivo; y la cuestión de si existe o no es una cuestión que no está meramente relacionada con el fondo, sino que afecta directa y exclusivamente al fondo. Huelga señalar que la discusión que parecía existir entre las partes, relativa a la posibilidad de decidir en esta fase sobre determinados puntos considerados por ambas como maduros para la decisión, era una discusión que no podía influir en las facultades del Tribunal de Justicia. Tal acuerdo no sólo no obligaba al Tribunal, sino que ni siquiera le facultaba para examinar la cuestión de la capacidad en la fase actual del procedimiento, ni en su conjunto ni respecto de algunos de los puntos sobre los que se plantea.

6. 6. Por consiguiente, la cuestión de la capacidad no podía plantearse en la fase actual del procedimiento. La objeción relativa a ella tampoco podía acumularse al fondo con arreglo al artículo 62, apartado 5, del Reglamento del Tribunal de Justicia. Por el contrario, debería haber sido declarada inadmisible como excepción preliminar.

Si la cuestión de la capacidad debe examinarse antes que las demás cuestiones que también se refieren al fondo, y el orden en que deben abordarse los diferentes puntos sobre los que se plantea dicha cuestión, son, por supuesto, cuestiones que pueden plantearse para su examen. Corresponde exclusivamente al Tribunal y no a las partes (ya sea a la parte demandada o a ambas partes de común acuerdo) decidir sobre tales cuestiones. La decisión no depende de razones lógicas, sino simplemente de razones [p114] de conveniencia y economía.

Sólo sobre la base de una visión global de todas las cuestiones relativas al fondo y, por consiguiente, sólo en la fase del procedimiento en la que tales cuestiones se plantean para su decisión, podría el Tribunal de Justicia iniciar el examen de tales cuestiones.

A este respecto, basta señalar que es muy posible que, en un caso concreto, una cuestión distinta de la de la capacidad (por ejemplo, la cuestión del contenido real de la norma jurídica en la que se basa la demanda) parezca prestarse más fácilmente a la decisión que la cuestión de la capacidad. En tal caso, el Tribunal de Justicia puede considerar oportuno comenzar por examinar dicha cuestión y, en función de la conclusión a la que llegue sobre la misma, decidir eventualmente desestimar la demanda en cuanto al fondo sin abordar en absoluto la cuestión de la capacidad.

V. Sobre la cuarta excepción preliminar

1. En la cuarta Excepción Preliminar España afirmó que no se habían agotado los recursos previstos por la legislación municipal española y alegó que el Tribunal debería por esta razón declarar la reclamación belga “definitivamente inadmisible”.

El carácter preliminar de esta objeción y, por tanto, su admisibilidad como objeción preliminar dependen de lo que se considere la naturaleza de la norma en la que se basa la objeción. A este respecto, debe observarse que el Gobierno español no basó directamente su cuarta excepción preliminar en el artículo 3 del Tratado hispano-belga de 1927. Por el contrario, el Gobierno español se basó en una norma de Derecho internacional general, la norma de los recursos internos que, según el Gobierno español, sólo se ve confirmada por el artículo 3 del Tratado de 1927.
Sin embargo, la norma de los recursos internos, como norma de Derecho internacional general, es, en mi opinión, sustantiva y no procesal. En efecto, se trata de una norma complementaria de otras normas que también tienen carácter sustantivo, a saber, las normas relativas al trato de los extranjeros.

Estas normas exigen de los Estados a los que se dirigen un resultado final determinado en materia de trato de los extranjeros, dejando al Estado obligado libertad en cuanto a los medios que debe utilizar. En consecuencia, si un órgano del Estado obligado realiza un acto contrario al resultado perseguido, no puede afirmarse la existencia de un hecho internacionalmente ilícito y de la responsabilidad internacional del Estado mientras el extranjero tenga la posibilidad de obtener, a través de los medios previstos por el ordenamiento jurídico interno, el resultado exigido por la norma internacional[p115].

2. De ello se desprende que si en un procedimiento internacional iniciado, como el presente, por una reclamación basada en un perjuicio causado a un nacional del Estado demandante por un órgano del Estado demandado, se constata que no se han agotado los recursos previstos por el Derecho interno del Estado demandado, la conclusión que debe extraerse de esta constatación no es la inadmisibilidad de la reclamación, sino la desestimación de la demanda en cuanto al fondo. En el supuesto que he descrito lo que en realidad se constata es que no se ha consumado la supuesta violación del derecho internacional sustantivo del Estado demandante.

La consecuencia de tal conclusión sólo puede ser la negación de la responsabilidad del Estado demandado y, por tanto, la desestimación de la demanda en cuanto al fondo. Una sentencia en este sentido es, por tanto, una sentencia sobre el fondo y produce como tal cosa juzgada en sentido material. Es precisamente una sentencia de este tipo, aunque redactada de forma incorrecta y contradictoria en forma de inadmisibilidad definitiva, lo que solicita España en su cuarta excepción preliminar. Pero el Tribunal no podía dictar tal sentencia en la fase actual del procedimiento.

Debe concluirse que la cuarta Excepción Preliminar también debería ser, no unida al fondo, sino declarada inadmisible como objeción preliminar.

(Firmado) Gaetano Morelli.[p116]

Opinión disidente del Juez Armand-Ugon [Traducción]

Primera objeción preliminar

Lamento mucho no poder asociarme a las conclusiones a las que ha llegado el Tribunal en la presente sentencia y me acojo al derecho de exponer las razones de mi disentimiento.

La primera Excepción Preliminar se refiere al sobreseimiento que se produjo en el procedimiento sobre la primera Demanda.

El Gobierno belga solicitó dicho archivo, invocando el apartado 2 del artículo 69 del Reglamento del Tribunal. El Gobierno español aceptó el archivo a petición expresa del Gobierno belga, y el Tribunal ordenó que el asunto fuera retirado de su lista.

Las dos partes discuten el efecto del archivo. El Gobierno belga sostiene que se trata de un mero sobreseimiento, mientras que el Gobierno español sostiene que el sobreseimiento pone fin al derecho a someter el asunto al Tribunal.

Corresponde al Tribunal de Justicia interpretar este acto jurídico.

La interpretación de este acto corresponde al órgano del que emana.

El desistimiento en cuestión es un contrato judicial cuyo objeto debe determinarse con precisión. Sólo existe con respecto al punto que fue objeto del acuerdo entre las partes. Su alcance debe limitarse a lo que pretendían. La propuesta de desistimiento fue aceptada por la Parte Demandada. Así pues, se produjo un acuerdo entre las Partes. El apartado 2 del artículo 69 del Reglamento del Tribunal implica la celebración de un acuerdo y, en el acto realizado, debe verse un contrato judicial que, por supuesto, es vinculante para las dos Partes.

La cuestión que plantea este contrato es la de determinar su naturaleza, su alcance y sus efectos.

*** El artículo 30 del Estatuto de la Corte autoriza a ésta a dictar normas para el ejercicio de sus funciones y, en particular, a establecer normas de procedimiento.

Se otorga a un órgano internacional la facultad de crear normas de Derecho, con plena independencia. Si el derecho internacional se basa en el acuerdo de los Estados, expreso o tácito, en el caso del artículo 30 del Estatuto ha surgido una nueva fuente creadora.

El Tribunal Permanente y la Corte Internacional, creados por los Estados, tienen la capacidad de dictar normas imperativas de Derecho del mismo modo que cualquier legislatura nacional[p117].

Se ha sostenido con razón que el Reglamento de la Corte tiene la fuerza de un convenio internacional que obliga a todos los Estados pero que, por voluntad de los mismos Estados, este Reglamento puede ser modificado o derogado por la Corte. En el artículo 31 del Reglamento, la Corte dispone que las partes pueden solicitarle conjuntamente que introduzca modificaciones o adiciones particulares en las Secciones 1, 2 y 4 del Título II del Reglamento.

El epígrafe Liquidación y desistimiento se encuentra en la Sección 1, por lo que los artículos 68 y 69 podrían haber sido modificados o completados de común acuerdo entre las Partes del presente asunto, con el consentimiento del Tribunal. Las Partes no aprovecharon esta posibilidad.

Para comprender el alcance y el significado de los artículos 68 y 69 del Reglamento, es indispensable examinar las fuentes de estas dos disposiciones.

El artículo 68 es una remodelación del artículo 61 del Reglamento de 1922. El origen de dicho artículo 61 hay que buscarlo en los trabajos del Tribunal Permanente entre enero y marzo de 1922, cuando elaboraba el primer Reglamento de dicho Tribunal.

El Tribunal Permanente examinó en primer lugar un cuestionario sobre los puntos que debían tratarse en el proyecto del primer Reglamento. Uno de los puntos de dicho cuestionario era el siguiente:

¿Pueden las partes retirar un asunto del Tribunal, una vez que lo han sometido? (P.C.I.J., Serie D, nº 2, p. 291.) Un primer artículo, con el número 44 (que figura en el Anexo 21 (b), en la p. 304), daba, en sus párrafos primero y segundo, una respuesta a esta cuestión. Este texto, que se refiere a los números 63 y 64, fue aprobado (p. 154) y figuró finalmente en el primer Reglamento como Artículo 61.

La discusión del cuestionario (pp. 83 y 84) dejó claro, según el Juez Anzilotti, que la competencia del Tribunal se basaba enteramente en la voluntad de las partes y que, por esa razón, los deseos de las partes debían prevalecer en cualquier circunstancia. Lord Finlay añadió que se acordó que las partes tuvieran derecho a retirar, de común acuerdo, una demanda que hubieran presentado ante el Tribunal.

El artículo 61 original, actual artículo 68, contemplaba dos supuestos: el de un acuerdo entre las partes sobre la solución del litigio y el de un acuerdo entre las partes para no continuar con el procedimiento, es decir, para retirar el asunto del Tribunal.

En ambos casos, se establecía que el asunto debía retirarse de la lista. Para los autores de aquel artículo 61 original, si el desistimiento se efectuaba de común acuerdo entre las partes, se daba por concluida la retirada del asunto del Tribunal. Esta decisión de no continuar con el procedimiento equivalía a retirar el asunto del Tribunal.

En el momento de la preparación del Reglamento de 22 de marzo de 1936, figuraba como nota a pie de página 2 en la página 318 de P.C.I.J., Serie D, nº 2 (Tercer Addendum), un extracto del informe de un debate relativo al artículo 61 del primer Reglamento. Se trata de un extracto del acta del 12 de mayo de 1933.

En estas actas, el barón Rolin-Jaequemyns opina [p118] que si “un gobierno había tomado nota de la declaración de retirada del otro gobierno, el resultado de ello constituía un acuerdo entre las partes, de modo que el artículo 61 era aplicable”. A continuación, el Secretario recordó que el artículo 68 se había aplicado en dos casos presentados mediante solicitud unilateral, los casos Sino-Belgian y Chorzów.

El debate finalizó con una declaración de Sir Cecil Hurst en el sentido de que:
“si las partes se ponían de acuerdo para retirar un asunto del Tribunal, la competencia de éste cesaba y ni siquiera había nada sobre lo que dictar una Providencia, ya que la competencia del Tribunal se derivaba exclusivamente del acuerdo entre las partes”. En su opinión

“la retirada del demandante no basta por sí sola para poner fin a la competencia del Tribunal; para ello debe ir acompañada del consentimiento de la otra parte”. Consideró que el artículo 61 del Reglamento, que sólo contemplaba el caso de acuerdo entre las partes, no se aplicaba al presente caso”.

El objetivo de la reforma de 1936, al redactar el apartado 2 del artículo 69, era introducir el desistimiento unilateral y completar los conceptos recogidos en el artículo 61. Hasta entonces, dijo Jonkhein, el desistimiento unilateral no se había producido. Hasta entonces, dijo Jonkheer van Eysinga,

“el Tribunal sólo había estado de acuerdo en cuanto a la posibilidad del abandono conjunto del procedimiento por ambas partes. La intención de la Comisión era ahora, mediante el artículo [69, párrafo 2], prever definitivamente el desistimiento unilateral”.

En opinión del juez Fromageot, el texto propuesto no preveía una posibilidad que no existía anteriormente.

De hecho, había existido, y la mejor prueba de ello era que se habían dado varios casos de tales posibilidades. En su opinión, se trata realmente de una cuestión de redacción.

Estos antecedentes permiten afirmar que el único objetivo del apartado 2 del artículo 69 era plasmar en una disposición del Reglamento una práctica previamente existente.

Lejos de prever el archivo del procedimiento, adoptó un archivo que, si es aceptado por la otra parte, crea un acuerdo para poner fin al procedimiento. En tal caso, el apartado 2 del artículo 69 tiene el mismo contenido jurídico que el desistimiento por mutuo acuerdo previsto en el artículo 68, antiguo artículo 61 del antiguo Reglamento, que, según Sir Cecil Hurst, tenía como resultado final poner fin a la jurisdicción.
[Además, el apartado 2 del artículo 69 no introdujo el derecho a volver a presentar la demanda; al haber finalizado la competencia, tal derecho era inconcebible. Para que tal derecho pudiera ejercerse, habría tenido que basarse en una disposición del Reglamento que éste no contiene.

***

Cuando el Tribunal de Justicia conoce de un litigio, éste puede terminar mediante una sentencia, pero existen otros medios para poner fin a los litigios ante el Tribunal de Justicia. En el artículo 20, apartado 2, del Reglamento, bajo el epígrafe XVIII, se establece que se declarará la naturaleza del resultado de un litigio y su efecto inmediato sólo podrá ser su eliminación de la lista.

Desde el momento en que se dicta una Providencia por la que se retira un asunto de la lista, ello significa que el asunto tiene un resultado definitivo.
El sobreseimiento, previsto en los artículos 68 y 69 del Reglamento FN1, abre otra posibilidad para obtener la supresión de un asunto de la lista.

Estos dos artículos se agrupan bajo el epígrafe Liquidación y sobreseimiento; estas dos situaciones están relacionadas entre sí.
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FN1 Artículo 68

Si, en cualquier momento antes de que se dicte sentencia, las partes llegan a un acuerdo sobre la solución del litigio e informan de ello por escrito al Tribunal de Justicia o, de común acuerdo, le comunican por escrito que no prosiguen el procedimiento, el Tribunal de Justicia, o el Presidente si el Tribunal de Justicia no estuviere reunido, dictará una Providencia haciendo constar oficialmente la conclusión del acuerdo o el archivo del procedimiento; en ambos casos, la Providencia ordenará que se retire el asunto de la lista.

Artículo 69

1. Si, en el curso de un procedimiento incoado mediante demanda, el demandante comunica por escrito al Tribunal de Primera Instancia que no prosigue el procedimiento y si, en la fecha de recepción de esta comunicación en la Secretaría, el demandado no ha dado todavía ningún curso al procedimiento, el Tribunal de Primera Instancia, o el Presidente si el Tribunal de Primera Instancia no estuviere reunido, dictará un auto por el que se declare oficialmente el archivo del procedimiento y se ordene la retirada del asunto de la lista.

El Secretario enviará una copia de esta Providencia al demandado. 2. 2. Si, en el momento en que se reciba el escrito de desistimiento, el demandado ya hubiere dado algún paso en el procedimiento, el Tribunal, o el Presidente si el Tribunal no estuviere reunido, fijará un plazo para que el demandado manifieste si se opone al desistimiento. Si no se opone al archivo antes de la expiración del plazo, se presumirá la conformidad y el Tribunal, o el Presidente si éste no estuviera reunido, dictará una Providencia por la que se haga constar oficialmente el archivo del procedimiento y se ordene la retirada del asunto de la lista.

En caso de oposición, el procedimiento continuará.
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En virtud del artículo 68, las partes pueden acordar la resolución del litigio, bien mediante una transacción, bien no continuando con el procedimiento. En ambos casos, la voluntad de las partes pone fin al pleito, y el Tribunal deja constancia del acuerdo o del desistimiento y ordena el archivo del asunto con una simple comunicación de [p 120] los litigantes. Es evidente que las partes no pueden retractarse de lo que han dicho en relación con su acuerdo. En cualquier caso, el asunto se retira definitiva y definitivamente de la competencia del Tribunal de Justicia.

El apartado 2 del artículo 69 prevé un desistimiento que también requiere el acuerdo de las partes, aunque el de la parte demandada pueda estar implícito.

En el presente caso, el acuerdo se dio explícitamente a petición de la parte demandante. El desistimiento se convirtió así en un hecho. El Tribunal dejó constancia de las comunicaciones así recibidas de los dos Gobiernos y ordenó que se retirara el asunto de la lista, ya que el pleito había llegado a su fin.

Esta disposición no precisa si se trata de un sobreseimiento de la acción o de un sobreseimiento del procedimiento, distinción que se hace en el derecho interno de algunos Estados. El Gobierno belga basa su argumentación en una noción dogmática del sobreseimiento que extrae, por analogía, del Derecho interno. Afirma que el desistimiento presupone el abandono del procedimiento y que para que comprenda el abandono de la acción es necesaria la renuncia a la misma.

La vulnerabilidad de este argumento reside precisamente en el hecho de que se basa en la analogía, en la medida en que aplica los principios del Derecho procesal municipal al procedimiento del Tribunal de Justicia. El Reglamento ha establecido el propio sistema de desistimiento del Tribunal de Justicia y éste es independiente de los sistemas del Derecho municipal, que no pueden ni completar ni interpretar el sistema del Reglamento. No es en un argumento por analogía donde debe buscarse el concepto que subyace a la adopción del apartado 2 del artículo 69. Son las normas y el procedimiento aplicables en el Tribunal Internacional de Justicia los que se aplican en el presente caso y no el Derecho interno de determinados Estados.

El Reglamento no hace ninguna referencia a estos dos tipos de suspensión.

En el momento de la revisión del Reglamento de 1936, los. En el momento de la revisión del Reglamento de 1936, los miembros del Tribunal Permanente no examinaron en ningún momento el fondo de las interrupciones previstas en los artículos 68 y 69. Los miembros del Tribunal sabían muy bien que los artículos 68 y 69 no eran aplicables a las interrupciones.

Los miembros del Tribunal sabían muy bien que el derecho interno de algunos Estados y las normas de algunos Tribunales Arbitrales Mixtos permitían el desistimiento del procedimiento y también el desistimiento de la acción; pero, con ocasión de la revisión del Reglamento, no se hizo ninguna alusión a esta distinción. El Reglamento fue concebido para alcanzar un único objetivo, a saber, instituir un medio de poner fin al procedimiento. Si el objeto del desistimiento era simplemente el procedimiento, la parte interesada debía expresarlo con toda claridad, ya que la competencia del Tribunal es consensual. Si los textos relativos al desistimiento presentados por las partes no contenían ninguna indicación, se planteaba un problema de interpretación según las normas de derecho internacional que el Tribunal Permanente había establecido.

El apartado 2 del artículo 69 es una disposición que participa de la naturaleza de un tratado y que sólo permite a las partes hacer lo que prevé. Lo que los gobiernos tienen derecho a hacer no puede extenderse a situaciones para las que este texto no prevé nada. Las declaraciones de derechos humanos autorizan al hombre a hacer todo lo que la ley no le prohíbe pero, en derecho público, los poderes de los órganos creados por dicha ley sólo pueden ejercerse dentro de los límites que se les asignan. Sólo están facultados para hacer lo que está previsto en los textos correspondientes o lo que es absolutamente necesario para llevar a cabo lo previsto en dichos textos.

El apartado 2 no prevé la posibilidad de volver a presentar, mediante una nueva demanda, un asunto sobreseído.

Tampoco puede deducirse de ello ninguna presunción en favor de tal derecho. Además, no existe ningún principio general de derecho a favor de la posibilidad de una nueva solicitud que, para ser admisible en Derecho municipal, debe basarse generalmente en textos reales.

No existen precedentes en el Tribunal a favor de la existencia de tal derecho de nueva presentación. Esta es la primera vez que una pretensión de este tipo se presenta ante el Tribunal.

Tal derecho de nueva sumisión no encuentra apoyo en el Reglamento; tampoco puede inferirse de la práctica del Tribunal o de la práctica de los Estados en materia de arbitraje. Las legislaciones municipales sobre este punto son divergentes. Este derecho sólo puede resultar de una reserva explícita contenida en el desistimiento acordado por las partes. Tal reserva falta en el presente caso.

***

El cese al que el Tribunal dio su aprobación oficial fue acordado expresamente por las partes. Los grupos privados habían negociado un acuerdo que implicaba una interrupción previa y dicho acuerdo fue reconocido por el Gobierno belga. El objeto del acuerdo privado era la retirada final y definitiva de la reclamación y su razón de ser era que los grupos Sidro y Fecsa pudieran iniciar negociaciones para encontrar una solución a su disputa.

El Gobierno español, al responder a la petición del Gobierno belga de que aceptara el desistimiento propuesto, tuvo que tener en cuenta las normas de procedimiento del Tribunal. El desistimiento previsto en el apartado 2 del artículo 69 no constituye en sí mismo un sobreseimiento del procedimiento, a menos que la parte que lo notifique desee únicamente darle este efecto. En tal caso, deberá indicarse claramente. Una consideración de carácter general apoya esta opinión: la competencia judicial internacional no debe ser dudosa y la relación entre los Estados en este punto no debe ser imprecisa y prestarse a argucias. Además, el Gobierno español entendió que el desistimiento propuesto por el Gobierno belga contenía algo más que un mero archivo de las actuaciones[p122].

***

El principio de igualdad de las partes en un litigio es, en efecto, un principio establecido en el artículo 35, párrafo 2, del Estatuto, en la disposición del Reglamento y en la jurisprudencia del Tribunal.

La Corte Internacional de Justicia, en su Opinión Consultiva sobre las sentencias del Tribunal Administrativo de la O.I.L. (I.C.J. Reports 1956) dijo (en la p. 86) “El principio de igualdad de las partes se desprende de las exigencias de una buena administración de justicia”.

El sobreseimiento del procedimiento, en sí mismo, favorece evidentemente al demandante, permitiéndole corregir los errores contenidos en la primera demanda al volver a presentar una nueva. Así lo reconoció el Gobierno belga en sus Observaciones.

Debía tener en cuenta las críticas que la primera solicitud había suscitado por parte del Gobierno español. Si el texto que notifica el desistimiento no indica claramente que se trata de un desistimiento del procedimiento, la parte que desea darle tal efecto debe aclarar sin ambigüedades sus intenciones y el sentido de su notificación de desistimiento. Está obligada a hacerlo. De este modo, la parte demandada queda informada de la intención de la parte que interrumpe el contrato, de modo que puede consentir o rechazar la resolución con pleno conocimiento de causa.

El Gobierno belga sostiene que, si el Gobierno español cometió un error de Derecho al interpretar su notificación de desistimiento como una retirada final y definitiva de la demanda y no como un desistimiento del procedimiento, debe asumir las consecuencias de ello. No se ha demostrado que el artículo 69, apartado 2, del Reglamento del Tribunal de Justicia prevea el desistimiento ni que dicha disposición permita volver a presentar una nueva demanda.

Para saber si se ha producido un error iuris, es necesario, en primer lugar, conocer el Derecho. Ésta es precisamente la cuestión que se plantea al Tribunal de Justicia.
Aunque la práctica del Tribunal autoriza modificaciones en los escritos originales, no permite un cambio en el objeto de la demanda, que debe seguir siendo el mismo durante todo el procedimiento.

En conclusión, según el apartado 2 del artículo 69 del Reglamento del Tribunal, toda comunicación de desistimiento que no vaya acompañada de una reserva debe considerarse como una renuncia al derecho a presentar una nueva demanda. El derecho a una nueva presentación no se desprende de esta disposición, sino del tenor literal del escrito de desistimiento.

***

Si corresponde al Tribunal de Justicia interpretar el contrato jurídico de desistimiento al que se llegó, debe tomar en consideración las pruebas presentadas por los dos Gobiernos que condujeron a su adopción. La historia de las conversaciones entre los dos grupos privados debe [p123] quedar clara. Sólo entonces será posible juzgar el valor y la pertinencia de estas pruebas. La notificación de cese no puede situarse en el vacío.

Sólo puede concebirse y entenderse en el contexto de las conversaciones y discusiones que le dieron origen. Es a la luz de estos hechos y de los actos de los interesados como debe leerse e interpretarse. Existe una secuencia que los enlaza con su culminación. La relación que se establece entre ellos revela la finalidad y el motivo del cese. Estos diversos hechos y actos, que forman el contexto de la interrupción, están unidos por una correlación lógica. Se explican unos a otros.

Todos estos factores influyeron en la redacción de la comunicación de desistimiento, y ésta debe considerarse en relación con las circunstancias en las que fue presentada y sometida a la decisión de la otra parte. Estas conversaciones se iniciaron entre Sidro y Fecsa, con el Conde de Motrico como intermediario elegido por los dos grupos.

Continuaron entre Sidro y el Gobierno belga y, finalmente, se comunicó el texto de la notificación al Gobierno español. Las conversaciones iniciadas en octubre de 1960 finalizaron en abril de 1961.

Los documentos intercambiados durante estas conversaciones deben ser tomados en consideración por el Tribunal para determinar la intención conjunta de las Partes, que debe prevalecer sobre el sentido literal de las palabras. Todo acto jurídico está ligado a la intención real de los interesados. Los dos Gobiernos han reconocido como prueba los documentos relativos a estas conversaciones y los han sometido a un examen minucioso en sus alegaciones escritas y en sus argumentos orales.

Antes de que se diera ningún paso en estas conversaciones hacia un acuerdo amistoso entre los dos grupos, M. March, del grupo Fecsa, había redactado un memorando básico FN1. El primer párrafo de este memorándum básico estaba redactado de la siguiente manera: “Desde el punto de vista moral, la retirada definitiva de la demanda es una condición previa para entablar negociaciones”. El texto en español es el siguiente: “Desde un punto de vista moral la retirada definitiva de la demanda es condición previa para la apertura de la negociación.”

Este memorándum estaba fechado el 20 de octubre de 1960 y fue comunicado por el Conde de Motrico al grupo belga. Fue a petición de este grupo que el Conde de Motrico se puso en contacto con el Sr. March.
Dos días después, el 22 de octubre, el representante de Sidro, el ingeniero M. Hernández, comunicó al Conde de Motrico su desacuerdo [p124] con la condición de “la retirada definitiva de la reclamación”, si no iba acompañada de un acuerdo definitivo entre los dos grupos.
M. Hernández consideraba que el “desistimiento definitivo de la reclamación” implicaba “el desistimiento de la acción judicial” o el “desistimiento” de la acción judicial (Observaciones, Anexo 6, Apéndice 2, párrafos 2 y 3).
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FN1
“1. Desde el punto de vista moral, el desistimiento definitivo de la demanda es una condición previa para entablar negociaciones.
2. Una vez cumplida esta condición, la otra parte se compromete a entablar de toda buena fe negociaciones inmediatas para buscar una solución que determine una indemnización para los accionistas.
3. Es indispensable una total discreción para el desarrollo de estas conversaciones. No se permitirá ningún tipo de publicidad hasta que se alcance un acuerdo definitivo, si éste es posible.”
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El presidente de Sidro, M. Frère, en su carta de 2 de diciembre de 1960 a M. Hernández, declaró que no podía correr el riesgo de detener el procedimiento. antes de que se firmara un acuerdo (Observaciones, Anexo 6, Apéndice 4).

M.

Hernández escribió al Conde de Motrico, en uno de los borradores para un intercambio de cartas, fechado el 24 de enero de 1961, que, dado que existía un “deseo definitivo de llegar a una … solución del litigio relativo a la Barcelona Traction”, aceptaba, en nombre del Sidro, entre otros principios, el “desistimiento definitivo de la acción entablada por el Gobierno belga contra el Gobierno español ante el Tribunal de La Haya”.

La Comisión Permanente de Sidro había acordado -dice M. Hernández en la misma carta- pedir al Gobierno belga “que ponga fin al procedimiento actualmente iniciado en La Haya, si usted [Conde de Motrico] tiene la bondad de reconocer que esta carta representa fielmente lo acordado en nuestras conversaciones” (Observaciones, Anexo 6, Apéndice 5).

El Conde de Motrico, debidamente autorizado por el grupo Fecsa, en carta al Sr. Hernández de 25 de enero de 1961, manifestó su conformidad con el proyecto de carta precedente (Observaciones, Anexo 6, Apéndice 5).

En una conversación que el presidente de Sidro, M. Frère, mantuvo con el Ministro belga de Comercio Exterior el 26 de enero de 1961, le informó de las conversaciones mantenidas con Fecsa. El Ministro propuso más bien “una suspensión del procedimiento… por un período de tres meses” (Observaciones, Anexo 4, Apéndice 6).

Habiendo rechazado el grupo Fecsa y el Sr. March tal suspensión, el presidente del Sidro, a instancias del Conde de Motrico, declaró en su carta del 23 de febrero de 1961 que estaba dispuesto a conseguir que el Gobierno belga aceptase “una retirada pura y simple del procedimiento ante el Tribunal, para cumplir la condición considerada como previa a las negociaciones propiamente dichas” (Observaciones, Anexo 6, Apéndice 6). En respuesta a esta carta, el Conde de Motrico afirmó que “refleja fielmente lo tratado en las distintas conversaciones” (Observaciones, Anexo 6, Apéndice 6).

Dos borradores de cartas de M. Frère al Conde de Motrico, fechados el 9 de marzo de 1961 (Objeciones Preliminares, Anexo 71, documentos 1 y 2) precedieron a la carta enviada por M. Frère al Conde de Motrico el mismo día (documento nº 3). El contenido del segundo párrafo de esta última carta era el siguiente:

“Expliqué al Ministro que la retirada previa de los procedimientos pendientes en La Haya era, en suma, una condición sine qua non [p125] para que pudieran tener lugar las negociaciones sobre las bases definidas en nuestro intercambio de cartas de 23 y 24 de febrero pasado.”

El 10 de marzo de 1961 M. Frère comunicó por carta al Conde de Motrico que el Gobierno belga asumiría la responsabilidad de la retirada tras un intercambio de cartas entre el Embajador belga y el Ministro de Asuntos Exteriores de España, que no se comunicarían a nadie, que regularían el procedimiento de retirada del procedimiento y que quedarían fuera del conocimiento “de la persona con la que me reuní en su compañía” (documento anexo al informe del Conde de Motrico de 4 de diciembre de 1963).

Esta propuesta no produjo ningún resultado, siendo contraria a la primera exigencia del memorándum básico, relativa al desistimiento definitivo de la demanda.

El 17 de marzo de 1961, el Conde de Motrico informó al Ministro de Asuntos Exteriores español del estado de las conversaciones con vistas al cese.

En carta fechada al día siguiente, el Conde de Motrico comunicó al Ministro que M. Frère le había informado de que el Gobierno belga había “decidido solicitar a la Corte Internacional de Justicia la retirada definitiva de su demanda presentada contra nuestro Gobierno” y añadió que “el Gobierno belga redactará su notificación de retirada en términos similares a los utilizados en relación con un litigio entre el Reino Unido y Bulgaria”.

El 21 de marzo, el Ministro de Asuntos Exteriores español telegrafió al Conde de Motrico para informarle de la posición de su Gobierno con respecto al anuncio del desistimiento belga.

Declaró que el caso debía considerarse cerrado y que el propósito del desistimiento era poner fin definitivamente a la disputa entre los dos Gobiernos.

Hubo dos contactos, los días 22 y 23 de marzo, entre el Ministro español y el Embajador belga en Madrid. En primer lugar, el Embajador intentó asociar al Gobierno español a la suspensión. Ante la negativa del Ministro, le informó del texto de la notificación de desistimiento presentada ante la Corte Internacional, que debía fijar un plazo, pidiéndole que no comunicara su aceptación del desistimiento antes de la expiración del plazo.

El texto de la notificación de desistimiento es el siguiente: “A petición de los nacionales belgas cuya protección fue el motivo de la presentación de la demanda… [de] 15 de septiembre de 1958, mi Gobierno me dirige y tengo el honor de rogarle tenga la bondad de comunicar al Tribunal que, haciendo uso del derecho que le confiere el artículo 69 del Reglamento del Tribunal, mi Gobierno no prosigue el procedimiento incoado por dicha demanda.”[p126].

Fecsa se opuso a iniciar las negociaciones privadas con Sidro mientras el desistimiento no hubiera sido aprobado por el Tribunal. El Gobierno español, a petición del Gobierno belga, aceptó, en su carta al Tribunal de 5 de abril de 1961, no oponerse al desistimiento.

La Corte Internacional, en Providencia de 10 de abril de 1961, dejó constancia de la desestimación y ordenó la retirada del caso de la lista.
Una circular del Ministerio de Asuntos Exteriores español, fechada el 13 de abril de 1961, informaba a sus misiones diplomáticas en el extranjero de que el Gobierno belga había “manifestado su desistimiento de la acción” incoada y que el asunto había “concluido con el reconocimiento tácito del buen nombre de España”.

Estos son los hechos y documentos esenciales que condujeron al desistimiento.

***
Pasemos ahora al examen de las pruebas para establecer las conclusiones que deben extraerse.

No es necesario dedicar mucho tiempo a determinar cuál de los dos grupos tomó la iniciativa de las conversaciones.

Fecsa, al menos, no dio el primer paso. En primer lugar, puso una condición previa a cualquier negociación, que mantuvo firmemente a lo largo de todas las fases de las conversaciones. No permitiría ni la suspensión del procedimiento ni la ampliación del plazo para la presentación de las Observaciones y Alegaciones belgas.

Se opuso a cualquier sugerencia contraria a la retirada definitiva de la demanda.

No deseaba ser parte en las negociaciones hasta que el desistimiento hubiera sido aceptado por los dos Gobiernos y constara en acta ante el Tribunal. Estos hechos demuestran el evidente interés que Sidro tenía en tratar de resolver la disputa.

*** El significado y el sentido de la condición previa estipulada en el memorándum básico, que fue aceptada por el grupo belga, debe buscarse en los documentos que precedieron a la interrupción que finalmente se adoptó.

¿Cuál es el significado jurídico de las palabras “retirada definitiva de la demanda”?
Desde el momento en que, dos días más tarde, el grupo belga tuvo conocimiento de ello a través del Sr. Hernández, éste entendió perfectamente que dicha retirada significaba el “desistimiento definitivo de la demanda”. Posteriormente, repitió esta opinión al aceptar en nombre de Sidro el principio del “desistimiento definitivo de la acción judicial entablada por el Gobierno belga contra el Gobierno español”. En esa misma carta, asimiló esta retirada de la acción a la frase “poner fin al procedimiento actualmente iniciado en La Haya”[p127].

Estas declaraciones de Sidro no dejan lugar a dudas. Se trataba de renunciar final y definitivamente a la toma de posesión del Tribunal del caso de la Barcelona Traction. Se trataba, en efecto, de renunciar a llevar el caso ante el Tribunal. Tal era también la opinión del grupo Fecsa. Así pues, desde el principio no hubo divergencia en cuanto al significado de la condición previa, ni divergencia en cuanto al significado de esta frase.

El 23 de febrero de 1961, el presidente de Sidro declaró que estaba dispuesto a conseguir que el Gobierno belga aceptara la “retirada pura y simple del procedimiento ante el Tribunal para cumplir la condición considerada previa a las negociaciones propiamente dichas”. Fue de acuerdo con esta declaración que el presidente de Sidro tuvo su primera entrevista con el Ministro belga de Comercio Exterior. El Ministro debió ser informado de la demanda del grupo español y del significado de la condición previa, como el presidente de Sidro le dijo al Conde de Motrico en su carta del 9 de marzo, refiriéndose a las cartas del 23 y 24 de febrero anteriores. Pero una de las bases de la carta del 23 de febrero era el desistimiento puro y simple del procedimiento para cumplir la condición considerada previa.

La retirada pura y simple del procedimiento significaba para el Presidente, M. Frère, la retirada de la Solicitud, a fin de cumplir con el memorándum básico. Los belgas consideraron que la “condición previa” era excesiva, como lo demuestran sus esfuerzos por atenuarla. El Ministro belga intentó que se sustituyeran por otras condiciones: suspensión del procedimiento, prórroga del plazo para la presentación de las observaciones, cartas secretas, petición de garantías.

Es evidente que, en su opinión, esta condición previa era otra cosa que la suspensión del procedimiento.

Esta misma opinión se ve confirmada por la carta del 18 de marzo del Conde de Motrico a su Ministro.

La notificación de desistimiento enviada al Presidente del Tribunal decía lo siguiente:

“A petición de los nacionales belgas cuya protección fue el motivo de la presentación de la demanda …

Me dirijo a usted … para solicitarle … que, haciendo uso del derecho que le confiere el artículo 69 … [no] prosiga con el procedimiento incoado por dicha Demanda”. Se trata de la misma fórmula de desistimiento que en el asunto Borchgrave que, sin embargo, fue un desistimiento definitivo y que se había utilizado también en otro asunto entre el Gobierno belga y el Gobierno español.

Este desistimiento se presentó a petición de Sidro, el único ciudadano belga que participaba en las conversaciones. No se aportó ninguna prueba de la intervención de ningún otro nacional belga ante su Gobierno. El escrito de desistimiento establece un vínculo entre la redacción [p128] de dicho documento y el acuerdo negociado entre Sidro y el grupo Fecsa y aceptado por el Ministro de Comercio Exterior. El abogado de Bélgica dijo: “Al hacer su declaración de discontinuidad el 23 de marzo de 1961, el Gobierno belga sólo pretendía satisfacer la demanda preliminar formulada por Juan March”.

La razón del desistimiento fue un acuerdo entre los dos grupos para poner fin al pleito e iniciar negociaciones con Fecsa.

El mismo abogado de Bélgica declaró que el Gobierno belga aceptaba “la retirada definitiva de la Demanda… para permitir las negociaciones”. Habiendo llegado los dos grupos a un acuerdo sobre el memorándum básico, es decir, sobre la retirada definitiva de la demanda, el grupo belga, para cumplir dicho acuerdo, pidió a su Gobierno que tomara las medidas necesarias a tal efecto. Este Gobierno no podía acogerse al artículo 68 del Reglamento, ya que no se había alcanzado ningún acuerdo entre las partes de la acción; por lo tanto, tuvo que utilizar los medios disponibles en virtud del artículo 69, apartado 2, que permite una notificación unilateral de desistimiento, que, no obstante, debe recibir el consentimiento expreso o implícito de la otra parte.

Esto es lo que hizo. El Gobierno belga notificó al Tribunal un desistimiento basado en el acuerdo entre los dos grupos, y dicho acuerdo preveía la retirada definitiva de la demanda ante el Tribunal.

La notificación de desistimiento del Gobierno belga refrendaba el acuerdo alcanzado por los dos grupos.

El Gobierno belga debió ser informado por el Presidente de Sidro del significado de la frase de la condición previa “retirada definitiva de la demanda”, del mismo modo que se lo había comunicado al Conde de Motrico.

En consecuencia, Sidro solicitó al Gobierno belga la retirada definitiva de la demanda presentada ante el Tribunal. Sidro había hecho una promesa al grupo español, creando la obligación de retirar definitivamente la demanda de la que se había apoderado el Tribunal. El Gobierno belga se hizo cargo de dicha obligación desistiendo, en nombre de Sidro, sin condición alguna.

La prueba aportada es, por tanto, concluyente y decisiva; no cabe la menor duda sobre el sentido y el alcance del desistimiento. El desistimiento es la expresión de las intenciones subyacentes y éstas prevalecen sobre las palabras efectivamente empleadas.

Este acto, en el presente caso, lleva la marca de intenciones decisivas y éstas deben ser concluyentes a la hora de interpretarlo. ***

En la vista oral, el Gobierno belga sostuvo que la primera condición del memorándum de base se cumplía cuando presentó su notificación de cese.

Sin embargo, el memorándum de base exigía, para la apertura de negociaciones entre los dos grupos, la retirada definitiva de la demanda, requisito que presuponía, como debe deducirse de su redacción, que no se presentaría ninguna nueva demanda una vez producido el desistimiento. El desistimiento definitivo, de acuerdo con el primer punto de la exposición de motivos, significaba un desistimiento definitivo y no una mera retirada de la demanda.

Hay que dar al adjetivo definitivo su significado. Las palabras sólo tienen valor en la medida en que expresan una idea y debe suponerse que cuando se elige una noción concreta se pretende algo preciso.

Admitir la interpretación belga llevaría a sostener que el grupo español se limitó a solicitar la suspensión del procedimiento. Pero tal interpretación no es seriamente posible y sería contraria a los hechos reconocidos: no suspensión del procedimiento, no prórroga del plazo para la presentación de observaciones, no acuerdo sobre las cartas secretas.

La retirada de la demanda debía ser definitiva.

Con el fin de establecer el significado de la frase “retirada definitiva de la reclamación”, debe subrayarse además que dicha retirada tenía que servir a un propósito de naturaleza moral.

El Gobierno español y M. March habían sido maltratados en la Demanda y el Memorial belgas. M. March se oponía a cualquier negociación con Sidro mientras esos documentos no fueran retirados definitivamente del Tribunal. La retirada no debía limitarse únicamente al procedimiento entonces pendiente, sino que debía ser definitiva. Este adjetivo sólo tiene un significado aceptado: el abandono completo y total de las afirmaciones contenidas en los documentos. No se pedía un abandono provisional, sino la retirada definitiva de la demanda. La palabra definitiva debe ser enfatizada.

Según el compromiso contraído, estas afirmaciones no podían repetirse más adelante. Una simple suspensión del procedimiento las habría mantenido. El aspecto moral sólo podría salvaguardarse mediante la retirada definitiva del caso. Un sobreseimiento del procedimiento no tendría este efecto.

El significado del contrato judicial de sobreseimiento se confirma además por la conducta de los dos grupos y de los Gobiernos, y por el análisis jurídico de su conducta. Sus actos no tienen la misma importancia ni el mismo significado. Sin embargo, son una fuente que nos permite interpretar el desistimiento.

También implican el abandono de la remisión del asunto al Tribunal.

Algunos de estos actos fueron propiciados por partes privadas que buscaban la celebración de negociaciones, mientras que otros actos emanan de las propias Partes en el asunto. Deben ser examinados en su conjunto, con el fin de atribuirles un significado preciso y de determinar la finalidad y la intención del acto realizado.

“Se conocen casos en la práctica internacional en los que se debatió si los hechos alegados podían interpretarse como una renuncia, pero no se conocen casos en los que se afirmara la necesidad de una declaración explícita.

La intención de renunciar a un derecho puede inferirse [p130] también de la actitud de la parte interesada.” (Anzilotti, Cours de droit international, Vol. I, p. 350.)

De esta conducta se desprende un hecho destacado. El grupo Fecsa hizo de la retirada definitiva de la Solicitud una condición sine qua non para cualquier negociación, como reconoce el presidente de Sidro. Esta condición fue reiterada en numerosas ocasiones, cada vez que había un nuevo intento de deshacerse de ella.

El grupo Fecsa mantuvo firmemente su posición desde octubre de 1960 hasta marzo de 1961. Ninguna retirada definitiva de la reclamación : ninguna negociación. Tal exigencia era conocida por Sidro y por el Ministro de Comercio Exterior.

El Gobierno belga estaba así informado de la naturaleza del cese exigido insistentemente por el grupo español.

***

La carta de fecha 10 de marzo enviada por M. Frère al Conde de Motrico permite presumir a favor del argumento de que el grupo belga era consciente de que la exigencia de M. March se refería a una retirada definitiva de la demanda presentada ante el Tribunal. En dicha carta se intentaba dar un carácter condicional a la retirada en lugar del carácter incondicional en el que se insistía en el memorándum básico. En dicha carta se sugería que el Embajador belga mantuviera una conversación con el Ministro de Asuntos Exteriores en Madrid con vistas a intercambiar cartas que regulasen el procedimiento de retirada del procedimiento. Estas cartas no se comunicarían a nadie, ni siquiera al Sr. March. Al término de las negociaciones, podrían ser devueltas o destruidas. Sobre esta base -pero como mínimo indispensable- el Gobierno belga asumiría la responsabilidad de la retirada.
Esta propuesta belga, que fue sugerida, como dice M. Frère, por el asesor jurídico del Ministerio de Asuntos Exteriores, pretendía obviamente modificar el requisito del memorándum básico para la retirada definitiva de la reclamación.

De este modo se evitaría la finalidad buscada por dicho memorándum. Esto demuestra que M. Frère era consciente del significado de este requisito y de su efecto legal. Hay en esta carta de M. Frère un reconocimiento por parte del Gobierno belga del hecho de que el desistimiento solicitado no era un mero desistimiento del procedimiento, ya que sin tal interpretación, no podría haber una explicación razonable para la carta, y es difícil ver por qué el Gobierno belga habría dudado en comprometerse si el desistimiento en cuestión se refería únicamente al procedimiento.

La propuesta del Ministro de Comercio Exterior de sustituir esta condición por una suspensión del procedimiento durante tres meses, permitiendo así a las partes interesadas negociar durante este tiempo, fue rechazada in limine por el grupo Fecsa, que la consideró incompatible con el memorándum de base. Otras propuestas de M. Frère, [p131] formuladas con conocimiento de las autoridades belgas, corrieron la misma suerte (retirada previo acuerdo de los interesados, prórroga del plazo para la presentación de las observaciones y alegaciones belgas, procedimiento de canje de notas secretas y garantías). Si el Gobierno belga consideraba que la retirada solicitada sólo implicaba una interrupción del procedimiento que, en última instancia, equivaldría a una suspensión, ¿por qué presentó una propuesta tras otra para evitar aceptar la retirada solicitada? Lo que sabían el Ministro de Comercio Exterior, el presidente de Sidro, el Sr. Hernández, el Conde de Motrico y el grupo Fecsa era que la retirada definitiva de la demanda de la lista del Tribunal significaba el abandono de la prosecución del caso ante el Tribunal. En las conversaciones hubo, por tanto, un compromiso preciso, con un objeto y una intención bien definidos, y no un mero intercambio de opiniones. Se negoció un acuerdo entre los grupos privados que fue aceptado tal cual por el Gobierno belga, que lo propuso al Gobierno español.

Si la propuesta de suspensión fue rechazada debido a su insignificante efecto procesal, es inconcebible que se hubiera preferido un mero abandono del procedimiento. Una suspensión habría tenido el mérito de preservar las excepciones preliminares en caso de que el procedimiento se reanudara más tarde, en caso de ruptura de las negociaciones. La denegación de una suspensión no encaja con la interrupción del procedimiento tal y como sostiene Bélgica. La negativa a aceptar una suspensión era también una negativa a suspender el procedimiento.

El memorándum de base exigía algo más desde el punto de vista procesal que una mera suspensión del procedimiento.

***

El interés de Sidro por negociar puede apreciarse claramente a lo largo de las conversaciones. La carta del 23 de febrero de 1961 del Sr. Frère es un ejemplo de ello.

Estaba convencido -o al menos así lo afirma- de que existía una base para un acuerdo favorable a los accionistas de la Barcelona Traction. El intermediario declaró que las negociaciones podrían comenzar inmediatamente después de la retirada de la demanda y que podría encontrarse una solución en un plazo de quince días. Por todo ello, el Sr. Frère se mostró dispuesto a realizar un nuevo esfuerzo para inducir al Gobierno belga a retirar pura y simplemente el procedimiento pendiente. Tan pronto como esta retirada de la demanda hubiera tenido lugar, se abrirían negociaciones propicias a los intereses belgas, que conducirían a resultados concretos. Con conocimiento de este estado de ánimo, el Gobierno belga decidió aceptar el desistimiento solicitado por Sidro (Observaciones, Anexo 6, Apéndice 7, p. 108). El Gobierno belga tomó la decisión de retirar la demanda, tal y como Sidro le pedía, con el fin de que la disputa pudiera resolverse mediante negociaciones directas entre los dos grupos de intereses.[p132].

*** Al acordar el desistimiento a petición expresa del Gobierno belga, el Gobierno español tuvo ante sí los siguientes hechos: una carta del Conde de Motrico informándole de la retirada definitiva de la reclamación por parte del Gobierno belga y anunciándole que dicho desistimiento contendría la misma reserva que la formulada por el Gobierno británico en el caso contra Bulgaria. En aquella ocasión, el Gobierno británico se reservó “todos [sus] derechos en relación con la reclamación del Reino Unido contra Bulgaria”.

Pero el desistimiento propuesto al Gobierno español no contenía ninguna reserva de este tipo. El Gobierno español, a la vista de la redacción del desistimiento, no podía dudar, al aceptarlo, de que se trataba de un desistimiento definitivo, sin reserva alguna, y no de un desistimiento del procedimiento.

M. El asesor jurídico de Frère había informado al conde de Motrico de que la notificación de desistimiento contendría la reserva británica mencionada anteriormente. M. Frère, en nombre de Sidro, había tomado la decisión de aceptar el memorándum básico, que era conocido por el Gobierno belga. El intermediario, conocedor de esta posición, informó a su Gobierno de la misma en el momento en que éste estaba a punto de recibir la comunicación de la notificación de desistimiento. Una parte que hace creer a su oponente que adopta una determinada posición jurídica -en este caso, la retirada definitiva de la demanda- no puede retractarse de su actitud y sostener que deseaba otra cosa, a saber, un mero desistimiento del procedimiento. Se trata de una aplicación del concepto de buena fe, según el cual una parte crea un derecho a favor de su oponente al seguir una determinada conducta.

Además, para el Gobierno español, este sobreseimiento se efectuó sobre la base del apartado 2 del artículo 69 del Reglamento del Tribunal, y no con referencia a la ley procesal municipal. Pero el apartado 2 del artículo 69 no estipula un desistimiento del procedimiento ni un derecho de reposición, y tal derecho no concuerda con la formulación del desistimiento belga, a saber, “no prosigue el procedimiento incoado por dicha demanda”. Es imposible deducir de la utilización de esta fórmula una presunción de que la intención no era poner fin al procedimiento de una vez por todas.

Si esta fórmula tenía otra intención, era necesario decirlo claramente. La buena fe lo exigía.

Si, según el argumento del abogado del Gobierno belga, el Gobierno español fue informado por el Conde de Motrico de las conversaciones entre los dos grupos privados, el Ministro de Asuntos Exteriores español habría sido consciente de que el desistimiento solicitado por el grupo español era un desistimiento de la acción judicial y no simplemente del procedimiento.

En este sentido, es evidente que el Ministro español no habría dudado ni un momento en dar su consentimiento al desistimiento que le había solicitado el Embajador belga a instancias de su Gobierno. De este modo, se pondría fin al procedimiento judicial ante el Tribunal, para dar paso a una solución entre los dos grupos, posición que el Gobierno español siempre apoyó desde el origen del conflicto de la Barcelona Traction. Cualquier otra actitud por parte del Gobierno español parece descartada.

Nunca habría aceptado una mera suspensión del procedimiento. El Gobierno belga renunciaba a la solución judicial para obtener una solución mediante negociaciones privadas.

Una de las razones por las que el Gobierno español no podía aceptar tal sobreseimiento, y no lo habría aceptado, es una importante consideración de orden moral que se expresa en el párrafo 3 de su comunicación al Tribunal de fecha 7 de julio de 1962:

“El Gobierno español se habría opuesto ciertamente al sobreseimiento si no hubiera tenido la certeza de que este acto comportaba en sí mismo la renuncia del Gobierno belga a acusaciones tan difamatorias como injustas contra las autoridades judiciales, administrativas y gubernativas del Estado español.” En definitiva, el Gobierno español no podía consentir a sabiendas un cese temporal sin perjuicio de su posición moral. Esta razón es en sí misma decisiva. Desde el punto de vista jurídico, el Gobierno español, al aceptar una suspensión temporal, también se arriesgaba a comprometer su posición constante en cuanto a la ausencia de ius standi belga en el asunto. Por último, el Gobierno español estaba convencido de que su posición, a juzgar por los alegatos, era extremadamente sólida.

Por consiguiente, si no hubiera considerado que el sobreseimiento era definitivo, habría tenido que examinar con la máxima atención la cuestión de si debía proseguir el procedimiento en la fase en que se encontraba.

En cuanto al perjuicio material o moral efectivamente sufrido, España fue nuevamente llevada ante el Tribunal sobre la base de las mismas graves acusaciones, que fueron automáticamente comunicadas a todos los Miembros de las Naciones Unidas.

En segundo lugar, la otra parte tuvo la oportunidad de revisar, a la luz de los argumentos de España, todo su caso respecto a las Excepciones Preliminares y, de hecho, ha intentado modificar su defensa contra una de las objeciones. En tercer lugar, España ha tenido que soportar la pesada carga administrativa que representa una segunda presentación del caso ante el Tribunal.

*

Por lo tanto, la primera Objeción debe ser estimada.[p134].

Segunda Excepción Preliminar

Esta objeción preliminar se refiere a la competencia del Tribunal.

En la demanda se afirma que el Tratado de 19 de julio de 1927, que entró en vigor el 23 de mayo de 1928, vincula a España y Bélgica. En virtud del artículo 17 de dicho Tratado, estos Estados pueden someter directamente al Tribunal Permanente de Justicia Internacional, mediante demanda, los litigios respecto de los cuales las partes estén en conflicto en cuanto a sus derechos respectivos. Estando en vigor este Tratado, según el artículo 37 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia es a esta Corte a la que se transfiere la competencia prevista a favor de la Corte Permanente. Dado que Bélgica y España son partes en el Estatuto de la Corte Internacional, se alega que este Tribunal posee jurisdicción para conocer y decidir la presente controversia.

En sus alegaciones, el Gobierno español afirma que el vínculo de competencia previsto en el artículo 17 se aplica al sometimiento de controversias, no a la Corte Internacional, sino únicamente a la Corte Permanente. La admisión de España en las Naciones Unidas, en 1955, no tuvo el efecto de sustituir la jurisdicción obligatoria de la Corte Internacional por la de la Corte Permanente, ya que la Corte Permanente fue disuelta antes de que España fuera admitida como Miembro de las Naciones Unidas. Esta situación no fue modificada por el artículo 37 del Estatuto, que sólo vincula a los Estados que eran Miembros de las Naciones Unidas antes de la disolución de la Corte Permanente. Por lo tanto, el Tribunal carece de competencia.

*** El Gobierno belga sostiene que la interpretación dada en la Sentencia de 26 de mayo de 1959 en el asunto Aerial Incident (I.C.J. Reports 1959, P. 127),aunque válida y correcta respecto al artículo 36, párrafo 5 FN1 ,no es aplicable como interpretación del artículo 37 FN2.

[p135] ———————————————————————————————————————
FN1 Artículo 36, párrafo 5

5:

“5. Las declaraciones hechas en virtud del artículo 36 del Estatuto de la Corte Permanente de Justicia Internacional y que aún estén en vigor se considerarán, entre las partes en el presente Estatuto, como aceptaciones de la jurisdicción obligatoria de la Corte Internacional de Justicia por el período que aún deba correr y de conformidad con sus términos.”

FN2 Artículo 37:

“Cuando un tratado o una convención en vigor prevea la remisión de un asunto a un tribunal instituido por la Sociedad de Naciones o a la Corte Permanente de Justicia Internacional, el asunto será remitido, entre las partes en el presente Estatuto, a la Corte Internacional de Justicia.”

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La interpretación dada en esta Sentencia fue seguida en la Sentencia del Templo de Preah Vihear de 26 de mayo de 1961 (I.C.J. Reports 1961, p. 17).

En la sentencia del asunto del Incidente aéreo, el Tribunal no mencionó el artículo 37 para no prejuzgar el asunto de la primera demanda relativa a la Barcelona Traction que estaba entonces pendiente. Por consiguiente, debe demostrarse por qué dicha interpretación no es aplicable en lo que respecta al artículo 37. A tal fin, debe demostrarse que la cuestión planteada por el artículo 36, apartado 5, es una cuestión diferente de la planteada por el artículo 37. A falta de tal prueba, la decisión en el asunto Incidente aéreo sería aplicable y la alegación belga debe ser abandonada. Lo único que nos preocupa son las diferencias jurídicas entre estos dos textos. Las diferencias de hecho entre el presente caso y el del Incidente aéreo son de menor importancia, ya que no tienen ninguna relación con el problema jurídico relativo a los dos textos.

El argumento central del Gobierno belga es que, desde el punto de vista jurídico, existe una diferencia entre una declaración en virtud del apartado 5 del artículo 36 y una declaración de aceptación de jurisdicción incorporada a un tratado o convenio (artículo 37).

La naturaleza jurídica de estos dos compromisos es idéntica, al igual que su contenido. Tienen por objeto hacer obligatoria la competencia del Tribunal para los Estados (el mismo contenido) y son también compromisos consensuales (la misma naturaleza).

Pueden o no estar sujetos a plazos. La forma del compromiso es unilateral en un caso y se convierte posteriormente, como en el otro, en bilateral. Por lo tanto, es difícil ver cómo puede haber alguna diferencia entre estos dos compromisos, en cuanto a su forma, su naturaleza o su contenido. En ambos casos, la competencia obligatoria se pone en marcha mediante una solicitud unilateral.

Es cierto que las declaraciones eran compromisos unilaterales. Pero como dichos compromisos se dirigían a otros Estados, que habían aceptado la misma obligación, dieron lugar a acuerdos de carácter convencional relativos a la competencia judicial, que son jurídicamente equivalentes a la cláusula jurisdiccional incorporada en un tratado o convenio. El Tribunal confirmó esta opinión en el asunto Derecho de paso:

“La relación contractual entre las Partes y la competencia obligatoria del Tribunal resultante de la misma se establecen ‘ipso facto y sin acuerdo especial'”.

Estas declaraciones no podían modificarse sin el consentimiento de las partes. Tampoco podían retirarse a menos que se hubiera reservado explícitamente el derecho a hacerlo. Tenían la misma fuerza y el mismo contenido jurídico que una disposición de un tratado.

Este es el punto de vista del Gobierno belga, como se desprende de las reservas que formuló cuando Paraguay denunció, unilateralmente, su declaración de aceptación de la cláusula facultativa y cuando Sudáfrica retiró parte de su declaración.[p136].

***

La ratio legis, el objeto, de estas dos disposiciones del Estatuto es el mismo, a saber, la transferencia inmediata a la Corte Internacional de las obligaciones jurisdiccionales respecto de la Corte Permanente, entendiéndose que estas obligaciones deben estar “en vigor”. Tanto el párrafo 5 del artículo 36 como el artículo 37 fueron redactados, discutidos y adoptados por la Comisión IV y el comité competente al mismo tiempo, ya que tratan de la misma cuestión jurídica, a saber, la de la adaptación a la Corte Internacional de las declaraciones relativas a la competencia de la Corte Permanente.

Tras explicar, en los apartados a) y b), los medios por los que debía garantizarse la sucesión de la nueva Corte a la competencia de la Corte Permanente, por una parte, mediante el artículo 36, apartado 4 (que más tarde se convirtió en el apartado 5), y, por otra, mediante el artículo 37, la Comisión IV/1 subrayó que-

“las aceptaciones de la competencia de la antigua Corte sobre las controversias que surjan entre las partes en el nuevo Estatuto y otros Estados, o entre otros Estados, también deberían estar cubiertas de alguna manera”.

Tras afirmar que parece deseable “que se entablen negociaciones con miras a acordar que tales aceptaciones se apliquen a la competencia de la nueva Corte”, el citado informe llega a la conclusión de que esta cuestión “no puede tratarse en la Carta ni en el Estatuto”, añadiendo que tal vez más adelante la Asamblea General pueda facilitar tales negociaciones.

Los términos empleados (competencia de la Corte, aceptaciones de competencia) no dejan lugar a dudas de que se refieren a los casos contemplados en el artículo 37 y en el apartado 5 del artículo 36. Por lo tanto, estos dos textos tratan de lo mismo.

Así pues, estos dos textos tratan de la misma cuestión, a saber, la de la transferencia de declaraciones y cláusulas de competencia de un Tribunal al otro. De ello se desprende que la interpretación de uno de estos textos debe ser válida también como interpretación del otro. En el asunto Nottebohm el Tribunal dijo: “La misma cuestión se plantea ahora al Tribunal: debe resolverse aplicando los mismos principios” (Recueil 1955, p. 22).

De las cláusulas jurisdiccionales mencionadas, una se incorporó en el Estatuto del Tribunal Permanente y la otra en determinadas disposiciones de tratados o convenios. Estos compromisos jurídicos tienen una finalidad propia en el instrumento en el que se plasman y pueden extinguirse bien por el transcurso de un determinado plazo, bien por alguna causa externa. Una vez transcurrido el plazo, la obligación se extingue, al igual que en el caso de que una causa externa afecte al propio objeto de la obligación. Cuando la obligación vincula a un Estado con respecto al Tribunal Permanente (una declaración [p137] o un convenio) el objeto de la obligación se hace imposible de alcanzar, definitivamente, si el órgano, es decir, el Tribunal Permanente, ha desaparecido.
La obligación se extingue y la extinción se produce en la fecha de disolución del Tribunal Permanente, el 18 de abril de 1946, tanto respecto de las declaraciones como de las cláusulas convencionales.

Para que la operación de transferencia de un Tribunal al otro pueda efectuarse, inmediatamente, de forma válida, es esencial que las cláusulas jurisdiccionales estuvieran en vigor respecto de los dos Estados en la fecha en la que ambos Estados pasaron a ser partes en el Estatuto. En el presente caso, la obligación derivada del Tratado hispano-belga estaba en vigor para Bélgica cuando este país pasó a ser parte en el Estatuto; pero esta obligación había expirado cuando, a su vez, España pasó a ser parte en el Estatuto en diciembre de 1955.

***

Como ya se ha dicho, el artículo 37, que es una disposición transitoria, no tenía otra finalidad que la de evitar la desaparición en un futuro inmediato de las declaraciones de aceptación de competencia que figuraban en determinados tratados. Esta es también la finalidad del apartado 5 del artículo 36. Ambas disposiciones se referían a las declaraciones, bilaterales o unilaterales. Las cláusulas jurisdiccionales incorporadas a un tratado o convenio estaban inevitablemente destinadas a caducar en la fecha de disolución del Tribunal Permanente.

La preservación de estas cláusulas sólo podría aplicarse a aquellas que estuvieran en vigor y estuvieran incluidas en un tratado firmado por Estados que fueran partes en el Estatuto antes de la disolución del Tribunal Permanente. Las cláusulas no incluidas en esta categoría caducarían irremediablemente. Eso es lo que ocurrió en el caso del apartado 4 del artículo 17 del Tratado, al disolverse la Corte Permanente. Para que el artículo 17 pudiera subsistir tras la disolución del Tribunal Permanente, España tendría que haber sido parte del Estatuto antes de la disolución de dicho Tribunal.

La finalidad del artículo 37 era mantener para el futuro inmediato la jurisdicción que había sido aceptada, aunque transformando su objeto.

Su propósito no era en absoluto resucitar a través del paso del tiempo una obligación que había caducado por falta de sustancia y aplicabilidad, en el momento de la disolución del Tribunal Permanente. En consecuencia, no puede afirmarse que, entre el 18 de abril de 1946 y el 14 de diciembre de 1955, por efecto del artículo 37, España estuviera vinculada a la jurisdicción obligatoria del Tribunal Permanente, ni a la del Tribunal Internacional, ya que España no era parte en el Estatuto en el momento de la sustitución efectuada en la cláusula jurisdiccional. La obligación que se había extinguido no podía revivir sobre la base del artículo 37.

No se pretendía abarcar todas las competencias, como en principio hubiera sido deseable, sino únicamente las que no hubieran caducado antes de la desaparición del Tribunal Permanente. La Conferencia de San Francisco, como se verá más adelante, no se ocupó de las cláusulas juris-[p138] diccionales de los tratados de Estados enemigos o neutrales. La intención de mantener toda la jurisdicción acordada con respecto al Tribunal Permanente no estaba prevista en el Artículo 37.

Para determinar el efecto del Artículo 37, es necesario considerar la situación que se habría creado si no se hubiera adoptado. No cabe duda de que las disposiciones de los tratados por los que se acepta la competencia del Tribunal Permanente que estuvieran en vigor habrían caducado con la disolución de dicho Tribunal. El artículo 37 tenía por objeto salvaguardar estas disposiciones de los tratados en vigor en el caso de los Estados partes en el Estatuto antes de dicha disolución.

La finalidad del artículo 37 era, dentro de ciertos límites, obviar un hiato, una laguna, entre los dos Tribunales y la continuidad se obtenía dando validez respecto del nuevo Tribunal a determinadas declaraciones sobre competencia incluidas en tratados y relativas al Tribunal Permanente. Esta continuidad sólo podía garantizarse entre los Estados que eran partes en el Estatuto antes de la disolución del Tribunal Permanente.

El artículo 17 del Tratado de 1927 no podía utilizarse para este fin, ya que España no era uno de esos Estados.

Se sostiene que, si bien el párrafo 5 del artículo 36 tiene carácter transitorio, el artículo 37 no lo tiene.

Esta interpretación se basa en el artículo 37 del Estatuto del Tribunal Permanente.

Cabe señalar, en primer lugar, que el artículo 37 del Estatuto del Tribunal Permanente también tiene carácter transitorio. En efecto, una vez establecido el Tribunal Permanente, se hizo necesario decidir que dicho Tribunal era el tribunal al que se referían los Tratados de Paz.

La finalidad del artículo 37 del Estatuto del Tribunal Permanente no era, como se sostiene, ampliar el ámbito de la jurisdicción obligatoria, sino identificar un tribunal internacional. La jurisdicción obligatoria no se basaba en dicho artículo, sino en los tratados por los que se estableció, y no podía relacionarse explícitamente con un tribunal que aún no se había creado.

Los tratados habían establecido la competencia obligatoria de un tribunal que iba a ser instituido. Una vez redactado su Estatuto, era necesario determinar que ese Tribunal, y no otro, era el tribunal al que se referían los tratados. El artículo 37 del Estatuto del Tribunal Permanente determinó el órgano al que los tratados en cuestión habían atribuido competencia obligatoria.

En segundo lugar, las conclusiones que deben extraerse del artículo 37 del Estatuto del Tribunal Permanente no son aplicables al artículo 37 del presente Tribunal, ya que responden a finalidades diferentes. La finalidad del artículo 37 del Tribunal Internacional es transferir una competencia para evitar su caducidad. Cuando se redactó el actual artículo 37, quienes lo redactaron no tenían ante sí tratados que establecieran la jurisdicción obligatoria de una Corte que aún no había sido creada y que todavía estaba por establecer. Para los tratados anteriores a la institución del Tribunal Permanente, ya se había determinado, en virtud del artículo 37 del Estatuto del Tribunal Permanente, que dicho Tribunal era el órgano al que se había [p139] atribuido la competencia.

En tratados como el de 1927, por el contrario, la competencia se atribuía a un órgano jurisdiccional específicamente determinado, a saber, el Tribunal Permanente. Lo que había que hacer era, en la medida de lo posible, transferir esta competencia obligatoria, creada en virtud de un tratado, del Tribunal Permanente al Tribunal Internacional. No se trataba, como en el caso del antiguo artículo 37, de determinar el órgano al que se había atribuido la competencia mediante acuerdos en los que era imposible especificar el órgano. El caso de la disolución de un tribunal internacional no puede asimilarse al de un tribunal que aún no se ha instituido. En este último caso, puede considerarse que existe una suspensión del compromiso de aceptar la competencia de un tribunal. En el otro caso, la jurisdicción existente se extingue y es absolutamente imposible que se cumpla la obligación. Un tribunal inexistente ya no puede ser competente.

Los dos artículos del Estatuto se aplican a situaciones análogas y es imposible formarse una opinión sobre el artículo 37 sin tener en cuenta lo discutido en 1959 sobre el artículo 36, apartado 5.

Se ha demostrado anteriormente que, en cuanto al sistema de estos dos Artículos, no existen diferencias fundamentales que lleven a concebir soluciones diferentes para cada caso. Ni en la sentencia sobre el asunto del incidente aéreo, ni en las conclusiones conjuntas ni en los votos particulares de los distintos jueces es posible encontrar razones de carácter jurídico convincente en favor de la opinión de que debe establecerse una distinción entre estos dos artículos.

El Tribunal de Justicia debe ser muy claro en cuanto a la interpretación de su Estatuto. O bien se decide que existe una diferencia jurídica o bien se reconoce que no existe tal diferencia.

El argumento del Gobierno belga no resulta convincente en varios puntos.

Se sostiene que, en el caso de una declaración de aceptación de la competencia del Tribunal, sólo surge una posición convencional cuando se produce un litigio concreto.

Pero esto también es cierto desde el punto de vista del Tratado de 1927, que no contiene más que una obligación de aceptar la jurisdicción del Tribunal Permanente en el momento en que surge una controversia específica. Por lo tanto, la diferencia alegada no existe. En ambos casos existe una obligación firme de aceptar la jurisdicción y, en ambos casos, existe una obligación firme de aceptar la jurisdicción sólo respecto de un único y mismo tribunal, a saber, el Tribunal Permanente. No tiene fundamento jurídico alguno la afirmación -que no es más que un mero planteamiento de la cuestión- de que la obligación de aceptar la jurisdicción subsiste puesto que el Tratado sigue en vigor, pero que lo único que ha desaparecido es el medio para ejercer esa jurisdicción (el Tribunal Permanente). No basta con hacer tal afirmación. Debe probarse, ya que el Tratado de 1927 no preveía la remisión a “un tribunal internacional”, sino al Tribunal Permanente (artículos 2, 4 y 17).

Si una obligación derivada de una aceptación por declaración unilateral se extinguió por la desaparición del Tribunal Permanente y porque [p140] estaba vinculada al Estatuto de dicho Tribunal, no subsistió tras la desaparición de dicho Estatuto. Una obligación derivada de una cláusula que sólo se refiere al Tribunal Permanente desaparece con dicho Tribunal y con su Estatuto, del mismo modo. El Tratado de 1927 debe interpretarse según el sentido que tenía en 1927, en el contexto internacional de 1927, y según la intención de las partes en 1927.

Este Tratado lleva la marca de su época. Si no hubiera existido un Tribunal Permanente, no habría habido referencia alguna a un tribunal internacional.

El Tratado habría sido pura y simplemente un tratado de arbitraje y conciliación. En eso se convirtió el 18 de abril de 1946. Se olvida con demasiada facilidad que el Tratado de 1927 se redactó sólo cinco años después de la institución del primer tribunal internacional permanente y que los tratados que hacían referencia a él sólo podían referirse a lo que existía y acababa de nacer.

A este análisis se llega mediante la aplicación de dos reglas elementales del derecho internacional, a saber, la relativa a la interpretación de los textos claros y la relativa a la interpretación “histórica” de los tratados según el sentido que tenían en el momento en que se celebraron (asunto relativo a los Derechos de los nacionales de los Estados Unidos de América en Marruecos, I.C.J. Recueil 1952, pp. 188-189).

Se afirma que las disposiciones de la Carta y las del Estatuto forman un conjunto único obligatorio para los Estados Miembros de las Naciones Unidas. Esta opinión no es absolutamente correcta. Está sujeta a excepciones en relación con algunas de las disposiciones que no son obligatorias, ya que no se aplican a todos los Miembros de las Naciones Unidas. Es el caso del apartado 5 del artículo 36 y del artículo 37 del Estatuto.

La naturaleza jurídica particular de estas dos disposiciones se desprende de su propia redacción. En primer lugar, se refieren a situaciones bastante especiales y específicas, a saber, las cláusulas jurisdiccionales existentes y en vigor relativas al Tribunal Permanente. Además, estas disposiciones sólo se aplican a algunos Estados concretos.
Así, el párrafo 5 del artículo 36 sólo se refiere a los Estados que hayan hecho declaraciones que estén en vigor y el artículo 37 sólo se refiere a los Estados cuyos tratados o convenios contengan cláusulas que sigan en vigor, en ambos casos en el momento en que se conviertan en partes en el Estatuto. Este examen muestra que estas dos disposiciones sólo se aplican a determinados Estados, a saber, los que han aceptado la competencia de la Corte, y no a todos los Estados Miembros de las Naciones Unidas.

Estas dos disposiciones son transitorias y su aplicación debe terminar muy pronto. El apartado 5 del artículo 36, tal como lo ha interpretado el Tribunal, ya no puede aplicarse. Lo mismo ocurrirá en el futuro con el artículo 37.
Si el Estatuto se hubiera redactado con una presentación más técnica, estas dos disposiciones se habrían insertado al final del mismo, bajo el epígrafe “Disposiciones transitorias”. Este método no se adoptó, [p141] sin duda para conservar la misma numeración de los artículos en los dos Estatutos. Las disposiciones transitorias mencionadas se insertaron allí donde no implicaban cambios en la numeración.

Además, hay que tener en cuenta los efectos de la disolución del Tribunal Permanente sobre el Tratado de 1927 y sobre su cláusula jurisdiccional.

El sometimiento a un arreglo judicial previsto en el Tratado de 1927 se refiere específicamente al Tribunal Permanente, estipulado por su nombre y no en forma de referencia a un tribunal internacional genérico e indeterminado. El Tribunal Permanente fue disuelto con efectos definitivos y el Tribunal Internacional de Justicia es otro y distinto, como se desprende de los trabajos preparatorios relativos al mismo. Siendo esto así, se pone de manifiesto la clara imposibilidad de someter al Tribunal Permanente las controversias que puedan surgir entre las Partes tras la disolución definitiva de dicho Tribunal.

Precisamente por la desaparición del Tribunal Permanente y la creación de un nuevo Tribunal, fue necesario redactar las condiciones recogidas en el artículo 37 del presente Estatuto con el fin de transferir, en la medida de lo posible, la competencia atribuida al Tribunal que se había decidido disolver. A la luz de estas consideraciones y teniendo en cuenta el principio general de que la competencia del Tribunal no debe presumirse y que se basa en el consentimiento de los Estados, una interpretación extensiva del artículo 37 implicaría, en consecuencia, una interpretación extensiva también del Tratado de 1927 mediante la cual una obligación jurisdiccional establecida específicamente a favor del Tribunal Permanente se transferiría a otro Tribunal, cuando dicha obligación ya no existiera jurídicamente y el artículo 37 ya no pudiera operar.

***

La tarea del Tribunal se refería esencialmente a la interpretación del artículo 37. Para que la transferencia de competencia de un Tribunal a otro surta efecto, esta disposición exige el cumplimiento de dos condiciones:

(1) que el Estado parte de la cláusula jurisdiccional incorporada en el tratado sea parte del Estatuto, y
(2) que esta cláusula esté en vigor.

Estas dos condiciones, que se establecen claramente en el artículo 37, deben cumplirse simultáneamente.

Cada una de ellas debe cumplirse en el momento en que se cumple la otra. Si una de ellas no se cumple, el artículo 37 no efectúa la transferencia de competencia. Las dos condiciones prescritas por el artículo 37 deben considerarse siempre con referencia [p142] a la misma fecha crucial.

Sería contrario al principio de buena fe que la aplicabilidad del artículo 37 se juzgara, respecto de una condición, con referencia a la fecha de entrada en vigor de la Carta y, respecto de la segunda condición, con referencia a la fecha de admisión del Estado en cuestión en las Naciones Unidas. Además, tal interpretación sería contraria al texto del artículo 37.

Ahora bien, cuando España fue admitida como Miembro de las Naciones Unidas, en diciembre de 1955, la cláusula jurisdiccional del Tratado de 1927 ya no estaba en vigor, debido a la disolución del Tribunal Permanente el 18 de abril de 1946. En esa fecha no había ningún tratado con cláusula jurisdiccional en vigor. La segunda condición no se cumplía. En consecuencia, la situación contemplada en el artículo 37 no se da en el caso sometido al Tribunal.

La aceptación de la competencia del Tribunal Permanente enunciada en esta cláusula carecía en lo sucesivo de objeto, puesto que dicho Tribunal ya no existía como medio para ejercerla. La base jurídica de dicha aceptación prevista en el artículo 36, párrafo 1, del Estatuto de la Corte Permanente había dejado de existir como consecuencia de la desaparición de dicho Estatuto. Así, el artículo 17, párrafo 4, del Tratado de 1927 había caducado y ya no estaba en vigor.

Los términos de dicha disposición son los siguientes: “Si el acuerdo especial no ha sido redactado en un plazo de tres meses a partir de la fecha en que una de las Partes fue requerida para someter la cuestión a un arreglo judicial, cualquiera de las Partes podrá, a la expiración de un plazo de un mes, someter la cuestión directamente a la Corte Permanente de Justicia Internacional mediante una demanda.”

La disolución de la Corte Permanente destruyó la cláusula jurisdiccional y la atribución de competencia a la Corte especificada en la misma.

España sólo dio su consentimiento respecto a dicho Tribunal.

El Tratado sigue en vigor respecto de los demás medios previstos para la solución de controversias (conciliación y arbitraje), pero en lo que se refiere al medio de solución judicial relacionado con el Tribunal Permanente, ha desaparecido por completo con la desaparición de dicho Tribunal.

Todas las disposiciones del Tratado que hacían referencia al Tribunal Permanente, incluidos los artículos 1 y 2, han caducado por completo. La verdadera importancia del Tratado reside en todos los medios de solución que preveía y no exclusivamente en el medio de solución judicial (Tribunal Permanente).

La admisión de España en las Naciones Unidas dio lugar a que este país fuera considerado parte en el Estatuto de la Corte (artículo 93, párrafo 1, de la Carta). España quedó así investida de cierta capacidad procesal respecto de la Corte; pero esta situación no es suficiente para establecer la competencia de la Corte respecto de ese Estado. Se limita a crear una situación previa para el establecimiento [p143] de dicha competencia. La fuente de la competencia de la Corte se encuentra en las declaraciones de los Estados (artículo 36, párrafos 1 y 2) y, en casos excepcionales, en el artículo 36, párrafo 5, y en el artículo 37 del Estatuto.

La admisión de un Estado como Miembro de las Naciones Unidas tiene como consecuencia inmediata la adhesión de dicho Estado al Estatuto de la Corte. Esta admisión no significa aceptación alguna de la jurisdicción de la Corte. Pero tal aceptación se atribuye a España en razón de su admisión, mediante la aplicación del artículo 37.

Esta interpretación, como se desprende de las consideraciones anteriores, es totalmente indefendible. La obligación de aceptar la solución judicial prevista en el artículo 2 del Tratado de 1927 para determinados litigios se refiere bien “a un tribunal arbitral”, bien “al Tribunal Permanente de Justicia Internacional”. Aunque esta obligación es general con respecto a un tribunal arbitral (no se refiere al Tribunal Permanente de Arbitraje, por ejemplo), es particular con respecto al Tribunal Permanente, al que menciona específicamente. En el Tratado de 1927, la Corte Permanente es tanto el objeto como el medio para cumplir esta obligación. Existía la intención de aceptar este medio de solución, pero sólo porque estaba indisolublemente relacionado con el Tribunal Permanente y no con cualquier otro tribunal. La jurisdicción y la atribución de la misma son inseparables del Tribunal Permanente.

***

Las Partes coinciden en la opinión de que, según el artículo 37, la disposición relativa a la competencia tenía que estar en vigor en el momento en que España se convirtió en Miembro de las Naciones Unidas y, por supuesto, también en el momento de la presentación de la demanda por la que se incoaba el procedimiento.

Se alega que el Tratado de 1927 debe considerarse en vigor.

Este Tratado es renovable por períodos de diez años, a partir del momento de su ratificación, salvo denuncia por una de las partes. Esa era la situación de España en el momento en que este país se convirtió en parte del Estatuto. Esta renovación cada diez años debe entenderse, sin embargo, como una renovación de las disposiciones del Tratado que siguen en vigor. No es posible renovar lo que ha caducado.

Aunque el Tratado de 1927 sigue en vigor en lo que respecta a algunas de sus disposiciones, es inevitable llegar a la conclusión de que el párrafo 4 del artículo 17, en lo que se refiere a la parte del mismo que establece la competencia del Tribunal Permanente, había perdido toda su fuerza jurídica debido a la disolución de dicho Tribunal el 18 de abril de 1946. Esta disposición ya no estaba en vigor en diciembre de 1955. La cláusula jurisdiccional puede separarse de los demás artículos del Tratado.

La “remisión de un asunto” mencionada en el artículo 37 está relacionada con las disposiciones que atribuyen competencia al Tribunal Permanente. Dichas disposiciones son el objeto específico de la remisión al Tribunal. No se hace referencia a otras disposiciones del Tratado. Así se desprende también del párrafo 2 del artículo 35 del Estatuto, que se refiere a “las disposiciones especiales contenidas en los tratados en vigor”, en sentido estricto.

En cuanto al artículo 37, el informe de la Comisión IV /1 de la Conferencia de San Francisco dice:

“a) En el artículo 37 del proyecto de Estatuto se dispone que cuando los tratados o convenios en vigor contengan disposiciones relativas a la remisión de controversias a la antigua Corte, se considerará que tales disposiciones, entre los miembros de la Organización, son aplicables a la nueva Corte” (Documentos de la Conferencia, Vol. 13, P. 384).

Así pues, las disposiciones mencionadas sólo pueden ser cláusulas jurisdiccionales en vigor. Es la disposición de remisión de un asunto la que debe estar en vigor, como se desprende claramente del texto del artículo 37.

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Un tratado puede extinguirse parcialmente incluso antes de la expiración del plazo por el que se celebró. Lo mismo ocurre con determinados instrumentos jurídicos, leyes y reglamentos, que también pueden haber caducado parcialmente.

En una obligación internacional, hay que distinguir entre la caducidad por expiración del plazo prescrito y la caducidad por otro hecho, que también implica una caducidad, como la disolución del Tribunal Permanente. Dicha disolución también constituía el plazo de vigencia de la disposición jurisdiccional del Tratado. El apartado 4 del artículo 17 del Tratado expiró el 18 de abril de 1946. Esa cláusula no podía volver a entrar en vigor en el momento en que el Estatuto entró en vigor respecto de España, en diciembre de 1955.

La separación de las obligaciones internacionales entre cláusulas válidas y cláusulas no válidas está admitida en la jurisprudencia del Tribunal Permanente.

Un ejemplo de ello es el examen del Convenio Especial en el asunto de las Zonas Francas. En ese caso, se admitió el principio vitiatur et non vitiat. De hecho, el Acuerdo Especial estaba, en el caso de algunas de sus cláusulas, en contradicción con el Estatuto y el Tribunal decidió que el Acuerdo Especial era válido pero que las estipulaciones contrarias al Estatuto eran nulas. El Tribunal no tuvo en cuenta el segundo párrafo del artículo 1 del Acuerdo especial (P.C.I.J., Serie C, nº 17-I, Vol. II, p. 492).

El Tribunal Permanente se negó a considerar que las disposiciones individuales de un tratado sean inseparables y estén indisolublemente unidas. En el asunto de las Zonas Francas (P.C.I.J., Series A /B, nº 46, p. 140), dicho Tribunal consideró que el artículo 435 del Tratado de Versalles era “un todo completo” separable del resto del Tratado.

Adoptó un punto de vista similar [p145] en las Opiniones Consultivas sobre la competencia de la O.I.L. (P.C.I.J., Serie B, nº 2, pp. 23-24 y Serie B, nº 13, p. 18), relativas a la independencia de la Parte XIII del Tratado.

La idea del carácter integral de un convenio tiene su origen en una noción tomada del Derecho privado. En el Dictamen del Tribunal en el asunto Reservas, se rechazó esta noción de integridad absoluta de los convenios por no haberse transformado en una norma de Derecho internacional (Recueil 1951, pp. 24-25). El dictamen del Tribunal en el asunto relativo a las reservas al Convenio para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio indica ciertos límites a la noción de inseparabilidad de las disposiciones convencionales respecto de las disposiciones que no son fundamentales para el tratado en su conjunto. Un artículo que ha caducado puede separarse perfectamente de otras disposiciones del tratado que siguen en vigor cuando tales disposiciones pueden aplicarse al margen de la disposición que ha caducado.

*** El Derecho internacional puede prever varias formas en las que una obligación internacional puede llegar a ser imposible de cumplir. Dicha imposibilidad puede ser permanente. En el presente caso, las cláusulas jurisdiccionales del Tratado de 1927 desaparecieron definitivamente en la fecha de disolución del Tribunal Permanente. Este hecho puso fin inevitablemente a la obligación de recurrir a dicho tribunal. Este es un ejemplo de un caso en el que es permanentemente imposible cumplir una obligación internacional, ya que ésta desapareció con el Tribunal Permanente.
Por lo que se refiere al derecho internacional general, se dice, en definitiva, que el párrafo 4 del artículo 17 del Tratado de 1927 fue suprimido del Tratado hasta 1955, partiendo de la hipótesis de que el Tribunal Permanente no desapareció definitiva y definitivamente en abril de 1946, lo que desvirtúa la posición relativa de los dos Tribunales. Toda referencia a la continuidad de los dos Tribunales no es más que una fórmula que describe intenciones de política general y no una afirmación de sucesión jurídica.

El error de la argumentación belga en su presentación de las normas de derecho internacional relativas a la suspensión es que supone que el problema de fondo se ha resuelto: el Tribunal Permanente ha desaparecido; ¿por qué habría de suspenderse únicamente la obligación expresada en el Tratado, a saber, la obligación de recurrir al Tribunal Permanente? Este argumento presupone, afirma pero no prueba, el fenómeno original: la suspensión en este caso particular, mientras que la suspensión no existe en el caso de la desaparición permanente de la materia. En efecto, para que hubiera suspensión, sería necesario probar que en el Tratado de 1927 y en las intenciones de quienes lo redactaron había dos categorías de obligaciones:

-una obligación básica, a saber, la obligación de recurrir a un tribunal internacional;[p146] -una obligación relativa a los medios, a saber, la elección, entre los posibles tribunales internacionales, del Tribunal Permanente.

Este análisis tiene un carácter artificial. En 1927 las partes decidieron una sola cosa, a saber, el recurso al Tribunal Permanente. Decir hoy que existe en este Tratado una división en dos obligaciones, una de las cuales, a saber, la obligación de aceptar cualquier tribunal internacional, fue suspendida, no es más que una visión teórica y ex post facto de los hechos.

Esto parece justificar el rechazo del argumento belga, en todo caso en lo que se refiere al fenómeno de la “suspensión” más allá de los efectos propios del artículo 37. Debe señalarse que las posiciones adoptadas por el Gobierno belga en relación con el artículo 17 del Tratado de 1927 le son necesarias para poder formular la siguiente alegación en cuanto a la diferencia entre el artículo 36, apartado 5, y el artículo 37. El artículo 36, párrafo 5, se refiere no sólo al tribunal al que se atribuye la competencia, sino también a la obligación de aceptar la competencia sobre la base del tratado preexistente, el Estatuto.
El artículo 37, por el contrario, no hace más que “asegurar efectivamente el cumplimiento de las obligaciones convencionales”.

También en este caso se presume que el Tratado seguía en vigor en lo que se refiere a una obligación general de aceptar la jurisdicción en términos vagos, sin referencia a ningún tribunal específico. Si no se admite la existencia de una obligación de esta naturaleza en el Tratado de 1927, el argumento belga se derrumba tanto en lo que respecta al Tratado de 1927 como en lo que respecta al artículo 37, ya que todo se basa en la invención ex post facto de una obligación jurisdiccional general en el Tratado de 1927, que no existe.

***

El artículo 37 del Estatuto, que crea un régimen muy especial, debe interpretarse restrictivamente por dos razones:

(1) Constituye una excepción a los medios por los que se acepta la competencia del Tribunal. Es una disposición que constituye una excepción al derecho común en la materia.

Toda norma jurídica excepcional debe interpretarse restrictivamente.

El consentimiento normal a la competencia de la Corte sólo puede darse mediante una cláusula convencional (párrafo 1 del artículo 36 del Estatuto) o mediante una declaración (párrafo 2 del mismo artículo). El artículo 37 establece la competencia mediante la sustitución de una antigua cláusula jurisdiccional por una nueva. La competencia de la Corte es facultativa; éste es un principio del Estatuto. El artículo 37 introduce una excepción a esta regla al prever un caso de competencia automática y obligatoria.

(2) El artículo 37 es una ficción jurídica, una solución empírica y más o menos arbitraria.

Transfiere a la Corte Internacional una aceptación [p147] de la competencia de la Corte Permanente que está en vigor. Este método artificial de enunciar el derecho requiere una interpretación restrictiva del artículo en cuestión. El Tribunal Permanente dijo que no “discutía la regla … de que todo Convenio Especial, como toda cláusula que confiera competencia a la Corte, debe interpretarse estrictamente” (P.C.I.J., Series A /B, nº 46, pp. 138-139). Y esto es aún más esencial en el caso de un sistema de aceptación de competencia tan excepcional como el del artículo 37 del Estatuto.

La intención del artículo 37 era que la cláusula jurisdiccional vigente en los tratados y convenios se considerase, entre las partes en el Estatuto, como una aceptación de la competencia obligatoria de la Corte Internacional. Si un Estado era parte en ese Estatuto en el momento de la disolución de la Corte Permanente, dio su consentimiento explícito y voluntario a la transferencia de la antigua Corte a la nueva. Si un Estado no era parte del Estatuto en ese momento, como era el caso de España, se dice, según cierta interpretación, que dio un consentimiento no declarado y no voluntario a la nueva jurisdicción. Esta interpretación contempla dos tipos de consentimiento, según que el Estado en cuestión fuera parte del Estatuto antes o después de la disolución de la Corte Permanente. Se afirma que el artículo 37 establecería automáticamente la competencia de la nueva Corte en el caso de los Estados que pasaron a ser partes en el Estatuto después de dicha disolución.

Bajo tal interpretación, un consentimiento no declarado, un consentimiento automático se consideraría que procede del Artículo en cuestión-un consentimiento dado de manera general y de antemano. Un consentimiento así dado no se da en la forma en que el Estatuto exige que lo den los Estados si aceptan la competencia de la Corte. Una manifestación tan excepcional como esta forma de consentimiento debería haberse previsto claramente en el texto del artículo 37. Pero no es así. Pero no es el caso. Entre dos interpretaciones del artículo 37, una que sigue el principio del consentimiento facultativo y otra que acepta la idea de un supuesto consentimiento automático, la elección debe hacerse a favor de la primera interpretación. Por tanto, cualquier interpretación extensiva es inadmisible.

Sería sorprendente que el artículo 37 hubiera establecido la jurisdicción obligatoria para una determinada categoría de Estados cuando la Conferencia de San Francisco rechazó el principio de jurisdicción obligatoria para todos los Estados.
La competencia del Tribunal se basa en el consentimiento explícito de los Estados. Por lo tanto, no puede surgir ninguna duda en cuanto a la ejecución de cualquier sentencia que pueda dictar. Ninguna interpretación de los textos relativos a la aceptación de la competencia debe basarse en un razonamiento ambiguo. Es un principio esencial que la competencia debe establecerse mediante manifestaciones claras de la voluntad de los Estados. Pretender forzar el sentido de los textos relativos a la competencia del Tribunal sería arriesgarse a consecuencias que podrían afectar a su autoridad y a su prestigio. La Sentencia del caso Incidente Aéreo es una buena demostración de que la Corte debe emplear con la mayor prudencia el poder discrecional que le confiere el artículo 36, [p148] párrafo 6, de su Estatuto. En caso de incompetencia, cualquier acción sería ultra vires. Un cambio de jurisprudencia sobre una cuestión de competencia debe tener una base muy sólida. Es importante que las decisiones sean coherentes para mantener el carácter autorizado de los textos interpretados.

El hecho de que la lista del Tribunal sea algo escasa no puede justificar ninguna ampliación de su competencia.

***

La competencia del Tribunal que se deriva del artículo 37 debe fundarse en la voluntad de las partes y sólo existe en la medida en que ha sido aceptada.

La transferencia a la Corte Internacional de Justicia de la competencia que una disposición de un tratado prevé en favor de la Corte Permanente de Justicia Internacional no puede efectuarse sin el consentimiento de los Estados partes en el tratado en cuestión. Es un principio bien establecido del derecho internacional que sólo las partes de un tratado pueden modificar sus disposiciones.

Al adoptar el artículo 37 que prevé la transferencia de competencia de un Tribunal a otro, la Conferencia de San Francisco no podía sustituir el consentimiento de los Estados que no estaban presentes y no participaron en dicha Conferencia. Dado que España no participó en dicha Conferencia, no puede aplicársele el apartado 4 del artículo 17. Los Estados presentes en San Francisco no podían modificar un tratado firmado por España sin el consentimiento de este país. Cualquier modificación decidida por los Estados en la Conferencia, respecto de las cláusulas jurisdiccionales contenidas en las disposiciones del Tratado de 1927, quedó sin efecto en lo que concierne a España en ausencia de la aceptación por este Estado de dichas modificaciones, y España no ha manifestado su aceptación.

Además, con ocasión de dicha Conferencia, España no fue invitada a participar en ella.
España no era persona grata (resolución 39 (1), de la Asamblea General, de 12 de diciembre de 1946). España, al estar excluida de las negociaciones de San Francisco, no participó en ellas, y en el Estatuto que entró en vigor el 24 de octubre de 1945 seguía siendo, por lo que a España se refiere, res inter alios acta. La Conferencia había excluido de sus reuniones a los Estados ex enemigos y neutrales. Es evidente que los Estados reunidos en dicha Conferencia no se ocuparon de las cláusulas jurisdiccionales contenidas en los tratados de los Estados ex enemigos o neutrales con el fin de imponerles la obligación de convenir en que determinadas cláusulas jurisdiccionales fueran aplicables al nuevo Tribunal en el eventual caso de que llegaran a ser Miembros de las Naciones Unidas. Tal interpretación no es razonable.

Al celebrar el tratado internacional que constituyen la Carta y el Estatuto, los Estados reunidos en la Conferencia no pudieron establecer, mediante una de las disposiciones de dichos instrumentos, obligaciones que incumbieran a terceros Estados[p149].
No cabe presumir disposiciones de este carácter. El artículo 37 sustituye una obligación por otra anterior y tal sustitución no debe presumirse. Para que tal sustitución tenga lugar es esencial que la parte interesada manifieste formal y voluntariamente su intención de realizarla.

España, que estaba ausente en el momento en que se redactó y aceptó el artículo 37, no tuvo oportunidad de manifestar tal intención.

El informe de 22 de mayo de 1945 de la subcomisión IV /1 /A sobre la cuestión de la continuidad de la Corte Internacional, y sobre problemas conexos, decía, entre otras consideraciones, al final del apartado d):

“En el caso de los Estados enemigos, sería posible, como parte de las condiciones de paz, poner fin a sus derechos en virtud del Estatuto; en el caso de los demás Estados, esto no sería posible a menos que ellos lo aceptaran.”

Y el informe añadía, en el apartado (e): “De esta conclusión se desprende que, en el caso de ciertos Estados neutrales en todo caso, la exclusión de la participación en el Estatuto de la Corte que está claramente establecida por el Capítulo VII, párrafo 5, del proyecto de Carta probablemente no podría llevarse a cabo sin alguna violación de las normas aceptadas del derecho internacional” (U.N.C.I.O., Vol. 13, p. 525).

Los documentos pertinentes muestran que, en la Conferencia de San Francisco, se contemplaron medidas de exclusión del Estatuto de la Corte con respecto a Estados enemigos y a ciertos Estados neutrales. Esta era la situación de España.

Por tanto, la subcomisión en cuestión no se ocupó del mantenimiento de las cláusulas jurisdiccionales consagradas en las declaraciones o tratados de dichos Estados.

Cuando un Estado ha permanecido durante muchos años -como España- ajeno al Estatuto, por otra parte también por decisión de la Asamblea General (decisión de 12 de diciembre de 1946), no puede sostenerse que ese Estado, por el hecho de su solicitud de admisión en las Naciones Unidas, haya reconocido la competencia de la Corte Internacional de Justicia. Un consentimiento meramente presunto es insuficiente (Recueil 1959, p. 142).

Los Estados reunidos en la Conferencia de San Francisco, conocedores de sus obligaciones internacionales en materia de aceptación de la jurisdicción de la Corte Permanente, ya sea a través de la cláusula facultativa o de una disposición en un tratado, podían, por supuesto, asumir adecuadamente la responsabilidad de transferirlas a la nueva Corte.

Esos Estados tenían la facultad de hacerlo. Esa facultad no podía reclamarse respecto de Estados que pudieran ser admitidos posteriormente como Miembros de las Naciones Unidas sobre la base del artículo 4 de la Carta[p150].

Admitir tal facultad en relación con los Estados no presentes supondría sencillamente someterlos a un principio que la Conferencia rechazó firmemente, a saber, que la competencia conferida a la nueva Corte fuera obligatoria en todos los aspectos.
Los nuevos Miembros de las Naciones Unidas habrían tenido que aceptar esa competencia que les imponían los Estados reunidos en San Francisco, si resultaba que estaban vinculados por tratados en vigor en virtud de los cuales los asuntos debían someterse a la jurisdicción del Tribunal Permanente. Las decisiones dictadas por dicha Corte y por la Corte Internacional han mantenido siempre que la Corte sólo posee jurisdicción respecto de un Estado si éste ha dado su consentimiento voluntario e inequívoco.

***

La competencia de la Corte se basa en el consentimiento de los Estados. La Corte Internacional ha dicho, en el caso Monetary Gold, que debe tener cuidado de no “ir en contra de un principio bien establecido del derecho internacional consagrado en el Estatuto de la Corte, a saber, que la Corte sólo puede ejercer jurisdicción sobre un Estado con su consentimiento”.

Según una determinada opinión, debe entenderse que este consentimiento fue dado por España cuando este país se convirtió en Miembro de las Naciones Unidas. Los Estados reunidos en San Francisco no podían, en ausencia de España, imponer a este país una obligación que implicara la aceptación de una nueva jurisdicción, a saber, la de la Corte Internacional. No tenían poder para imponer a España, como condición suplementaria para ser Miembro de las Naciones Unidas, la aceptación de una jurisdicción específica de la Corte Internacional.

Admitirlo sería contrario al principio de igualdad jurídica de los Estados. Las condiciones de admisión como Miembro de las Naciones Unidas no prevén que determinados Estados, para ser admitidos, deban aceptar obligaciones de carácter jurisdiccional que otros Estados no estén obligados a aceptar.
Al convertirse en Miembro de las Naciones Unidas, España no podía haber sido obligada a aceptar la jurisdicción de la Corte Internacional para determinados casos. La característica distintiva de esta jurisdicción es que es particular y voluntaria y no general y obligatoria. La jurisdicción de la Corte debe establecerse mediante un texto claro que no requiera interpretación, de modo que no pueda sorprender. La competencia del Tribunal no es obligatoria. Si puede existir alguna duda razonable sobre la interpretación del artículo 37, su aplicación también debe ser razonable.

Una interpretación restrictiva es absolutamente esencial. Se afirma que, al convertirse en Miembro de las Naciones Unidas, en diciembre de 1955, el Gobierno español ratificó el artículo 37 del Estatuto y aceptó así la transferencia de jurisdicción.

El artículo 37 sería, pues, una cláusula de adhesión, una oferta dirigida a Estados distintos de los reunidos en San Francisco. La [p151] Corte Internacional ha respondido a este punto de vista, en el caso Aerial Incident. Las mismas consideraciones son pertinentes en relación con el artículo 37.

En el momento en que España se convirtió en Miembro de las Naciones Unidas, su aceptación de la jurisdicción de la Corte Permanente en virtud del Artículo 17, párrafo 4, del Tratado de 1927 había caducado a partir de la fecha de disolución de dicha Corte. El artículo 37 no reaviva una obligación que ya no tenía efectos jurídicos. Esta disposición no podía aplicarse a España en el momento de su admisión en las Naciones Unidas. De ello se deduce que la aceptación por España de esta disposición no constituye un consentimiento a la jurisdicción de la Corte Internacional de Justicia (Recueil 1959, p. 145).

Y cualquier manifestación de aceptación atribuida a España en una fecha posterior carece de fundamento.
Se alega que el artículo 37 se refiere únicamente a la validez de las cláusulas jurisdiccionales en el tiempo, al plazo que les queda por transcurrir en el contexto de los tratados de los que forman parte.

Se afirma que, mientras no haya expirado el plazo prescrito por el tratado, estas cláusulas jurisdiccionales siguen en vigor, aunque no sean aplicables debido a la desaparición del ámbito de aplicación al que se refieren. Se dice que existe una suspensión de estas cláusulas para la aceptación de la jurisdicción del Tribunal hasta que llegue el momento en que los dos Estados signatarios del tratado se conviertan en partes del Estatuto.

Este punto de vista entraña ciertas dificultades.

En primer lugar, no tiene en cuenta la muy sólida argumentación de la sentencia del asunto Incidente aéreo, cuando admite que las cláusulas jurisdiccionales en cuestión caducaron por falta de la base jurídica que encontraban en el Estatuto del Tribunal Permanente, que había dejado de existir por su desaparición.

La extinción de tales obligaciones internacionales puede estar relacionada con los plazos por los que se celebraron, pero puede haber otras causas que provoquen su extinción antes de la expiración de dichos plazos.

No hay nada en el Artículo 37 que sugiera que el Artículo 17, párrafo 4, continuaría pudiendo ser revivido después de la expiración del Estatuto de la Corte Permanente. Para conseguir este efecto, el artículo 37 tendría que haber sido redactado de forma diferente. Al menos habría sido necesario que indicara que las disposiciones de los tratados por las que se acepta la competencia de la Corte Permanente deben considerarse, entre los Estados que son partes en el presente Estatuto o que puedan llegar a serlo en cualquier momento, como una aceptación de la competencia obligatoria de la Corte Internacional.

El artículo 37 no dice nada por el estilo y no tiene ningún efecto sobre el párrafo 4 del artículo 17, que está incluido en un tratado de un Estado que todavía no es parte en el Estatuto.

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Además, esta teoría de la suspensión de las cláusulas convencionales relativas a la aceptación de la competencia de la Corte crea una situación delicada tanto en lo que se refiere a la duración de la suspensión como a sus efectos[p152].

Para que los efectos de esta suspensión puedan cesar, debe producirse un acontecimiento ajeno a la voluntad de las partes contratantes, a saber, la admisión de un Estado determinado en las Naciones Unidas. Si el período previo a esta admisión se prolonga indebidamente, la interpretación anterior puede conducir a resultados irrazonables, que deberán examinarse con mucha atención. ¿Cuándo deja de ser razonable una suspensión de este tipo? La dificultad reside en la elección de las unidades de medida. ¿Cuál es la unidad de lo razonable?

¿A qué bases de comparación o de juicio hay que recurrir? La frontera entre lo que es razonable y lo que no lo es debe seguir siendo siempre arbitraria por la razón de que entre una situación y otra no hay una transición brusca. Si la suspensión empieza a contar desde la fecha de entrada en vigor de la Carta, España habría permanecido ajena al Estatuto durante más de diez años. ¿Podría la cláusula de suspensión seguir surtiendo efectos después de ese período?
Una interpretación en este sentido tiene aspectos artificiales y da pie a conclusiones y aplicaciones arbitrarias que pueden comprometer principios hasta ahora aceptados en materia de consentimiento a la jurisdicción de la Corte.

Si alguna otra interpretación del artículo 37 no conlleva los inconvenientes que acabamos de mencionar, debería preferirse.

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¿Es jurídicamente admisible que las cláusulas jurisdiccionales de los tratados o convenios tengan, respecto de los Estados que no son partes en el Estatuto, una validez potencial en virtud del artículo 37, ya sea a partir de la entrada en vigor de la Carta o a partir de la disolución de la Corte Permanente?

No hay nada que pueda apoyar esta proposición, ni en el texto de dicho artículo, ni en los trabajos preparatorios, ni en el marco de una interpretación de esta disposición. A este concepto de la validez potencial de la cláusula se añadiría la idea de su suspensión en espera de la admisión de un Estado en las Naciones Unidas, mientras que se estaría de acuerdo en que esta suspensión, si se prolonga indebidamente, podría provocar la caducidad de la cláusula.

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Debe examinarse la opinión de que el artículo 37 del Estatuto podría tener por efecto revivir el artículo 17 del Tratado de 1927. ¿Puede este artículo, que había creado la obligación de aceptar la competencia sólo respecto del Tribunal Permanente, “reanudar” su efecto debido al artículo 37 del Estatuto?

Todo el problema gira en torno al texto de este artículo. O bien creó un tipo especial de “suspensión”, no prevista por las normas generales del derecho internacional, una condición “latente”, una “parálisis” temporal de los medios de jurisdicción, incluso respecto de Estados que todavía no son [p153] partes en el Estatuto, con una “reanudación” cuando se conviertan en partes en dicho Estatuto, o bien el artículo 37 no creó ese efecto.

Como se trata de una cuestión de interpretación del Estatuto, no hay obligación de tener en cuenta los argumentos presentados por las Partes. El Tribunal debe buscar la solución por sus propios medios.

Incluso si se admitiera la opinión de que el artículo 37 tenía por objeto extender sus efectos a todas las partes en el Estatuto, cualquiera que fuera la fecha en la que se convirtieron en partes en el mismo, el problema jurídico no se resuelve con ello, ya que la cuestión es saber si el Estatuto podía crear en derecho internacional esta nueva obligación relativa a la “resucitación” de disposiciones que habían caducado por la desaparición definitiva del sujeto de la obligación.

Es inútil afirmar que esta paralización es la única finalidad del artículo 37 y que no tiene ninguna otra. Tal afirmación implica que podría crearse una obligación en relación con terceros Estados, haciendo que, antes de que se hubieran convertido en partes en el Estatuto, una cláusula de un tratado bilateral quedara “latente”.

No se trata de una prueba negativa, sino de una prueba positiva de que el Estatuto podría producir jurídicamente tal efecto.

Es cierto que todo Estado que se convierte en parte del Estatuto lo acepta tal cual. Pero en diciembre de 1955, cuando España se adhirió al Estatuto, ¿existía todavía en el Tratado de 1927 un artículo 17 que pudiera ser revivido? ¿Puede el artículo 37 haberse “apoderado” de los tratados bilaterales de un tercer Estado, mucho antes de que éste pasara a ser parte en el Estatuto, con el fin de “preservar” la cláusula jurisdiccional?

Esto presupone una operación nueva y compleja que a priori es contraria al carácter voluntario de la aceptación de la competencia del Tribunal y que tendría que justificarse por algún medio distinto de la mera descripción de la misma. En efecto, no es prueba de la existencia jurídica de una obligación limitarse a decir que está “latente”. Esto sería, de hecho, establecer un principio contrario al principio generalmente reconocido de la aceptación voluntaria de la jurisdicción de la Corte Internacional de Justicia. España no dio su aceptación del Estatuto hasta diciembre de 1955.

De ahí la necesidad de argumentar que la propia España había reconocido que el efecto del artículo 37 era, en efecto, revivir el artículo 17 del Tratado de 1927 en el momento en que España se convirtió en parte del Estatuto. Que España creyera o no que el artículo 37 tenía un efecto determinado es irrelevante. Es el Tribunal el único llamado a determinar su propia jurisdicción de acuerdo con el Estatuto, y no de acuerdo con la opinión que una de las Partes tenga del Estatuto.

De hecho, el problema fundamental es el siguiente. ¿Cómo puede darse al artículo 37 un efecto de preservación de las cláusulas de competencia de los tratados bilaterales entre terceros Estados? Ese efecto debe datar necesariamente de la entrada en vigor del Estatuto, antes de la desaparición del Tribunal Permanente.

¿Y cómo puede entonces el artículo 37 producir el efecto de transferir automáticamente la competencia al Tribunal Internacional de Justicia el día en que el tercer Estado es admitido en las Naciones Unidas? La “conservación” debe, por supuesto, aplicarse a partir del momento en que el Estatuto entró en vigor, ya que se afirma que el artículo 37 del Estatuto se aplica a “todos los tratados” y, por tanto, a los tratados que vinculan a Estados que todavía no tienen ninguna obligación derivada de su pertenencia a las Naciones Unidas y que, por hipótesis, podrían no tener nunca tal obligación si no se convirtieran en Miembros de las Naciones Unidas. Sin embargo, es necesario que el artículo 37 se aplique sin limitación de tiempo porque, si la “preservación” de la cláusula jurisdiccional de un tratado bilateral se ha producido por la entrada en vigor del Estatuto, el artículo 37 se aplicará cualquiera que sea la fecha en que el tercer Estado sea admitido en las Naciones Unidas. Si la preservación se ha producido, es “potencialmente” efectiva mientras el tratado bilateral esté en vigor.

Para que fuera de otro modo, habría que sostener que el artículo 37 no “preserva” la cláusula jurisdiccional de un tratado bilateral hasta el día en que el tercer Estado es admitido. Pero, en ese caso, subsiste el problema ya mencionado. La operación de “paralización” es una operación desconocida en el derecho internacional general, según el cual la suspensión significa la liberación de la obligación.

Pero no se ha probado que el artículo 37 determinara tal renovación tras la paralización.

Esta consideración resulta aún más concluyente al examinar la segunda objeción alternativa. Si una obligación suspendida sólo vuelve a entrar en vigor a partir del día en que cesa el obstáculo, no hay competencia durante el período de suspensión. De lo contrario, no se trataría de una suspensión, sino de un estado “latente” o de “parálisis”, calificativos que, de hecho, son necesarios para justificar que la suspensión no ha surtido efecto. En efecto, si el período de suspensión desaparece retrospectivamente y se admite la competencia de la Corte Internacional de Justicia como si no hubiera habido interrupción en la aplicación del tratado bilateral, ya no se trata de una suspensión de la obligación, por definición. También en este caso hay que sostener que éste era el propósito del artículo 37, pero sin ninguna sombra de prueba que lo establezca. Ahora bien, para demostrar que la suspensión de una obligación no ha “liberado” a las partes de la obligación durante todo el período de suspensión, es necesario aportar algo más que una mera afirmación.

España y Bulgaria firmaron un Tratado de Conciliación, Solución Judicial y Arbitraje el 26 de junio de 1931, que fue ratificado en Sofía el 21 de junio de 1935 (P.C.I.J., Serie E, nº 13, p. 296). En virtud del artículo 17, cada una de las partes puede, con un preaviso de un mes, someter una controversia al Tribunal Permanente mediante una demanda. Este Tratado se renueva cada cinco años, salvo denuncia seis meses antes de la expiración de dicho plazo.

¿Sigue en vigor dicho tratado entre estos dos Estados en lo que respecta a la competencia de la Corte Internacional, incluso después de la Sentencia [p155] en el caso del Incidente Aéreo? Suponiendo que uno de los pasajeros del desafortunado avión derribado por las fuerzas militares búlgaras fuera español, ¿habría tenido derecho su Gobierno a presentar una demanda en ejercicio de la protección de su nacional, sobre la base del mencionado artículo 17?

Si el artículo 37 confiere competencia a la Corte Internacional, también estipulará que el artículo 17 del Tratado hispano-búlgaro está en vigor, un resultado que parece improbable y que sería contradictorio.

La posición sería la misma en el caso de otros tratados, del mismo tipo que el de 1927, firmados entre España y Polonia, Checoslovaquia y Hungría, por mencionar sólo algunos de estos tratados con países que podrían no mantener relaciones diplomáticas.

***

La práctica internacional en materia de aplicación de los tratados contemplados en el artículo 37 del Estatuto sólo tiene un valor relativo. La práctica que sería de verdadero interés en el caso de la presente objeción sería la práctica posterior a la interpretación dada en las sentencias de los casos relativos al Incidente Aéreo y al Templo de Preah Vihear, en los que la cuestión se planteó en dos ocasiones.

Los firmantes de los protocolos elaborados con el fin de adaptar las cláusulas de los tratados que remiten a la Corte Permanente no tenían otro objeto que aplicar las cláusulas jurisdiccionales incluidas en los tratados -expresamente- a la Corte Internacional. Pero no planteaban la cuestión de si el artículo 37 abarcaba a los Miembros de las Naciones Unidas que eran partes en el Estatuto antes de la disolución de la Corte Permanente y también a los nuevos Miembros de las Naciones Unidas después de esa fecha. Dichos protocolos se referían a todos estos Estados. No obstante, subsistía una duda en cuanto al ámbito de aplicación de este artículo.

Aquí, la sabiduría de las Naciones Unidas coincidió con la sabiduría de la Corte Internacional en su interpretación en el caso del Incidente Aéreo, al limitar la aplicación del Artículo 37 a aquellos Estados que estuvieron presentes en la Conferencia de San Francisco. De este modo, se sabía a qué Estados se iba a imponer realmente la obligación, sin entrar en situaciones cuyos efectos no podían preverse en relación con los tratados que atribuían competencia a la Corte Permanente. Si se adoptó una actitud tan prudente en relación con las declaraciones a que se refiere el párrafo 5 del artículo 36, que eran claramente limitadas y bien conocidas, una actitud similar debería observarse a fortiori en relación con las cláusulas jurisdiccionales incluidas en un gran número de tratados entre Estados partes en el Estatuto antes de la disolución del Tribunal Permanente.

*** La interpretación sostenida por el demandante no está respaldada por la práctica de diversos órganos de las Naciones Unidas[p156].

Cabe mencionar, entre otros, dos casos importantes citados por las partes.

El Acta General: La Resolución 268 A (III) de la Asamblea General de 28 de abril de 1949 tenía por objeto devolver su eficacia original al Acta General de Ginebra de 26 de septiembre de 1928.

En su apartado (e), esta resolución establece que esta Acta, con las modificaciones introducidas, estaría abierta a la adhesión de los Miembros de las Naciones Unidas y de los Estados no miembros que se hubieran convertido en partes en el Estatuto de la Corte Internacional de Justicia o a los que la Asamblea General de las Naciones Unidas hubiera comunicado una copia con este fin. Esta disposición era necesaria, ya que la eficacia del Acta General se había visto mermada por la desaparición de los órganos de la Sociedad de Naciones y del Tribunal Permanente a los que se refiere.

Esta resolución precisa que las modificaciones introducidas en el Acta General sólo se aplicarán entre los Estados que se hayan adherido a dicha Acta así modificada. El apartado c) menciona las modificaciones que deben introducirse en los artículos 17, 18,19, 20, 23, 28, 30, 33, 34, 36, 37 y 41, a saber, las palabras “Tribunal Permanente de Justicia Internacional” se sustituirán por “Corte Internacional de Justicia”.

Este precedente demuestra, más allá de toda duda posible, que la Asamblea General no pensaba poder aplicar el artículo 37 del Estatuto del Tribunal en el caso de las disposiciones del Acta General relativas al Tribunal Permanente. Para transferir al Tribunal Internacional la competencia atribuida al Tribunal Permanente, era indispensable un nuevo acuerdo. Esto significaba que el artículo 37 no era aplicable. La intervención de la delegación belga en las Naciones Unidas en apoyo de esta resolución no carecía de importancia.

Si el artículo 37 no opera en el caso del Acta General, como admitió la Resolución 268 A (III) de la Asamblea General, ¿cómo puede sostenerse lógicamente que el artículo 37 debe operar en el caso del Tratado hispano-belga de 1927?

Este Tratado no es otra cosa que un Acta General a pequeña escala entre dos Estados. En efecto, el Acta General prevé la solución de controversias entre Estados mediante comisiones de conciliación, arbitraje y solución judicial ante el Tribunal Permanente, y el Tratado hispano-belga de 1927 menciona los mismos medios de solución en lo que se refiere a las controversias entre los dos Estados.

Si para que el Acta General entre plenamente en vigor respecto del Tribunal Internacional es indispensable que los Estados que la firmaron y aceptaron hagan ciertas declaraciones en ese sentido, no hay razón para que no suceda lo mismo en el caso de los dos Estados que firmaron el Tratado hispano-belga. Si el artículo 37 no obliga a los Estados firmantes del Acta General a aceptar la jurisdicción de la Corte Internacional, ¿cómo podría obligar esa disposición al Gobierno español a aceptar la jurisdicción de dicha Corte?
El Acta General adoptada por la Asamblea de la Sociedad de Naciones el 26 de septiembre de 1928 recibió la adhesión de Bélgica el 18 de mayo de 1929 y la de España el 16 de septiembre de 1930. Así pues, se plantea la siguiente situación [p157]. Si Bélgica invoca esta Acta General contra España, sólo podrá hacerlo cuando este último Estado haya firmado las enmiendas introducidas en dicha Acta (Resolución 268 A (III) de la Asamblea General). Pero si Bélgica invoca el Tratado de 1927, que es fundamentalmente idéntico al Acta General, podrá hacerlo, según una determinada interpretación del artículo 37, sin ninguna otra condición. Así pues, la misma situación jurídica se regiría de dos maneras diferentes según se invoque el Acta General o el Tratado. Es difícil estar de acuerdo con tal interpretación, que conduce a resultados contradictorios.

***

La Constitución de la O.I.L.: La revisión de la constitución de la O.I.L. era necesaria, tras la disolución del Tribunal Permanente, respecto de todas las disposiciones de la misma que se referían a dicho Tribunal. Para los Estados que eran partes en el Estatuto de la Corte Internacional de Justicia antes de dicha disolución, la transferencia prevista en el artículo 37 era suficiente, pero para los demás Estados que no eran miembros de las Naciones Unidas o que se convirtieron en miembros con posterioridad a dicha disolución, las modificaciones eran necesarias.

*** Por lo que respecta a la Opinión Consultiva de 1950 sobre el Estatuto Internacional del África Sudoccidental y en los asuntos del África Sudoccidental, cabe señalar que los tres Estados afectados en estos asuntos, a saber, la Unión Sudafricana, Etiopía y Liberia, eran Miembros originarios de las Naciones Unidas. La situación fue similar en el asunto Ambatielos, en el que los dos Estados partes eran Miembros de las Naciones Unidas antes del 18 de abril de 1946. Por lo tanto, estos precedentes no son en absoluto concluyentes. Todos ellos coinciden con la interpretación dada en las Sentencias de los asuntos relativos al Incidente Aéreo y al Templo de Preah Vihear.
Esta interpretación se mantuvo también, indirectamente, en el asunto del Derecho de paso. En el momento en que Portugal presentó su nueva declaración de aceptación de la competencia de la Corte, ese país estaba vinculado por una declaración anterior a la que se aplicaba el párrafo 5 del artículo 36 del Estatuto.
El Tribunal sólo tuvo en cuenta la declaración posterior.

En relación con la revisión de muchos convenios que atribuían competencia a la Corte Permanente, en todos los casos fueron necesarios nuevos acuerdos o protocolos para efectuar la transferencia de dicha competencia a la Corte Internacional. No se consideró que el artículo 37 resolviera la cuestión.

En estos protocolos se preveía explícitamente la transferencia con mención de la Corte Internacional, lo que constituye un argumento a favor de la tesis española.[p158].

***

La interpretación del artículo 37 dada por terceros Estados en sus acuerdos pierde gran parte de su fuerza, sobre todo si esos acuerdos son anteriores a la interpretación que la Corte Internacional dio del párrafo 5 del artículo 36 del Estatuto, que plantea la misma cuestión que el artículo 37. Si se hace referencia al Acuerdo de 9 de abril de 1953 entre Suecia y Finlandia, que modifica un convenio de 29 de enero de 1926, se verá que hace válido el artículo 1 del Tratado de 1926 y que esta validez no depende del ingreso de Finlandia en las Naciones Unidas.

En efecto, cuando este Estado se convirtió en Miembro de las Naciones Unidas en 1955, era, por ese hecho, parte en el Estatuto de la Corte Internacional, pero, en esa fecha, el Tratado de 1926, modificado en abril de 1953, era vinculante desde hacía dos años. Fue ese Acuerdo el que efectuó la transformación del Tratado de 1926, y no el hecho de que Finlandia se hubiera convertido en parte del Estatuto.

El hecho de que el procedimiento adoptado fuera el del Acuerdo, y no la aplicación del párrafo 2 del artículo 93 de la Carta, permite suponer que Finlandia consideraba que el artículo 37 no era suficiente para hacer aplicables los tratados en los que se estipulaba la aceptación de la competencia del Tribunal Permanente.

***

El Estatuto ha previsto dos métodos normales por los que los Estados pueden aceptar la jurisdicción de la Corte Internacional.

El primer método es por tratado o convención y el segundo por declaración unilateral. Estos son los métodos mencionados en los apartados 1 y 2 del artículo 36.

Según un argumento, España habría aceptado la jurisdicción de la Corte -implícitamente- en el momento en que el Gobierno belga propuso al Gobierno español un acuerdo especial como paso previo para llevar el asunto ante la Corte mediante una demanda. Cuando el Gobierno español rechazó esta propuesta, dijo que Bélgica no tenía ius standi que le diera derecho a hacer tal propuesta para la protección de una empresa canadiense y que no se habían agotado los recursos locales. De ello se deduce que España había reconocido implícitamente la competencia del Tribunal en relación con el acuerdo especial propuesto o presentado. Tal es el argumento aducido.

Como punto de partida, la base adoptada debe ser que la aceptación de la jurisdicción de la Corte, ya sea por acuerdo o por declaración, debe ser “clara e inequívoca” como se ha sostenido en las decisiones dictadas hasta ahora por la Corte Permanente y por la Corte Internacional. Los instrumentos por los que se da tal aceptación de jurisdicción deben ser concluyentes, decisivos y no dejar lugar a dudas[p159]. Tan pronto como la propuesta belga fue presentada al Gobierno español, éste declaró claramente que no podía aceptarla por las razones ya mencionadas. Esto se debió a que el Gobierno español no consideró necesario en ese momento examinar la cuestión de si España estaba o no obligada frente a Bélgica, en virtud de cláusula alguna, en lo que respecta a la sumisión del caso al Tribunal.
La propuesta formulada por Bélgica fue rechazada de plano debido a la ausencia de un requisito básico, a saber, el derecho de Bélgica a presentar dicha demanda. ¿Puede deducirse que España dio una manifestación “clara e inequívoca” de su aceptación de la competencia del Tribunal? ¿Puede establecerse implícitamente dicha aceptación sobre la base de un razonamiento implícito?

Además, ¿cuál es la situación jurídica atribuida -según esta opinión- a España? ¿Celebró España un acuerdo tácito para comparecer ante el Tribunal o se considera que España se limitó a expresar su voluntad de aceptar la jurisdicción del Tribunal -también de forma implícita? Todas estas cuestiones son contrarias a la tesis defendida.

Hasta ahora era un principio bien establecido que la jurisdicción del Tribunal debe ser aceptada tal y como exige el Estatuto, mediante manifestaciones de intención explícitas y claras, y no mediante argumentos basados en suposiciones, en hechos dudosos y en silencios que han de ser interpretados. Para que se establezca la competencia, debe existir un acto voluntario, indiscutible e indubitable por parte del Estado al que se atribuya tal intención.

Hay que hacer una observación sobre este argumento que es peligrosa porque introduciría una nueva noción de la aceptación de la competencia de la Corte por aquiescencia tácita o por acuerdo tácito, una situación que dista mucho de ser compatible con el principio del Estatuto según el cual la aceptación de la competencia debe establecerse mediante un acto y un consentimiento claros e inequívocos. La competencia de la Corte no debe basarse en consideraciones y argumentos ambiguos.

***

Se sostiene que la presente objeción es incompatible con la actitud anterior del Gobierno español. Se llega a la conclusión de que ciertos párrafos de la Nota española de 30 de septiembre de 1957 contienen una declaración “clara e inequívoca” del reconocimiento de la competencia del Tribunal.

Dicha Nota se refiere principalmente a la propuesta formulada en la Nota belga de 8 de julio de 1957 de un acuerdo especial con el fin de someter el litigio a la Corte Internacional. La divergencia de opinión entre los dos Gobiernos se centraba en el hecho de que el Gobierno belga no había probado que tenía derecho a conceder su protección diplomática a Barcelona Traction, sociedad canadiense, sin aportar la prueba de la nacionalidad belga de los accionistas de dicha sociedad.

La cuestión de la interpretación del artículo 37 no se planteó ni en la Nota española ni en la Nota belga antes citadas[p160].
La referencia en la Nota española a la existencia de una jurisdicción que vincula a ambos Estados se refiere al silencio belga respecto a la objeción fundamental formulada por el Ministerio de Asuntos Exteriores español, en sus Notas de 22 de diciembre de 1951 y 5 de enero de 1952. No es posible deducir un reconocimiento explícito del texto de una frase incidental. La referencia a la jurisdicción está relacionada con la cuestión del ius standi. Debe considerarse en su contexto. Ninguna obligación jurisdiccional puede deducirse de la declaración. Hay una manifestación de intención definitiva e inequívoca en el resumen final de esta Nota que figura en el apartado 6, que dice textualmente: “El mencionado Tratado [de 1927] no puede ser invocado para la solución de una controversia que, por las razones indicadas, no puede haber surgido”. Además, esta Nota de 30 de septiembre no constituye, en la frase que se cita, una declaración de intenciones. De esta correspondencia se desprende claramente que el Gobierno español nunca aceptó la intervención del Tribunal en el presente asunto.

Sólo esta posición es lo importante. La falta de capacidad de Bélgica no era el único motivo de incompetencia del Tribunal. Desde el punto de vista del Gobierno español, esta cuestión de la capacidad era preliminar y la cuestión de la competencia del Tribunal sobre la base del artículo 37 ni se discutió ni siquiera se tocó.

Si se examina esta Nota Verbal en su conjunto, es inevitable llegar a la conclusión, a la luz de las circunstancias que la motivaron, de las propuestas que rechaza y de las razones en que se basa su actitud, de que el Gobierno español no aceptó en modo alguno, ni explícita ni implícitamente, la competencia del Tribunal.
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Sólo después de la demanda y el memorial belgas se planteó realmente la cuestión de las excepciones preliminares y España planteó inmediatamente la excepción preliminar relativa a la competencia del Tribunal. Antes de eso, sólo se discutía el ius standi. El uso, en la Nota española de 10 de junio de 1957, de las palabras “una supuesta controversia” muestra claramente que España no admitía la existencia de una controversia. El problema de si existía o no una jurisdicción obligatoria no se discutió en la Nota. El hecho de que, en su Nota de 30 de septiembre de 1957, el Gobierno español afirmara que “no puede invocarse el Tratado para la solución de un litigio que, por las razones indicadas, no puede haber surgido” implica que cualquier discusión sobre las excepciones preliminares en caso de que Bélgica decidiera someter el litigio al Tribunal resulta superflua.

Desde el momento en que Bélgica planteó efectivamente el asunto Barcelona Traction ante el Tribunal, o cuando esa posibilidad se discutió seriamente entre las Partes, España se posicionó inmediatamente negando[p161] que el Tribunal fuera competente, anticipándose así a la futura Excepción Preliminar nº 2.

En el caso Anglo-Iranian Oil Co., la Corte Internacional da reglas para la interpretación gramatical de las declaraciones unilaterales. Esta Sentencia dice:

“Pero la Corte no puede basarse en una interpretación puramente gramatical del texto. Debe buscar la interpretación que esté en armonía con una manera natural y razonable de leer el texto, teniendo debidamente en cuenta la intención del Gobierno de Irán en el momento en que aceptó la jurisdicción obligatoria de la Corte” (I.C.J. Reports 1952, p. 104). No debe tenerse en cuenta, de forma aislada, el significado literal de las palabras, sin tener en cuenta el objeto y la finalidad a los que sirven en el documento en el que se emplean, ya que es de ahí de donde derivan un cierto valor y significado como expresión de la intención del autor. La competencia del Tribunal debe resultar de una declaración explícita o de actos que la establezcan de manera concluyente. En el presente caso no hay declaración explícita ni actos concluyentes. En la correspondencia diplomática, el demandado nunca ha mostrado ningún deseo de obtener una decisión sobre el fondo o de plantear la cuestión de la competencia. Parece evidente que de tal actitud no puede inferirse una aceptación de la competencia del Tribunal.

Excepción preliminar alternativa

En el caso de que el Tribunal se declare competente en virtud del artículo 37 de su Estatuto y de que revoque el artículo 17, párrafo 4, del Tratado de 1927 junto con las demás disposiciones que están en armonía con dicho artículo, el litigio al que se refiere el Gobierno belga no podría someterse a la jurisdicción del Tribunal porque surgió y se refiere a situaciones y hechos anteriores a la fecha en la que la jurisdicción del Tribunal podría haber surtido efecto en las relaciones entre Bélgica y España. Hasta la fecha en que fue reactivada, la cláusula jurisdiccional estaba latente y, para que volviera a entrar en vigor, se requería el consentimiento a la misma, consentimiento que resultó de la entrada de España en las Naciones Unidas.

La fecha en cuestión debe fijarse en el 14 de diciembre de 1955, fecha en la que España fue admitida como Miembro de las Naciones Unidas. Como el litigio era anterior a esta fecha crucial, no podía someterse al Tribunal.

En efecto, el Tratado de 1927, en sus artículos 1 y 2 y en el Protocolo final, se refiere a las controversias que “puedan surgir” entre los dos Estados. No puede decirse que el Tratado hispano-belga indique[p162] una intención clara de abarcar todos los litigios. La cláusula jurisdiccional del artículo 17 del Tratado -párrafo 4, que el artículo 37 del Estatuto revive- no se aplica a ningún litigio, sino únicamente a los litigios posteriores a la fecha del 14 de diciembre de 1955. Para los litigios anteriores a esa fecha, no existe cláusula jurisdiccional aplicable. El presente litigio surgió mucho antes del 14 de diciembre de 1955, como admite el Gobierno belga en su Nota diplomática de 16 de mayo de 1957. Por lo tanto, es evidente que el artículo 37 no podía hacer que el efecto de la cláusula jurisdiccional del artículo 17 se aplicara retroactivamente a los litigios surgidos antes de su entrada en vigor. El Tribunal Permanente dijo:

“No sólo son claros los términos que expresan la limitación ratione tem-poris, sino que la intención que la inspiró parece igualmente clara: se insertó con el objeto de privar de todo efecto retroactivo a la aceptación de la jurisdicción obligatoria” (P.C.I.J., Series A /B, nº 74, p. 24). En el asunto Mavrommatis, el Tribunal Permanente dijo:

“La Corte opina que, en caso de duda, la competencia basada en un acuerdo internacional abarca todas las controversias que se le remitan después de su establecimiento. En el presente caso, esta interpretación parece estar indicada por los términos del propio artículo 26, en el que se establece que ‘cualquier controversia … que pueda surgir’ será sometida a la Corte” (P.C.I.J., Serie A, nº 2, p. 35). El artículo 1 del Tratado de 1927 estipula:

“Las Altas Partes Contratantes se comprometen recíprocamente a resolver por medios pacíficos y de acuerdo con los métodos previstos en el presente Tratado todas las controversias o conflictos de cualquier naturaleza que puedan surgir entre Bélgica y España y que no hayan podido resolverse por los métodos normales de la diplomacia.”
La Sentencia del Tribunal Permanente antes citada interpretó que la expresión “cualquier controversia… que pueda surgir”, que corresponde al texto del artículo 1 del Tratado antes citado “todas las controversias o conflictos de cualquier naturaleza que puedan surgir…”, se refería a todas las controversias surgidas con posterioridad al establecimiento de la jurisdicción, lo que entró en vigor cuando España pasó a ser parte en el Estatuto del Tribunal. Por lo tanto, los litigios anteriores quedan excluidos de esta jurisdicción.
Con la nueva entrada en vigor del apartado 4 del artículo 17, en 1955, volvieron a ser aplicables las reservas ratione temporis de los artículos 1 y 2 del Tratado[p163].

En sus declaraciones de 25 de septiembre de 1925 y 10 de junio de 1948, el Gobierno belga siguió la práctica habitual de limitar su aceptación de la competencia de la Corte mediante una cláusula ratione temporis, de conformidad con el derecho internacional general. No es concebible que dicho Gobierno pretendiera apartarse o derogar dicha práctica cuando firmó el Tratado de 1927. Las declaraciones en cuestión admiten una presunción clara de la intención de Bélgica en la materia.

Algunas disposiciones del Tratado de 1927 que habían permanecido inactivas entraron en vigor, en particular las disposiciones que mencionaban el Tribunal Permanente. Puede decirse que ciertas disposiciones del Tratado entraron en vigor. La única excepción a la irretroactividad admitida por el Protocolo está limitada por dos condiciones, a saber: a) que el litigio se refiera a la interpretación de un tratado anterior aún en vigor, y b) que la demanda impugnada se haya iniciado antes de la firma del Tratado de 1927 y continúe después de su firma. Estas condiciones no son pertinentes en el caso que ahora examina el Tribunal.

El artículo 37 no establece ninguna reserva ratione temporis. Se limita a poner en vigor la parte relativa a la jurisdicción obligatoria establecida por el Tratado de 1927. Es en las disposiciones de dicho Tratado donde deben buscarse las limitaciones ratione temporis a la competencia del Tribunal. Se trata de las limitaciones ya mencionadas.
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Sobre la acumulación de la tercera y cuarta excepciones preliminares al fondo

Sobre la acumulación al fondo deben tenerse en cuenta cuatro puntos:

(1) La base de la jurisdicción internacional no es, como en el derecho interno, la voluntad de un legislador, sino el consentimiento de las propias partes.

(2) Es a la luz de esta observación fundamental que debe juzgarse el efecto de la interposición de una excepción preliminar por el Estado demandado. El demandado ejerce así su derecho a que el Tribunal de Justicia compruebe, con carácter preliminar, si el asunto respecto del cual el demandante ha solicitado que se le someta al Tribunal de Justicia es o no uno de aquellos sobre los que ha acordado que el Tribunal de Justicia se pronuncie en lo que a él concierne. Por esta razón, cuando se plantea una excepción preliminar, el procedimiento sobre el fondo se interrumpe y normalmente sólo puede reanudarse cuando se haya resuelto la cuestión planteada como excepción preliminar.

(3) Es siempre a la luz de la observación básica realizada anteriormente [p164] en (1) que debe examinarse la cuestión de la conveniencia de unir una excepción preliminar al fondo. Como señaló el Juez Anzilotti (P.C.I.J., Serie D, Tercer Addendum al No. 2, p. 647):

“La acumulación de una objeción al fondo, que obligaba a un Estado a comparecer ante el Tribunal, a pesar de que afirmaba no haber aceptado ninguna obligación de hacerlo, era en un procedimiento internacional una cuestión totalmente distinta de la misma medida en un procedimiento de derecho interno, en el que la obligación de comparecer ante un Tribunal no dependía de la voluntad de la parte interesada.”

Así pues, aunque ciertamente no puede afirmarse que el Tribunal necesite el consentimiento del demandado para poder acumular una excepción preliminar al fondo, no es menos cierto que la acumulación al fondo sólo puede decidirse como un paso absolutamente excepcional. En efecto, es manifiestamente contrario al derecho de la parte recurrida a que no se discuta el fondo del asunto si antes no se ha demostrado que, de un modo u otro, ha dado su consentimiento a que el Tribunal resuelva el asunto. Así, el Tribunal de Justicia sólo puede recurrir a la acumulación de una excepción preliminar al fondo

(a) cuando las propias partes lo soliciten, o

(b) cuando la cuestión planteada como excepción preliminar esté tan ligada a la cuestión que constituye el fondo del asunto que sea manifiestamente imposible decidir la una sin decidir al mismo tiempo la otra.

(4) Por lo que respecta a la validez de tal conclusión, no puede haber diferencia alguna según que la cuestión planteada como excepción preliminar sea una cuestión puramente procesal o una cuestión que, en sí misma, afecte al Derecho sustantivo. Lo que es necesario es que se trate de una cuestión distinta de la que constituye el fondo del asunto. Muchas cuestiones pueden ser en sí mismas cuestiones de fondo sin afectar por ello al fondo del asunto.

Estos cuatro puntos deben tenerse especialmente en cuenta al adoptar una decisión sobre la posibilidad de acumular al fondo una cuestión planteada por el Estado demandado como excepción preliminar. Si se decidiera la acumulación al fondo en un caso en el que la cuestión podría haberse resuelto independientemente del fondo del asunto, el Tribunal iría en contra de la finalidad misma de la institución de las excepciones preliminares. Estaría obligando a la parte recurrida a ocuparse de todo el fondo de un asunto en relación con el cual posteriormente podría tener que sostener que, finalmente, la parte recurrida no había estado obligada en absoluto a hacerlo[p165].

En el caso de Barcelona Traction, no hay nada que justifique la sugerencia de que las objeciones tercera y cuarta deban unirse al fondo del asunto. La idea expuesta durante las vistas de que, en la presente situación, el Tribunal de Justicia debería explorar en primer lugar las circunstancias del caso que pudieran afectar al ius standi del Estado belga, y adoptar su decisión en relación con dichas circunstancias, podría conducir a una situación absurda. Se trata, en primer lugar, de establecer la norma que rige la materia. A continuación, debe examinarse si dicha norma contempla alguna vez la posibilidad de que, en caso de perjuicio causado a una sociedad por un Estado extranjero, la protección diplomática sea ejercida por un Estado distinto del Estado nacional de la propia sociedad. Si el Tribunal de Justicia llega a una conclusión negativa, debería simplemente declarar que el Estado belga no tiene capacidad para ejercer la protección diplomática en el asunto Barcelona Traction, tanto si se presenta como protector de la sociedad supuestamente perjudicada como si pretende actuar como protector de los supuestos accionistas belgas de la sociedad. Las circunstancias del caso concreto no pueden en modo alguno modificar esta conclusión. Según su mandato, el Tribunal debe aplicar el Derecho internacional. Debe aplicar una norma de derecho internacional para decidir las cuestiones que se plantean como excepciones preliminares, ya se trate de la cuestión de la falta de capacidad del Gobierno belga o de la cuestión de la falta de agotamiento de los recursos internos.

La idea misma de una decisión para un caso particular, como la que parece sugerir el Gobierno belga, es inadmisible. ¿Es posible concebir que el Tribunal de Justicia se abstenga de determinar la norma de Derecho internacional que se refiere a las cuestiones examinadas y decida sobre éstas en sí mismas sin preocuparse de determinar previamente qué normas deben aplicarse?

O, también, ¿es concebible que después de determinar esas normas no las aplique al caso concreto? Esto no sería decidir según las circunstancias del caso concreto, sino inventar y aplicarle una norma distinta de la establecida por el Derecho internacional y, por tanto, violar manifiestamente dicha norma.

Por otra parte, es evidente que la cuestión de la falta de capacidad del Gobierno belga puede resolverse sin entrar en modo alguno en el fondo del asunto. El fondo del asunto consiste en la cuestión de si una empresa canadiense sufrió o no una denegación de justicia en España. El hecho de que la respuesta a esta cuestión sea afirmativa o negativa no puede afectar en modo alguno a la posición que deba adoptarse sobre la cuestión de si el Gobierno belga tiene o no capacidad para intervenir en el asunto, ya sea para la protección diplomática de la sociedad o para la protección diplomática de los presuntos accionistas belgas de la sociedad. Tampoco puede afectar a la posición sobre la cuestión de si Sidro es o no accionista de Barcelona Traction.

El Gobierno belga estuvo de acuerdo, tanto en el momento en que presentó su proyecto de convenio especial al Gobierno español, como posteriormente cuando, tras la negativa del Gobierno español, le notificó la presentación de [p166] su solicitud unilateral, en que la cuestión de la capacidad del Gobierno belga para actuar en el caso podía y debía decidirse antes de cualquier consideración sobre el fondo.
Se recordará que el Gobierno belga había incluso excluido explícitamente esta cuestión entre aquellas sobre las que podría contemplarse una acumulación al fondo. Ahora no puede adoptar una postura diferente de la que adoptó entonces.

No puede alegar ahora que la cuestión de la capacidad de obrar del Gobierno belga no puede disociarse del fondo del asunto, dado que él mismo afirmó lo contrario en el momento de la presentación de la demanda.
Los dos Gobiernos están de acuerdo en que el Tribunal de Justicia debe pronunciarse sobre la cuestión de si la segunda demanda es similar a la primera (se alega que ambas se refieren a la protección de Barcelona Traction) y sobre la cuestión de si la inscripción en el registro mercantil acredita la condición de accionista. Estos puntos, en opinión de ambos Gobiernos, no deben unirse al fondo del asunto.

Lo mismo ocurre con la cuestión del agotamiento de los recursos internos. El hecho de que la adjudicación en quiebra de Barcelona Traction y sus consecuencias constituyeran o no una denegación de justicia hacia la empresa no puede alterar el hecho de que la propia empresa, y sólo ella, podía y debía hacer uso en su momento de los recursos que el ordenamiento jurídico español ponía a su disposición para impugnar la adjudicación en quiebra.

La empresa no lo hizo y, por tanto, ha perdido el derecho a denunciar, a nivel internacional, una denegación de justicia que, de haber existido realmente, podría haber sido subsanada a nivel municipal y no lo fue únicamente por su propia negligencia. No hay nada en esta conclusión que pueda modificarse investigando la cuestión de si existió o no la denegación de justicia alegada, o si los supuestos accionistas belgas de la sociedad sufrieron o no daños en sus propios intereses como consecuencia del perjuicio sufrido por la sociedad. Es a la sociedad y a sus administradores, que no adoptaron las medidas adecuadas para salvaguardar los derechos e intereses de la sociedad, a quienes los accionistas deben dirigir sus quejas, y no al Estado español, que nunca ha tenido nada que ver con ellos.

Es imposible entender cómo el Tribunal de Justicia podría extraer del examen del fondo algún elemento que pudiera ser útil a efectos de una decisión sobre las excepciones preliminares relativas a la falta de capacidad del Gobierno belga y a la falta de agotamiento de las vías de recurso internas, y no la acumulación de estas excepciones al fondo, en un asunto en el que las cuestiones sobre las que versan son manifiestamente distintas e independientes de la cuestión que constituye el fondo del asunto, ¿no podría considerarse una desviación de las normas que rigen el procedimiento de examen de las excepciones preliminares y, más allá de dichas normas, una desviación de los principios en los que se basa la propia competencia judicial internacional?

(Firmado) Armand-Ugon.