viernes, mayo 24, 2024

CASOS RELATIVOS AL ÁFRICA SUDOCCIDENTAL (EXCEPCIONES PRELIMINARES) – Fallo de 21 de diciembre de 1962 – Corte Internacional de Justicia

CASOS RELATIVOS AL ÁFRICA SUDOCCIDENTAL

Etiopía contra Sudáfrica

Liberia contra Sudáfrica

Sentencia

21 de diciembre de 1962

 

Presidente: Winiarski; Vicepresidente: Alfaro; Jueces: Basdevant, Badawi, Moreno Quintana, Wellington Koo, Spiropoulos, Sir Percy Spender, Sir Gerald Fitz- Maurice, Koretsky, Bustamante Y Rivero, Jessup, MoKelli; Jueces ad hoc: Sir Louis Mbanefo, van Wyk

Representado por: Etiopía: S.E. Dr. Tesfaye Gebre-Egzy; Hon. Ernest A. Gross, Miembro del Colegio de Abogados de Nueva York, en calidad de Agentes; asistidos por Sr. Edward R. Moore, Fiscal General Adjunto de Liberia; Sr. Leonard S. Sandweiss, miembro del Colegio de Abogados de Nueva York, como abogado;

Liberia: Hon. Joseph J. F. Chesson, Fiscal General de Liberia; Hon. Ernest A. Gross, Miembro del Colegio de Abogados de Nueva York, como Agentes; asistidos por Sr. Edward R. Moore, Fiscal General Adjunto de Liberia;  Sr. Leonard S. Sandweiss, miembro del Colegio de Abogados de Nueva York, como abogado;

Sudáfrica: Dr. J. P. verLoren van Themaat, S.C., Asesor Jurídico del Departamento de Asuntos Exteriores, como Agente; Sr. Ross McGregor, Abogado del Estado Adjunto, como Agente Adicional; asistido por Sr. D. P. de Villiers, S.C., Miembro de la Oreja Sudafricana; Sr. G. van R. Muller, S.C., Miembro del Colegio de Abogados de Sudáfrica, como Abogado; Sr. J. S. F. Botha, Ministerio de Asuntos Exteriores, como asesor; Sr. F. D. Tothill, Ministerio de Asuntos Exteriores, como Secretario.

 

[p.319]

El Tribunal,

compuesto como arriba,

dicta la siguiente Sentencia:

El 4 de noviembre de 1960, el Secretario recibió dos demandas, cada una de las cuales incoaba un procedimiento contra el Gobierno de la Unión Sudafricana en relación con “la existencia continuada del Mandato para África Sudoccidental y los deberes y actuación de la Unión, como Mandataria, en virtud del mismo”. Una de estas demandas fue presentada en nombre del Gobierno de Etiopía; fue transmitida por una carta de los Agentes que habían sido designados en el caso por dicho Gobierno, como se desprende de una comunicación del Viceprimer Ministro y Ministro de Asuntos Exteriores de Etiopía, carta y comunicación fechadas el 28 de octubre de 1960. La otra demanda fue presentada en nombre del Gobierno de Liberia; fue transmitida mediante escrito de los Agentes designados para el caso por dicho Gobierno, según se desprende de una comunicación del Embajador de Liberia en los Países Bajos, fechada el 4 de noviembre de 1960.

Para fundamentar la competencia de la Corte en el procedimiento así incoado, las demandas, teniendo en cuenta el artículo 80, párrafo 1, de la Carta de las Naciones Unidas, se basan en el artículo 7 del Mandato de 17 de diciembre de 1920 para el África Sudoccidental Alemana y en el artículo 37 del Estatuto de la Corte.

De conformidad con el párrafo 2 del artículo 40 del Estatuto, las demandas fueron comunicadas al Gobierno de la Unión Sudafricana. De conformidad con el párrafo 3 del mismo artículo, se notificó a los demás Miembros de las Naciones Unidas y a los Estados no miembros con derecho a comparecer ante la Corte.

Los plazos para la presentación del Memorial de Etiopía y del Memorial de Liberia, así como para la presentación de los Contramemoriales de la Unión Sudafricana, fueron fijados por dos Providencias de 13 de enero de 1961. Por cartas de 28 de marzo de 1961, el Agente del Gobierno de Etiopía, por una parte, solicitó que se fijase un plazo dentro del cual su Gobierno pudiese notificar su intención de ejercer el derecho a elegir un Juez ad hoc y pudiese indicar el nombre de la persona elegida; y el Agente del Gobierno de Liberia, por otra parte, formuló la misma solicitud con respecto a dicho Gobierno. Enterado de estas dos peticiones, y habiendo tenido conocimiento de los dos Memoriales que habían sido presentados el 15 de abril de 1961, el Tribunal, considerando que los dos Gobiernos demandantes tenían el mismo interés y que, por lo tanto, en lo que concierne a la elección de un Juez ad hoc, debían ser considerados como una sola parte, por Providencia de 20 de mayo de 1961, acumuló los procedimientos en los dos casos, y fijó el plazo solicitado.

El 30 de noviembre de 1961, dentro del plazo fijado para la presentación de su primer escrito, el Gobierno de Sudáfrica presentó objeciones preliminares. En consecuencia, una Providencia de 5 de diciembre de 1961 hizo constar que, en virtud de lo dispuesto en el párrafo 3 del artículo 62 del Reglamento del Tribunal, se suspendía el procedimiento sobre el fondo y fijaba el 1 de marzo de 1962 como plazo dentro del cual los Gobiernos de Etiopía y Liberia podrían presentar una declaración escrita de sus observaciones y alegaciones sobre las objeciones.

Habiéndose presentado la declaración dentro del plazo prescrito, los asuntos quedaron listos para la vista el 1 de marzo de 1962 respecto a las excepciones preliminares. De conformidad con el artículo 31, párrafo 3, del Estatuto, y con la Providencia del Tribunal de 20 de mayo de 1961, los Gobiernos de Etiopía y Liberia, actuando de común acuerdo, eligieron a Sir Louis Mbanefo, Presidente del Tribunal Supremo de la Región Oriental de Nigeria, como Juez ad hoc. De conformidad con el mismo artículo, el Gobierno de Sudáfrica eligió al Honorable J. T. van Wyk, Juez de la División de Apelación del Tribunal Supremo de Sudáfrica, para actuar como Juez ad hoc.

Los días 2-5, 8-11, 15-17, y 19 y 22 de octubre de 1962, se celebraron audiencias en el curso de las cuales el Tribunal escuchó los alegatos orales y, las réplicas del Sr. verLoren van Themaat, Agente, del Sr. de Villiers y del Sr. Muller, Abogados, en nombre del Gobierno de Sudáfrica; y del Honorable Ernest A. Gross, Agente, y del Honorable Edward R. Moore, Abogado, en nombre de los Gobiernos de Etiopía y Liberia. En el procedimiento escrito, las Partes presentaron las siguientes alegaciones:

En nombre de los Gobiernos de Etiopía y Liberia, En las Solicitudes:

“Que la Corte se sirva adjudicar y declarar, ya sea que el Gobierno de la Unión Sudafricana esté presente o ausente y después de las limitaciones de tiempo que la Corte estime conveniente fijar, que,

A. África Sudoccidental es un Territorio bajo el Mandato conferido a Su Majestad Británica por las Principales Potencias Aliadas y Asociadas, para ser ejercido en su nombre por el Gobierno de la Unión Sudafricana, aceptado por Su Majestad Británica por y en nombre del Gobierno de la Unión Sudafricana, y confirmado por el Consejo de la Sociedad de Naciones el 17 de diciembre de 1920; y que el Mandato mencionado es un tratado en vigor, en el sentido del Artículo 37 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia.

B. La Unión Sudafricana sigue sujeta a las obligaciones internacionales establecidas en el Artículo 22 del Pacto de la Sociedad de las Naciones y en el Mandato para el Africa Sudoccidental, y que la Asamblea General de las Naciones Unidas está legalmente calificada para ejercer las funciones de supervisión previamente ejercidas por la Sociedad de las Naciones con respecto a la administración del Territorio, y que la Unión tiene la obligación de [p 323] someterse a la supervisión y control de la Asamblea General con respecto al ejercicio del Mandato.

C. La Unión Sudafricana sigue sujeta a las obligaciones de transmitir a las Naciones Unidas las peticiones de los habitantes del Territorio, así como de presentar un informe anual a satisfacción de las Naciones Unidas de conformidad con el Artículo 6 del Mandato.

D. Que la Unión ha modificado sustancialmente los términos del Mandato sin el consentimiento de las Naciones Unidas; que dicha modificación constituye una violación del Artículo 7 del Mandato y del Artículo 22 del Pacto; y que el consentimiento de las Naciones Unidas es un requisito previo y una condición necesaria para los intentos de la Unión de modificar directa o indirectamente los términos del Mandato.

E. La Unión no ha promovido en la mayor medida posible el bienestar material y moral y el progreso social de los habitantes del Territorio; su incumplimiento constituye una violación del Artículo 2 del Mandato y del Artículo 22 del Pacto; y que la Unión tiene el deber inmediato de tomar todas las medidas posibles para cumplir con sus obligaciones en virtud de dichos Artículos.

F. La Unión, al administrar el Territorio, ha practicado el apartheid, es decir, ha hecho distinciones de raza, color, origen nacional o tribal, al establecer los derechos y deberes de los habitantes del Territorio; que dicha práctica constituye una violación del Artículo 2 del Mandato y del Artículo 22 del Pacto; y que la Unión tiene el deber inmediato de poner fin a la práctica del apartheid en el Territorio.

G. La Unión, al administrar el Territorio, ha adoptado y aplicado legislación, reglamentos, proclamaciones y decretos administrativos que son, por sus términos y en su aplicación, arbitrarios, irrazonables, injustos y perjudiciales para la dignidad humana; que las acciones precedentes de la Unión violan el Artículo 2 del Mandato y el Artículo 22 del Pacto; y que la Unión tiene el deber inmediato de derogar y no aplicar dicha legislación, reglamentos, proclamaciones y decretos administrativos.

H. La Unión ha adoptado y aplicado legislación, reglamentos administrativos y acciones oficiales que suprimen los derechos y libertades de los habitantes del Territorio esenciales para su evolución ordenada hacia el autogobierno, cuyo derecho está implícito en el Pacto de la Sociedad de Naciones, en los términos del Mandato y en las normas internacionales actualmente aceptadas, tal y como se recogen en la Carta de las Naciones Unidas y en la Declaración de los Derechos Humanos; que las acciones anteriores de la Unión violan el Artículo 2 del Mandato y el Artículo 22 del Pacto; y que la Unión tiene el deber inmediato de cesar y desistir de cualquier acción que frustre el desarrollo ordenado del autogobierno en el Territorio.

I. La Unión ha ejercido poderes de administración y legislación sobre el Territorio incompatibles con el estatuto internacional del Territorio; que la acción precedente de la Unión viola [p 324] el Artículo 2 del Mandato y el Artículo 22 del Pacto; que la Unión tiene el deber de abstenerse de actos de administración y legislación incompatibles con el estatuto internacional del Territorio.

J. La Unión no ha presentado a la Asamblea General de las Naciones Unidas informes anuales que contengan información relativa al Territorio y que indiquen las medidas que ha adoptado para cumplir con sus obligaciones en virtud del Mandato; que tal omisión constituye una violación del Artículo 6 del Mandato; y que la Unión tiene el deber de presentar inmediatamente dichos informes anuales a la Asamblea General.

K. La Unión no ha transmitido a la Asamblea General de las Naciones Unidas las peticiones de los habitantes del Territorio dirigidas a la Asamblea General; que tal omisión constituye una violación de las normas de la Sociedad de las Naciones; y que la Unión tiene el deber de transmitir dichas peticiones a la Asamblea General.
La Demandante se reserva el derecho de solicitar a la Corte que declare y adjudique con respecto a cualquier otro asunto que la Demandante considere apropiado presentar a la Corte.

Asimismo, el Tribunal podrá dictar y declarar cualquier otra cosa que considere adecuada y apropiada en relación con esta Solicitud, y dictar todas las sentencias y órdenes necesarias, incluida la condena en costas, para hacer efectivas sus determinaciones”;

En los Memoriales: “Sobre la base de las alegaciones de hecho precedentes, complementadas por los hechos que puedan aducirse en nuevas declaraciones ante este Tribunal, y las declaraciones de derecho precedentes, complementadas por otras declaraciones de derecho que puedan hacerse en lo sucesivo, tenga a bien el Tribunal adjudicar y declarar, esté presente o ausente el Gobierno de la Unión Sudafricana, que:

1.

1. África del Sudoeste es un territorio bajo el Mandato conferido a Su Majestad Británica por las Principales Potencias Aliadas y Asociadas, para ser ejercido en su nombre por el Gobierno de la Unión Sudafricana, aceptado por Su Majestad Británica en nombre y representación del Gobierno de la Unión Sudafricana y confirmado por el Consejo de la Sociedad de Naciones el 17 de diciembre de 1920;

2. la Unión Sudafricana continúa teniendo las obligaciones internacionales enunciadas en el Artículo 22 del Pacto de la Sociedad de las Naciones y en el Mandato para el Africa Sudoccidental, así como la obligación de transmitir las peticiones de los habitantes de dicho Territorio, las funciones de supervisión que serán ejercidas por las Naciones Unidas, a las que se presentarán los informes anuales y las peticiones;

3. que la Unión, en los aspectos expuestos en el Capítulo V de este Memorial y resumidos en los Párrafos 189 y 190 del mismo, ha practicado el apartheid, es decir, ha hecho distinciones de raza, color, origen nacional o tribal al establecer los derechos y deberes de los habitantes del Territorio; que tal práctica constituye una violación de sus obligaciones, tal como [p 325]se establecen en el Artículo 2 del Mandato y en el Artículo 22 del Pacto de la Sociedad de las Naciones; y que la Unión tiene el deber inmediato de poner fin a la práctica del apartheid en el Territorio; 4.

la Unión, en virtud de las políticas económicas, políticas, sociales y educativas aplicadas en el Territorio, que se describen detalladamente en el Capítulo V de este Memorial y se resumen en el Párrafo 190 del mismo, no ha promovido al máximo el bienestar material y moral y el progreso social de los habitantes del Territorio ; que el hecho de que no lo haya hecho constituye una violación de las obligaciones que le incumben en virtud del segundo párrafo del artículo 2 del Mandato y del artículo 22 del Pacto; y que la Unión tiene el deber de poner fin inmediatamente a las violaciones antes mencionadas y de tomar todas las medidas posibles para cumplir con sus obligaciones en virtud de dichos artículos;

5.

que la Unión, de palabra y por acción, en los aspectos expuestos en el Capítulo VIII de este Memorial, ha tratado al Territorio de una manera incompatible con el estatuto internacional del Territorio, y por ello ha impedido las oportunidades de autodeterminación de los habitantes del Territorio; 5. que dicho trato constituye una violación de las obligaciones de la Unión establecidas en el primer párrafo del Artículo 2 del Mandato y en el Artículo 22 del Pacto; que la Unión tiene el deber de cesar inmediatamente las acciones resumidas en la Sección C del Capítulo VIII de este documento, y de abstenerse de acciones similares en el futuro; y que la Unión tiene el deber de otorgar plena fe y respeto al estatus internacional del Territorio;

6. que la Unión, en virtud de los actos descritos en el Capítulo VII del presente documento, ha establecido bases militares dentro del Territorio en violación de sus obligaciones según lo establecido en el Artículo 4 del Mandato y en el Artículo 22 del Pacto; que la Unión tiene el deber de retirar inmediatamente todas esas bases militares del Territorio; y que la Unión tiene el deber de abstenerse de establecer bases militares dentro del Territorio; 7. la Unión no ha presentado a la Asamblea General de las Naciones Unidas informes anuales que contengan información relativa al Territorio y en los que se indiquen las medidas que ha adoptado para cumplir sus obligaciones en virtud del Mandato; que tal incumplimiento constituye una violación de sus obligaciones enunciadas en el artículo 6 del Mandato; y que la Unión tiene el deber de presentar inmediatamente dichos informes anuales a la Asamblea General;

8. la Unión no ha transmitido a la Asamblea General de las Naciones Unidas las peticiones de los habitantes del Territorio dirigidas a la Asamblea General; que tal omisión constituye una violación de sus obligaciones en virtud del Mandato; y que la Unión tiene el deber de transmitir dichas peticiones a la Asamblea General; 9. la Unión, en virtud de los actos descritos en los Capítulos V, VI, VII y VIII de este Memorial, junto con su intención, tal y como se relata en el mismo, ha intentado modificar sustancialmente los términos del Mandato, sin el consentimiento de las Naciones Unidas; que dicho [p 326] intento constituye una violación de sus deberes, tal y como se establece en el Artículo 7 del Mandato y en el Artículo 22 del Pacto; y que el consentimiento de las Naciones Unidas es un prerrequisito necesario y una condición previa a los intentos por parte de la Unión, directa o indirectamente, de modificar los términos del Mandato.

La Demandante se reserva el derecho de solicitar al Tribunal que declare y adjudique con respecto a acontecimientos que puedan ocurrir con posterioridad a la fecha de presentación de este Memorial, incluyendo cualquier acontecimiento por el cual la relación jurídica y constitucional de la Unión con Su Majestad Británica sufra cualquier modificación sustancial.

Que el Tribunal también se sirva adjudicar y declarar cualquier otra cosa que considere adecuada y apropiada en relación con este Memorial, y dictar todas las sentencias y órdenes necesarias, incluyendo la condena en costas, para hacer efectivas sus determinaciones.” En nombre del Gobierno de Sudáfrica,

En las Objeciones Preliminares:

“Por todas o alguna de las razones expuestas en estas Excepciones Preliminares, el Gobierno de la República de Sudáfrica sostiene que los Gobiernos de Etiopía y Liberia no tienen locus standi en estos procedimientos contenciosos y que la Honorable Corte no tiene jurisdicción para conocer o decidir sobre las cuestiones de hecho y de derecho planteadas en las Solicitudes y Memoriales; y ruega que la Corte pueda fallar y determinar en consecuencia.” En nombre de los Gobiernos de Etiopía y Liberia,

En las Observaciones escritas sobre las Excepciones Preliminares: “Ruego a esta Honorable Corte desestime las Excepciones Preliminares planteadas por el Gobierno de la República de Sudáfrica en los Casos del Sudoeste de África, y adjudique y declare que la Corte es competente para conocer y resolver las cuestiones de hecho y de derecho planteadas en las Solicitudes y Memoriales de los Gobiernos de Etiopía y Liberia en estos Casos.”

En el procedimiento oral, las Partes presentaron las siguientes alegaciones:

En nombre del Gobierno de Sudáfrica,

en la audiencia del II de octubre de 1962: “Por todas o una o más de las razones expuestas en sus declaraciones escritas y orales, el Gobierno de la República de Sudáfrica sostiene que los Gobiernos de Etiopía y Liberia no tienen locus standi en estos procedimientos contenciosos, y que el Tribunal no tiene jurisdicción para conocer o decidir sobre las cuestiones de hecho y de derecho planteadas en las Solicitudes y Memoriales, más particularmente porque:

En primer lugar, debido a la disolución de la Sociedad de Naciones, el Mandato para el África Sudoccidental ya no es un “tratado o convenio en vigor” en el sentido del artículo 37 del Estatuto del Tribunal, alegación que se formula (a) con respecto a dicho Acuerdo de Mandato en su conjunto, incluido su artículo 7, y

(b) en cualquier caso, con respecto al propio artículo 7;

En segundo lugar, ni el Gobierno de Etiopía ni el Gobierno de Liberia son “otro Miembro de la Sociedad de Naciones”, como exige el artículo 7 del Mandato para el África Sudoccidental para el locus standi; En tercer lugar, el conflicto o desacuerdo que los Gobiernos de Etiopía y Liberia alegan que existe entre ellos y el Gobierno de la República de Sudáfrica no es, por su naturaleza y contenido, una “controversia” en el sentido del artículo 7 del Mandato para el África Sudoccidental, en particular porque en él no están implicados ni se ven afectados intereses materiales de los Gobiernos de Etiopía y/o Liberia ni de sus nacionales;

En cuarto lugar, el supuesto conflicto o desacuerdo no es, en lo que respecta a su estado de desarrollo, una “controversia” que “no pueda resolverse mediante negociación” en el sentido del artículo 7 del Mandato para el África Sudoccidental.”

En nombre de los Gobiernos de Etiopía y Liberia,

en la audiencia del 17 de octubre de 1962:

“Que la Corte tenga a bien desestimar las Excepciones Preliminares planteadas por el Gobierno de la República de Sudáfrica en los casos de África Sudoccidental, y adjudicar y declarar que la Corte tiene jurisdicción para conocer y juzgar las cuestiones de derecho y de hecho planteadas en las Solicitudes y Memoriales de los Gobiernos de Etiopía y Liberia en estos casos.”

Habiendo sido formuladas preguntas a las Partes por dos Jueces, el Tribunal decidió que las respuestas a las mismas fueran dadas después de la dúplica oral, primero en nombre de la República de Sudáfrica y después en nombre de Etiopía y Liberia; y que, en el mismo orden, los Agentes fueran llamados a indicar si dichas preguntas y las respuestas dadas a las mismas les habían llevado a modificar sus respectivos escritos y, en caso afirmativo, a presentar los escritos modificados. Aprovechando esta decisión, los Agentes de las Partes dieron sus respuestas el 22 de octubre de 1962. El Agente de la República de Sudáfrica modificó las alegaciones que había leído en la audiencia del II de octubre sustituyendo el párrafo que comenzaba con la palabra “En primer lugar” por el párrafo siguiente

“En primer lugar, el Mandato para África Sudoccidental nunca ha sido, o en todo caso ya no es desde la disolución de la Sociedad de Naciones, un ‘tratado o convenio en vigor’ en el sentido del artículo 37 del Estatuto de la Corte, y esta alegación se formula

(a) con respecto al Mandato en su conjunto, incluido su artículo 7, y

(b) en cualquier caso, con respecto al propio artículo 7″. [p 328]

En la vista del 22 de octubre de 1962, el Agente de Etiopía y Liberia declaró que no tenía intención de modificar sus alegaciones.

*** Para fundamentar la competencia de la Corte en el procedimiento, los Demandantes, teniendo en cuenta el Artículo 80, párrafo 1, de la Carta de las Naciones Unidas, se basaron en el Artículo 7 del Mandato de 17 de diciembre de 1920 para África Sudoccidental, y en el Artículo 37 del Estatuto de la Corte. En respuesta a las Solicitudes y Memoriales de Etiopía y Liberia, el Gobierno de Sudáfrica presentó Objeciones Preliminares a la jurisdicción de la Corte. Son estas Objeciones las que deben ser consideradas en la presente fase del procedimiento.

Sin embargo, antes de emprender esta tarea, el Tribunal considera necesario decidir una cuestión preliminar relativa a la existencia de la controversia objeto de las demandas. Se ha sostenido que si no existe de hecho ningún litigio en el sentido del artículo 7 del Mandato y de los artículos 36 y 37 del Estatuto del Tribunal de Justicia, debe concluirse que existe incompetencia o fin de non-recevoir.

Cabe señalar que esta cuestión prejudicial se centra realmente en la existencia de un litigio entre los demandantes y el demandado, con independencia de la naturaleza y el objeto del litigio sometido al Tribunal en el presente asunto. En el asunto de las Concesiones de Palestina Mavrommatis (P.C.I.J., Serie A, nº 2, p. II) el Tribunal Permanente define una controversia como “un desacuerdo sobre una cuestión de derecho o de hecho, un conflicto de opiniones jurídicas o de intereses entre dos personas”. Dicha Sentencia, al proceder a examinar la naturaleza de la controversia, enuncia esta definición, sólo después de establecer que se cumplen las condiciones para la existencia de una controversia. En otras palabras, no basta con que una de las partes de un litigio afirme que existe un litigio con la otra parte. La mera afirmación no basta para probar la existencia de un litigio, como tampoco la mera negación de la existencia del litigio prueba su inexistencia. Tampoco basta con demostrar que los intereses de las dos partes en tal caso están en conflicto. Debe demostrarse que la pretensión de una de las partes se opone positivamente a la de la otra. Probada por este criterio no puede haber duda sobre la existencia de una controversia entre las Partes ante el Tribunal, ya que está claramente constituida por sus actitudes opuestas relativas al cumplimiento de las obligaciones del Mandato por la Demandada como Mandataria.

*** En la medida en que los motivos en que se basan las Excepciones Preliminares están relacionados en general con la interpretación del Acuerdo de Mandato [p 329] para el África Sudoccidental, es necesario también, en primer lugar, hacer una breve reseña del origen, naturaleza y características del Sistema de Mandatos establecido por el Pacto de la Sociedad de Naciones.

En virtud del artículo 119 del Tratado de Versalles de 28 de junio de 1919, Alemania renunció en favor de las Principales Potencias Aliadas y Asociadas a todos sus derechos y títulos sobre sus posesiones de ultramar. Dichas Potencias, poco antes de la firma del Tratado de Paz, acordaron asignarlas como Mandatos a ciertos Estados Aliados que ya las habían ocupado. Los términos de todos los Mandatos “C” fueron redactados por un Comité del Consejo Supremo de la Conferencia de Paz y aprobados por los representantes de las Principales Potencias Aliadas y Asociadas en el otoño de 1919, con una reserva que fue retirada posteriormente. Todas estas medidas se tomaron antes de que el Pacto entrara en vigor y antes de que se creara la Sociedad de Naciones y comenzara a funcionar en enero de 1920. Los términos de cada Mandato fueron posteriormente definidos y confirmados por el Consejo de conformidad con el Artículo 22 del Pacto.

Los principios esenciales del Sistema de Mandatos consisten principalmente en el reconocimiento de ciertos derechos de los pueblos de los territorios subdesarrollados; el establecimiento de un régimen de tutela para cada uno de esos pueblos que será ejercido por una nación avanzada en calidad de “Mandatario” “en nombre de la Sociedad de las Naciones”; y el reconocimiento de “una sagrada confianza de civilización” depositada en la Sociedad como comunidad internacional organizada y en sus Estados Miembros. Este sistema se dedica al objeto declarado de promover el bienestar y el desarrollo de los pueblos interesados y se refuerza mediante el establecimiento de salvaguardias para la protección de sus derechos.

Estas características son inherentes al Sistema de Mandatos tal como fue concebido por sus autores y tal como fue confiado a los órganos respectivos de la Liga y de los Estados miembros para su aplicación. Los derechos del Mandatario en relación con el territorio bajo mandato y los habitantes tienen su fundamento en las obligaciones del Mandatario y son, por así decirlo, meras herramientas dadas para permitirle cumplir sus obligaciones. El hecho es que cada Mandato bajo el Sistema de Mandatos constituye una nueva institución internacional, cuyo propósito primordial y supremo es promover “el bienestar y el desarrollo” de la población del territorio bajo Mandato.

***

Como ya se ha señalado, Etiopía y Liberia indicaron en sus Solicitudes las disposiciones en las que fundaban la competencia de la Corte para conocer del litigio que le sometían; a ello respondió la República de Sudáfrica con una denegación de competencia.

La cuestión de la competencia del Tribunal fue planteada por el demandado en forma de cuatro excepciones preliminares. Sus sub-[p 330]misiones al final de sus declaraciones escritas y orales son sustancialmente las mismas, salvo que en esta última ocasión los motivos en los que se basan las respectivas objeciones fueron resumidos bajo cada Objeción, y, con referencia a las alegaciones de la primera Objeción Preliminar, la Demandada introdujo una modificación el 22 de octubre de 1962, como consecuencia de sus respuestas a las preguntas formuladas a las Partes por los Miembros del Tribunal. El Tribunal se ocupará en primer lugar de esta modificación.

El texto modificado de la Primera Objeción dice: “En primer lugar, el Mandato para África Sudoccidental nunca ha sido, o en todo caso ya no es desde la disolución de la Sociedad de Naciones, un ‘tratado o convenio en vigor’ en el sentido del artículo 37 del Estatuto de la Corte, alegándose esta Objeción

(a) con respecto al Mandato en su conjunto, incluido su artículo 7, y (b) en cualquier caso, con respecto al propio artículo 7″.

La modificación consiste en la adición de las palabras en cursiva. El abogado del demandado hizo una declaración como prefacio a su enmienda de 22 de octubre de 1962.

De esta declaración se desprende que originalmente el Demandado siempre había considerado o asumido que el Mandato para África Sudoccidental había sido un “tratado o convención en sí mismo, es decir, un acuerdo internacional entre el Mandatario, por una parte, y, por otra, el Consejo en representación de la Liga y/o sus Miembros”; y que había afirmado en varias ocasiones “que esa proposición podía considerarse causa común en lo relativo al período de vida de la Liga”; pero “que bien podía adoptarse el punto de vista alternativo de que, al definir los términos del Mandato, el Consejo estaba adoptando medidas ejecutivas en cumplimiento del Pacto (que, por supuesto, era una convención) y no estaba celebrando un acuerdo que fuera en sí mismo un tratado o convención”. Al mismo tiempo, la declaración añadía: “Este punto de vista, no lo ponemos por encima de un punto de vista que podría adoptarse, consideraría la Declaración del Consejo como el establecimiento de una resolución del Consejo, que, como cualquier otra resolución válida del Consejo, debería su fuerza legal al hecho de haber sido debidamente resuelta por el Consejo en el ejercicio de los poderes que le confiere el Pacto”.

En opinión del Tribunal de Justicia, esta opinión modificada carece de fundamento por las razones que se exponen a continuación. Para su confirmación, el Mandato para el África Sudoccidental adoptó la forma de una resolución del Consejo de la Liga, pero obviamente tenía un carácter diferente. No puede considerarse correctamente que encarnara únicamente una acción ejecutiva en cumplimiento del Pacto.

El Mandato, de hecho y de derecho, es un acuerdo internacional que tiene el carácter de un tratado o convención. El propio Preámbulo del Mandato muestra este carácter. El acuerdo [p 331] al que se hace referencia en el mismo se llevó a cabo mediante una decisión de las Principales Potencias Aliadas y Asociadas, incluida Gran Bretaña, adoptada el 7 de mayo de 1919, de conferir un Mandato sobre el Territorio a Su Majestad Británica y mediante la confirmación de su aceptación el 9 de mayo de 1919 por la Unión Sudafricana.

Los párrafos segundo y tercero del Preámbulo recogen estos hechos. En él se afirma además que “Su Majestad Británica, por y en nombre del Gobierno de la Unión Sudafricana… se ha comprometido a ejercerlo en nombre de la Sociedad de Naciones de conformidad con las siguientes disposiciones”.

Estas “disposiciones” se formularon “en los siguientes términos”.

El proyecto de Mandato que contenía los términos explícitos fue presentado al Consejo de la Sociedad en diciembre de 1920 y, con algunos cambios, fue confirmado el 17 de diciembre de 1920.

El cuarto y último párrafo del Preámbulo recita las disposiciones del Artículo 22, párrafo 8, del Pacto, y luego “confirmando dicho Mandato, define sus términos como sigue: …”.

Así pues, de lo expuesto anteriormente se desprende que este Mandato, al igual que prácticamente todos los demás Mandatos similares, es un tipo especial de instrumento de naturaleza compuesta y que instituye un régimen internacional novedoso. Incorpora un acuerdo definitivo que consiste en el otorgamiento y la aceptación de un Mandato para el África Sudoccidental, un acuerdo provisional o tentativo sobre los términos de este Mandato entre las Principales Potencias Aliadas y Asociadas que se propondrá al Consejo de la Sociedad de Naciones y un acuerdo formal de confirmación en los términos en él definidos explícitamente por el Consejo y acordados entre el Mandatario y el Consejo en representación de la Sociedad y sus Miembros. Se trata de un instrumento que tiene el carácter de un tratado o de una convención y que plasma los compromisos internacionales para el Mandatario definidos por el Consejo y aceptados por el Mandatario.

El hecho de que el Mandato se describa en su último párrafo como una Declaración [exemplaire en el texto francés] carece de importancia jurídica. Los mandatos confirmados por el Consejo de la Sociedad de Naciones en el transcurso de 1922 se denominan todos instrumentos [actes en el texto francés], como el Mandato francés para Togolandia, el Mandato británico para Camerún, el Mandato belga para África Oriental (Ruanda-Urundi), etc.

La terminología no es un factor determinante en cuanto al carácter de un acuerdo o compromiso internacional. En la práctica de los Estados y de las organizaciones internacionales, así como en la jurisprudencia de los tribunales internacionales, existe una gran variedad de usos; hay muchos tipos diferentes de actos a los que se ha atribuido el carácter de estipulaciones convencionales.

Además, el hecho de que el Mandato confirmado por el Consejo de la Sociedad contenga una disposición en el sentido de que “será depositado en los archivos de la Sociedad de las Naciones” y que “el Secretario General de la Sociedad de las Naciones [p 332] remitirá copias certificadas a todas las Potencias signatarias del Tratado de Paz con Alemania”, implica claramente que se pretendía y se entendía que era un tratado o convención internacional que incorporaba compromisos internacionales de interés general para las Potencias signatarias del Tratado de Paz con Alemania.

Se ha argumentado que el Mandato en cuestión no se registró de conformidad con el artículo 18 del Pacto que disponía: “Ningún tratado o compromiso internacional será obligatorio mientras no haya sido registrado”.

Si el Mandato fuera ab initio nulo y sin valor por falta de registro, se deduciría que el Demandado no tiene ni ha tenido nunca un título legal para su administración del territorio de África Sudoccidental; por lo tanto, le sería imposible sostener que ha tenido tal título hasta el descubrimiento de esta causa de nulidad. El hecho es que el artículo 13 preveía el registro de “Todo tratado o compromiso internacional celebrado en lo sucesivo por cualquier Miembro de la Liga” y la palabra “en lo sucesivo” significaba después del 10 de enero de 1920, cuando el Pacto entró en vigor, mientras que el Mandato para el África Sudoccidental, como se indica en el preámbulo del instrumento, había sido conferido y aceptado por la Unión Sudafricana más de siete meses antes, del 7 al 9 de mayo de 1919; y sus términos habían sido acordados provisionalmente entre las Principales Potencias Aliadas y Asociadas y el Mandatario, en agosto de 1919. Además, el artículo 18, destinado a garantizar la publicidad y evitar los tratados secretos, no podía aplicarse del mismo modo a los tratados en los que la propia Sociedad de Naciones era una de las Partes que a los tratados celebrados entre Estados miembros individuales. El Mandato para África Sudoccidental, como todos los demás Mandatos, es un instrumento internacional de carácter institucional, en el que la Sociedad de Naciones, representada por el Consejo, era Parte. Se trata de la puesta en marcha de una institución en la que todos los Estados miembros están interesados como tales. El procedimiento para dar la publicidad necesaria a los Mandatos, incluido el que nos ocupa, se aplicó habida cuenta de su carácter especial y, en cualquier caso, se publicaron en el Diario Oficial de la Sociedad de Naciones.

***

Dado que el Mandato en cuestión tenía el carácter de tratado o convenio en su inicio, la siguiente cuestión pertinente a considerar es si este tratado o convenio, con respecto al Mandato en su conjunto, incluido su artículo 7, o con respecto al propio artículo 7, sigue en vigor. El Demandado alega que no está en vigor, y esta alegación constituye la esencia de la Primera Excepción Preliminar. Se alega que los derechos y obligaciones derivados del Mandato en relación con la administración del territorio del África [p 333] Sudoccidental, al ser de carácter objetivo, siguen existiendo, mientras que los derechos y obligaciones relativos a la supervisión administrativa por parte de la Sociedad y a la sumisión a la Corte Permanente de Justicia Internacional, al ser de carácter contractual, se han extinguido necesariamente con la disolución de la Sociedad de Naciones, que implicó como consecuencia la terminación de la condición de miembro de la Sociedad, dejando sólo una parte en el contrato y dando lugar a la extinción total de la relación contractual.

La Demandada alega además que las bajas derivadas de la desaparición de la Sociedad de Naciones no se limitan, por tanto, a las disposiciones relativas a la supervisión por la Sociedad del Mandato, sino que incluyen el artículo 7, por el que la Demandada aceptó someterse a la jurisdicción del Tribunal Permanente de Justicia Internacional en cualquier controversia entre ella, como Mandataria, y otro Miembro de la Sociedad de Naciones relativa a la interpretación o la aplicación de las disposiciones del Mandato. Si el objeto del Artículo 7 del Mandato es el sometimiento a la Corte de las controversias relativas a la interpretación o aplicación del Mandato, se deduce naturalmente que ninguna demanda basada en el Artículo 7 puede ser aceptada a menos que dicho Mandato, del que forma parte el Artículo 7, esté en vigor. Esta proposición, además, constituye la base misma de las demandas ante el Tribunal.

Argumentos similares fueron presentados por el demandado en 1950, y el Tribunal en su Opinión Consultiva dictaminó:

“La autoridad que el Gobierno de la Unión ejerce sobre el Territorio se basa en el Mandato.
Si el Mandato caducara, como sostiene el Gobierno de la Unión, la autoridad de este último también habría caducado. Mantener los derechos derivados del Mandato y negar las obligaciones derivadas del mismo no podría justificarse”. (I.C.J. Reports 1950, página 133.)

Después de observar que las obligaciones internacionales asumidas por la Unión Sudafricana eran de dos clases, las “directamente relacionadas con la administración del Territorio” y correspondientes “al sagrado fideicomiso de civilización a que se refiere el artículo 22 del Pacto” y las “relacionadas con el mecanismo de ejecución” y “estrechamente vinculadas a la supervisión y control de la Liga”, correspondientes a las “‘seguridades para el cumplimiento de este fideicomiso’ a que se refiere el mismo artículo”, el Tribunal pasó a decir con referencia al segundo grupo de obligaciones:

“La obligación que incumbe a un Estado obligado de aceptar la supervisión internacional y de presentar informes es una parte importante del sistema de mandatos.

Cuando los autores del Pacto crearon este sistema, consideraron que el cumplimiento efectivo del sagrado encargo de la civilización por las Potencias obligatorias exigía que la administración de los territorios bajo mandato estuviera sujeta a supervisión internacional… No puede admitirse que la obligación [p 333] de someterse a supervisión haya desaparecido por el mero hecho de que el órgano supervisor haya dejado de existir…” (Ibíd., pág. 136.)

Las apreciaciones del Tribunal de Justicia sobre la obligación del Gobierno de la Unión de someterse a la supervisión internacional son, pues, meridianamente claras. De hecho, excluir las obligaciones relacionadas con el Mandato sería excluir la esencia misma del Mandato.

El hecho de que la Sociedad de Naciones, al poner fin a su propia existencia, no pusiera fin a los mandatos, sino que se propusiera definitivamente continuarlos mediante su resolución de 18 de abril de 1946, se verá más adelante, cuando el Tribunal se pronuncie sobre el verdadero efecto del acto final de disolución de la Sociedad sobre los mandatos.

Lo que es relevante para la cuestión que nos ocupa es la conclusión del Tribunal en la misma Opinión Consultiva sobre el efecto de la disolución de la Sociedad de Naciones en el Artículo 7 del Mandato. Tras recordar las disposiciones de este artículo, el Tribunal declaró:
“Teniendo en cuenta el artículo 37 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia y el párrafo 1 del artículo 80 de la Carta, la Corte opina que esta cláusula del Mandato sigue en vigor y que, por lo tanto, la Unión Sudafricana tiene la obligación de aceptar la jurisdicción obligatoria de la Corte de conformidad con esas disposiciones.” (Ibid., página 138.)

También debe recordarse que, aunque el Tribunal estaba dividido sobre los otros puntos implicados en las cuestiones que se le plantearon para una Opinión Consultiva, fue unánime en la conclusión de que el artículo 7 del Mandato relativo a la obligación de la Unión Sudafricana de someterse a la jurisdicción obligatoria de este Tribunal sigue “en vigor”.

La opinión unánime del Tribunal en 1950 sobre la supervivencia y el efecto continuado del Artículo 7 del Mandato, sigue reflejando la opinión del Tribunal en la actualidad. Nada ha ocurrido desde entonces que justifique que el Tribunal la reconsidere. Todos los hechos importantes fueron declarados o mencionados en los procedimientos ante el Tribunal en 1950.

La Corte considera que, aunque tanto la Sociedad de Naciones como la Corte Permanente de Justicia Internacional han dejado de existir, la obligación del demandado de someterse a la jurisdicción obligatoria de dicha Corte fue efectivamente transferida a esta Corte antes de la disolución de la Sociedad de Naciones.

Por su propia resolución de 18 de abril de 1946, la Sociedad dejó de existir a partir del día siguiente, es decir, el 19 de abril de 1946. La Carta de las Naciones Unidas, de conformidad con su artículo IIO, entró en vigor el 24 de octubre de 1945. Sudáfrica, Etiopía y Liberia, las tres Partes en el presente procedimiento, depositaron sus ratificaciones respectivamente el 7 de noviembre de 1945, el 2 de noviembre de 1945 y el 13 de noviembre de 1945, [p 335] y de conformidad con el párrafo 4 de dicho Artículo 110, todos ellos pasaron a ser Miembros originarios de las Naciones Unidas a partir de las fechas respectivas. Desde entonces están sujetos a las obligaciones y tienen derecho a los derechos previstos en la Carta. Una de estas obligaciones está consagrada en el artículo 37 del Estatuto de esta Corte, que en virtud del artículo 92 de la Carta “forma parte integrante de esta Carta”, y en virtud de su artículo 93 “Todos los Miembros de las Naciones Unidas son de hecho partes en el Estatuto de la Corte Internacional de Justicia”.

Por efecto de estas disposiciones, el demandado se ha obligado desde el 7 de noviembre de 1945, cuando la Sociedad de Naciones y el Tribunal Permanente aún existían y cuando, por lo tanto, el artículo 7 del Mandato también estaba plenamente en vigor, a aceptar la jurisdicción obligatoria de este Tribunal en lugar de la del Tribunal Permanente, a la que originalmente había acordado someterse en virtud del artículo 7 del Mandato.

Esta obligación transferida fue asumida voluntariamente por el demandado al adherirse a las Naciones Unidas. No puede hablarse de falta de consentimiento por parte de la Demandada en lo que respecta a esta transferencia a este Tribunal de la obligación de la Demandada en virtud del artículo 7 del Mandato de someterse a la jurisdicción obligatoria del Tribunal Permanente. La validez del Artículo 7, en opinión del Tribunal, no se vio afectada por la disolución de la Liga, al igual que el Mandato en su conjunto sigue en vigor por las razones expuestas anteriormente.

***

La segunda objeción de la demandada consiste principalmente en un argumento que ha sido presentado en apoyo de la primera objeción. Se centra en el término “otro Miembro de la Sociedad de las Naciones” del artículo 7, cuyo párrafo 2 dice:

“El Mandatario conviene en que, si surgiera cualquier controversia entre el Mandatario y otro Miembro de la Sociedad de las Naciones en relación con la interpretación o la aplicación de las disposiciones del Mandato, dicha controversia, si no pudiera resolverse mediante negociaciones, se someterá a la Corte Permanente de Justicia Internacional prevista en el artículo 14 del Pacto de la Sociedad de las Naciones”.

Se alega que, dado que todos los Estados miembros de la Sociedad perdieron necesariamente su condición de miembros y los derechos que la acompañaban cuando la propia Sociedad dejó de existir el 19 de abril de 1946, hoy en día ya no puede haber “otro miembro de la Sociedad de las Naciones”. Según este argumento, aun suponiendo que el artículo 7 del Mandato esté todavía en vigor como tratado o convención en el sentido del artículo 37 del Estatuto, ningún Estado tiene “locus standi” o está cualificado para invocar la jurisdicción de este Tribunal en cualquier disputa con el Demandado como Mandatario. [p 336]

Se afirma que este argumento se basa en el significado natural y ordinario de las palabras empleadas en la disposición.

Pero esta regla de interpretación no es absoluta. Cuando tal método de interpretación resulta en un significado incompatible con el espíritu, propósito y contexto de la cláusula o instrumento en el que las palabras están contenidas, no se puede confiar válidamente en él.

En primer lugar, la protección judicial de la confianza sagrada en cada Mandato era una característica esencial del Sistema de Mandatos. La esencia de este sistema, tal como fue concebido por sus autores y plasmado en el artículo 22 del Pacto de la Sociedad de Naciones, consistía, como ya se ha dicho, en dos características: un Mandato conferido a una Potencia como “un fideicomiso sagrado de la civilización” y las “seguridades para el cumplimiento de este fideicomiso”. Mientras que el fiel cumplimiento de la confianza se asignaba únicamente a la Potencia mandataria, el deber y el derecho de asegurar el cumplimiento de esta confianza se otorgaban a la Sociedad con su Consejo, la Asamblea, la Comisión Permanente de Mandatos y todos sus Miembros dentro de los límites de su respectiva autoridad, poder y funciones, como constituyendo una supervisión administrativa, y el Tribunal Permanente debía juzgar y resolver cualquier controversia en el sentido del artículo 7 del Mandato. La supervisión administrativa por parte de la Liga constituía una seguridad normal para garantizar el pleno cumplimiento por parte del Mandatario de la “sagrada confianza” hacia los habitantes del territorio bajo mandato, pero el papel especialmente asignado a la Corte era aún más esencial, ya que debía servir como baluarte final de protección mediante el recurso a la Corte contra posibles abusos o incumplimientos del Mandato.

La razón de ser de esta disposición esencial del Mandato es evidente. Sin esta seguridad adicional, la supervisión por parte de la Liga y sus Miembros no podría ser eficaz en última instancia. Por ejemplo, en virtud del artículo 6 del Mandato para África Sudoccidental: “El Mandatario presentará al Consejo de la Sociedad de Naciones un informe anual a satisfacción del Consejo, que contendrá información completa sobre el territorio e indicará las medidas adoptadas para cumplir las obligaciones contraídas en virtud de los Artículos 2, 3, 4 y 5.”

En la práctica, el Consejo, una vez satisfecho con el informe sobre la recomendación de la Comisión de Mandatos Permanentes, aprobaba el informe. Si algún miembro del Consejo tenía dudas sobre algún punto o puntos del informe, se pedían explicaciones al representante del Mandato presente.

Si las explicaciones se consideraban satisfactorias, se procedía a la aprobación del informe anual. En cualquier caso, la aprobación significaba el acuerdo unánime de todos los representantes, incluido el del Mandatario que, en virtud del párrafo 5 del artículo 4 del Pacto, [p 337] tenía derecho a enviar un representante a dicha reunión para participar en el debate y votar. Pero si alguna medida propuesta al Mandatario por recomendación de la Comisión de Mandatos Permanentes en interés de los habitantes del territorio bajo mandato y dentro de los términos del Mandato y del Artículo 22 del Pacto fuera objetada por el Mandatario, no podría ser adoptada por el Consejo. O si el Mandatario adoptara alguna medida en relación con su administración del Territorio a pesar de la objeción de la Comisión Permanente de Mandatos y del Consejo de que se trataba de una violación del Mandato, y persistiera en llevarla a cabo, se produciría un conflicto. Esta posibilidad no es una mera conjetura o hipótesis. De hecho, el demandado había insinuado más de una vez su deseo de incorporar el África Sudoccidental a la Unión y la Comisión de Mandatos Permanentes de la Liga se opuso en cada ocasión por considerarlo contrario al Mandato; y la misma idea de la Potencia mandataria se transmitió también a las Naciones Unidas en 1946.

Si en los días de la Liga hubiera intentado llevar a cabo la idea contraria al párrafo I del Artículo 7, surgiría una importante disputa entre ella y el Consejo de la Liga. En virtud de la regla de la unanimidad (artículos 4 y 5 del Pacto), el Consejo no podía imponer su propia opinión al Mandatario. Por supuesto, podría solicitar una opinión consultiva del Tribunal Permanente, pero dicha opinión no tendría carácter vinculante, y el Mandatario podría seguir haciendo oídos sordos a las amonestaciones del Consejo. En tal caso, la única vía que quedaba para defender los intereses de los habitantes con el fin de proteger el sagrado fideicomiso sería obtener un fallo del Tribunal sobre la cuestión relacionada con la interpretación o la aplicación de las disposiciones del Mandato. Pero ni el Consejo ni la Liga tenían derecho a comparecer ante el Tribunal. El único recurso efectivo para la protección del sagrado fideicomiso sería que un Miembro o Miembros de la Liga invocaran el Artículo 7 y llevaran la disputa también entre ellos y el Mandato ante el Tribunal Permanente para su resolución. Fue con este propósito tan importante que la disposición se redactó en términos amplios, abarcando “cualquier controversia… entre el Mandatario y otro Miembro de la Sociedad de Naciones relativa a la interpretación o aplicación de las disposiciones del Mandato… si no puede resolverse mediante negociación”. Se ve así el papel esencial que debía desempeñar el artículo 7 como una de las garantías en el sistema de mandatos para el cumplimiento de las obligaciones por parte del Mandatario.

En segundo lugar, además de la esencialidad de la protección judicial para el sagrado fideicomiso y para los derechos de los Estados miembros en virtud de los mandatos, y la falta de capacidad por parte de la Liga o del Consejo para invocar dicha protección, el derecho a demandar al poder mandatario ante el Tribunal Permanente se confirió especial y expresamente [p 338] a los miembros de la Liga, evidentemente también porque era el procedimiento más fiable para garantizar la protección del Tribunal, independientemente de lo que pudiera ocurrir o surgir de la maquinaria de supervisión administrativa.

La tercera razón para concluir que el Artículo 7, con especial referencia al término “otro Miembro de la Sociedad de Naciones”, sigue siendo aplicable es que, obviamente, se alcanzó un acuerdo entre todos los Miembros de la Sociedad en la sesión de la Asamblea de abril de 1946 para continuar los diferentes Mandatos en la medida en que fuera prácticamente factible u operable con referencia a las obligaciones de las Potencias Mandatarias y, por lo tanto, para mantener los derechos de los Miembros de la Sociedad, a pesar de la disolución de la propia Sociedad. Este acuerdo se evidencia no sólo por el contenido de la resolución de disolución del 18 de abril de 1946, sino también por los debates relativos a la cuestión de los Mandatos en la Primera Comisión de la Asamblea y todo el conjunto de circunstancias circundantes que precedieron y prevalecieron en la sesión. Además, el Tribunal no ve ningún motivo válido para apartarse de la conclusión alcanzada en la Opinión Consultiva de 1950 en el sentido de que la disolución de la Sociedad de Naciones no ha hecho inoperante el artículo 7 del Mandato.

Los Estados que eran miembros de la Sociedad en el momento de su disolución siguen teniendo derecho a invocar la jurisdicción obligatoria del Tribunal, como tenían derecho a hacerlo antes de la disolución de la Sociedad.

Ese derecho sigue existiendo mientras el demandado conserve el derecho a administrar el territorio bajo el Mandato. La Asamblea de la Sociedad de Naciones se reunió en abril de 1946 especialmente para organizar la disolución de la Sociedad. Mucho antes de la sesión habían tenido lugar importantes acontecimientos que influyeron directamente en su curso de acción en la sesión indicada. La Carta de las Naciones Unidas, con su Capítulo XI sobre los territorios no autónomos y los Capítulos XII y XIII sobre el nuevo sistema de administración fiduciaria que incorpora principios correspondientes a los del Artículo 22 del Pacto sobre los Mandatos y el Sistema de Mandatos, entró en vigor en octubre de 1945 y las Naciones Unidas comenzaron a funcionar en enero de 1946, y la Asamblea General celebró su primera sesión en febrero siguiente.

Cuando la Asamblea de la Liga se reunió efectivamente a continuación, en abril del mismo año, tenía pleno conocimiento de estos acontecimientos. Por ello, antes de aprobar definitivamente la resolución de disolución, tomó medidas especiales para disponer la continuación de los Mandatos y del Sistema de Mandatos “hasta que se hayan convenido otros arreglos entre las Naciones Unidas y las respectivas Potencias obligatorias”. Todos los representantes que asistieron a la sesión de la Asamblea eran plenamente conscientes de que el funcionamiento de los mandatos durante el período de transición se vería obstaculizado por tecnicismos y formalidades jurídicas.

En consecuencia, adoptaron medidas especiales para hacerles frente. Por ejemplo, estas circunstancias especiales demuestran que los representantes reunidos [p 339] no concedieron importancia a la letra del procedimiento constitucional. En virtud del Pacto, el papel del Consejo en el sistema de mandatos era preponderante.

Pero el Consejo no se reunió para tratar la cuestión de qué debía hacerse con los Mandatos tras la disolución de la Liga. En lugar de ello, la Asamblea se atribuyó a sí misma las responsabilidades del Consejo mediante una resolución de 12 de abril de 1946. La resolución dice así

“La Asamblea, con el asentimiento de todos los Miembros del Consejo que están representados en su presente período de sesiones:

Decide que, en la medida en que sea necesario, asumirá, durante el presente período de sesiones, las funciones que son competencia del Consejo.” Sobre la base de esta resolución, la Asamblea aprobó también el fin de los Mandatos para Siria, Líbano y Transjordania.

Para hacer frente a la situación que con toda seguridad surgiría del acto de disolución y para continuar los Mandatos sobre la base de una confianza sagrada, se celebraron prolongados debates, tanto en la Asamblea como en su Primera Comisión, con el fin de encontrar los medios de hacer frente a las dificultades y compensar las imperfecciones en la medida de lo posible. Fue en estas circunstancias que todas las Potencias Mandatarias hicieron declaraciones de sus intenciones relativas a sus respectivos Mandatos. Cada uno de los delegados de las Potencias Mandatarias presentes expresó solemnemente su intención de continuar administrando en cada caso el Territorio: para el Reino Unido, “de acuerdo con los principios generales de los mandatos existentes”; para Francia, “proseguir la ejecución de la misión que le ha sido confiada por la Sociedad de Naciones”; para Nueva Zelanda, “de acuerdo con los términos del Mandato”; para Bélgica, “permanecer plenamente viva a todas las obligaciones que incumben a los miembros de las Naciones Unidas en virtud del artículo 80 de la Carta”; para Australia, “de acuerdo con las disposiciones de los Mandatos, para la protección y el progreso de los habitantes”. La declaración del delegado de Sudáfrica, en la segunda sesión plenaria de la Asamblea, el g de abril de 1946, es particularmente clara. Tras anunciar que

“… es intención del Gobierno de la Unión, en el próximo período de sesiones de la Asamblea General de las Naciones Unidas en Nueva York, formular sus argumentos en favor de conceder al Africa Sudoccidental un estatuto en virtud del cual sería reconocida internacionalmente como parte integrante de la Unión”,

continúa:

“Mientras tanto, la Unión continuará administrando el territorio escrupulosamente de acuerdo con las obligaciones del [p 340] Mandato, para el adelanto y la promoción de los intereses de los habitantes, como lo ha hecho durante los últimos seis años en que no pudieron celebrarse reuniones de la Comisión de Mandatos.
La desaparición de los órganos de la Liga encargados de la supervisión de los mandatos, principalmente la Comisión de Mandatos y el Consejo de la Liga, impedirá necesariamente el cumplimiento completo de la letra del Mandato. No obstante, el Gobierno de la Unión considerará que la disolución de la Liga no disminuye en modo alguno sus obligaciones en virtud del Mandato, que continuará cumpliendo con el pleno y adecuado reconocimiento de sus responsabilidades hasta el momento en que se acuerden otras disposiciones relativas al futuro estatuto del territorio.”

No podía haber un reconocimiento más claro por parte del Gobierno de Sudáfrica de la continuación de sus obligaciones en virtud del Mandato para África Sudoccidental, incluido el Artículo 7, después de la disolución de la Sociedad de Naciones.

Fue sobre la base de las declaraciones de las Potencias Mandatarias, así como de las opiniones expresadas por los demás Miembros, que la Asamblea de la Sociedad adoptó por unanimidad su resolución final de 18 de abril de 1946, cuyos dos últimos párrafos decían

“3. Reconoce que, al terminar la existencia de la Liga, sus funciones con respecto a los territorios bajo mandato llegarán a su fin, pero observa que los Capítulos XI, XII y XIII de la Carta de las Naciones Unidas incorporan principios que corresponden a los declarados en el Artículo 22 del Pacto de la Liga;

4. Toma nota de las intenciones expresadas por los Miembros de la Sociedad que administran actualmente territorios bajo mandato de continuar administrándolos para el bienestar y desarrollo de los pueblos interesados, de conformidad con las obligaciones contenidas en los respectivos Mandatos, hasta que se hayan convenido otros arreglos entre las Naciones Unidas y las respectivas Potencias obligatorias.”

El delegado chino, al presentar en la Asamblea la resolución relativa al posible efecto de la disolución de la Liga sobre el problema de los Mandatos de la que se extraen los dos pasajes, declaró:

“Fue gratificante para la delegación china, como representante de un país que siempre había defendido el principio de la administración fiduciaria, que todas las Potencias Mandatarias hubieran anunciado su intención de administrar los territorios bajo su control de conformidad con sus obligaciones en virtud del sistema de mandatos hasta que se acordaran otros arreglos.”

El delegado francés al apoyar la resolución dijo que deseaba :

“subrayar una vez más el hecho de que todos los territorios bajo el mandato de su Gobierno continuarían siendo administrados en el espíritu del Pacto y de la Carta”[p 341].

El Profesor Bailey de Australia, Relator, hablando como delegado de su país, acogió con satisfacción:

“la iniciativa de la delegación china de presentar la resolución, que él apoyaba. La delegación australiana había dejado clara su posición en la Asamblea, a saber, que Australia no consideraba que la disolución de la Liga debilitara las obligaciones de los países que administran mandatos. Consideraban que la obligación seguía vigente y continuarían administrando sus territorios bajo mandato de acuerdo con las disposiciones de los mandatos para el bienestar de los habitantes”.

El delegado del Reino Unido dejó aún más claro que había acuerdo por parte de todas las Potencias mandatarias cuando “secundó formalmente la resolución en nombre de su Gobierno”:

“Había sido resuelta en consulta y de acuerdo por todos los países interesados en los mandatos y pensó que, por lo tanto, podía ser aprobada sin discusión y con total unanimidad.”

Del relato anterior se desprende claramente que existía un acuerdo unánime entre todos los Estados miembros presentes en la reunión de la Asamblea en el sentido de que los Mandatos debían seguir ejerciéndose de conformidad con las obligaciones en ellos definidas aunque la disolución de la Liga, en palabras del representante de Sudáfrica en la reunión, “impedirá necesariamente el cumplimiento completo de la letra del Mandato”, es decir, a pesar de que faltarían algunos órganos de la Liga como el Consejo y la Comisión de Mandatos Permanentes.

En otras palabras, el entendimiento común de los Estados Miembros en la Asamblea -incluidas las Potencias Mandatarias- al aprobar dicha resolución, era continuar los Mandatos, por imperfecto que fuera todo el sistema tras la disolución de la Liga, y en la medida en que fuera operable, hasta que las Potencias Mandatarias acordaran otros arreglos con las Naciones Unidas en relación con sus respectivos Mandatos. Es evidente que esta continuación de las obligaciones derivadas del Mandato no podía comenzar a operar hasta el día siguiente a la disolución de la Sociedad de Naciones y, por lo tanto, las objeciones literales derivadas de las palabras “otro Miembro de la Sociedad de Naciones” no tienen sentido, ya que la resolución de 18 de abril de 1946 se adoptó precisamente con el fin de evitarlas y continuar el Mandato como un tratado entre el Mandatario y los Miembros de la Sociedad de Naciones.

En conclusión, cualquier interpretación del artículo 7 o, más concretamente, de la expresión “otro Miembro de la Sociedad de Naciones” debe tener en cuenta todos los hechos y circunstancias pertinentes relacionados con el acto de disolución de la Sociedad, a fin de determinar la verdadera intención y propósito de los Miembros de la Asamblea al adoptar la resolución final de 18 de abril de 1946. [p 342]

En apoyo adicional de la conclusión de un acuerdo en el momento de la disolución de la Sociedad para mantener el statu quo en la medida de lo posible con respecto a los Mandatos en espera de otros arreglos convenidos entre las Naciones Unidas y las respectivas Potencias Mandatarias, debe declararse que se esperaba que el intervalo fuera de corta duración y que a su debido tiempo los diferentes Mandatos se convertirían de mutuo acuerdo en acuerdos de administración fiduciaria en virtud de la Carta de las Naciones Unidas. Esta expectativa se ha cumplido y la única excepción es el Mandato de la Demandada para África Sudoccidental. A la luz de este hecho, la conclusión de que existe un acuerdo parece aún más justificada.

Para negar la existencia del acuerdo se ha dicho que el Artículo 7 no era una disposición esencial del instrumento del Mandato para la protección del sagrado fideicomiso de la civilización.

Por lo tanto, si el artículo 7 no fuera un instrumento esencial en el sentido indicado, la reclamación de jurisdicción caería por tierra. En apoyo de este argumento se ha llamado la atención sobre el hecho de que tres de los cuatro Mandatos “C”, cuando se sometieron a las disposiciones de administración fiduciaria de la Carta de las Naciones Unidas, no contenían en los respectivos Acuerdos de Administración Fiduciaria ninguna cláusula comparable, y que estos tres eran los Acuerdos de Administración Fiduciaria para los territorios que anteriormente estaban bajo Mandato de Japón, Australia y Nueva Zelanda. El argumento es que lo que era esencial en el momento anterior ya no lo era en el momento posterior y, sin embargo, los principios del sistema de mandatos se correspondían con los del sistema de administración fiduciaria.

Este argumento aparentemente pasa por alto una diferencia importante en la estructura y el funcionamiento de los dos sistemas y pierde todo su sentido cuando se observa que, en virtud del artículo 18 de la Carta de las Naciones Unidas, “las decisiones de la Asamblea General sobre cuestiones importantes se tomarán por mayoría de dos tercios de los miembros presentes y votantes”, mientras que la regla de la unanimidad prevalecía en el Consejo y la Asamblea de la Sociedad de Naciones en virtud del Pacto. Así pues, la Asamblea General de las Naciones Unidas y el Consejo de Administración Fiduciaria pueden adoptar decisiones jurídicamente válidas en virtud del Capítulo XIII de la Carta sin la concurrencia del Estado fideicomisario, y la necesidad de invocar al Tribunal Permanente para la protección judicial que prevalecía bajo el sistema de Mandatos queda dispensada bajo la Carta.

Por las razones expuestas, la Primera y Segunda Objeciones deben ser desestimadas.

***
La Tercera Excepción Preliminar consiste esencialmente en la proposición de que la controversia presentada ante el Tribunal por los Solicitantes no es una controversia tal y como se contempla en el artículo 7 del Mandato, más concretamente en que dicho conflicto o desacuerdo no afecta a ningún interés material de los Estados Solicitantes o de sus nacionales.

En apoyo de esta proposición, la Demandada sostiene que debe darse a la palabra “controversia” su significado generalmente aceptado en el contexto de una cláusula de jurisdicción obligatoria y que, así interpretada, significa un desacuerdo o conflicto entre el Mandatario y otro Miembro de la Liga relativo a los derechos e intereses jurídicos de ese otro Miembro en el asunto sometido al Tribunal;

que “las obligaciones impuestas en beneficio de los habitantes se habrían debido a la Liga en cuyo nombre el Mandatario se comprometió a ejercer el Mandato” y que “los Miembros de la Liga tendrían entonces, en virtud de su calidad de miembros, derecho a participar en la supervisión del Mandato por la Liga, pero individualmente, frente al Mandatario, no tendrían ningún derecho o interés jurídico en la observancia por el Mandatario de sus obligaciones para con los habitantes”.

La cuestión que debe examinar el Tribunal es si el litigio es un “litigio” en el sentido del artículo 7 del Mandato y en el sentido del artículo 36 del Estatuto del Tribunal.

La alegación del demandado es contraria al sentido natural y corriente de las disposiciones del artículo 7 del Mandato, que menciona “cualquier controversia” que surja entre el Mandatario y otro Miembro de la Sociedad de Naciones “relativa a la interpretación o a la aplicación de las disposiciones del Mandato”.

El lenguaje utilizado es amplio, claro y preciso: no da lugar a ninguna ambigüedad y no permite ninguna excepción. Se refiere a cualquier disputa relacionada no con una disposición o disposiciones en particular, sino con “las disposiciones” del Mandato, lo que obviamente significa todas o cualquiera de las disposiciones, ya sea que se refieran a obligaciones sustantivas del Mandatario hacia los habitantes del Territorio o hacia los otros Miembros de la Liga o a su obligación de someterse a la supervisión de la Liga en virtud del Artículo 6 o a la protección en virtud del Artículo 7 mismo. Porque el alcance y el propósito manifiestos de las disposiciones de este Artículo indican que se entendía que los Miembros de la Sociedad tenían un derecho o interés legal en el cumplimiento por parte del Mandatario de sus obligaciones tanto hacia los habitantes del Territorio bajo Mandato como hacia la Sociedad de Naciones y sus Miembros.

Tampoco puede decirse, como sostiene el demandado, que cualquier interpretación amplia de la jurisdicción obligatoria en cuestión sería incompatible con el artículo 22 del Pacto en el que se basan todos los mandatos, especialmente en relación con las disposiciones del artículo 7, porque el artículo 22 no preveía la sumisión del mandato al Tribunal Permanente en lo que respecta a su observancia del mandato. Pero [p 344] el Artículo 7, párrafo 2, tiene claramente el carácter de la aplicación de una de las “garantías para el cumplimiento de este mandato”, mencionadas en el Artículo 22, párrafo I. Fue incorporado en el proyecto de acuerdo entre las Principales Potencias Aliadas y Asociadas y propuesto al Consejo de la Liga por el representante del Reino Unido como Mandatario original en nombre de Sudáfrica, el actual Mandatario para el África Sudoccidental. El derecho a emprender acciones legales conferido por el artículo 7 a los Estados miembros de la Sociedad de Naciones es una parte esencial del propio Mandato e inseparable de su ejercicio. Además, el Artículo 7 dice: “El Mandatario acuerda que…”, por lo que no cabía duda alguna sobre el alcance y el efecto de la disposición en el momento de su estipulación.

Mientras que el artículo 6 del Mandato examinado prevé la supervisión administrativa por parte de la Liga, el artículo 7 prevé de hecho, con el acuerdo expreso del Mandatario, la protección judicial por parte del Tribunal Permanente al conferir el derecho de invocar la jurisdicción obligatoria contra el Mandatario con el mismo fin a cada uno de los demás Miembros de la Liga. La protección de los intereses materiales de los Miembros o de sus nacionales está, por supuesto, incluida en su ámbito, pero el bienestar y el desarrollo de los habitantes del territorio bajo Mandato no son menos importantes.

Las consideraciones y razones precedentes llevan a la conclusión de que la presente controversia es una controversia según lo previsto en el artículo 7 del Mandato y que la Tercera Excepción Preliminar debe ser desestimada.
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El Tribunal examinará ahora la Cuarta y última Excepción Preliminar planteada por la Demandada.

En esencia, consiste en la proposición de que si se trata de una controversia en el sentido del artículo 7, no es una controversia que no pueda resolverse mediante negociación con las Demandantes y que no ha habido tales negociaciones con vistas a su resolución. La respuesta de los demandantes es que, durante más de diez años, se han celebrado repetidas negociaciones entre ellos y los demás Miembros de las Naciones Unidas que comparten su punto de vista, por una parte, y el demandado, por otra, en la Asamblea y en diversos órganos de las Naciones Unidas, y que en cada ocasión las negociaciones han llegado a un punto muerto, debido a las condiciones y restricciones que les imponía el demandado. La cuestión a considerar, por tanto, es

¿Cuáles son las posibilidades de éxito de nuevas negociaciones entre las Partes en los presentes casos para alcanzar un acuerdo?

Al examinar la cuestión, cabe señalar, en primer lugar, que la supuesta imposibilidad de resolver el litigio obviamente sólo podía referirse al momento en que se presentaron las demandas. En segundo lugar, debe [p 345] señalarse que detrás de la presente controversia existe otro desacuerdo similar sobre cuestiones de hecho y de derecho -un conflicto similar de opiniones jurídicas e intereses- entre la Demandada, por una parte, y los demás Miembros de las Naciones Unidas, que sostienen opiniones idénticas a las de los Demandantes, por otra. Pero aunque el conflicto en las Naciones Unidas y el que ahora se plantea ante el Tribunal de Justicia puedan considerarse dos conflictos diferentes, las cuestiones controvertidas son idénticas. Incluso un examen superficial de los puntos de vista, proposiciones y argumentos mantenidos constantemente por las dos partes opuestas, muestra que se llegó a un punto muerto antes del 4 de noviembre de 1960, cuando se presentaron las demandas en los presentes asuntos, y que el punto muerto sigue existiendo. La situación real se desprende de una carta de 25 de marzo de 1954 del Representante Permanente de la Unión Sudafricana al Presidente del Comité sobre África Sudoccidental:

“Dado que el mandato de su Comité parece ser aún más inflexible que el del Comité Ad Hoc, el Gobierno de la Unión duda que haya esperanzas de que nuevas negociaciones en el ámbito del mandato de su Comité conduzcan a algún resultado positivo”.

Esta situación no ha cambiado, como se desprende claramente de las comunicaciones posteriores dirigidas al Presidente del Comité sobre el Africa Sudoccidental el 21 de mayo de 1955 y el 21 de abril de 1956.

Es irrelevante e innecesario indagar cuáles fueron los puntos de vista diferentes y opuestos que provocaron el punto muerto en las pasadas negociaciones en las Naciones Unidas, ya que la fase actual sólo requiere la determinación de la cuestión de la jurisdicción. El hecho de que en el pasado se llegara a un punto muerto en las negociaciones colectivas y el hecho, además, de que tanto los escritos como las alegaciones orales de las Partes en el presente procedimiento hayan confirmado claramente la persistencia de este punto muerto, obligan a concluir que no existe ninguna probabilidad razonable de que la continuación de las negociaciones conduzca a una solución.

A este respecto es pertinente citar un pasaje de la Sentencia del Tribunal Permanente en el caso de las Concesiones Palestinas Mavrommatis (P.C.I.J., Ser. A, No. 2, p. 13) que apoya la opinión expuesta.
El Tribunal dijo con respecto a una objeción similar formulada por el demandado en ese caso a la jurisdicción obligatoria en virtud del artículo 26 del Mandato de Palestina, que corresponde al artículo 7 del Mandato para África Sudoccidental

“El verdadero valor de esta objeción se verá fácilmente si se recuerda que la cuestión de la importancia y las posibilidades de éxito de las negociaciones diplomáticas es esencialmente relativa. Las negociaciones no presuponen necesariamente siempre una serie más o menos larga de notas y despachos; puede bastar con que se haya iniciado una discusión, y esta discusión puede haber sido muy breve; este será el caso si se llega a un punto muerto, o si finalmente [p 346] se llega a un punto en el que una de las Partes se declara definitivamente incapaz de ceder, o se niega a hacerlo, y no puede haber por lo tanto ninguna duda de que la disputa no puede ser resuelta por la negociación diplomática.

Pero es igualmente cierto que si las negociaciones diplomáticas entre los Gobiernos comienzan en un punto en el que las discusiones anteriores se interrumpieron, puede suceder que la naturaleza de estas últimas sea tal que haga superflua una nueva discusión de los argumentos opuestos en los que se originó la controversia. No puede establecerse ninguna regla general y absoluta a este respecto. Es una cuestión que debe examinarse en cada caso”.
Ahora bien, en los presentes casos, es evidente que se llegó a un punto muerto sobre las cuestiones de la controversia y que se ha mantenido desde entonces, y que no se ha producido ninguna modificación de las respectivas contenciones desde las discusiones y negociaciones en las Naciones Unidas. Es igualmente evidente que “no puede haber duda”, en palabras del Tribunal Permanente, “de que la controversia no puede resolverse mediante negociaciones diplomáticas”, y que sería “superfluo” emprender nuevas discusiones.

Sin embargo, la Demandada alega además que una cosa son las negociaciones colectivas en las Naciones Unidas y otra las negociaciones directas entre ella y las Demandantes, y que éstas nunca han emprendido tales negociaciones directas. Pero a este respecto no es tanto la forma de negociación lo que importa como la actitud y los puntos de vista de las Partes sobre los aspectos sustantivos de la cuestión de que se trate.

Mientras ambas partes permanezcan inflexibles, y esto es obvio incluso por sus presentaciones orales ante el Tribunal, no hay razón para pensar que la disputa pueda resolverse mediante nuevas negociaciones entre las Partes. Además, la diplomacia por conferencia o diplomacia parlamentaria ha llegado a ser reconocida en las últimas cuatro o cinco décadas como uno de los modos establecidos de negociación internacional. En los casos en que las cuestiones controvertidas son de interés común para un grupo de Estados de una u otra parte en un cuerpo organizado, la diplomacia parlamentaria o de conferencia se ha revelado a menudo como la forma más práctica de negociación. El número de partes de un lado u otro de una disputa no tiene importancia; depende de la naturaleza de la cuestión en cuestión. Si se trata de una cuestión de interés mutuo para muchos Estados, organizados o no, no hay razón para que cada uno de ellos deba pasar por la formalidad y la pretensión de una negociación directa con el Estado adversario común después de que ya hayan participado plenamente en las negociaciones colectivas con el mismo Estado en la oposición.

Por las razones expuestas, la Cuarta Objeción, al igual que las tres anteriores, carece de fundamento y también debe desestimarse. [p 347]

***
El Tribunal concluye que el artículo 7 del Mandato es un tratado o convenio aún en vigor en el sentido del artículo 37 del Estatuto del Tribunal y que el litigio está previsto en dicho artículo 7 y no puede resolverse mediante negociación. En consecuencia, el Tribunal es competente para conocer del fondo del litigio.

Por las razones expuestas,

El Tribunal, por ocho votos contra siete,

se declara competente para conocer sobre el fondo de la controversia.

Hecho en francés y en inglés, siendo el texto inglés el que da fe, en el Palacio de la Paz, La Haya, el día veintiuno de diciembre de mil novecientos sesenta y dos, en cuatro ejemplares, uno de los cuales se depositará en los archivos de la Corte y los demás se remitirán al Gobierno del Imperio de Etiopía, al Gobierno de la República de Liberia y al Gobierno de la República de Sudáfrica, respectivamente.

(Firmado) B. Winiarski,
Presidente.

(Firmado) Garnier-Coignet,
Secretario.

El Juez Spiropoulos hace la siguiente declaración:

Aunque el interés de los Gobiernos de Liberia y Etiopía en que el Tribunal se pronuncie sobre las violaciones por Sudáfrica del Mandato para el África Sudoccidental alegadas por dichos Gobiernos es totalmente comprensible, no me es posible seguir el razonamiento del Tribunal que le lleva a sostener que es competente.

¿Puede concluirse fácilmente que el Mandato es un “tratado o convención” en el sentido del artículo 37 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia; que el Mandato, como “tratado”, sobrevivió al colapso de la Sociedad de las Naciones (del que resultó el acto formal de “disolución” de la Sociedad de las Naciones); que el artículo 7 del Mandato -suponiendo que el Mandato esté en vigor-[p 348] puede ser invocado por Estados ninguno de los cuales es “Miembro de la Sociedad de las Naciones”, puesto que esta organización ya no existe?

Me parece que cualquier intento de dar una respuesta afirmativa a estas cuestiones, y no son las únicas que se plantean, debe basarse necesariamente en argumentos que, desde el punto de vista del derecho, no me parecen de suficiente peso.

En estas circunstancias, no me es posible compartir la conclusión del Tribunal de Justicia.
Para que se sostenga, la competencia del Tribunal debe estar establecida de manera muy clara e inequívoca, y no me parece que ese sea el caso aquí.

Los Jueces Bustamante y Rivero y Jessup y el Juez ad hoc Sir Louis Mbanefo adjuntan a la Sentencia del Tribunal las declaraciones de sus Votos Particulares.

El Presidente Winiarski y el Juez Basdevant adjuntan a la sentencia del Tribunal sus votos particulares; los Jueces Sir Percy Spender y Sir Gerald Fitzmaurice adjuntan a la sentencia del Tribunal su voto particular conjunto; el Juez Morelli y el Juez ad hoc van Wyk adjuntan a la sentencia del Tribunal sus votos particulares.

(Iniciales) B. W.

(Iniciales) G.-C.

[p 349] VOTO PARTICULAR DEL JUEZ BUSTAMANTE

[Traducción]

Aunque estoy de acuerdo con el razonamiento y las conclusiones de la Sentencia de la mayoría de la Corte, me acojo al derecho que me otorga el artículo 57 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia para desarrollar en una opinión separada ciertos argumentos adicionales basados en mi plena interpretación personal del Sistema Internacional de Mandatos a la luz de las circunstancias históricas de su creación.

Creo, además, que este proceso permite establecer con mayor claridad la responsabilidad de un Juez en la totalidad de una decisión de la Corte.

***
El presente procedimiento se inició por dos demandas separadas presentadas por los Agentes de los Gobiernos de Liberia y Etiopía contra la República de Sudáfrica en su calidad de Mandataria del territorio de África del Sudoeste, relativas a diversos hechos y situaciones relacionados con el ejercicio del Mandato. Por decisión del Tribunal, los procedimientos relativos a las dos demandas fueron acumulados. El Agente de la República de Sudáfrica, sin entrar en el fondo de las demandas, presentó cuatro excepciones preliminares, las dos primeras negando la competencia del Tribunal, y las otras dos sosteniendo que las Demandas son inadmisibles por falta de cumplimiento de determinados requisitos.

Al haber concluido el procedimiento oral, el Tribunal debe pronunciarse sobre las excepciones. Dado que los fundamentos de las objeciones están relacionados con la interpretación del Acuerdo de Mandato para el África Sudoccidental, me parece necesario examinar en primer lugar cuáles son, a la luz del Derecho Internacional, la naturaleza y las características del régimen jurídico de los Mandatos establecido por el Pacto de la Sociedad de Naciones en 1919. El Mandato para el Sudoeste de África no es más que un ejemplo de la aplicación de este sistema.

La creación de los Mandatos internacionales

Al término de la Primera Guerra Mundial, uno de los problemas que había que resolver era la determinación del destino de los territorios coloniales que, como consecuencia de la guerra, habían dejado de pertenecer a los Estados vencidos y estaban habitados por pueblos que aún no podían valerse por sí mismos. En virtud del artículo 119 del Tratado de Versalles -28 de junio de 1919- Alemania renunció en favor de las Principales Potencias Aliadas y Asociadas a todos sus derechos y títulos sobre sus posesiones de ultramar, que éstas ya habían ocupado militarmente. Estas Potencias no asumieron ellas mismas directamente la soberanía sobre estas posesiones, [p 350] sino que, el 6 de mayo de 1919, poco antes de la firma del Tratado de Paz, acordaron asignarlas, en calidad de Mandatos, a ciertos Estados aliados que las habían ocupado FNl. Cuando llegó el momento de la firma del Tratado de Paz, estas Potencias confirmaron su decisión de confirmar los Mandatos asignados, pero decidieron al mismo tiempo incluirlos en un nuevo sistema jurídico, bajo la autoridad y tutela de la Sociedad de Naciones.

Este fue el origen del Artículo 22 del Pacto. ———————————————————————————————————————FN1 Comunicado del Consejo Supremo de la Conferencia de Paz, de 6 de mayo de 1919. A. Millot:

Les Mandats internationaux, p. 36, É. Larose, París, 1924. Diario Oficial de la Sociedad de Naciones, junio de 1920.
———————————————————————————————————————
Estos antecedentes históricos demuestran que la idea del mandato apareció por primera vez fuera del ámbito de la Sociedad de Naciones, e incluso antes de su fundación. Al principio, se limitaba a una asignación directa de los territorios al Mandatario por parte de las Potencias, pero el régimen jurídico que regía esta asignación aún no se había definido. Sólo en el momento de la firma del Pacto, las Potencias operaron la transferencia real de los Mandatos, como Mandatarios, a la Sociedad de Naciones y -en colaboración con los demás Miembros fundadores de dicha organización- plasmaron en el texto del Artículo 22 los conceptos y normas básicos de los Mandatos internacionales, que podrían resumirse de la siguiente manera :

(a) reconocimiento de ciertos derechos fundamentales como propios de los habitantes de los territorios subdesarrollados;

(b) establecimiento de un sistema de tutela de dichos pueblos bajo una nación avanzada que actúa en calidad de Mandataria y “en nombre de la Sociedad de Naciones”;

(c) atribución a los Estados Miembros de la Sociedad del “sagrado encargo de la civilización”, a saber, la promoción del bienestar y el desarrollo de los pueblos interesados y la salvaguardia de sus derechos.

La interpretación sociológica de los Mandatos internacionales En efecto, los acontecimientos mencionados no fueron sino la expresión de la influencia de un estado de ánimo colectivo en el mundo de la posguerra. En aquella época, la conciencia anticolonialista general, que venía actuando desde hacía tiempo, se volvió particularmente activa y la preservación y la protección de los derechos humanos parecían cada vez más incompatibles con la supervivencia de la conquista y el mantenimiento de los regímenes coloniales. El Presidente Wilson, con sus “14 Puntos”, fue el líder de este movimiento en la Conferencia de Paz convocada por las Potencias vencedoras para redactar el Tratado de Paz. Proclamó el “principio de las nacionalidades”, que la Conferencia utilizó en última instancia como criterio para sus decisiones. Una de las principales afirmaciones de este principio era el derecho de todo pueblo subdesarrollado [p 351] a realizar su propio destino y aspirar a la independencia política bajo la protección y con el respeto y la ayuda de la comunidad internacional FNl.

———————————————————————————————————————FN1 A. Millot, op. cit., pp.15 y ss.
———————————————————————————————————————

Las potencias aliadas y asociadas, en su sabiduría, hicieron suyos estos conceptos en el Pacto de la Sociedad de Naciones. La Sociedad, cuyos fines asignados eran de alcance universal, ha adquirido, según la opinión general de los juristas, la significación de ser la primera expresión organizada de la comunidad internacional.

En efecto, basta leer la introducción y los artículos 23, 24 y 25 del Pacto, junto con el Preámbulo de la Parte XIII del Tratado de Versalles relativa a la Organización Internacional del Trabajo, para darse cuenta de que la creación de la Sociedad de Naciones como organismo destinado a dar una estructura orgánica y un marco jurídico general al conjunto de las naciones del mundo se inspiró en un nuevo enfoque humano. Se trataba de una realización positiva de ideas ya percibidas por Vitoria y Grocio en sus pensamientos relativos a una comunidad de propósitos conjunta que inspiraba la coexistencia de las naciones en un marco de derecho.

Con respecto a los pueblos subdesarrollados, el artículo 22 del Pacto refleja las nuevas exigencias ideológicas del mundo en su enunciado de los dos rasgos característicos de la tutela internacional: el bienestar y el desarrollo de los pueblos tutelados y la CO-operación conjunta de la comunidad de Estados en la consecución de estos fines.

En mi opinión, la consideración de los factores sociológicos que operaron desde el principio del sistema de tutela de 1919 debe ser de primordial importancia para la interpretación de la naturaleza y significado de dicho sistema.

Dado que el Derecho es un fenómeno vivo que refleja las demandas y necesidades colectivas de cada etapa de la historia, y cuya aplicación está orientada a la consecución de un fin social, es evidente que la evolución social de la época constituye una de las fuentes destacadas para la interpretación del Derecho, junto al examen de los trabajos preparatorios de los técnicos y la investigación de los precedentes judiciales. El Derecho no es una mera abstracción mental, ni el resultado de repetidas aplicaciones de decisiones judiciales, sino que es ante todo una norma de conducta que hunde sus raíces en las capas más profundas de la sociedad.

A la luz de este criterio deben estudiarse, en mi opinión, los elementos constitutivos y los rasgos distintivos del sistema de mandatos internacionales.

Los elementos del Mandato internacional

Deben considerarse tres tipos de elementos constitutivos del sistema de mandatos internacionales: los elementos operativos personales y reales, y las finalidades sobre la institución[p 352].

Los fines ya han sido mencionados en el párrafo precedente: son el bienestar y el desarrollo de los pueblos bajo mandato, a fin de conducirlos a estadios superiores de civilización y a la independencia política. Estos propósitos se intentan obtener a través de un complejo sistema jurídico, que tiene similitudes bastante estrechas -en opinión de los escritores- con los conceptos jurídicos de tutela, fideicomiso y mandato en el derecho privado, y con el régimen de protectorado en el derecho público.

Me parece que, sin exagerar estas analogías, las normas que rigen otras instituciones similares deberían adaptarse a los mandatos internacionales en la medida en que sea razonable y lo permita la naturaleza soberana de los Estados.

En un sentido objetivo, la realización de los fines del Mandato se confía, como atribución fiduciaria de responsabilidad, a una nación avanzada en calidad de Mandataria.

La extensión del Mandato difiere según el grado de desarrollo del pueblo tutelado y otra serie de circunstancias (Mandatos A, B y C), pero en ninguna de esas categorías el Mandatario adquiere soberanía sobre el pueblo mandatado (art. 22, párrs. 3 a 6).

Como elemento real del sistema, hay que mencionar el territorio físico habitado por el pueblo bajo mandato. Pero hay que señalar que este territorio es inseparable de la población y constituye un instrumento a su servicio. El territorio se entrega al Mandatario sólo temporalmente con fines administrativos, y en ninguna categoría de mandato puede considerarse que ello signifique una transferencia de soberanía.
Entre los elementos personales de un mandato internacional hay que mencionar, en mi opinión, en primer lugar a las poblaciones bajo mandato; en segundo lugar, a la Sociedad de Naciones y a los Estados que la componen; y en tercer lugar, al Estado Mandatario.

No menciono aquí a las Principales Potencias Aliadas y Asociadas que, antes de la fundación de la Sociedad de Naciones, habían asignado directamente las posesiones coloniales adquiridas como consecuencia de la guerra a determinados Estados en calidad de Mandatarios. Esta asignación, que implicaba claramente actos jurídicos, representaba en realidad una etapa anterior al funcionamiento del verdadero sistema internacional creado por el Pacto.

La Sociedad de Naciones se encontró con el nombramiento de los Mandatarios y la entrega de los territorios ex-coloniales ya realizados. Recibió esta herencia de las Potencias y, sobre esta base, inició sus funciones como institución tutelar internacional.

La historia de este período preparatorio es bastante concluyente.
El primer paso del Consejo de la Sociedad de Naciones fue -de acuerdo con el consejo del Representante belga, M. Hymans, expresado en un informe adoptado por el Consejo el 5 de agosto de 1920- solicitar a las Principales Potencias Aliadas y Asociadas:

(a) nombrar los Estados a los que habían decidido asignar los Mandatos previstos en el artículo 22 del Pacto; [p 353]

(b) que le comunicasen las fronteras de los territorios que habrían de depender de dichos Mandatos;

(c) comunicarle los términos y las condiciones de los Mandatos que proponían fueran adoptados por el Consejo siguiendo las prescripciones del Artículo 22.

Según el informe Hymans, una vez que las Potencias hubiesen respondido a estas preguntas, el Consejo tomaría conocimiento de la Potencia Mandataria designada y examinaría los proyectos de Mandato que se le hubiesen comunicado, a fin de cerciorarse de que se ajustaban a las prescripciones del Artículo 22 del Pacto; a continuación notificaría a cada Estado designado como Mandatario que quedaba investido del Mandato FNl.

———————————————————————————————————————FN1 A. Millot, op. cit., pp. 36 y 55.
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Fue en relación con este enfoque que las Potencias informaron al Consejo de la asignación de los Mandatos a los países que ya habían designado como Mandatarios el 6 de mayo de 1919, y también le enviaron los borradores que contenían los términos y condiciones de cada Mandato. Estos borradores incluían el que el Gobierno de Gran Bretaña había acordado directamente con el Gobierno de la Unión Sudafricana para el Mandato del Sudoeste de África. (Este proyecto se conoce como el “Proyecto Balfour” FN2.) El Consejo lo aprobó con algunos cambios no esenciales FN3, que nunca fueron objeto de reservas o quejas ni por parte de Gran Bretaña ni de la Unión Sudafricana.
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FN2 Copia fotostática distribuida a los Jueces del Tribunal por la Secretaría en octubre de 1962, que contiene el documento recibido de la Secretaría de las Naciones Unidas en Ginebra titulado “Mandate for German South West Africa–Submitted for Approval (9596)”.

FN3 A. Millot, op. cit., pp. 61.
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Hay que mencionar estos detalles para poner de relieve el hecho de que la “Declaración de Mandato” para el África Sudoccidental hecha por el Consejo de la Sociedad de Naciones el 17 de diciembre de 1920 -al mismo tiempo que varias otras declaraciones similares- era en origen una convención bilateral directa, incluida la cláusula de compromiso del artículo 7, entre Gran Bretaña y la Unión Sudafricana. Esta convención fue confirmada por el Consejo de conformidad con el artículo 22, párrafos 2 y 8, del Pacto de la Sociedad de Naciones.

Después de estos acontecimientos en el período inicial de actividad del Consejo, la intervención de las Potencias Aliadas como tales, al menos en lo que a las apariencias se refiere, desapareció del marco jurídico y político en el que iba a funcionar el nuevo sistema de Mandatos.

Dichas Potencias siguieron participando, como Miembros de la Sociedad de Naciones, en los debates del Consejo y de la Asamblea, pero desapareció toda actividad individual por su parte como Mandatarios o soberanos virtuales de los territorios man-[p 354]fechados. El artículo 22 del Pacto no menciona si las Potencias debían conservar para el futuro la facultad de nombrar Mandatarios cuando fuera necesario, o si esa facultad debía conferirse a la Sociedad de Naciones a través del Consejo. Personalmente, optaría por esta última presunción, ya que, en mi opinión, la intención de las Potencias era renunciar definitivamente a cualquier derecho sobre las antiguas colonias.

Además, la cuestión dejó de tener importancia a partir de la promulgación de la Carta de las Naciones Unidas, cuyo artículo 81 confiere a la Organización el derecho a efectuar tales nombramientos. Las poblaciones bajo Mandato son, en mi opinión, un elemento esencial del sistema, ya que el artículo 22 del Pacto les reconocía diversos derechos, como la libertad personal (prohibición de la esclavitud), la libertad de conciencia y de religión, el trato equitativo por parte del Mandatario y el acceso a la educación, al desarrollo económico y a la independencia política (autodeterminación). Se les reconocía así la capacidad de personas jurídicas, y por eso en los acuerdos del Mandato esas poblaciones son, a mi juicio, partes poseedoras de un interés jurídico directo, aunque su limitada capacidad exige que tengan un representante o tutor.

La función tutelar de la Sociedad de Naciones, de la que el Consejo era el órgano encargado de definir y supervisar las condiciones del Mandato, se deriva de las disposiciones del artículo 22, en particular de los apartados 1, 2, 7, 8 y 9. El Mandatario ejerce su función en nombre o por delegación de la Sociedad de Naciones (artículo 22, párrafo 2). Si bien, a través del Consejo, corresponde a la Sociedad “definir” el grado de autoridad, control o administración que debe ejercer el Mandatario (artículo 22, apartado 8), éste da su consentimiento y acepta o rechaza la función (artículo 22, apartado 2).

Por lo tanto, una de las características de un Mandato internacional es que el Mandatario ejerce su función de forma totalmente voluntaria.
En mi opinión, no existe ninguna razón válida para descartar la aplicabilidad de los principios jurídicos que rigen determinadas instituciones de Derecho privado en el ámbito del Derecho internacional. Durante la elaboración de la doctrina jurídica se ha recurrido en ocasiones -y esto es bien sabido- a las fuentes jurídicas municipales para establecer y configurar, sobre el principio de analogía, nuevos sistemas que regulen las relaciones jurídicas entre los pueblos.
Uno de esos casos es el de la tutela internacional, cuya sorprendente analogía con la tutela municipal puede verse en el artículo 22 del Pacto de la Sociedad de Naciones y en los capítulos XI-XIII de la Carta de las Naciones Unidas. Si esto es cierto, no veo ninguna razón para no reconocer a las poblaciones bajo Mandato internacional la condición de personas jurídicas y para no aplicarles el principio de la necesidad de su representación legal por “terceros”, ya que estos [p 355] pueblos tienen los derechos reconocidos por el Pacto junto con una cierta capacidad, aunque disminuida, como en el caso de los pupilos de derecho municipal, y habida cuenta de que una potencia internacional organizada (la Sociedad de Naciones), personificando a la comunidad internacional, asume, de conformidad con el propio Pacto, la tutela y protección de las poblaciones de que se trata. La función asignada por el Pacto a la Sociedad de Naciones, como “autoridad tutelar” claramente caracterizada para tales territorios, se desprende con particular claridad del texto del párrafo 2 del artículo 22, según el cual el Mandatario debe ejercer sus funciones “en nombre de la Sociedad”.

Me parece que este punto es de capital importancia para la decisión en este caso porque, partiendo del reconocimiento del interés jurídico directo que las poblaciones bajo tutela poseen en su régimen de mandato y teniendo en cuenta su calidad de personas jurídicas -para las que la Sociedad de Naciones es la autoridad tutelar-, de ello se derivan numerosas consecuencias jurídicas. En primer lugar, las poblaciones bajo Mandato son, de hecho, partes en los acuerdos de Mandato y están representadas por la Sociedad de Naciones.

En segundo lugar, es evidente la obligación del Mandatario de someterse a la supervisión de la autoridad tutelar y rendir cuentas del ejercicio del Mandato. Por último, de este concepto se desprende que todos los Miembros de la Organización son solidariamente responsables del cumplimiento del “sagrado fideicomiso” y de velar por las poblaciones cuyo destino se ha puesto bajo su égida. Prueba de esta responsabilidad solidaria es el hecho de que el párrafo 2 del artículo 22 del Pacto permite conferir la calidad de Mandatario a cualquier Miembro de la Liga, lo que significa que todos deben estar dispuestos a aceptar tal misión. Además, el apartado 4 del mismo artículo estipula que los deseos de las comunidades que pertenecían al antiguo Imperio turco deben ser escuchados en la selección del Mandatario entre las naciones avanzadas. Este vínculo de responsabilidad entre todos los Estados Miembros y los países subdesarrollados es el efecto natural de la “confianza sagrada” prescrita por el Pacto.

A la luz de estas deducciones, no puede sorprender que el artículo 7 del Mandato para el África Sudoccidental conceda a los Estados Miembros el derecho a aplicar la cláusula de compromiso con respecto al Mandatario. Estos Estados no son “terceros” ajenos al Mandato, sino asociados solidariamente responsables de la organización tutelar encargada de velar por la correcta aplicación del Mandato.
Por estas mismas razones no cabe, a mi juicio, calificar de meras recomendaciones “humanitarias” o “morales” las disposiciones del Pacto de la Sociedad de Naciones y de la Carta de las Naciones Unidas en las que se describe y establece la “sagrada confianza” de los Estados Miembros respecto de las poblaciones de los territorios bajo Mandato o bajo Tutela. Este enfoque reduce injustificadamente el alcance del funcionamiento y la aplicación [p 356] de la ley, y confina en un ámbito de mera elección equitativa lo que de hecho son derechos claramente caracterizados y preñados de implicaciones sociales. El “sagrado fideicomiso” se refiere no sólo a deberes de orden moral, sino también a obligaciones jurídicas correlativas de los derechos reconocidos a los habitantes de esos territorios por los artículos 22 del Pacto y 76 de la Carta. Mediante estas disposiciones, el derecho internacional reivindica para esos pueblos la calidad de personas humanas y jurídicas. Se trata del mismo proceso de avance jurídico en virtud del cual se proclamó por primera vez la abolición de la esclavitud y que condujo posteriormente a la promulgación de la Declaración de los Derechos Humanos FN1. Por una interesante coincidencia, todos los derechos enunciados en los artículos 22 y 76 en beneficio de las poblaciones subdesarrolladas están plasmados -así como muchos otros- en esta Declaración.
———————————————————————————————————————FN1 Asamblea General-, Documentos Oficiales, 3ª Sesión, Resoluciones, Parte 1, 21 de septiembre-12 de diciembre de 1948.
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Rasgos característicos del Mandato internacional

De todo lo anterior se desprende que el Sistema de Mandatos instituido por el Pacto de la Sociedad de Naciones tiene los siguientes rasgos característicos:
1. El Mandato es una institución compleja que -en su base- tiene similitudes con otros conceptos de derecho privado y público, pero que -en su esencia- constituye una forma de tutela en la que ciertas poblaciones ex-coloniales, teniendo en cuenta su incapacidad parcial, son objeto de protección por parte de los Estados civilizados reunidos en un organismo -la Sociedad de Naciones- que de hecho representa a la comunidad internacional.
2. El Mandato, por lo que se refiere a sus formas externas y a su aspecto general, es una institución jurídica incorporada a la legislación internacional (artículo 22 del Pacto de la Sociedad de Naciones). Esta última prescribe todas las características, órganos, condiciones y seguridades del sistema y, en este sentido, el Mandato es parte integrante del Tratado de Versalles, en el que se incluye el Pacto. Para cada caso particular, el Mandato añade ciertos detalles y condiciones especiales relativos a un territorio y Mandato específicos. El instrumento en el que se definen estos detalles recibe el nombre de “Declaración de Mandato” o “Acuerdo de Mandato”. Los acuerdos o convenios de Mandato constituyen una fase posterior de aplicación, y representan el aspecto concreto u objetivo del sistema, su aplicación a un caso particular.

Pero no puede disociarse el acuerdo del sistema: el primero se inspira en los principios del segundo, y esos principios son parte integrante del acuerdo. El sistema y el acuerdo funcionan como un todo inseparable cuyos elementos, condicionados el uno al otro, forman una unidad orgánica[p 357].

3. La función del Mandatario es una responsabilidad más que un derecho (Artículo 22, párrafo z del Pacto).

Cuanto menos desarrollada esté la población bajo Mandato, mayor será la responsabilidad de ese Mandatario, como en el caso de los Mandatos C (Artículo 22, párrafo 6). Por esta misma razón, el Mandatario debe estar dispuesto a aceptar el Mandato (Artículo 22, párrafo z); corresponde al Mandatario rechazar la confianza si no puede soportar la carga. Este es uno de los rasgos más característicos del sistema: el Mandatario manifiesta su aceptación no como parte interesada en las perspectivas derivadas del contrato, sino como colaborador de la comunidad internacional en su confianza de civilizar a un determinado pueblo subdesarrollado. Es uno de esos casos en los que el aspecto bilateral del acuerdo no pretende establecer ni suponer ningún equilibrio real entre las obligaciones y los derechos de las partes. La concepción jurídica se aproxima más a la de los contratos unilaterales de derecho privado que a la de los contratos sinalagmáticos. Los derechos concedidos al Mandatario sólo tienen por objeto el mejor cumplimiento de sus obligaciones para con el país tutelado. Predomina el concepto de obligación. Una vez aceptado el Mandato, la misión del Mandatario se convierte en una misión que, en mayor o menor medida, debe superar siempre los propios intereses del Mandatario y, ante todo, servir a los intereses de la población tutelada. Los Mandatos C no constituyen una excepción a esta regla. Es cierto que bajo ellos el Mandatario goza de poderes más amplios e incluso puede obtener legítimamente mayores beneficios económicos por el uso que se haga del territorio ex-colonial; pero en lo que al Mandatario se refiere, el territorio es res aliena como en todos los Mandatos, y sus habitantes son personas jurídicas que algún día tendrán capacidad para decidir por sí mismas.

4. Un Mandato internacional es, por su propia naturaleza, temporal y de duración indeterminada.

Su duración está limitada por el cumplimiento de la finalidad esencial del Mandato, es decir, por la culminación del proceso de desarrollo del pueblo tutelado mediante su adquisición de plena capacidad humana y política. De ello se deduce que todo acuerdo de Mandato permanece en vigor hasta el momento en que el pueblo en cuestión alcanza el grado deseado de organización estructural como nación.

5. El corolario de los dos párrafos anteriores es que un Mandato internacional, a través del cual se ejerce la tutela, no implica ni puede implicar nunca una transferencia de soberanía al Mandatario o la anexión del territorio bajo mandato por parte del Estado tutelar. Sólo a la conclusión del Mandato el pueblo puede elegir por sí mismo entre la independencia o la incorporación al Estado administrador.

Es cierto que los Mandatos C (párrafo 6 del artículo 22 del Pacto) acercaban el territorio mandado al Mandatario por el hecho de que éste [p 358] aplicaba sus propias leyes al territorio en cuestión; pero esta ampliación de los poderes legislativos del Mandatario no implica un acto de soberanía por su parte, sino simplemente la aplicación de una autorización previa en materia de administración contenida en el acuerdo de Mandato, con vistas a adaptar el territorio a la legislación de un país más avanzado.

6. El derecho de supervisión de la organización tutelar sobre el ejercicio del Mandato es una regla institucional en el Sistema de Mandatos, expresamente prevista por el artículo 22 del Pacto (párrafos 7, 8 y 9).

Este derecho no es una mera formalidad adjetiva o procedimental, sino un elemento esencial del que dependen la adhesión a los fines del sistema y la eficacia de su aplicación. No hay que olvidar que en los acuerdos de Mandato una de las partes, el beneficiario tutelado, no tiene posibilidad de entrar en discusión con la otra parte, el Mandante, en pie de igualdad, habida cuenta de su falta de capacidad jurídica. Así pues, la única forma de salvaguardar los derechos de las personas bajo Mandato es confiar la supervisión de los actos del Mandatario al Mandante u organización tutelar que, por una parte, representa al tutelado y, por otra, personifica el interés de los Estados del mundo reunidos en una asociación. La ausencia de un órgano de tutela equivaldría a un ejercicio unilateral y arbitrario del Mandato y conduciría inevitablemente a la anexión. Un Mandato así mutilado tendría una naturaleza esencialmente distinta de la prevista en el artículo 22 del Pacto.

7. Otra característica especial del Sistema de Mandatos es que sus efectos se extienden a todos los Estados Miembros de la Sociedad de Naciones como consecuencia del “sagrado encargo de civilización” que les confiere el Artículo 22 del Pacto. Esta extensión se traduce en responsabilidades y obligaciones con vistas a la protección de los pueblos bajo Mandato, ya sea en las actividades internas o administrativas de la Sociedad, ya sea en el plano judicial cuando los acuerdos de Mandato contienen una cláusula compromisoria.

Los acuerdos de mandato

A la hora de establecer la naturaleza de los acuerdos de mandato, no hay que dudar de que se trata de instrumentos en los que está presente un elemento contractual. Hay una combinación de intenciones. No me ocuparé del “preacuerdo” por el cual una o más Potencias asignaron el Mandato de un territorio concreto a otro Estado: se trata de un asunto ajeno a la Sociedad de Naciones. Pero una vez que este “preacuerdo” llegó a manos de la Sociedad de Naciones, comenzó la formulación del acuerdo: la aceptación del Mandatario se presupone a priori porque ya había expresado esa aceptación directamente a la Potencia en cuestión.

Si esta Potencia había definido también las condiciones del Mandato, sólo quedaba [p 359] obtener la confirmación del Consejo de la Sociedad y precisar que el Mandatario ejercería el Mandato en nombre de la Sociedad de Naciones. El acuerdo estaba entonces concluido. Pero si el grado de autoridad, control o administración que debía ejercer el Mandatario no había sido objeto de un acuerdo directo entre la Potencia y el Estado Miembro designado como Mandatario, el Consejo debía definir explícitamente tales cuestiones (Artículo 22, párrafo 8, del Pacto). Se trataba de la “Declaración de Mandato”, que actualmente se conoce siempre y en todas partes como “Acuerdo de Mandato”.

La aceptación de esta Declaración por el Mandatario podía ciertamente ser explícita, pero siempre estuvo implícita, no sólo porque la Declaración fue transmitida o notificada a todos los Estados Miembros -incluido el Mandatario y sin objeción por su parte- sino, sobre todo, porque de hecho el propio ejercicio del Mandato era prueba objetiva del acuerdo del Mandatario. Cabe añadir que esta apariencia casi unilateral de la “Declaración” del Consejo no es en absoluto sorprendente, habida cuenta de la naturaleza -explicada anteriormente- de la institución internacional del Mandato.

Más que un contrato, se trata de un estatuto cuyas condiciones básicas están fijadas de antemano por el artículo 22 del Pacto; con respecto a éstas, el Mandatario sólo tiene las alternativas de aceptación o rechazo. La parte estrictamente contractual del “acuerdo de mandato” sólo está representada por los detalles prácticos en cada caso relativos al grado de autoridad del Mandatario y las condiciones que debe cumplir su administración. Pero es evidente que en este caso la “Declaración” no es sino el resultado de un entendimiento previo entre el Consejo y el Mandatario.

Cabe añadir que, en lo que respecta a estos detalles, el Consejo no negocia con el Mandatario: en virtud del párrafo 8 del artículo 22 del Pacto, el Consejo “define” y corresponde al Mandatario aceptar o no la responsabilidad. Hay que reiterar que un Mandato internacional es ante todo una responsabilidad y no un intercambio de servicios de equilibrio como en los contratos bilaterales ordinarios.

No hay ninguna indicación en el párrafo 8 del artículo 22 del Pacto de la que pueda deducirse que las reglas definidas por el Consejo para establecer las condiciones de cada Mandato debían adoptar la forma de un tratado solemne. De hecho, la norma habitual adoptada en el caso de África Sudoccidental, y en otros casos, fue que adoptara la forma de una Declaración del Consejo, como se ha mencionado anteriormente. Además, los términos finales del texto de este tipo de declaración del Consejo prevén el depósito del original en los archivos de la Sociedad de Naciones, tras el envío de copias certificadas a la secretaría y a las Potencias signatarias del Tratado de Versalles.

Considerando que la “Declaración” del Consejo es un instrumento público oficial de la Sociedad de Naciones, en mi opinión dicho instrumento implica o contiene por sí mismo el registro formal del Mandato al que se refiere, sin necesidad de ninguna otra formalidad. Esta [p 360] forma de registro y publicidad de los instrumentos declarativos del Consejo respecto de los acuerdos de Mandato constituye un procedimiento especial algo diferente pero tan eficaz como el prescrito en el artículo 18 del Pacto para los tratados. Además, dado que el sistema de Mandatos Internacionales es una institución relacionada con la administración interna de la Sociedad de Naciones, no es en absoluto extraño que no se hayan utilizado formas solemnes.

La cláusula compromisoria Los textos de las “Declaraciones” o “Acuerdos de Mandato” que se emitieron inmediatamente después del establecimiento de la Sociedad de Naciones contienen una cláusula que no aparece en el texto del artículo 22 del Pacto, aunque en el espíritu del Pacto debe considerarse como una seguridad necesaria para el sistema.

Se trata de la “cláusula de compromiso”, en virtud de la cual el Mandatario “conviene en que, si surgiera cualquier controversia entre el Mandatario y otro Miembro de la Sociedad de las Naciones en relación con la interpretación o la aplicación de las disposiciones del Mandato, dicha controversia, si no pudiera resolverse mediante negociaciones, se someterá al Tribunal Permanente de Justicia Internacional”. (Véase, por ejemplo, el artículo 7 del Mandato para el África Sudoccidental Alemana, de 17 de diciembre de 1920, Memorial presentado por Liberia, anexo B, página 172). Habida cuenta de su contenido, el artículo 7 del Mandato de 17 de diciembre de 1920 no era sino una disposición equivalente a la “cláusula facultativa” del párrafo 2 del artículo 36 del Estatuto de la Corte Permanente de Justicia Internacional, Estatuto que fue ratificado por la Unión Sudafricana nueve meses más tarde, el 4 de agosto de 1921 FNl.
———————————————————————————————————————FN1 Quinto informe anual de la Corte Permanente de Justicia Internacional (1928-1929), página 390. Colección de textos que rigen la competencia de la Corte, P.C.I. J..

Serie D, No. 6, página 18.
———————————————————————————————————————

Por otra parte, esta disposición del artículo 7 no es sino la aplicación del artículo 14 del Pacto de la Sociedad de Naciones, que establecía el recurso a la Corte Permanente como medio definitivo, aunque voluntario, de solución de las controversias internacionales entre Estados. En este caso, el recurso a la jurisdicción judicial era deseable e incluso urgente, habida cuenta de las posibles fricciones que pudieran surgir entre el órgano tutelar o sus miembros y el Mandatario. Un régimen de tutela como el del Mandato, en el que la entidad tutelada es un Estado soberano, puede crear situaciones y provocar controversias de naturaleza extremadamente delicada, siendo la solución por vía judicial la única forma adecuada.

Además, la inserción de esta cláusula en el acuerdo de Mandato no hizo sino satisfacer los deseos expresados en el artículo 14 del Pacto en favor de la jurisdicción de la Corte Permanente de Justicia Internacional. Por otra parte, esta salvaguardia del recurso a la jurisdicción judicial está universalmente aceptada para la solución de todo tipo de situaciones litigiosas o sujetas a interpretación jurídica, por lo que su inclusión en un acuerdo de Mandato no entraña ninguna anomalía.

De las consideraciones anteriores puede concluirse que la cláusula compromisoria, al igual que el resto del acuerdo, es una de las principales disposiciones del sistema del Mandato. Durante el procedimiento se ha discutido si, en el régimen del Mandato, la jurisdicción del Tribunal Internacional constituye una forma de supervisión del ejercicio de las funciones del Mandatario o, más correctamente, una parte integrante de la maquinaria de supervisión del Mandato, otra de cuyas fases es la supervisión administrativa de la que se hizo responsable al Consejo de la Sociedad de Naciones.

Es evidente que una decisión del Tribunal en un caso de este tipo implica, de hecho, una forma de supervisión de los actos del Mandato, en el sentido de que actúa como regulador para definir el verdadero significado y alcance del Mandato como institución jurídica y para corregir las posibles desviaciones de cualquiera de las partes en su aplicación. Pero “no puede decirse” que el Tribunal sea un órgano supervisor en relación con el ejercicio de los Mandatos, porque su función es estrictamente jurídica y no administrativa o política, y porque un Tribunal no puede por propia iniciativa instituir medidas de supervisión, ejerciendo sus funciones sólo a instancia de parte, lo que prácticamente niega la eficacia de la supervisión. En mi opinión, el verdadero significado de la cláusula que prevé el recurso al Tribunal es el de una seguridad para ambas partes en cuanto a la correcta aplicación del Mandato y el correcto ejercicio de la supervisión.

Los acuerdos de Mandato que contienen la cláusula compromisoria introducen un nuevo elemento personal en el convenio: el de “otro Miembro de la Sociedad de Naciones”. Corresponde a los demás Miembros de la Sociedad de Naciones actuar como parte en la controversia judicial, contra el Estado del Mandato. Dado que esta disposición ha suscitado discusiones y dudas en cuanto a su interpretación, me parece necesario entrar en el tema.

Ya he dicho que la nueva institución internacional del Mandato, incorporada al Pacto como un avance jurídico y basada en el concepto de tutela, era una institución en la que, en razón de sus objetivos en materia de derechos humanos, tenían interés cada uno de los Miembros de la Sociedad de Naciones y, en general, toda la comunidad internacional, de la que la Sociedad fue probablemente la primera expresión organizada. Si surgiera una disputa entre la Sociedad y un Mandatario, todos los Estados Miembros tendrían el mismo interés jurídico que la Sociedad en la disputa, y se verían afectados en la misma medida por las violaciones de los acuerdos, teniendo uno o más de esos Estados el [p 362] derecho a comparecer ante el Tribunal para defender la causa común.

Pero hay otra razón que, evidentemente, el Consejo de la Sociedad de las Naciones tuvo cuidado de prever en la cláusula compromisoria. En virtud de los artículos 34 y 35 del Estatuto de la Corte Permanente, sólo los Estados y los Estados miembros de la Sociedad podían ser partes en las causas ante la Corte en los procedimientos contenciosos. La Liga, que no era un Estado, sólo podía solicitar “opiniones consultivas” (artículo 14 del Pacto); por lo tanto, si surgía una diferencia de opinión insoluble con el Mandatario, la intervención de los Estados miembros, los elementos constitutivos corresponsables de la Liga, se hacía indispensable como partes en los procedimientos.

La disolución de la Sociedad de Naciones y el nuevo sistema de administración fiduciaria de la Carta de San Francisco

Obviamente, las disposiciones del Pacto que habían instituido el Sistema de Mandatos internacionales no contemplaban la posibilidad de la disolución de la Sociedad de Naciones ni preveían sus posibles efectos sobre los acuerdos de Mandato en vigor. De hecho, sin embargo, la disolución se produjo en abril de 1946 y se plantea la cuestión de si ese acontecimiento tuvo como consecuencia la caducidad total o parcial de los Mandatos instituidos de conformidad con el Pacto de 1919.

En relación con esta cuestión, es conveniente, una vez más, recordar la naturaleza del sistema de Mandatos y el papel de las partes en los distintos acuerdos celebrados en cada caso.

En los acuerdos de Mandato, los pueblos tutelados, carentes de plena capacidad, estaban representados por la Sociedad de Naciones, que debía asumir la protección de sus intereses. La cuestión es, pues, si la desaparición de un tutor en el plano internacional basta para alterar o hacer caducar los acuerdos que había celebrado en favor del país bajo Mandato con terceros Estados que actuaban como Mandatarios.

No encuentro justificación alguna para este argumento relativo a la caducidad. Después de la disolución, las dos partes principalmente afectadas -el país bajo tutela y el Mandatario- seguían siendo las mismas; y los fines del Mandato tenían que seguir aplicándose, ya que los pueblos bajo tutela seguían teniendo una necesidad urgente de asistencia y orientación.

Si, por lo tanto, las dos partes sobrevivían como tales y si los objetivos del acuerdo seguían en curso de aplicación cuando se disolvió la Liga, la continuación del Mandato parecería estar fuera de toda duda. Hay que subrayar que, en principio, la duración de un Mandato internacional se extiende por un período indefinido y a menudo largo, hasta el momento en que se alcanza la “plena” capacidad -moral, cívica y política- del sujeto tutelado. Queda por considerar la cuestión de si la desaparición de [p 363] la Sociedad de Naciones, como órgano tutelar, plantea un obstáculo insuperable para la supervivencia del Mandato. Este argumento se basa en la premisa de que, al ser la Sociedad una parte principal o directa del acuerdo de mandato, su desaparición provoca la caducidad del mandato.

Pero ya se ha avanzado la opinión de que la intervención de la Sociedad, aparte de su calidad de alta autoridad internacional, no era más que la de un representante, en el papel de órgano protector o tutelar, de la parte realmente afectada, que es el país bajo tutela. En tales circunstancias, la desaparición de un tutor en el ámbito del derecho privado municipal no plantearía ninguna dificultad, ya que los ordenamientos jurídicos de los Estados han previsto medios para sustituir a un tutor fallecido, impedido o no dispuesto a continuar como tutor, sin perturbación ni interrupción de la tutela. No puede haber una analogía perfecta en el plano internacional, pero creo que sólo por la ausencia de normas legislativas en la materia el sistema es mucho más flexible, teniendo en cuenta el elemento del poder soberano de los Estados que crean su derecho a medida que surge la necesidad.

Lo que importa principalmente en el presente caso es mantener en acción la maquinaria del Mandato para prestar asistencia a los pueblos bajo tutela. De hecho, la situación sería una en la que el único elemento que faltaría para el funcionamiento completo del sistema sería el organismo al que la Sociedad de Naciones ha confiado el poder de supervisión. Pero inmediatamente antes o simultáneamente a la disolución de la Sociedad se produjeron una serie de acontecimientos que abrieron el camino para llenar ese vacío y proporcionar ese elemento.

La situación creada en el mundo por la guerra hizo imposible la supervivencia de la antigua Sociedad de Naciones.

En estas circunstancias, un número considerable de Estados, entre los que se encontraban las Principales Potencias Aliadas y Asociadas y la mayoría de los Estados que en 1919 habían participado en la fundación de la Sociedad de Naciones, se reunieron en San Francisco en abril de 1945, inmediatamente después de la Segunda Guerra Mundial, para crear las Naciones Unidas, cuya Carta lleva fecha de 26 de junio de 1945. Los principios y fines esenciales de este nuevo organismo coincidían, en lo esencial, con los de la Sociedad de Naciones. Por lo que respecta a la institución de los Mandatos, la Carta de las Naciones Unidas mantuvo, en principio, el concepto de tutela tal como aparecía en el Pacto de 1919, aunque de forma mucho más desarrollada en el nuevo instrumento, en el que la expresión “Sistema Internacional de Tutela” sustituyó a la denominación de “Mandato” (artículos 75 y siguientes).
La Carta preveía expresamente la transformación de los antiguos “Mandatos” de la Sociedad de Naciones en “Acuerdos de Administración Fiduciaria” sujetos al nuevo sistema, de conformidad con las normas y condiciones, indicadas en los Artículos 76, 77, párrafo I (a), 79, 80, 81 y 85. Estos artículos serán analizados más adelante; lo que es relevante para mi razonamiento es [p 364] la constatación de los siguientes hechos: (a) que la Carta de las Naciones Unidas preveía el mantenimiento de los antiguos Mandatos y proporcionaba medios para su transformación en “Acuerdos de Administración Fiduciaria” de conformidad con el nuevo sistema; (b) que, en consecuencia, según la opinión de los fundadores de las Naciones Unidas, la disolución de la Sociedad no debía afectar al funcionamiento normal de los Mandatos en esencia, sino sólo en la forma.

Además, la Asamblea de la Sociedad de Naciones expresó un criterio similar en una de sus resoluciones finales, la resolución de 18 de abril de 1946, en vísperas de su disolución. Dicha resolución decía lo siguiente

“La Asamblea … reconoce que, al terminar la existencia de la Sociedad, sus funciones con respecto a los territorios bajo mandato llegarán a su fin, pero toma nota de que los Capítulos XI, XII y XIII de la Carta de las Naciones Unidas incorporan principios corres9ondientes a los declarados en el Artículo 22 del Pacto de la Sociedad.

Toma nota de las intenciones expresadas por los Miembros de la Sociedad que administran actualmente territorios bajo Mandato de continuar administrándolos para el bienestar y desarrollo de los pueblos interesados, de conformidad con las obligaciones contenidas en los respectivos Mandatos, hasta que se hayan convenido otros arreglos entre las Naciones Unidas y las respectivas Potencias Mandatarias.”

(Cursiva añadida.) (L. de N., O. J., Spec. Sup. No. 194, pp. 58, 278-279.) Todo esto demuestra claramente que en opinión de los fundadores de las Naciones Unidas y también según el criterio de la Asamblea de la Sociedad de las Naciones, la disolución de este último organismo no tenía por objeto poner fin a la continuidad ni al funcionamiento de los Mandatos instituidos en virtud del artículo 22 del Tratado de Versalles. La “existencia continuada” del Mandato, a la que se refieren las demandas, se desprende de la propia Carta y de la resolución de 18 de abril de 1946.

Las constataciones anteriores no implican en modo alguno la intención de establecer o considerar establecido el principio de sucesión automática o de oficio de las Naciones Unidas a la Sociedad de Naciones. Se ha demostrado con suficiente claridad, en el curso de los procedimientos escritos y orales en este caso, que la teoría de la sucesión automática es incompatible con los antecedentes históricos de los debates y resoluciones de los dos grandes órganos durante el período de transición en 1945-1946. Lo que deseo subrayar es que la Carta de San Francisco preveía la maquinaria necesaria para hacer viable la continuación de los Mandatos tras el cumplimiento, en cada caso particular, de determinadas formalidades.

Ha llegado el momento de examinar las disposiciones específicas de la Carta de las Naciones Unidas relativas a los Mandatos instituidos durante el período de la Sociedad de Naciones. [p 365]

***
La Carta de San Francisco revela un progreso definitivo más allá del Pacto de la Sociedad de Naciones en lo que respecta al desarrollo de la institución para la protección de los países dependientes, subdesarrollados o ex coloniales.

Hay, en primer lugar, un reconocimiento específico del principio de que los intereses de los habitantes de estos territorios son primordiales, y la confirmación de la aceptación por parte de los Estados Miembros de las Naciones Unidas del “sagrado deber” de ayudar a los pueblos que aún no han alcanzado la plenitud del autogobierno (artículo 73 de la Carta). Con este fin se instituyó un “régimen internacional de administración fiduciaria” cuyos objetivos básicos se establecen en el artículo 76: el fomento del progreso social, económico y político, la preparación para la independencia, el respeto de las libertades fundamentales del hombre sin distinción de raza, sexo, idioma o religión.

En cuanto a la posición de los antiguos Mandatos en relación con el nuevo régimen de administración fiduciaria previsto en la Carta, el apartado a) del párrafo 1 del artículo 77 establecía de forma imperativa (“se aplicará”) la aplicación del nuevo régimen de administración fiduciaria a los territorios ahora bajo Mandato, aunque el párrafo segundo del mismo artículo, así como el artículo 79, remiten a acuerdos posteriores para la determinación de los términos y condiciones en que se establecerá la administración fiduciaria. En el intervalo, es decir, entre la promulgación de la Carta y la entrada en vigor de un acuerdo, nada de lo dispuesto en las nuevas disposiciones de la Carta se interpretará “en el sentido de alterar en manera alguna los derechos cualesquiera de cualesquiera Estados o pueblos, o los términos de los instrumentos internacionales existentes en que sean partes respectivamente los Miembros de las Naciones Unidas” (párrafo 1 del Artículo 80 de la Carta). Pero, inmediatamente después, el párrafo 2 del mismo artículo dispone que el párrafo I “no se interpretará en el sentido de que da motivo para demorar o aplazar la negociación y conclusión de acuerdos para colocar territorios bajo mandato y otros territorios bajo el régimen de administración fiduciaria…”.

En mi opinión, esta redacción del apartado 2, que está conectada con la de los artículos 77 (para.

I (a)) y 81, define claramente la obligación -la obligación urgente, podría decirse- de los Estados bajo mandato de poner en vigor sin demora un nuevo acuerdo de mandato. Esta interpretación está plenamente justificada por un razonamiento lógico, ya que la intención de los autores de la Carta no puede haber sido dejar indefinidamente los territorios bajo mandato a la sola discreción sin trabas del Mandatario. De haberlo hecho, se habría distorsionado el carácter de este sistema jurídico, así como las intenciones de sus fundadores. Habría equivalido a lo que se ha denominado la “congelación” del Mandato, que equivaldría prácticamente a una anexión.

La mejor prueba de que esta interpretación es correcta, es que todos los Estados Mandatarios que tenían Mandatos [p 366] antes de la redacción de la Carta -excepto la República de Sudáfrica- ratificaron nuevos acuerdos con la aprobación de las Naciones Unidas. La Asamblea General, que en este caso es el órgano oficial de interpretación autorizada, ha considerado invariablemente que existe una obligación para esos Estados de adaptar sus Mandatos al nuevo Sistema de Administración Fiduciaria, y por su parte los Estados Mandatarios han suscrito esta opinión. Existe, pues, una coincidencia de interpretación muy clara a la que no cabe oponer ninguna objeción razonable.

Se ha objetado que si el artículo 81 de la Carta debe interpretarse a la luz de los artículos 77 (párr. 1, subpárr. a)) y 80 (párr. 2) como una disposición imperativa que impone a los Estados mandatarios la obligación de celebrar acuerdos de administración fiduciaria, ello implicaría el absurdo jurídico de obligar a celebrar un contrato cuyo rasgo característico es la “voluntariedad”, es decir, la libertad de decisión de aceptar o rechazar.

Ningún poder legislativo o judicial podría, en principio, exigir legalmente tal aberración. Pero este razonamiento carece de relevancia para el punto que nos ocupa: el verdadero concepto jurídico que se plantea, en relación con los artículos de la Carta a los que se ha hecho referencia, es bien distinto. Cada uno de los Estados que se convirtieron en Miembros de las Naciones Unidas, en virtud de su aceptación voluntaria y firma de la Carta, asumió todas las obligaciones que de ella se derivan y, en consecuencia, si uno de esos Estados Miembros es Mandatario. aceptó al mismo tiempo libremente la obligación de renovar o transformar el Mandato en un acuerdo de Administración Fiduciaria. La negociación de un nuevo acuerdo no es en ningún sentido un acto impuesto por la fuerza: es un hecho concluido en el momento en que la Carta fue firmada por el Mandatario.

Se ha sostenido que después de la disolución de la Sociedad de Naciones no era indispensable -como única solución- efectuar la transformación de los Acuerdos de Mandato en Acuerdos de Administración Fiduciaria de conformidad con los Capítulos XII y XIII de la Carta, ya que el Capítulo XI y, en particular, el Artículo 73, indica el curso normal para el funcionamiento de los Mandatos de la Sociedad de Naciones sin tener que recurrir al sistema de Acuerdos de Administración Fiduciaria introducido por las Naciones Unidas. El único obstáculo -se dice- para la continuación del ejercicio normal del Mandato, después de la disolución de la Sociedad, es la ausencia del poder de supervisión confiado al Consejo en virtud del párrafo 8 del Artículo 22 del Pacto y del Artículo 6 del Acuerdo de 17 de diciembre de 1920. Al haber desaparecido el Consejo, la maquinaria de supervisión se detiene. Pero este vacío queda colmado, en lo que respecta a la nueva situación, por el párrafo 4 del artículo 73, que establece una forma de supervisión nueva y menos exigente -aunque sigue siendo una forma de supervisión- y completa de nuevo el marco institucional del sistema en sus dos aspectos: obligaciones del Mandatario (Preámbulo y párrafos a) a d)) y supervisión de su acción (párrafo e)).

[p 367]

No puedo estar de acuerdo con esta opinión porque no se ajusta ni a la redacción ni al sistema de la Carta. El Capítulo XI constituye una declaración amplia y general de principios, deberes y políticas que, en realidad, abarcan todas las categorías de territorios no autónomos (los antiguos Protectorados y Colonias de las Potencias que acababan de resultar vencedoras en la Segunda Guerra Mundial, las Colonias destacadas de los Estados vencidos, los territorios bajo Mandato nacidos de la Primera Guerra y los territorios que se pondrán voluntariamente bajo administración fiduciaria en el futuro).

Pero son los Capítulos XII y XIII los que regulan de forma concreta el nuevo Sistema de Administración Fiduciaria cuyos objetivos básicos se describen en el artículo 76 y cuya transformación de Mandatos en Acuerdos de Administración Fiduciaria se especifica en los artículos 77, párrafo I, apartado a), 79, 80 y 81. Estos son, por consiguiente, los artículos pertinentes de la Carta relativos a los mandatos y no los artículos 73 y 74 del Capítulo XI. Como muy bien dijo un Miembro del Tribunal, este último Capítulo fue concebido para incorporar en cierta medida al nuevo régimen general de protección establecido por la Carta los territorios que las Potencias vencedoras mantenían bajo su soberanía antes del conflicto y para garantizar a esos territorios cierta supervisión internacional, aunque ejercida con gran flexibilidad.

La Competencia de la Corte en el Caso, según las Demandas Las demandas presentadas por los Gobiernos de Liberia y Etiopía fundamentan la competencia de la Corte en el artículo 7 del Mandato para el África Sudoccidental Alemana y en el artículo 37 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, teniendo en cuenta el párrafo 1 del artículo 80 de la Carta de las Naciones Unidas.

El segundo párrafo del artículo 7 del acuerdo del Mandato de 17 de diciembre de 1920 aceptado por la Unión Sudafricana como Mandataria, dispone lo siguiente: “El Mandatario conviene en que, si surgiera cualquier controversia entre el Mandatario y otro Miembro de la Sociedad de las Naciones en relación con la interpretación o la aplicación de las disposiciones del Mandato, dicha controversia, si no pudiera resolverse mediante negociaciones, se someterá a la Corte Permanente de Justicia Internacional prevista en el artículo 14 del Pacto de la Sociedad de las Naciones.”

El Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, del que son signatarios los Demandantes y el Demandado, establece en su artículo 37 que:

“Cuando un tratado o una convención en vigor prevea la remisión de un asunto a un tribunal que haya sido instituido por la Sociedad de Naciones, o a la Corte Permanente de Justicia Internacional, el asunto será remitido, entre las partes en el presente Estatuto, a la Corte Internacional de Justicia”.

[p 368] El párrafo I del artículo 80 de la Carta dispone:

“Salvo lo que se convenga en acuerdos individuales de administración fiduciaria, celebrados conforme a los Artículos 77, 79 y 81, por los que se someta cada territorio al régimen de administración fiduciaria, y mientras tales acuerdos no hayan sido celebrados, nada de lo dispuesto en este Capítulo se interpretará en el sentido de que modifica en manera alguna los derechos de cualquier Estado o pueblo, ni los términos de los instrumentos internacionales vigentes en que los Miembros de las Naciones Unidas sean respectivamente partes.” Sobre la base de estas disposiciones, el razonamiento de los demandantes puede expresarse del siguiente modo: el Mandato para África Sudoccidental, incluido el artículo 7 que contiene la cláusula compromisoria, es un convenio en vigor.

Dado que ha surgido una disputa que no puede resolverse por medios directos entre Liberia y Etiopía, por una parte, y la República de Sudáfrica como Mandataria para el Sudoeste de África, por otra, la solución debe buscarse recurriendo a la justicia internacional. Habiendo desaparecido la Corte Permanente de Justicia Internacional, sólo queda aplicar el artículo 37 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia que prevé específicamente la competencia de la Corte en este tipo de circunstancias.

Del examen del contenido de las demandas se desprende que las cuestiones que requieren definición son las siguientes:

1.

¿Es el Mandato un convenio o no?

2. En caso afirmativo, ¿es un convenio en vigor ?

3. En caso afirmativo, ¿es aplicable el artículo 37 del Estatuto del Tribunal?

La respuesta a estas preguntas se desprenderá del análisis crítico que haré de las Excepciones Preliminares presentadas por el Agente de la República de Sudáfrica. Las excepciones preliminares

Sucintamente, el contenido de las objeciones puede resumirse como sigue: 1.

El Mandato no es un convenio en vigor. 2.

El acuerdo del Mandato, o Declaración del Consejo de la Sociedad de Naciones de 17 de diciembre de 1920, ni siquiera es una convención, sino simplemente un documento preparatorio o esbozo de lo que debería haber sido el verdadero acuerdo del Mandato (Presentación modificada de la Demandada leída en la última audiencia pública).

3. La cláusula compromisoria contenida en el acuerdo de Mandato (artículo 7) no cumple con las condiciones requeridas para su validez por la naturaleza especial de esta cláusula.

4. El litigio objeto de la controversia no cumple las condiciones establecidas en el artículo 7 del acuerdo de Mandato. [p 369]

5. En consecuencia, el artículo 37 del Estatuto del Tribunal no es aplicable.

El Tribunal carece de competencia en este asunto.
Primera objeción preliminar

El Gobierno de la República de Sudáfrica niega la competencia del Tribunal para conocer de este asunto, alegando que “el Mandato para el África Sudoccidental Alemana, en cuyo artículo 7 se basa la reclamación de competencia de los demandantes, ha caducado, en el sentido … de que ya no es un tratado o convenio en vigor en el sentido del artículo 37 del Estatuto del Tribunal”. Los fundamentos que apoyan esta objeción pueden exponerse de la siguiente manera:

(a) El acuerdo de Mandato para África del Sudoeste era un convenio entre la Sociedad de Naciones y la Unión Sudafricana como Mandataria.

Pero al haberse disuelto la Sociedad de Naciones en abril de rg46, una de las partes contratantes desapareció y, por lo tanto, el convenio como tal caducó. Todo lo que quedaba en vigor era el hecho objetivo o real de la existencia de un territorio y una población que, desde 1920, estaban en poder del Estado demandado en virtud de un estatuto especial de Mandato. Con la desaparición de la Sociedad de Naciones, la antigua disposición contractual que asignaba la supervisión del Mandato al Consejo de la extinta Sociedad (artículo 6 del Acuerdo de Mandato) se hizo imposible de aplicar y al Mandatario sólo le quedó cumplir unilateralmente las obligaciones institucionales de carácter general previstas en el artículo 22, párrafos 1, 2, 3 y 6, del Pacto de 1919 y reproducidas en los artículos I a 5 de la “Declaración” del Consejo de 17 de diciembre de 1920. En resumen, el demandado sostiene que sigue ejerciendo el Mandato como institución objetiva sujeta al des básico del artículo 22 del Pacto, pero que está exento de la supervisión prevista como obligación contractual no esencial o meramente procedimental en los párrafos 7 y 9 del artículo 22 (artículo 6 del acuerdo de Mandato) al haber dejado de existir el órgano supervisor: el Consejo de la Sociedad de Naciones. El Mandato, en el sentido de convenio, había caducado.

Pero creo haber demostrado en los párrafos anteriores que la disolución de la Sociedad de Naciones no constituye en sí misma, según mi punto de vista, una razón suficiente para declarar que el acuerdo del Mandato ha caducado, ya que las verdaderas partes del acuerdo, a saber, la población bajo Mandato y el Mandatario, permanecen inalteradas. La Sociedad de Naciones, como representante tutelar de esa población, podía ser sustituida en esa función; y de hecho lo ha sido por las Naciones Unidas en todos los casos en que el Mandatario se convirtió en Miembro de la nueva Organización mediante la firma de la Carta de San Francisco. Correspondía entonces a los órganos competentes de las Naciones Unidas asumir la autoridad de supervisión que el [p 370] Pacto asignaba al Consejo de la Sociedad de Naciones: todo lo que se requería era la conclusión previa de un acuerdo de neu7 Mandato con el Mandatario, según lo dispuesto en el artículo 79 de la Carta.

Además, la Sociedad de Naciones, en su resolución de 18 de abril de 1946, y las Naciones Unidas, en la Carta, reconocieron la supervivencia de los Mandatos tras la disolución de la Sociedad. Tras dicha disolución, los antiguos Mandatos mantuvieron su “existencia continuada”, es decir, su calidad de “convenios internacionales en vigor”.

En esta fase preliminar del procedimiento, el Tribunal tiene que decidir sobre la siguiente cuestión vital: la vigencia actual del Acuerdo de Mandato para África Sudoccidental; ya que su competencia para conocer del presente asunto depende de si dicho Acuerdo está o no en vigor en el sentido de los artículos 36 y 37 del Estatuto. A la luz de todas las consideraciones precedentes, en mi opinión no cabe duda de que la respuesta es afirmativa: el Acuerdo de Mandato continúa y está plenamente en vigor.

El Demandado ha sostenido que el título de Mandatario de la República de Sudáfrica se recibió en virtud del antiguo régimen de Mandato de la Sociedad de Naciones y que, por lo tanto, el Mandatario no tenía ninguna obligación de someterse al nuevo régimen de las Naciones Unidas, ya que no existe ningún vínculo jurídico de sucesión automática entre las dos organizaciones mundiales. Si la República de Sudáfrica hubiera permanecido al margen de las Naciones Unidas y no se hubiera convertido en Miembro de las mismas, el argumento probablemente habría parecido bien fundado. Pero la Unión Sudafricana fue uno de los Miembros Fundadores de las Naciones Unidas; participó en todos los procedimientos de disolución de la Sociedad de Naciones y en la discusión de la Carta de San Francisco; suscribió la Carta sin formular reserva alguna en el momento de firmarla (lo que, por otra parte, habría sido insólito e inaceptable);

por lo tanto, aceptó dicho instrumento en su totalidad con sus principios y obligaciones, entre los que se encontraba la inclusión de los antiguos Mandatos en el nuevo régimen de administración fiduciaria (Artículo 80, párrafo 2, de la Carta tomado conjuntamente con los Artículos 77, párrafo I (a), 79 y 81). Estos artículos, en su conjunto, obligaban al Estado del Mandato a negociar y concluir lo antes posible un acuerdo de administración fiduciaria en sustitución del acuerdo del antiguo Mandato.

En resumen, el hecho de que la República de Sudáfrica se convirtiera en Miembro de las Naciones Unidas fue el vínculo jurídico que, por lo que a ella respecta, estableció la continuidad entre las dos organizaciones mundiales y entre los dos sistemas de protección de las antiguas colonias alemanas. También se ha argumentado que el sistema de supervisión de la Carta es diferente y más exigente que el del Pacto de la Liga; que los órganos de supervisión de la Carta están compuestos y funcionan de forma diferente a los de la disuelta Liga, y que no se puede obligar al Estado obligatorio a firmar un instrumento contractual que haría que sus obligaciones para con el órgano de supervisión [p 371] fueran más gravosas y onerosas. El argumento es discutible en principio o sobre bases especulativas, ya que como la supervisión -como se ha dicho- era una parte esencial del sistema del Mandato, hay buenas razones para creer que dicha supervisión cumpliría mejor su papel y sus objetivos en la medida en que se hiciera más severa y más perfeccionada, a pesar de la reticencia del Mandatario.

Pero dejando de lado este aspecto, el hecho cierto es, como se ha dicho en el párrafo anterior, que la República de Sudáfrica, como Miembro de las Naciones Unidas, había aceptado como nueva norma el régimen de supervisión de la Carta. La única forma de obtener la mitigación de ese régimen o el mantenimiento de la maquinaria de supervisión establecida por los antiguos Mandatos sería negociar un nuevo acuerdo de administración fiduciaria con el órgano competente de las Naciones Unidas, tal como establece el artículo 79 de la Carta. Si éste hubiera sido el primer paso dado por la Unión Sudafricana en 1945, el problema se habría resuelto hace tiempo en términos equitativos. Desgraciadamente, el expediente muestra que la República de Sudáfrica se ha negado sistemáticamente a considerar tal solución.

Mientras tanto, el Estado demandado ha optado por una posición más liberal: la de ejercer un mandato sin supervisión basándose en la afirmación de que la supervisión es simplemente una “condición de procedimiento” y no es esencial para el régimen del mandato. En mi opinión, esta afirmación es incorrecta e incluso arbitraria, porque se contradice con el carácter sustantivo o institucional que el Pacto asigna al derecho de supervisión del Consejo (artículo 22, párrafos 7, 8 y 9). Debo subrayar lo que ya he dicho en otro lugar: un Mandato sin supervisión ya no es un Mandato porque tal mutilación significaría el ejercicio unilateral de la función de Mandato, que en el fondo se parece mucho a una anexión encubierta. No es posible atribuir tal intención a los autores del Pacto ni mucho menos a los de la Carta. Aparte de la necesidad de supervisión de todo el proceso de ejercicio del Mandato, es esencial que exista algún órgano que, llegado el caso, pueda actuar como juez imparcial de si el grado de desarrollo adquirido por la población bajo Mandato es tal que deba haber una declaración de independencia; algún órgano que posea la autoridad suficiente para solicitar que el Mandatario cese en sus funciones. Cabe añadir que desde el principio esta condición de supervisión fue aceptada por el Mandatario, ya que figuraba en el momento de la fundación de la Sociedad de Naciones en el proyecto de Mandato Balfour presentado al Consejo de la Sociedad por el Gobierno británico en representación de la Unión Sudafricana.

(b) Otra razón por la que la Demandada apoya su primera objeción preliminar es que el acuerdo de Mandato no adoptó la forma de un tratado, tal y como establece el artículo 18 del Pacto de la Sociedad de Naciones. En efecto, el acuerdo figura simplemente en la Declaración del Consejo de 17 de diciembre de 1920.

Pero ya he explicado anteriormente que los acuerdos del Mandato son convenios sui [p 372] generis, una cadena de intenciones expresadas en actos sucesivos en los que las condiciones propuestas originalmente por las Potencias, con el consentimiento del Mandatario, son definidas finalmente por el Consejo de la Sociedad de Naciones. No hay ninguna indicación en el artículo 22 del Pacto en cuanto a la forma instrumental de los acuerdos de Mandato, aunque existía una práctica general, en vista de la naturaleza muy especial del Sistema de Mandatos, de incluir estos acuerdos en “Declaraciones” del mismo tipo que la de 17 de diciembre de 1920 para el Mandato de África Sudoccidental. Ya he dicho que, en mi opinión, el instrumento oficial en el que se contiene la “Declaración” del Consejo incluye por sí mismo un acto de registro del Mandato sin que sea necesaria ninguna otra forma de registro. El demandado no niega haber considerado siempre esta declaración como la verdadera convención del Mandato.

Los escritos presentados en la primera parte del procedimiento confirman este consenso. Además, la forma de publicidad y registro de estas “declaraciones” o “acuerdos” establecida en el párrafo final del convenio del Mandato para África Sudoccidental (Anexo B) y en otros acuerdos similares, es algo diferente pero muy similar a la prevista en el artículo 18 del Pacto para el caso de los tratados. Estoy convencido de que esta divergencia de las formas solemnes previstas en el artículo 18 del Pacto no afecta a la validez de los acuerdos o convenios del Mandato por las siguientes razones:

1. Porque el artículo 18 se refiere a “tratado o compromiso internacional” y los acuerdos del Mandato, aunque incluidos entre tales tratados o compromisos internacionales, tienen una característica especial en el sentido de que no son pactos entre Estados sino entre un Estado y una organización internacional. 2. Porque los acuerdos de Mandato son instrumentos administrativos internos de la Sociedad de Naciones.

3. Porque la forma de publicación y registro de los acuerdos de Mandato es totalmente similar a la establecida por el artículo 18 del Pacto en el caso de los tratados.

4. 4. Porque el sentido exacto del artículo 18 del Pacto no llega, en mi opinión, a anular ipso jure los tratados no registrados, sino que simplemente crea para una de las partes el derecho, si así lo desea, de oponer la excepción de inadmisibilidad de la obligación de cumplir el tratado. Cualquier otra interpretación tendería a destruir el principio de buena fe que rige, como norma básica, la teoría jurídica de los instrumentos convencionales y que ha recibido confirmación explícita en el derecho internacional en el párrafo 2 del artículo 2 de la Carta de las Naciones Unidas. En el presente caso, Sudáfrica reconoció y ejerció el Mandato de 17 de diciembre de 1920 durante varios años como un acuerdo o convenio válido, y no puede permitirse que el principio de buena fe altere ese curso de conducta. [p 373]

(c) El Agente de la República de Sudáfrica, en la última audiencia pública, modificó la primera de las alegaciones leídas al final de los alegatos orales de una manera que altera totalmente la posición adoptada hasta entonces. En efecto, el Estado demandado siempre ha reconocido la existencia del acuerdo de mandato constituido por la “Declaración” de 17 de diciembre de 1920. Además, ha reconocido que este acuerdo se mantuvo plenamente en vigor hasta la fecha de disolución de la Sociedad de Naciones, es decir, durante más de 25 años (1920-1946), admitiendo que después de esa fecha el Mandato, aunque en su opinión haya caducado como convenio, subsiste como una realidad derivada de la institución creada por el artículo 22 del Pacto.

Pero en el último momento el demandado afirma que nunca existió un verdadero acuerdo de Mandato porque la “Declaración” de 17 de diciembre de 1920 fue sólo un documento unilateral emitido por el Consejo de la Sociedad de Naciones y que, a lo sumo, representa un esbozo preparatorio de lo que debía ser el futuro acuerdo de Mandato.

Con la mayor convicción moral y jurídica considero que esta alegación carece de fundamento. En primer lugar, la Demandada ha considerado sistemáticamente establecido de buena fe que el acuerdo de Mandato era idéntico a la Declaración. En segundo lugar, he demostrado en las páginas precedentes que el elemento contractual de la aceptación por el Mandatario está presente en todos los párrafos del preámbulo de dicha Declaración, en los que se hace referencia a que el Gobierno de la Unión Sudafricana acordó aceptar el ejercicio del Mandato. En tercer lugar, la Declaración fue remitida a dicho Gobierno y puesta en su conocimiento sin que nunca hubiera planteado en el Consejo ninguna alegación ni la más mínima reserva respecto al significado del acuerdo. En cuarto lugar, la Unión Sudafricana, hoy República de Sudáfrica, ha ejercido el Mandato para el África Sudoccidental durante 42 años sobre la base del documento de diciembre de 1920.

En quinto lugar, durante las primeras fases de este procedimiento, la República de Sudáfrica presentó la Declaración como el documento constitutivo del acuerdo (Anexo B a las Excepciones Preliminares).

En mi opinión, por tanto, esta alegación de la Demandada debe ser desestimada. (d) Como otro motivo de su primera objeción a la jurisdicción del Tribunal, la Demandada sostiene que la cláusula compromisoria insertada en el artículo 7 del acuerdo del Mandato de diciembre de 1920 es una especie de adición bastarda, una anomalía introducida en el documento por el Consejo de la Sociedad de Naciones. Al hacerlo, se argumenta, el Consejo se extralimitó en sus competencias, ya que el artículo 22 del Pacto no incluía la cláusula compromisoria entre las condiciones del Mandato.

Además, en lo que respecta a su forma externa, la cláusula de compromiso del artículo 7 del Mandato no constituye un verdadero tratado en el sentido del artículo 18 del Pacto de la Sociedad de Naciones. [p 374] Ya me he referido a este tema en otra sección de esta opinión.

Aunque es evidente que el recurso a la jurisdicción del Tribunal Permanente no estaba incluido en el artículo 22 del Pacto como una de las condiciones originales de los acuerdos de Mandato, también es cierto que en virtud del párrafo 8 del artículo 22 del Pacto, el Consejo de la Sociedad de Naciones estaba facultado para “definir” las condiciones de administración y control de cada Mandato. Ya he expuesto las razones por las que el Consejo tuvo, como acto de buena administración del Mandato, que incluir la cláusula compromisoria en los acuerdos con una serie de Estados Mandatarios para diversos territorios.

Por su parte, los Mandatarios, incluida la República de Sudáfrica, lejos de negarse a la inserción de esta cláusula, la aceptaron explícita o tácitamente. El artículo 7 nunca fue objeto de denuncia por parte de Sudáfrica. Al contrario, Sudáfrica acordó expresamente con Gran Bretaña la cláusula de compromiso al aceptar el Mandato, según el proyecto Balfour cuyo texto fue la base de la Declaración del Consejo de 17 de diciembre de 1920.

Por otra parte, como ya he dicho, la cláusula compromisoria es el medio jurídico de prever una solución definitiva para las controversias que surjan entre la Sociedad de Naciones o sus Miembros y el Mandatario en el ámbito administrativo o político en relación con el ejercicio de las facultades de supervisión a que se hace referencia en el apartado g del artículo 22 del Pacto y en el artículo 6 del acuerdo de Mandato.

Hay que tener en cuenta que en la vida internacional faltan poderes suficientes en los procedimientos institucionales o administrativos para que la resolución de conflictos sea siempre posible por esos medios. En algunos casos es necesario recurrir a la autoridad de una tercera Potencia imparcial que dicte una resolución jurídica definitiva. La Sociedad de Naciones como tal no tenía la posibilidad de entablar procedimientos contenciosos contra un Estado, el concepto de soberanía prohibía tal planteamiento. Eran pues los Estados Miembros, poseedores del mismo interés jurídico que la Sociedad, los que estaban dotados de esa función por el artículo 7 del Mandato.

Si la cláusula de compromiso no pudiera aplicarse a petición de “otro Miembro”, todo el sistema internacional del Mandato podría fracasar, ya que no habría ningún medio jurídico decisivo para resolver los puntos muertos entre el Mandatario y la Sociedad de Naciones en lo que respecta a la supervisión administrativa. Un ejemplo de ello es el presente caso, en el que el funcionamiento normal del Mandato para el África Sudoccidental se ha visto alterado y la supervisión paralizada durante muchos años, debido a la impotencia o ineficacia de una solución administrativa o política para poner fin a la disputa existente. [p 375]

En cuanto a la forma del instrumento, ya he explicado que, debido a la naturaleza especial de los acuerdos del Mandato, la forma solemne de un tratado internacional no era viable porque no se trataba de una convención entre dos Estados, sino de una convención entre la Sociedad de Naciones y el Estado del Mandato a los efectos de la administración interna de la Sociedad. Sin embargo, el artículo final del Acuerdo de 17 de diciembre de 1920 preveía la publicidad y el registro de la convención, incluida la cláusula compromisoria, prescribiendo que la “Declaración de Mandato”, documento oficial del Consejo, se depositara en los archivos de la Sociedad de Naciones y que se enviaran copias certificadas al Secretario General y a todos los signatarios del Tratado de Versalles. Se trata en gran medida de la misma forma de registro prescrita en el artículo 18 del Pacto para los tratados internacionales.

Se han previsto las garantías necesarias en cuanto a la difusión y autenticidad de los acuerdos.

La cláusula compromisoria contenida en el artículo 7 del instrumento del Mandato no estaba sujeta a las normas que rigen la cláusula facultativa establecida en el artículo 36 del Estatuto del Tribunal Permanente de Justicia Internacional, ya que dicho Estatuto no entró en vigor hasta más tarde. En efecto, el Estatuto, cuyo Protocolo de firma está fechado el 16 de diciembre de 1920, sólo fue firmado gradualmente durante los meses siguientes por los Estados miembros de la Sociedad de Naciones. La resolución de la Asamblea del 13 de diciembre de 1920, mencionada en el Protocolo de firma, establecía que el Estatuto entraría en vigor “tan pronto como el presente Protocolo haya sido ratificado por la mayoría de los Miembros de la Sociedad”. La Unión Sudafricana no lo ratificó hasta el 4 de agosto de 1921 FNl. Como las ratificaciones previstas en la resolución de 13 de diciembre de 1920 no alcanzaron inmediatamente la mayoría requerida, el Estatuto no entró en vigor hasta el 1 de septiembre de 1921 FN2, es decir, más de ocho meses después de la fecha del Mandato para el África Sudoccidental que contenía la cláusula de compromiso del artículo 7. No fue hasta después del 1 de septiembre de 1921 cuando entró en vigor.

No fue hasta después del 1 de septiembre de 1921 cuando se iniciaron los preparativos para la primera elección de jueces FN3. Así pues, en la fecha de aprobación del Mandato para África Sudoccidental, el artículo 36 del Estatuto aún no había adquirido fuerza vinculante y, por consiguiente, no podía imputarse ningún defecto de forma a la cláusula compromisoria del instrumento del Mandato.
———————————————————————————————————————FN1 Sociedad de Naciones, Diario Oficial, Suplemento Especial nº 193, Vigesimoprimera Lista, Ginebra, 1944.
FN2 Manley O. Hudson, Tribunal Permanente de Justicia Internacional, Nueva York, 1934, pp. 134-138.
FN3 Hudson, op cit, pp 116-120
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Pero hay otros aspectos muy importantes del tema.

I.

La Unión Sudafricana ratificó, el 4 de agosto de 1921, el Protocolo de 16 de diciembre de 1920 que abría el Estatuto de la Corte Permanente de Justicia Internacional a la firma de los Estados miembros de la Sociedad de Naciones FN4.
———————————————————————————————————————FN4 La Corte Permanente de Justicia Internacional, 5º Informe anual (1928-1929), página 390 Colección de Textos que rigen la competencia de la Corte, Serie D, núm. 6, página 18.
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[p 376]2. El 19 de septiembre de 1929, la Unión Sudafricana suscribió por 10 años (prorrogables) la cláusula facultativa del párrafo 2 del artículo 36 del Estatuto de la Corte Permanente y ratificó la declaración el 7 de abril de 1930 FN1.

Esta aceptación de la cláusula facultativa se renovó el 7 de abril de 1940 “hasta el momento en que se notifique la terminación de la aceptación” FN2.
———————————————————————————————————————FN1 Primera adición a la cuarta edición de la Colección de textos que regulan la competencia del Tribunal. Leiden, 1932, página 7. Octavo informe anual de la Corte Permanente de Justicia Internacional, 1932.

FN2 Decimosexto Informe de la Corte Permanente de Justicia Internacional, pág. 334. Anuario de la Corte Internacional de Justicia, 1946-1947, p. 215.
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3. En virtud del párrafo 1 del Artículo 93 de la Carta de las Naciones Unidas, los Estados que participan en la presente controversia son, por el hecho de ser Estados Miembros de la Organización, también partes en el Estatuto de la Corte Internacional de Justicia. La aceptación del Estatuto en 1945 implicó, en consecuencia, la aceptación de su artículo 37, que prevé la transferencia a la Corte Internacional de Justicia de la competencia de la Corte Permanente en los casos previstos por dicho artículo. Por consiguiente, puede concluirse que la República de Sudáfrica, desde su aceptación del Estatuto del nuevo Tribunal, aceptó voluntariamente la sustitución del Tribunal Permanente por el Tribunal Internacional de Justicia en el caso concreto previsto por el artículo 7 del Mandato para África Sudoccidental, que era para la República “un convenio en vigor” en el sentido del artículo 37 del Estatuto. En ningún momento, ni en la fecha de adhesión al Estatuto ni desde esa fecha, la República de Sudáfrica ha formulado reserva o excepción alguna para excluir el caso del artículo 7 del Mandato de su aceptación del artículo 37 del Estatuto de la Corte Internacional. Por lo tanto, es legítimo concluir que su aceptación del artículo 37 fue simple, completa y sin restricciones. El caso del artículo 7 del Mandato se incluye automáticamente en la disposición estatutaria del artículo 37. Además, el artículo 35 del Estatuto de la Corte Internacional establece que “la Corte estará abierta a los Estados partes en el presente Estatuto”.

Liberia, Etiopía y la República de Sudáfrica se benefician, en su calidad de tales, de dicha disposición. 4. El 12 de septiembre de 1955, la Unión Sudafricana reconoció la competencia de la Corte Internacional de Justicia, al aceptar la cláusula facultativa del párrafo 2 del artículo 36 del Estatuto FN3. Me parece indudable que, sobre la base de esa actitud, la disposición cronológicamente anterior del artículo 7 del Mandato para el África Sudoccidental fue confirmada como comprendida en el ámbito de competencia de la Corte Internacional de Justicia.
———————————————————————————————————————FN3 Corte Internacional de Justicia, Anuario 1955-1956, página 184; 1959-1960, página 253; 1960-1961, página 215.
——————————————————————————————————————— Hubo entonces dos actos voluntarios por los que la República de Sudáfrica aceptó la transferencia de jurisdicción de la [p 377] Corte Permanente a la Corte Internacional: en primer lugar, la suscripción del artículo 37 del Estatuto; y en segundo lugar, la adhesión a la cláusula facultativa en 1955. Estos actos, realizados en un momento en que estaba en vigor el Acuerdo de Mandato de 17 de diciembre de 1920, refuerzan, confirman y hacen inamovible el artículo 7 de dicho Acuerdo, que contiene la cláusula compromisoria.

(e) Existe otro vicio que vicia su validez y que la Demandada atribuye a la cláusula compromisoria del artículo 7 del Acuerdo de Mandato, y es que dicha cláusula se refiere a “otro Miembro de la Sociedad de Naciones” como definición de las partes con capacidad para invocar la jurisdicción del Tribunal, a pesar de que las partes del acuerdo son únicamente la Sociedad de Naciones y el Mandatario. En opinión de la Demandada, ese “otro Miembro” es una tercera persona jurídica indebidamente invitada a ser parte en las cuestiones judiciales derivadas de los Mandatos. Además, ya no hay Miembros de la Sociedad de Naciones, que se disolvió hace dieciséis años, por lo que la cláusula compromisoria no puede aplicarse. Ya no está en vigor.

De hecho, esta observación está relacionada con el objeto de la Segunda Objeción Preliminar, y por eso la trataré en mi consideración de dicha Objeción. Puedo decir de antemano que, en mi opinión, la observación no está bien fundada.

*** De lo anterior se desprende que el Acuerdo de Mandato para África Sudoccidental es un convenio en vigor y que, en virtud de la disposición contenida en el artículo 7 de dicho Acuerdo, el artículo 37 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia es aplicable a la presente controversia. En mi opinión, la Primera Excepción Preliminar no está bien fundada.

Segunda Excepción Preliminar

La Segunda Excepción Preliminar es formulada por el Demandado más o menos como sigue: según el Artículo 7 del Acuerdo de Mandato, una controversia que debe ser oída y resuelta por la Corte Permanente de Justicia Internacional sería aquella que surgiera entre el Mandatario y “otro Miembro de la Sociedad de Naciones”. Pero en la presente disputa no hay ningún “Miembro” de la Sociedad implicado, ya que la Sociedad dejó de existir en abril de 1946. Los Estados demandantes, Liberia y Etiopía, son ex miembros de la Liga disuelta y, por lo tanto, no han conservado la condición de miembros activos exigida por el artículo 7. Por consiguiente, los demandantes no tienen “legitimación activa”.

Por lo tanto, los Demandantes no tienen “locus standi” para comparecer ante el Tribunal. Además, es incomprensible que el Consejo de la Sociedad de Naciones haya incluido como parte del Acuerdo de Mandato a “otro
[p 378] Miembro de la Sociedad de Naciones”, siendo dicho Estado un tercero sin ningún interés jurídico directo en la ejecución del Mandato (Excepciones Preliminares, p. 149).

Para juzgar si esta Objeción está fundada o no, es necesario una vez más tener en cuenta la naturaleza de la institución del Mandato internacional creada por el artículo 22 del Pacto de 1919. Me remito en particular a las secciones tituladas “Los elementos del Mandato internacional” y “Rasgos característicos del Mandato internacional”, apartado 7 de las presentes conclusiones.

En forma resumida, la interpretación doctrinal del Sistema de Mandatos instituido por el Pacto puede enunciarse como sigue: un “fideicomiso sagrado” en beneficio de los pueblos subdesarrollados de las antiguas colonias fue confiado a los Miembros de la Sociedad de Naciones, que representaba a la comunidad internacional. Cada uno de esos Estados Miembros está ligado, conjunta y solidariamente con la Sociedad, por la obligación y por la responsabilidad de promover los fines previstos, en el artículo 22 del Pacto, a saber, ayudar, hacer progresar y proteger a los pueblos interesados.

En consecuencia, cada Estado Miembro tiene un interés jurídico individual en velar por que los Mandatos confiados por la Sociedad de Naciones a los diversos Mandatarios se ejecuten y cumplan debidamente. En los acuerdos de Mandato, los Estados Miembros no son, pues, elementos extraños o “terceras personas” ajenas a la relación contractual, sino partes conjuntas con la Sociedad de Naciones para la consecución de sus objetivos.

Esta es la explicación de la participación de los Estados Miembros, junto a la Sociedad, en la cláusula compromisoria de los acuerdos de Mandato.

Cada uno de estos Estados adquiere un derecho de intervención legal para proteger los intereses de la población bajo mandato; y este derecho -que es al mismo tiempo una responsabilidad- se extiende a toda la duración del Mandato. A partir de la entrada en vigor del acuerdo con el Mandatario-, este derecho de intervención de los demás Estados Miembros pasa a formar parte del patrimonio jurídico de cada uno de ellos, no por la duración de la Sociedad de Naciones, sino por la duración del propio Mandato. La posesión de este derecho por los Estados que lo adquirieron se prolonga, pues, más allá de la vida de la Sociedad de Naciones, incluso si ésta se disuelve antes de la expiración del Mandato.

Por consiguiente, el Consejo de la Sociedad de Naciones no actuó ciertamente ultra vires cuando -en el artículo 7 del Mandato- concedió a los Estados miembros de la Sociedad de Naciones el derecho a participar en los asuntos relativos al ejercicio del Mandato. El conjunto del artículo 22 del Pacto, considerado a la luz de los antecedentes históricos, anteriormente mencionados, y en particular sus párrafos 1 y 2, permite ver el objetivo perseguido por los autores de permitir a todos los Estados Miembros de la comunidad internacional incorporados a la Sociedad participar en el “sagrado fideicomiso de [p 379] civilización” concebido y establecido para el bienestar y el desarrollo de los pueblos que aún no pueden valerse por sí mismos.

Si los apartados 7 y 8 del artículo 22 confieren al Consejo, en representación de la Sociedad de Naciones, funciones específicas en materia de supervisión del Mandato, ello no priva a los Estados miembros de su interés jurídico en el cumplimiento de las condiciones mediante las cuales se lleva a cabo el Mandato. Los Estados miembros son, en este sentido, colaboradores inseparables de la acción de la Liga. Todo ello lleva a la conclusión de que la referencia a “otro Miembro de la Sociedad de Naciones” en el artículo 7 del Mandato para el África Sudoccidental debe interpretarse en el sentido de que se refiere a los Estados que eran Miembros de la Sociedad de Naciones hasta su disolución. Dicha pertenencia les confería una facultad inherente a su condición de Estados para actuar como partes de conformidad con el artículo 7 del Mandato durante todo el tiempo en que éste sea ejercido por el Mandatario.

Sólo de este modo pueden cumplirse los fines de la institución. Si no se aceptara esta interpretación, y puesto que la Sociedad de Naciones como tal ha sido disuelta, se llegaría a la conclusión jurídicamente inaceptable de que las poblaciones bajo mandato no habrían tenido la posibilidad de recurrir a la autoridad judicial internacional con respecto a posibles abusos o desviaciones por parte del Mandatario. Y debe recordarse que el derecho de defensa ante la ley se menciona expresamente en la Declaración de Derechos Humanos.

Dado que Liberia y Etiopía fueron miembros de la Sociedad de Naciones hasta su disolución, estos dos Estados tienen, en mi opinión, derecho a invocar la jurisdicción de la Corte de conformidad con el artículo 7 del Mandato para África Sudoccidental y el artículo 37 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia.

Tercera objeción

En opinión del demandado, “el desacuerdo entre los demandantes y la República de Sudáfrica no constituye una ‘controversia’ en el sentido del artículo 7 del Mandato”. A la vista de lo dispuesto en dicho artículo, los litigios susceptibles de ser sometidos al Tribunal de Justicia deben cumplir determinados requisitos o ser de cierta naturaleza, lo que no ocurre en el presente caso. Por consiguiente, se considera que las demandas de los demandantes son inadmisibles.

Prosiguiendo con su razonamiento, el Demandado señala que, según los Memoriales de los Demandantes, el objeto de la controversia se refiere a si hubo violación de las obligaciones impuestas al Mandatario por los artículos 2 a 6 del Mandato en beneficio de los pueblos del Territorio Mandado. Pero, en opinión del demandado, la acción de los demandantes no cumple con el principio de que un recurso legal sólo está disponible [p 380] cuando se cuestiona un derecho o interés legal directo por parte del demandante. La defensa de los pueblos bajo tutela no es competencia individual de los Estados miembros, ya que es una función del Consejo de la Sociedad de Naciones como órgano supervisor en virtud del Mandato. Por ello, el Tribunal no puede conocer de una demanda como la de Liberia y Etiopía, en la que no están en juego derechos e intereses directos de ambos Estados. Los Estados Miembros de la Sociedad de Naciones pueden sin duda tener ciertos intereses propios en relación con los territorios bajo Mandato, como en el caso del principio económico de la “puerta abierta”, o la defensa de sus nacionales contra actos que constituyan un abuso del Mandato; pero no puede atribuirse a los Demandantes ningún interés jurídico directo en relación con la defensa de los derechos o intereses de terceros, es decir, de los pueblos de los territorios bajo Mandato.

En este ámbito, las Demandantes no tienen locus standi ante el Tribunal. Esta alegación de la Demandada ya ha sido refutada por el argumento basado en la naturaleza y los fines de la institución de los Mandatos. Desde el Tratado de Versalles, los Mandatos han introducido un nuevo principio en el derecho internacional, que refleja una necesidad de la conciencia internacional: la de la tutela legal para el bienestar y el desarrollo de los antiguos pueblos coloniales. Los derechos humanos, cívicos, culturales y económicos de estos pueblos, así como la prohibición de los abusos que pudieran cometerse en su perjuicio, se recogen expresamente en el artículo 22 del Pacto de la Sociedad de Naciones, que en su espíritu está en armonía con el Preámbulo de dicho instrumento.

A partir de ese momento, la “confianza sagrada” conferida a la Sociedad y, por consiguiente, a todos y cada uno de sus Miembros, dejó de ser una confianza “moral” o “humanitaria” para convertirse claramente en una confianza de alcance innegablemente jurídico, establecida por el Derecho internacional. Desde entonces, los Estados Miembros, como partes integrantes de la propia Liga, poseen un interés jurídico directo en la protección de los pueblos subdesarrollados. Es sin duda sobre la base de estos principios que el Acuerdo de Mandato, en su artículo 7, confirió a los Estados miembros, a título individual, el derecho de invocar la cláusula compromisoria para exigir del Mandatario una aplicación correcta del Mandato.

El Consejo de la Sociedad de Naciones estaba autorizado a incluir este derecho porque es uno de los que se desprenden naturalmente de la “sagrada confianza” instituida en el Pacto y porque el párrafo 8 del artículo 22 de ese instrumento confiere al Consejo el derecho de “definir” las condiciones del Mandato. En efecto, la disposición en cuestión es muy fácil de comprender, ya que los artículos 34 y 35 del Estatuto del Tribunal Permanente no permitían a la propia Sociedad de Naciones recurrir, como órgano, al Tribunal, que sólo estaba abierto a los Estados miembros y a los Estados en general. Todo este razonamiento está confirmado por el Preámbulo y por los artículos I (apartados 2 y 3) y 2 (apartado 5) de la Carta de las Naciones Unidas [p 381].

Mirando el asunto desde otro aspecto, el texto literal del artículo 7 del Mandato proporciona, en mi opinión, la mejor guía para una interpretación correcta. Según su tenor literal, el Mandatario acuerda que (cualquier) otro Miembro de la Sociedad de Naciones podrá someter al Tribunal Permanente cualquier controversia relativa a la interpretación o a la aplicación de las disposiciones del Mandato. Este texto no contiene ninguna limitación en cuanto al tipo de interés jurídico en cuestión, ya sea particular o general, ya se refiera directamente al Estado demandante o a otras personas jurídicamente próximas a éste. En el presente caso, ya he explicado que, en mi opinión, no se puede calificar -como ha hecho el demandado- a los pueblos del territorio bajo mandato de “terceros” que no son partes en el Convenio sobre el Mandato, puesto que estos pueblos son una de las partes en virtud del Convenio, la parte beneficiaria cuyos intereses son, en cierta medida, intereses conjuntos con los de los Estados miembros, habida cuenta de los principios y fines de la institución del Mandato.

Siendo así, nadie puede basarse en la redacción del artículo 7 para sostener que su finalidad era prever exclusivamente el recurso al Tribunal por parte de los Estados que solicitan el ejercicio de la jurisdicción del Tribunal en defensa de sus intereses privados directos (por ejemplo, el derecho a la puerta abierta o las reclamaciones de sus nacionales), y que el artículo no puede abarcar las solicitudes de cualquier Estado en defensa de los intereses generales de los pueblos del territorio del Mandato. Hay que tener en cuenta que la redacción del artículo 7 del Mandato es amplia, clara y precisa: no da lugar a ninguna ambigüedad, no hace referencia a ninguna excepción. Por lo tanto, no es posible excluir de su contenido las acciones judiciales relativas a lo que constituyen, en efecto, los principales problemas del Mandato, es decir, las cuestiones de interpretación relativas al alcance de los derechos del Mandatario y a la aplicación práctica de esos derechos a los pueblos sometidos a su tutela. Habida cuenta de la importancia de estos problemas, una interpretación restrictiva que sólo incluyera los intereses materiales e individuales de un Estado miembro debe ocupar un lugar secundario e incluso insignificante.

En cuanto a la existencia real de una disputa en los presentes casos entre los demandantes y el Mandatario, en mi opinión ha quedado claramente establecida por el expediente y, en particular, por los documentos oficiales de la Sociedad de Naciones y de las Naciones Unidas que figuran entre los anexos.

De ellos se desprende que, durante varios años, los dos Estados demandantes, en su calidad de miembros de determinados órganos y comités de las Naciones Unidas, han mantenido puntos de vista fundamentalmente opuestos a los del Mandatario con respecto a la interpretación de diversas disposiciones del Mandato y con respecto a la aplicación del Mandato por el Mandatario en una serie de casos concretos. No se podría haber establecido una disputa de forma más clara. Dado que los miembros de las delegaciones acreditadas ante las Naciones Unidas son los representantes oficiales de sus respectivos gobiernos, no [p 382] puede quedar ninguna duda sobre el hecho de que estas diferencias de opinión con respecto al derecho y a los hechos han surgido entre los Gobiernos de Liberia y Etiopía, por una parte, y el Gobierno de la República de Sudáfrica, por otra.
De ello se deduce que el litigio sometido al Tribunal cumple las condiciones de fondo y de forma contempladas en el artículo 7 del Acuerdo de mandato.

Queda por responder a otra objeción: No puede decirse que el litigio -aun admitiendo su existencia- haya surgido entre el Mandatario y dos “otros Miembros de la Sociedad de Naciones”, ya que, tras la disolución de la Sociedad, los demandantes perdieron su condición de Miembros actuales y son simplemente dos antiguos Miembros de dicha Organización. Por consiguiente, no se encuentran en el marco previsto por el artículo 7″.

Esta objeción ya ha sido resuelta al examinar la Segunda Excepción Preliminar.

Siguiendo el esquema de todos los convenios, en los acuerdos de Mandato se prevén disposiciones que garantizan el funcionamiento del sistema durante todo su periodo de vigencia. El derecho a emprender acciones legales conferido, por el artículo 7, a otros Estados miembros, es inherente al propio Mandato e inseparable de su ejercicio, mientras dure. El derecho está incorporado -debo repetirlo- en el patrimonio jurídico de los Estados miembros y allí permanece latente y vivo sin límites en su duración hasta la expiración del Mandato, en ausencia de cualquier modificación convencional del acuerdo.

Cuando el texto del artículo 7 se refiere a los Estados que gozan del beneficio de la cláusula compromisoria, la referencia a la condición de Estados miembros de la Sociedad de Naciones debe interpretarse como un medio para la identificación individual de dichos Estados y no como una condición permanente exigida para el papel de demandante en un procedimiento judicial. En otras palabras, el artículo 7 significa, en mi opinión: “Los Estados pertenecientes a la Sociedad de Naciones e identificados con los fines de la Sociedad tendrán individualmente derecho a exigir ante el Tribunal Permanente la fiel ejecución del Mandato durante toda su duración”.

Pero la intención del Artículo no era decir eso: “Los Estados Miembros de la Liga, mientras ésta continúe existiendo, tendrán individualmente los derechos…”, etc. Esta última interpretación haría ineficaz la seguridad jurídica del Mandato en caso de desaparición de la Sociedad de Naciones; y esa no puede haber sido la intención de los autores del acuerdo porque el efecto sería perjudicar a los pueblos tutelados.

La interpretación que prefiero plantea la cuestión de si un Estado que ha perdido la condición de Miembro de la Sociedad de Naciones, ya sea por dimisión o como resultado de una medida disciplinaria, tendría derecho a invocar el artículo 7 del Mandato tras la disolución de la Sociedad para entablar acciones judiciales. En mi opinión, no cabe duda de que la respuesta debe ser negativa, ya que la separación voluntaria o disciplinaria de un organismo o institución implica la renuncia o pérdida de todos los derechos que el antiguo Estado miembro había adquirido individualmente en virtud de su condición de miembro. Este razonamiento ha dado lugar a un argumento destinado a destruir la posibilidad de aplicar el artículo 7. Todos los Estados miembros de la Sociedad de Naciones acordaron voluntariamente -se dice- disolver dicho organismo (Resolución de 18 de abril de 1946). Tras esa disolución voluntaria, ninguno de los antiguos Miembros conservó el derecho a invocar el artículo 7, ya que todos ellos renunciaron a los derechos y prerrogativas que eran consecuencia de su condición de Miembros. No es posible, sin embargo, ignorar los hechos históricos que determinaron la desaparición de la Sociedad de Naciones.

Esa Organización -ya muy debilitada .antes de la Segunda Guerra Mundial- permaneció paralizada durante todo el período de la Guerra y los resultados del conflicto trastornaron por completo las realidades internacionales al modificar profundamente la antigua conformación y distribución de los Estados en que se había basado la Sociedad de Naciones. De hecho, la Sociedad ya estaba muerta, a pesar de los deseos de sus Miembros, cuando su Asamblea adoptó la Resolución de abril de 1946 para dejar constancia de su desaparición. Al mismo tiempo, sus Miembros, de acuerdo con la mayoría de los demás Estados de la comunidad internacional, estaban muy preocupados por que ciertos principios y ciertas instituciones que destacaban por su progreso social y humano, y que habían sido puestos en práctica por la Liga desaparecida, no se vieran afectados por la crisis mundial. Fue entonces cuando fundaron las Naciones Unidas, en cuyo reglamento se hacía especial hincapié en la institución de la tutela y se preveían los medios para transformar los antiguos “Mandatos” en sistemas tutelares modernizados. Los artículos 77 (apartado 1, subapartado a)), 79 y 80 de la Carta establecieron el carácter obligatorio de dicha transformación cuando el Mandatario es Miembro de las Naciones Unidas. La redacción del artículo 79 me parece elocuente:

“Las condiciones de [la nueva] administración fiduciaria… serán [en el imperativo] convenidas por los Estados directamente interesados, incluso la facultad obligatoria en el caso de territorios bajo mandato de un Miembro de las Naciones Unidas…” (La cursiva es nuestra.)

La filosofía de esta disposición es que el Estado bajo mandato que aceptó y firmó la Carta de las Naciones Unidas aceptó el nuevo sistema de administración fiduciaria y debe incorporarse a él obligatoriamente.

El corolario es que la República de Sudáfrica, Miembro de las Naciones Unidas, que no ha celebrado un nuevo acuerdo de administración fiduciaria con esa Organización, se encuentra en la situación transitoria prevista en el párrafo 1 del Artículo 80 de la Carta, que debe [p 384] aplicarse estrictamente; en consecuencia, el antiguo convenio del Mandato de 17 de diciembre de 1920 debe permanecer inalterado y su Artículo 7 debe aplicarse necesariamente. Los “demás Estados miembros” de la antigua Sociedad de Naciones están, pues, plenamente legitimados para invocar la competencia del Tribunal (artículo 37 del Estatuto).

Cuarta objeción

En su Cuarta y última Excepción Preliminar -estrechamente vinculada con la Tercera Objeción- el Demandado afirma que el conflicto o desacuerdo -cuya existencia alegan los Demandantes- no es una controversia que “no pueda resolverse mediante negociación” en el sentido del artículo 7 del Mandato. En el desarrollo de su argumentación, la Demandada ha sostenido :

(1) que no ha habido intercambio de opiniones ni discusión directa entre las Partes por vía diplomática sobre los puntos que constituyen el objeto de la controversia;

(2) que no pueden tenerse en cuenta las discusiones o negociaciones administrativas en el seno de las Naciones Unidas porque éstas tuvieron lugar entre la propia Organización y el Mandatario y no entre éste y los Estados demandantes individualmente;

(3) que la negociación administrativa en los distintos órganos de las Naciones Unidas tuvo lugar en circunstancias no propicias para llegar a un acuerdo, ya que la Asamblea General confirió a dichos órganos poderes restringidos, lo que constituyó un elemento limitador del libre intercambio de opiniones entre los negociadores. Por otra parte, la presencia de plenipotenciarios en las negociaciones diplomáticas directas permitiría, en principio, una mayor flexibilidad en la búsqueda de puntos de acuerdo en un campo de discusión más amplio.

Es cierto que el acta no contiene ninguna referencia a negociaciones diplomáticas directas entre las Partes, es decir, negociaciones llevadas a cabo de la forma tradicional de los Ministerios de Asuntos Exteriores y representantes recíprocamente acreditados. Pero la redacción del artículo 7 del Mandato no indica en modo alguno que las negociaciones deban adoptar una forma externa determinada. Cualquier negociación es adecuada si no entra en conflicto con la costumbre internacional.

Un miembro del Tribunal ha dicho sabiamente que el campo de la actividad diplomática es ahora mucho más amplio que antes, y que las negociaciones entre Estados miembros en el seno de los órganos de las Naciones Unidas constituyen también, sin duda, negociaciones diplomáticas. Las delegaciones de los Estados acreditadas ante la Organización poseen un estatuto diplomático y actúan como representantes de sus respectivos Gobiernos.

Cabe añadir, además, que en este caso no podría haberse elegido un lugar mejor [p 385] para las negociaciones que las Naciones Unidas, ya que esta Organización cuenta con los mejores especialistas en la materia y posee en sus archivos toda la información histórica y jurídica necesaria para la necesaria documentación de los debates. En el presente caso, la voluminosa documentación aportada por las Partes y, especialmente, los anexos relativos a las actividades de las Naciones Unidas en este asunto constituyen, en mi opinión, una prueba abrumadora no sólo del hecho de que tuvieron lugar repetidas y reiteradas negociaciones, en las que participaron los Demandantes y el Demandado, sino también de que todos los esfuerzos realizados para encontrar una solución conciliatoria resultaron en un fracaso. Los problemas del Mandato para África Sudoccidental fueron tratados por la Cuarta Comisión, por el Comité Ad Hoc, por el Comité de Buenos Oficios, por el Comité para África Sudoccidental y, finalmente, por la Asamblea General.

Cada uno de los demandantes participó, en varias ocasiones, en el debate que tuvo lugar con el Mandatario en estos órganos sobre los aspectos jurídicos del ejercicio del Mandato. Además, los documentos muestran que en varias ocasiones se señaló al Mandatario que era necesario que enmendara sus argumentos o modificara sus actividades en relación con los pueblos bajo tutela. Durante quince años consecutivos, esta oposición fundamental de puntos de vista, esta oposición inflexible del Mandatario frente a la unanimidad virtual de los Estados miembros en cuanto a los límites y obligaciones que se derivan del Mandato, han mantenido una situación de bloqueo permanente. Los votos de los demandantes, en su calidad de Estados, contra la política administrativa de Sudáfrica se encuentran en los documentos y actas de estas reuniones. En resumen: de este examen se desprende la convicción jurídica y moral más categórica de que no hay negociación posible y de que cualquier otra negociación basada en las normas del Sistema de Mandatos sería ineficaz para resolver el litigio.

Agotada la vía administrativa o política, los demandantes han tenido que recurrir a la segunda vía prevista -a modo de sabia reserva- por el artículo 7 del Mandato: el recurso a la justicia internacional. Si se lee atentamente el Acuerdo de Mandato, es fácil ver que los Artículos 6 y 7 se refieren a dos aspectos o etapas diferentes y sucesivos en el ejercicio del Mandato, que, lejos de ser incompatibles, son complementos naturales el uno del otro.

El entendimiento mutuo entre la Liga y el Mandatario se presume en cuanto a la forma en que debe desempeñarse la confianza del Mandato (artículos 2 a 6), pero en caso de que surja un desacuerdo entre los Estados miembros que no ofrezca perspectivas de solución, el recurso a la decisión judicial restablecerá el funcionamiento armonioso del sistema. No hay nada extraño [p 386] en el abandono de las negociaciones administrativas cuando la naturaleza del litigio hace preferible la intervención de un tribunal.

La Demandada ha sostenido que el fracaso de la negociación administrativa llevada a cabo en el seno de las Naciones Unidas se debió a las restricciones impuestas a los poderes otorgados a los órganos negociadores por la Asamblea General. Estos órganos -dice el demandado- no gozaron de la libertad de acción necesaria para decidir sobre las distintas fórmulas planteadas en los debates buscando aproximaciones de manera flexible o eventualmente acordando concesiones parciales. Me parece, sin embargo, que esta restricción de poderes era inevitable y aún más necesaria. La Asamblea General sólo podía delegar sus poderes a condición de que indicara como bases de negociación el des fundamental de la institución del Mandato y del Acuerdo de Mandato para el África Sudoccidental. Todo lo que fuera más allá de este ámbito habría sido contrario al espíritu de la Carta y habría excedido los poderes de la Asamblea. Ésa fue precisamente la razón por la que las negociaciones del Comité de Buenos Oficios no tuvieron éxito cuando la Asamblea General rechazó la fórmula de partición que había propuesto.

Estas razones justifican, en mi opinión, la desestimación de la cuarta excepción preliminar.

Conclusión Por las razones expresadas anteriormente y también por los motivos pertinentes mencionados en la parte de la Opinión Consultiva de II de julio de 1950 que coincide con el razonamiento que acabo de exponer, llego a la conclusión:

Que las dos Excepciones Preliminares (Primera y Segunda) planteadas por el Demandado a la jurisdicción del Tribunal no están fundadas en Derecho;

Que las otras dos objeciones (Tercera y Cuarta) que se refieren a la admisibilidad de las demandas de Liberia y Etiopía, deben igualmente considerarse infundadas;

En consecuencia, el Tribunal es competente para pronunciarse sobre el fondo de las demandas. (Firmado) J. L. Bustamante R.

[p 387] VOTO PARTICULAR DEL JUEZ JESSUP

Estoy de acuerdo con la decisión del Tribunal de que es competente para conocer de los presentes asuntos en cuanto al fondo y que las cuatro excepciones preliminares no están bien fundadas y deben ser desestimadas. Sin embargo, dado que las conclusiones del Tribunal no abarcan todas las cuestiones de hecho y de derecho que considero esenciales para llegar a una decisión, me veo en la obligación de presentar estas conclusiones por separado.

La naturaleza de las obligaciones internacionales asumidas por un Mandatario al aceptar un Mandato, y específicamente, la naturaleza de esas obligaciones asumidas por el Demandado al aceptar el Mandato para África Sudoccidental, es un punto focal en la decisión de las cuestiones jurisdiccionales en estos casos. En mi opinión, no es posible comprender la naturaleza de esas obligaciones sin una apreciación exhaustiva de los principales hechos que precedieron y acompañaron la finalización del Mandato. Estos hechos, tal y como están ahora disponibles en los registros oficiales publicados, no han sido presentados adecuadamente hasta ahora. En consecuencia, sin repetir mucho de lo que es familiar en la historia de los Mandatos, resumiré y comentaré aquellos hechos que me parecen esenciales para un análisis de las obligaciones del Mandatario para África Sudoccidental.

El 7 de mayo de 1919, en una reunión del Consejo de los Cuatro (el Presidente Wilson, el Sr. Lloyd George, el Sr. Clemenceau y el Sr. Orlando), el Sr. Lloyd George presentó una propuesta para la asignación de los Mandatos, incluida la asignación del Mandato para África Sudoccidental a Gran Bretaña actuando en nombre de la Unión Sudafricana. En la reunión de la tarde del mismo día, se tomó una “decisión” aprobando estas propuestas y se publicó la decisión. El 27 de junio el Consejo de los Cuatro, con Japón también representado, tuvo ante sí “formularios” de los Mandatos que habían sido preparados por Lord Milner y presentados por el Sr. Lloyd George. Los detalles no fueron discutidos y despues de algunas observaciones generales el Consejo decidio establecer una Comision bajo Lord Milner para preparar borradores de los Mandatos.

Al día siguiente, la Comisión Milner se reunió en París y Lord Milner presentó un borrador que serviría de modelo para los Mandatos C. Este borrador no contenía ninguna disposición relativa a la referencia a los Estados Unidos. Este borrador no contenía ninguna disposición sobre la remisión al Tribunal Permanente de Justicia Internacional.

El 5 de julio se presentó ante la Comisión Milner un proyecto conjunto británico-francés que serviría de modelo para los Mandatos B. Este proyecto tampoco contenía ninguna disposición sobre la remisión a la Corte Permanente de Justicia Internacional. Este proyecto tampoco contenía ninguna disposición sobre la remisión a la Corte Internacional.

El 8 de julio, el proyecto británico-francés se tomó como base para el debate, pero el representante de Estados Unidos presentó un proyecto alternativo para los mandatos B. Este proyecto contenía dos párrafos relativos a las referencias a la Corte Internacional de Justicia. Este proyecto contenía dos párrafos relativos a las referencias al Tribunal Permanente de Justicia Internacional. Estas disposiciones decían lo siguiente (traducción) :

“Artículo 15

Si surgiera una controversia entre los Miembros de la Sociedad de las Naciones relativa a la interpretación o a la aplicación de la presente Convención y si esta controversia no pudiera resolverse mediante negociaciones, será sometida a la Corte Permanente de Justicia Internacional que será establecida por la Sociedad de las Naciones.

Los súbditos o ciudadanos de los Estados Miembros de la Sociedad de las Naciones podrán igualmente someter a la decisión de dicho Tribunal las reclamaciones relativas a las infracciones de los derechos que les confieren los artículos 5, 6, 7, 7a y 7b del presente Mandato. La sentencia dictada por este Tribunal será inapelable en los dos casos anteriores y tendrá el mismo efecto que una decisión arbitral dictada de conformidad con el artículo 13 del Pacto.”

Se observará que las palabras en cursiva del primer párrafo indican que tanto el Mandatario como otro Miembro de la Liga, podrían invocar la jurisdicción del Tribunal.

Esta disposición fue modificada posteriormente.

El representante de Francia y Lord Milner dijeron que no tenían ninguna objeción al principio de recurrir a la Corte internacional, pero ambos se opusieron a la disposición del segundo párrafo que permitiría a los individuos invocar la jurisdicción de la Corte. El representante de los Estados Unidos aceptó entonces una modificación sugerida por Lord Robert Cecil por la que el segundo párrafo quedaría redactado de la siguiente manera:

“Los Miembros de la Sociedad de Naciones podrán igualmente, en nombre de sus súbditos o ciudadanos, presentar demandas por infracción de sus derechos…”.

También se acordó suprimir las referencias a los Artículos específicos en este mismo segundo párrafo.

Estas modificaciones fueron acordadas en la reunión del g de julio. Al día siguiente, IO de julio, se aprobó un borrador que serviría de modelo para los Mandatos C con un párrafo relativo a la remisión al Tribunal que era idéntico al primer párrafo del borrador de Estados Unidos que se acaba de discutir. En la misma reunión, la Comisión también aprobó un proyecto que serviría de modelo para los mandatos B y que contenía los dos párrafos propuestos por Estados Unidos, pero con las enmiendas que se han indicado.

El 15 de julio Lord Milner envió estos proyectos de Mandatos B y C al Secretario General de la Conferencia de Paz en París y el 5 de agosto él y el Coronel House anunciaron en una sesión de la Comisión en Londres que el Presidente Wilson y el Sr. Lloyd George habían aprobado ambos proyectos. En la Comisión, el re[p 389]presentante francés formuló entonces una reserva relativa al reclutamiento de tropas en los Mandatos B y el representante japonés una reserva relativa a la Puerta Abierta en los Mandatos C. La Comisión decidió enviar formalmente los proyectos al Consejo de las Principales Potencias Aliadas y Asociadas en París. La Comisión de Mandatos no volvió a reunirse después de esta fecha, pero los textos de los proyectos de Mandatos B y C que habían aprobado fueron enviados a los juristas del Comité de Redacción de la Conferencia de Paz, quienes, sin discutir el fondo de los proyectos, los plasmaron en forma de convenios formales.

El 24 de diciembre de 1919, el Consejo de Jefes de Delegación reunido en París examinó los “proyectos de convenciones relativas a los mandatos”, entre los que figuraba el relativo a la asignación al Imperio Británico (Unión Sudafricana) del África Sudoccidental Alemana.

Se explicó al Consejo que estos proyectos eran los textos adoptados por la Comisión en Londres que habían sido puestos en forma de tratado por los juristas del Comité de Redacción. En el proyecto de Convenio para el África Sudoccidental, en la lista de las Altas Partes Contratantes, Su Majestad el Rey del Reino Unido, etc., figura dos veces, la segunda “por y en nombre de su Unión Sudafricana”. El artículo 8 de este proyecto de Convenio reza como sigue:

“Se requiere el consentimiento del Consejo de la Sociedad de Naciones para cualquier modificación de los términos de este Mandato. Si surgiera entre los Miembros de la Sociedad de Naciones cualquier controversia relativa a la interpretación o aplicación de dichas disposiciones que no pudiera resolverse mediante negociaciones, dicha controversia se someterá al Tribunal Permanente de Justicia Internacional que establecerá la Sociedad de Naciones.”

En este proyecto de Convención, las disposiciones que aparecen más tarde en el Preámbulo del Mandato estaban enunciadas de forma algo diferente. El primer párrafo del Preámbulo del proyecto de Convención contiene una disposición idéntica -salvo algunas diferencias estilísticas- al primer párrafo del texto definitivo del Preámbulo. El párrafo 2 es un poco diferente, pero hace referencia al Artículo 22 del Pacto y al deseo de las Principales Potencias Aliadas y Asociadas de conferir un Mandato a Su Majestad Británica “para que sea ejercido en su nombre por el Gobierno de la Unión Sudafricana”, y a continuación recita que han decidido celebrar una Convención. El Artículo I del proyecto de Convención dice entonces que las Potencias “confieren” el Mandato y dice que el Mandato será ejercido por la Unión Sudafricana de conformidad con el Artículo 22 del Pacto.

Por el Artículo 2, Su Majestad Británica acepta el Mandato “y lo ejecutará en nombre de la Sociedad de Naciones, y de conformidad con las siguientes disposiciones”. Esta es la base del párrafo 3 del Preámbulo del texto final[p 390].

Al final del proyecto de Convención hay una frase:

‘” Confirmado por el Consejo de la Sociedad de Naciones el… día de…”.

En ese momento la Comisión de los Estados Unidos en la Conferencia de Paz ya había regresado a los Estados Unidos, pero los Estados Unidos estaban representados en el Consejo de Jefes de Delegación. Con referencia a los borradores de los Mandatos “C”, se decidió que la discusión se reanudaría después de que el delegado japonés hubiera recibido instrucciones de su gobierno en relación con la reserva de la “Puerta Abierta”. Japón no se mostró en desacuerdo con la disposición relativa al recurso al Tribunal.

Todos los acontecimientos anteriores tuvieron lugar antes de que el Tratado de Versalles, del que formaba parte el Pacto de la Sociedad de Naciones, entrara en vigor el 1 de enero de 1920. En esa fecha, el Mandato para el África Sudoccidental no se había perfeccionado. Se había acordado la asignación del Mandato a la Unión Sudafricana (representada por Gran Bretaña).

El acuerdo definitivo sobre los términos del Mandato esperaba la aprobación final de Japón, pero se habían redactado teniendo en cuenta el Artículo 22 del Pacto. El Mandatario era parte en estos acuerdos. El proyecto de Convención contemplaba la confirmación por parte del Consejo de la Sociedad de .Naciones como último eslabón y es con el Consejo de la Sociedad con el que se relacionan las etapas finales del perfeccionamiento del Mandato.

En este punto, el Mandatario estaba vinculado por una obligación internacional con Francia, Gran Bretaña, Italia y Japón, de aceptar el Mandato para África del Suroeste, de ejercerlo según los términos acordados y de someter a la jurisdicción del Tribunal Permanente las disputas con otros Miembros de la Sociedad relativas a la interpretación o aplicación del Mandato. Este acuerdo estaba sujeto a dos condiciones posteriores: (1) aprobación por parte de Japón; (2) confirmación por parte del Consejo de la Liga. Ambas condiciones se cumplieron posteriormente y el acuerdo internacional, con ciertas enmiendas acordadas, quedó entonces perfeccionado.
El 5 de agosto de 1920, el Consejo de la Sociedad de Naciones aprobó el informe elaborado por M. Hymans, de Bélgica, sobre “Las obligaciones de la Sociedad de Naciones en virtud del artículo 22 del Pacto (Mandatos)”. Este informe tenía por objeto, en parte, aclarar las funciones respectivas del Consejo y de la Asamblea de la Sociedad con respecto a los Mandatos, pero constituye el documento básico relativo a las funciones respectivas del Consejo de la Sociedad, por una parte, y de las Principales Potencias Aliadas, por otra. Se recordará que Francia, Gran Bretaña, Japón y Bélgica, es decir, los cuatro Estados que aceptaron Mandatos -Gran Bretaña actuando en varias capacidades- eran en ese momento Miembros del Consejo de la Sociedad. Al adoptar el Informe Hyrnans, el Consejo de la Sociedad aprobó, entre otras, las siguientes conclusiones:

1. No había desacuerdo en que el derecho a asignar los Mandatos pertenecía a las Principales Potencias Aliadas y Asociadas en cuyo favor Alemania había renunciado a sus derechos sobre sus posesiones de ultramar.

2. Aunque el Mandatario fue designado de este modo por las Potencias Principales, debía gobernar en nombre de la Liga. “De ello se deduce lógicamente que el título jurídico que ostenta la Potencia Mandataria debe ser doble: uno conferido por las Potencias Principales y otro conferido por la Sociedad de Naciones.”

3. Sobre la cuestión “¿Quién determinará los términos de los Mandatos?”, el informe decía:

“No se ha observado suficientemente que la cuestión sólo queda parcialmente resuelta por el párrafo 8 del artículo 22, según el cual el grado de autoridad, control o administración que habrá de ejercer el Mandatario, si no ha sido definido por una convención anterior, será definido explícitamente por el Consejo.”‘
El informe continuaba diciendo que la mayoría de los Mandatos contendrían muchas disposiciones distintas de las relativas al grado de autoridad. Decía que los Mandatos B y C deben someterse “a la aprobación del Consejo”. A la luz del párrafo 6 del artículo 22 del Pacto, concluía que “no es indispensable que los Mandatos C contengan estipulación alguna relativa al grado de autoridad o de administración”.

4. El informe analizaba el significado de “Miembros de la Liga”, tal como se utiliza en el apartado 8 del artículo 22. Concluía que este término no podía entenderse en el sentido de “Miembros de la Liga”.

Si los redactores hubieran querido referirse a la Asamblea, “la habrían mencionado por su nombre en lugar de utilizar una oscura perífrasis”. El informe concluye que, cuando se redactó el artículo, se suponía que las convenciones relativas a los Mandatos se incluirían en el Tratado de Paz y que sólo las Potencias Aliadas y Asociadas serían Miembros originales de la Liga. Así pues, el término “Miembros de la Sociedad” que figura en el apartado 8 del artículo 22 se refería a todos los signatarios del Tratado de Versalles, excepto Alemania.

En la práctica, el informe recomendaba que el Consejo pidiera a las Potencias que le informaran de las condiciones que proponían para los Mandatos. El 26 de octubre, el Consejo adoptó un segundo informe de M. Hymans sobre la cuestión de los Mandatos[p 392].

Este Informe decía:
“Con respecto a los Mandatos B y C, parece que las Potencias Principales están de acuerdo en muchos puntos, pero que existen diferencias de opinión en cuanto a la interpretación de algunas de las disposiciones del artículo 22, y que las negociaciones no han concluido todavía.

Sin lugar a dudas, es de todo punto deseable que las Potencias Principales puedan llegar a un entendimiento completo y presentar acuerdos a la Liga.

Sin embargo, a falta de este acuerdo tan deseable, el Pacto prevé la intervención del Consejo con el fin de determinar el grado de autoridad, de control o de administración que deben ejercer los Mandatarios.”

… “Esperamos sinceramente, por lo tanto, que antes de que finalice la Asamblea las Potencias Principales habrán logrado fijar de común acuerdo los términos de los Mandatos que desean someter al Consejo.” (La cursiva es nuestra.)

La diferencia de opinión a la que se refería el Informe, en el caso de los Mandatos C, era la reserva japonesa sobre la Puerta Abierta.

Hay más pruebas del entendimiento contemporáneo de los papeles respectivos de las Potencias Principales y del Consejo de la Liga en el establecimiento de los Mandatos. El Primer Ministro de Gran Bretaña dijo en la Cámara de los Comunes el 26 de julio de 1920 (cuando se le preguntó “¿Someten las Grandes Potencias los Mandatos a la Sociedad de Naciones?

¿Es la sumisión la actitud real?”): “Las Grandes Potencias están en la Sociedad de Naciones, y sólo se someten a sí mismas”.
De nuevo, el 8 de noviembre de 1920, cuando se le preguntó si “el derecho a determinar los términos del Mandato corresponde a los Miembros de la Sociedad”, el Primer Ministro respondió negativamente y más tarde declaró: “Las Grandes Potencias están representadas, por supuesto, en el Consejo de la Liga, y estos Mandatos tienen que ser sometidos al Consejo de la Liga.
Será necesario el consentimiento unánime del Consejo de la Liga para rechazarlos… No se puede hacer nada: salvo decisión unánime del Consejo.

Eso significa que nada puede hacerse sin el consentimiento de las Potencias implicadas”. Se formuló entonces la siguiente pregunta: “¿No está definitivamente establecido en el Tratado de Versalles que el grado de autoridad y control que debe ejercer cualquier Mandatario en una zona obligatoria es una cuestión que debe decidir la Sociedad de Naciones, el Consejo o la Asamblea?”.

El Primer Ministro respondió: “Sí, sujeto a las condiciones que ya he indicado”.

(La cursiva es nuestra.)

En la sesión privada del Consejo del 4 de agosto de 1920, M. Bourgeois (Francia) señaló que:

“las Principales Potencias Aliadas y Asociadas, en el momento en que se redactó el Pacto, al emplear la expresión ‘Miembros de la Liga’, habían tenido en efecto la intención de referirse a sí mismas”[p 393]. En una discusión sobre los proyectos de Mandato en el Consejo de la Sociedad el 10 de diciembre de 1920, el Representante de Italia dijo que, estrictamente hablando, según los términos del Artículo 22 (8) del Pacto, no se había puesto en conocimiento del Consejo ningún proyecto de Mandato A, puesto que todavía no habían sido comunicados a Italia “y, en consecuencia, no existía todavía ningún acuerdo al respecto entre las Principales Potencias Aliadas”.

Se refirió a la “necesidad de un acuerdo entre las principales potencias aliadas, tal como prevé el artículo 22”. (La cursiva es nuestra.)

El 10 de diciembre de 1920, el Consejo de la Liga “declaró de nuevo que era su deber velar por el cumplimiento de las normas establecidas en el artículo 22 y, especialmente, que era competente para aprobar los términos de los Mandatos y, en última instancia, si fuera necesario, para redactar los términos”.
Estos hechos destacados, en el contexto conocido de los orígenes del sistema de mandato, llevan a las siguientes conclusiones:

1. La decisión del Consejo de los Cuatro de 7 de mayo de 1919, por la que se asignaba el Mandato para el África Sudoccidental a la Unión Sudafricana, constituyó el primer eslabón de lo que puede denominarse la cadena de titularidad. Esta “decisión” era un acuerdo internacional entre Francia, Gran Bretaña, Italia, Estados Unidos y la Unión Sudafricana (representada por Gran Bretaña) que tenía efecto dispositivo. Posteriormente Japón concurrió o se adhirió a este acuerdo.

2. Dado que, la asignación de un Mandato no equivalía a una cesión de territorio y no transfería la soberanía al Mandatario, quedaba por determinar cuáles serían los derechos y deberes del Mandatario en su calidad de tal. El artículo 22 del Pacto, por el que pronto quedarían vinculados todos los Estados interesados, indicaba el carácter general de esos derechos y deberes. 3. El 24 de diciembre de 1919 se había llegado a un acuerdo entre Francia, Gran Bretaña, Italia y Japón, por una parte, y la Unión Sudafricana representada por Gran Bretaña, por otra, sobre los términos del Mandato, salvo una reserva no resuelta de Japón. Los términos acordados que no se vieron afectados por la reserva japonesa incluían una disposición sobre la jurisdicción obligatoria del Tribunal Permanente de Justicia Internacional.

4. En diciembre de 1920 había quedado claro que Estados Unidos se había desvinculado de los acuerdos del Tratado de Paz y de la Sociedad de Naciones, hecho que alteró la forma, pero no el hecho del acuerdo sobre los términos del Mandato para África Sudoccidental.

Esta era la situación cuando, el 14 de diciembre de 1920, el Sr. Balfour entregó al Consejo de la Sociedad los borradores de los Mandatos C. Entre ellos, el borrador titulado [p. p.] “Mandatos C”. Entre ellos, el proyecto titulado [p 394]

“MANDATO PARA EL ÁFRICA SUDOCCIDENTAL ALEMANA
sometido a la aprobación”

ya no tenía la forma de una convención formal como la que había discutido el Consejo de Jefes de Delegación en Pans, sino la de una resolución del Consejo de la Sociedad de Naciones. Este proyecto comenzaba con un preámbulo de tres párrafos sustancialmente idénticos a los tres primeros párrafos del Mandato finalmente en vigor. A estos tres párrafos les sigue una línea que dice:

“Por la presente [el Consejo] aprueba los términos del Mandato como sigue:”

El texto del artículo 7 de este proyecto es:

“Se requiere el consentimiento del Consejo de la Sociedad de las Naciones para cualquier modificación de los términos del presente mandato, a condición de que en el caso de cualquier modificación propuesta por el Mandatario dicho consentimiento pueda ser dado por mayoría. Si surgiera entre los Miembros de la Sociedad de Naciones cualquier controversia relativa a la interpretación o aplicación de estas disposiciones que no pudiera resolverse mediante negociaciones, dicha controversia se someterá al Tribunal Permanente de Justicia Internacional previsto en el artículo 14 del Pacto de la Sociedad de Naciones.”

El Consejo remitió inmediatamente este proyecto a la Secretaría para que fuera estudiado por los expertos. Como se desprende de los informes posteriores del vizconde Ishii, la Secretaría se preocupó de asegurarse de que los términos propuestos se ajustaran al artículo 22 del Pacto y de que se reconociera adecuadamente el papel del Consejo de la Sociedad. Como señaló el vizconde Ishii, se insertó lo que ahora es el cuarto párrafo del preámbulo

“para definir claramente las relaciones que, según los términos del Pacto, deben existir entre la Sociedad de Naciones y el Consejo, por una parte, y la Potencia Mandataria, por otra”. En la misma línea, la única línea que seguía al preámbulo en el proyecto Balfour fue sustituida por la frase que aparece en el texto final, a saber :

“Confirmando dicho Mandato, define sus términos como sigue:”

El cuarto párrafo del preámbulo, tal como fue insertado por la Secretaría de la Liga, puede ser mal interpretado. El texto en inglés, tal y como aparece en la versión final del Mandato, dice lo siguiente:

“Considerando que, por el mencionado Artículo 22, párrafo 8, se dispone que el grado de autoridad, control o administración a [p 395] ser ejercido por el Mandatario no habiendo sido previamente acordado por los Miembros de la Sociedad, será definido explícitamente por el Consejo de la Sociedad de las Naciones:”

Se observará que este texto parafrasea ligeramente el texto del párrafo 8 del artículo 22 del Pacto.

En cambio, el texto francés sigue más de cerca el texto del párrafo 8 del artículo 22 y, al hacerlo, pone de manifiesto más claramente la condición a reserva de la cual el Consejo estaba autorizado a actuar. El texto francés reza como sigue

“Considérant que, aux termes de l’Article 22 ci-dessus mentionné, paragraphe 8, il est prévu que si le degré d’autorité, de contrôle ou d’administration à exercer par le Mandataire n’a pas fait l’objet d’une Convention antérieure entre les Membres de la Société, il sera expressément statué sur ces points par le Conseil:”

Además, en el texto inglés del informe Ishii, la frase “not having been previously agreed upon by Members of the League” está separada por comas, ofreciendo así una construcción que, en inglés, también puede ser condicional.

El uso de la coma después de la palabra “Mandatario” se encuentra en los Mandatos para Siria, Líbano, Palestina, África Oriental Belga, África Oriental Británica y las Islas del Pacífico al norte del Ecuador, pero ha desaparecido en los textos de los Mandatos para las Islas del Pacífico al sur del Ecuador, para Samoa y Nauru y para África Sudoccidental. Si el cuarto párrafo del Preámbulo se lee como una afirmación de que los Miembros de la Liga no habían acordado previamente los términos del Mandato, dada la interpretación que el Consejo y sus Miembros estaban dando actualmente a la expresión “Miembros de la Liga”, la afirmación no sólo sería contraria a los hechos históricos sino también a la exposición de esos hechos en los párrafos dos y tres del Preámbulo. Además, está perfectamente claro en el expediente que fueron las Potencias Principales y no el Consejo las que “definieron explícitamente los términos del Mandato, incluidos aquellos términos que sólo el Consejo, en las condiciones establecidas, estaba autorizado a definir en virtud del párrafo 8 del artículo 22”.
Todo este cuarto párrafo del Preámbulo se omite por completo en los cuatro Mandatos para Togo y Camerún, que tuvieron un desarrollo diferente. En la reunión del Consejo de los Cuatro del 7 de mayo de 1919, cuando se tomó la decisión de asignar los Mandatos, se acordó que los Gobiernos británico y francés harían una recomendación conjunta a la Liga sobre el futuro de las antiguas colonias de Togo y Camerún; en ese momento no se tomó la decisión de someter estos territorios a Mandato.
Pero la Recomendación Conjunta de los dos Gobiernos a la Sociedad, de 17 de diciembre de 1920, proponía una división de las dos colonias entre Francia y Gran Bretaña y, de acuerdo con [p 396] el espíritu del artículo 22, que se pusieran bajo Mandato. En consecuencia, los dos Gobiernos enviaron al Consejo cuatro proyectos de Mandatos que son similares a los otros Mandatos B.

La Recomendación Conjunta dice que los dos Gobiernos “se aventuran a esperar que, cuando el Consejo haya tomado nota de ellos, considerará que los proyectos han sido elaborados de conformidad con los principios establecidos en dicho Artículo 22, y los aprobará en consecuencia”. A los proyectos se adjuntaban acuerdos firmados sobre la delimitación de las fronteras; el hecho de que estos acuerdos estuvieran firmados y de que no hubiera una declaración explícita firmada que dijera “Los abajo firmantes aceptan los términos de los Mandatos que recomendamos conjuntamente”, no tiene ninguna consecuencia jurídica.

Cuando el Consejo de la Liga aprobó estos cuatro proyectos el 1 de agosto de 1922, no insertó el nuevo cuarto párrafo del Preámbulo, aunque sí la frase final de una línea. Si se hubiera entendido que, en virtud del artículo 22 del Pacto, el Consejo tenía que definir realmente todos los términos de los mandatos en ausencia de un acuerdo previo de todos los miembros de la Sociedad, y si el cuarto párrafo del Preámbulo, tal como aparece, entre otros, en el Mandato para el África Sudoccidental, debe entenderse así, sería imposible explicar por qué estos cuatro mandatos estaban sujetos a una norma diferente. El segundo párrafo del Preámbulo de estos cuatro Mandatos recita que las Principales Potencias Aliadas y Asociadas habían “acordado” que Francia y Gran Bretaña deberían hacer una recomendación conjunta relativa a estas antiguas colonias y esto fue evidentemente tratado como un acuerdo de las Potencias por adelantado para aceptar cualquier recomendación que los dos gobiernos pudieran hacer. Esta conclusión se ve confirmada por los Tratados de 13 de febrero de 1923 entre los Estados Unidos y Francia relativos a los derechos de los primeros en Camerún francés y Togo; se refieren al acuerdo de las cuatro Potencias sobre estos Mandatos, al igual que el Tratado de 11 de febrero de 1922 entre los Estados Unidos y Japón relativo a los derechos en las islas bajo Mandato japonés recita el acuerdo previo de las mismas cuatro Potencias sobre la asignación del Mandato y sobre sus términos.

Así que al tratar de los Mandatos A, el Consejo, en su Decimotercera Reunión del 24 de julio de 1922 aprobó una declaración franca que dice:

“En vista de las declaraciones que acaban de hacerse, y del acuerdo alcanzado por todos los Miembros del Consejo, se aprueban los artículos de los Mandatos para Palestina y Siria”.

Las modificaciones introducidas en el artículo 7 del proyecto Balfour de los Mandatos C son significativas. Como explicó el vizconde Ishii, el primer párrafo del artículo 7 fue enmendado para eliminar la idea de un voto por mayoría, ya que el Consejo había decidido en otras conexiones que debía actuar siempre por unanimidad.

[p 397] El segundo párrafo del artículo 7 se reformuló en su forma definitiva, de modo que las primeras frases rezaban así:
“‘El Mandatario conviene en que, si surgiera cualquier controversia entre el Mandatario y otro Miembro de la Sociedad de Naciones…”.

Por otra parte, el texto del proyecto Balfour decía: “Si surgiera cualquier disputa entre los Miembros de la Sociedad de Naciones…”, que era el texto aprobado por la Comisión Milner en julio de 1919.

El vizconde Ishii explicó que este cambio se inspiraba en la idea de que los Miembros de la Sociedad, salvo el Mandatario, “no podían ser obligados contra su voluntad a someter sus dificultades al Tribunal Permanente”.

Las distintas enmiendas sugeridas por la Secretaría de la Liga fueron aceptadas por el Consejo. El representante de Japón declaró que Japón no tenía ninguna objeción a los Mandatos C y, en consecuencia, el Consejo los aprobó.

En lo que respecta al Mandato para África Sudoccidental, esta aprobación se registra en la conocida resolución de 17 de diciembre de 1920. Este puede denominarse el segundo eslabón de la cadena de títulos.

Cabe señalar que esta resolución fue adoptada por el Consejo al día siguiente de la apertura a la firma del Protocolo de firma del Estatuto de la Corte Permanente de Justicia Internacional y fue firmada entonces, entre otros, en nombre de todos los gobiernos que posteriormente se convirtieron en Mandatarios, aunque la firma para la Unión Sudafricana estaba bajo reserva de la aprobación del Gobierno de ese país.

Es evidente que el Consejo de la Liga no “definió” los términos del Mandato en el sentido de originar una definición o especificación del mismo; los “definió” sólo en el sentido de hacerlos “definitivos” mediante el sello de aprobación del Consejo sobre los borradores que habían sido acordados por las Potencias Principales. El curso real de los acontecimientos fue correctamente resumido el 21 de febrero de 1927 por el Secretario de Estado para las Colonias, respondiendo a una pregunta en la Cámara de los Comunes:

“En virtud del artículo 119 del Tratado de Versalles, los antiguos territorios alemanes en África fueron entregados a las principales potencias aliadas y asociadas que, de conformidad con el artículo 22 del Tratado, acordaron que los mandatos para administrar estos territorios debían ser conferidos al gobierno correspondiente y propusieron los términos en que debían formularse los mandatos. Habiendo arreglado la asignación y delimitación de estos territorios entre ellos, los Gobiernos interesados acordaron aceptar sus respectivos Mandatos y ejercerlos en nombre de la Sociedad de las Naciones en [p 398] los términos propuestos, y los Mandatos fueron entonces confirmados por el Consejo de la Sociedad…”.

(La cursiva es nuestra.) El Consejo, como se desprende del cuarto párrafo del Preámbulo de su resolución de 17 de diciembre de 1920, pretendió tomar sus medidas bajo la autoridad del párrafo 8 del artículo 22 del Pacto.

Pero el Artículo 7 del Mandato, con su cláusula compromisoria, quedaba fuera del ámbito del párrafo 8 .que se refiere únicamente al “grado de autoridad, control o administración que ha de ejercer el Mandatario”. De hecho, el artículo 22 del Pacto no contiene ninguna referencia al Tribunal Permanente. El artículo 7, al menos -independientemente de lo que se pueda decir de los demás artículos- se deriva del acuerdo de las Potencias Principales y el Mandato, y la resolución del Consejo de la Sociedad de 17 de diciembre de 1920 recoge el acuerdo.
El Mandato, como institución internacional del tipo contemplado en el artículo 22 del Pacto, fue una novedad en el derecho internacional y no es sorprendente que los acuerdos que se elaboraron para dar vida a la institución presenten aspectos complejos. La tarea del Tribunal no consiste en construir un modelo jurídico ideal que podría haberse seguido, sino en apreciar los hechos.

Ex factis ius oritur. No es irrelevante recordar que también se encontraron dificultades jurídicas en el establecimiento del Sistema de Administración Fiduciaria, que, en virtud del Capítulo XII de la Carta de las Naciones Unidas, fue concebido para sustituir al Sistema de Mandatos de la Sociedad de Naciones. Así como el texto del Artículo 22 del Pacto parecía prever un acuerdo de todos los Miembros de la Sociedad, el Artículo 79 de la Carta establece que “Los términos de la administración fiduciaria de cada territorio… serán convenidos por los Estados directamente interesados…”. La imposibilidad de llegar a un acuerdo sobre la identificación de los “Estados directamente interesados” forma parte de una historia conocida.

En consecuencia, la Asamblea General aprobó por resolución los términos de la administración fiduciaria sin que se hubiera cumplido estrictamente este requisito del artículo 79 de la Carta. Sin embargo, la realidad de la existencia de “acuerdos de administración fiduciaria” apenas puede cuestionarse.

A la luz de estos antecedentes, es posible describir las múltiples obligaciones internacionales asumidas por la Demandada como Obligatorias para África Sudoccidental. I.

El Mandatario tenía obligaciones en virtud del Pacto de la Sociedad de Naciones. Como Miembro de la Sociedad, el Mandatario, tan pronto como aceptó un Mandato, quedó vinculado por las disposiciones del artículo 22 del Pacto que especifican o indican la naturaleza de la obligación de un Mandatario. El párrafo 7 del artículo 22, por ejemplo, impone la obligación específica de presentar un informe anual; es posible considerar que el artículo 6 de la resolución del Consejo de 17 de diciembre de 1920 no hace sino dar especificidad a esta obligación. Los párrafos I y 2 del artículo 22, completados por las obligaciones generales del artículo 23, indican la naturaleza general de las obligaciones derivadas del “sagrado fideicomiso”, y de nuevo es posible considerar que los artículos 2 [p 399] a 5 de la resolución de 17 de diciembre de 1920 completan los detalles precisos de estas obligaciones. Pero en ambos casos, los Pero en ambos casos, los “detalles” fueron objeto de un acuerdo posterior al margen del Pacto.

Las obligaciones debidas por un Mandatario en virtud del artículo 22 del Pacto, al igual que las obligaciones debidas por todos los Miembros de la Sociedad en virtud de artículos como IO y 16 del Pacto, se debían a los cocontratantes, es decir, a todos los demás Miembros de la Sociedad. No considero necesario considerar en este momento si estas obligaciones particulares, en virtud del Pacto, se debían también a la colectividad, es decir, a la propia Sociedad de Naciones.

Discutiré más adelante la posición de los habitantes del territorio bajo mandato.

2. El Mandatario tenía obligaciones en virtud de los acuerdos que celebró con las Potencias Principales, a saber, Francia, Gran Bretaña, Italia y Japón.

Estos acuerdos están registrados en la resolución del Consejo de la Liga del 17 de diciembre de 1920. Debe recordarse el primer acuerdo que figura en el segundo párrafo del Preámbulo de la resolución, aunque el Mandatario no pueda ser considerado parte original del mismo. Dice así:

“Considerando que las Principales Potencias Aliadas y Asociadas acordaron que, de conformidad con el Artículo 22, Parte 1 (Pacto de la Sociedad de las Naciones) de dicho Tratado, se confiera un Mandato a Su Majestad Británica para que sea ejercido en su nombre por el Gobierno de la Unión Sudafricana para administrar el territorio mencionado…”
Este acuerdo fue la decisión del Consejo de los Cuatro del 7 de mayo de 1919. El Preámbulo es aquí preciso al referirse a las “Principales Potencias Aliadas y Asociadas”, ya que los Estados Unidos, a través del Presidente Wilson, participaron en la elaboración de este acuerdo básico. Pero, como los Estados Unidos señalaron posteriormente, era incorrecto utilizar este término en relación con otros acuerdos en los que los Estados Unidos no participaron oficialmente. En lo sucesivo me referiré a las “Principales Potencias” como aquellas que incluyen a Francia, Gran Bretaña, Italia y Japón. La Unión Sudafricana se convirtió en parte de este acuerdo mediante la aceptación que se mencionará más adelante.

El segundo acuerdo registrado en el mismo párrafo se registra en estas palabras:

“… y han propuesto que el Mandato se formule en los siguientes términos;”

Sujeto a la corrección que acabamos de anotar concerniente a los Estados Unidos que era la Potencia “Asociada”, esto significa que las Potencias Principales habían “propuesto” los “siguientes términos” para el Mandato. [p 400]

Obviamente cuatro Potencias no podían hacer una propuesta conjuntamente sin haberse puesto de acuerdo sobre ella, y sabemos por el registro histórico que se habían puesto de acuerdo.

Una vez más, puede decirse que la Unión Sudafricana se convirtió en parte de este acuerdo mediante la aceptación que ahora puede constatarse. El tercer acuerdo se registra en el tercer párrafo del Preámbulo de la resolución del 17 de diciembre de 1920, de la siguiente manera:

“Considerando que Su Majestad Británica, por y en nombre del Gobierno de la Unión Sudafricana, ha acordado aceptar el Mandato respecto a dicho territorio y se ha comprometido a ejercerlo en nombre de la Sociedad de Naciones de conformidad con las siguientes disposiciones;”

Se trata en realidad de un doble acuerdo, ya que primero registra la aceptación por parte del Mandatario del Mandato asignado en el primer acuerdo de las Principales Potencias Aliadas y Asociadas, y luego registra la aceptación del segundo acuerdo de las Principales Potencias por el que se formularon los términos del Mandato.

Está claro que las palabras “siguientes disposiciones” en este párrafo del Preámbulo son idénticas en significado a las palabras “siguientes términos” en el párrafo precedente. Como ya se ha dicho, estas dos aceptaciones pueden considerarse equivalentes a las adhesiones de la Unión Sudafricana a dos acuerdos de las Potencias Principales, es decir, al acuerdo de asignar a la Unión (a través de Su Majestad Británica) el Mandato para África Sudoccidental, y al acuerdo sobre los términos según los cuales debía ejercerse el Mandato.

Cabe señalar que el término “aceptación”, de conformidad con la práctica moderna habitual, se utiliza aquí en el sentido en que el término se explica junto con “adhesión”, “aprobación” y otros términos en el Informe de 1962 de la Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas; según el artículo I(d) del Proyecto de Artículos sobre el Derecho de los Tratados, estos términos “significan en cada caso el acto así denominado por el que un Estado manifiesta en el plano internacional su consentimiento en obligarse por un tratado”. El empleo del término “tratado” se examina a continuación.

Ya se ha explicado cómo el Consejo de la Liga procedió, mediante su resolución de 17 de diciembre de 1920, a confirmar y concretar los términos del Mandato que ya habían acordado el Mandatario y las Potencias principales. Las diversas enmiendas textuales incluidas en la resolución del Consejo que fueron aprobadas por el Consejo, actuando por unanimidad, fueron aprobadas por Gran Bretaña hablando en su doble capacidad. Podría decirse, por lo tanto, que el cuarto acuerdo es el cuerpo entero de la resolución del Consejo y es en este sentido que la resolución ha sido generalmente tratada como “el Mandato”, que ha sido generalmente considerado -como fue considerado por todas las partes en estos casos- como un tratado del que el Mandatario era parte.

Este punto se tratará más adelante. [p 401]

Pero el texto enmendado que se adoptó para el segundo párrafo del artículo 7 de la resolución está redactado de tal forma que se justifica tratarlo por separado, tal vez como un quinto acuerdo. El párrafo dice así:

“El Mandatario conviene en que, si surgiera cualquier controversia entre el Mandatario y otro Miembro de la Sociedad de las Naciones en relación con la interpretación o la aplicación de las disposiciones del Mandato, dicha controversia, si no pudiera resolverse mediante negociaciones, se someterá al Tribunal Permanente de Justicia Internacional previsto en el artículo 14 del Pacto de la Sociedad de las Naciones.”

A diferencia de los párrafos del Preámbulo que utilizaban el tiempo pasado para referirse a acuerdos ya concluidos, este segundo párrafo del artículo 7 está redactado en tiempo presente. Su forma general es del estilo de las declaraciones que deben hacerse en virtud del apartado 2 del artículo 36 del Estatuto de la Corte Permanente de Justicia Internacional, por el que los Estados acuerdan aceptar la jurisdicción obligatoria de la Corte; la disposición de reciprocidad, aunque habitual, no es obligatoria ni universal. Pero también es similar a una cláusula compromisoria del tipo que se encuentra frecuentemente en los convenios multilaterales.

El cambio en la cláusula compromisoria del Artículo 7, que fue acordado por las Potencias y el Mandatario, no modificó la obligación del Mandatario de someterse a la jurisdicción de la Corte, obligación a la que el Mandatario había accedido a lo largo de las fases de redacción desde mediados del verano de 1919, y que se incluyó en los acuerdos tercero y quinto registrados en la resolución del Consejo de 17 de diciembre de 1920.

El cambio de esta cláusula no hizo más que modificar la situación jurídica relativa a las obligaciones de los demás miembros de la Liga, a quienes (según se pensaba) los proyectos anteriores habrían impuesto la obligación de someterse a la jurisdicción de la Corte sin que tuvieran siquiera la oportunidad de aceptar o rechazar.

*** La palabra “mandato” se ha utilizado en muchos sentidos diferentes: para indicar una institución, un instrumento, un tratado o acuerdo, una concesión de autoridad y un territorio. Cualquiera que sea la forma en que se identifique el “mandato”, apenas puede ponerse en duda que, al aceptarlo, el Mandatario contrajo obligaciones internacionales de carácter jurídico y que aceptó voluntariamente contraer esas obligaciones; las obligaciones no se impusieron ciertamente al Mandatario, que, en virtud del párrafo 2 del artículo 22 del Pacto, era un Estado “dispuesto a aceptarlas”.

Siendo este el caso, el siguiente punto a considerar es si el acuerdo para contraer estas obligaciones internacionales de carácter legal debe ser caracterizado como un “tratado o convención”. El término “tratado o convenio” se utiliza en los artículos 36 y 37 del Estatuto, pero dado que en los últimos tiempos no ha habido [p 402] ninguna justificación para distinguir en derecho entre un tratado y un convenio, sólo es necesario utilizar aquí el término “tratado” a efectos de análisis.

También en este caso se plantean dificultades semánticas, ya que, como ha señalado un Relator de la Comisión de Derecho Internacional, en todos los debates sobre el derecho de los tratados puede producirse una confusión entre el instrumento en el que se plasma un acuerdo y el propio acuerdo. Ya en 1925, un subcomité del Comité de Codificación del Derecho Internacional de la Sociedad de Naciones se refirió a “la anarquía terminológica imperante” en el derecho de los tratados. La noción de que existe un significado claro y ordinario de la palabra “tratado” es un espejismo. La cuestión fundamental es si un Estado ha hecho una promesa o asumido un compromiso del que se derivan derechos y deberes jurídicos internacionales.

Este punto de vista ha sido generalmente aceptado en las codificaciones modernas del derecho de los tratados, como las de la Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas, la Harvard Research in International Law y el American Law Institute. A la vista de lo que la Comisión de Derecho Internacional denomina en su Informe de 1962 la “nomenclatura extraordinariamente rica y variada”, es un lugar común que la etiqueta que se atribuye a un tratado carece de importancia jurídica y que las consecuencias jurídicas de los acuerdos informales expresados de diversas formas pueden ser idénticas a las resultantes de los instrumentos más formales. (Cf. Lissitzyn, “Efforts to Codify or Restate the Law of Treaties”, 62 Columbia Law Review 1166 (1962)).

Al preparar proyectos de códigos sobre el derecho de los tratados, los ponentes han señalado a veces que, por conveniencia, el proyecto se ha limitado a aplicarse, por ejemplo, sólo a los tratados incorporados en instrumentos escritos. Pero el Informe de 1962 de la Comisión de Derecho Internacional, al igual que el de 1959, subraya que el hecho de que los artículos no se apliquen a los acuerdos internacionales no plasmados por escrito “no significa negar la fuerza jurídica de los acuerdos verbales en derecho internacional”. El Informe de 1959 explicaba: “Puede haber un acuerdo internacional, pero puede no haber ningún instrumento que lo plasme; es decir, puede tratarse de un acuerdo verbal, celebrado, por ejemplo, entre jefes de Estado o de Gobierno…”. (Anuario de 1959 de la Comisión de Derecho Internacional, Vol. II, p. 94.)

El reciente proyecto (1962) del American Law Institute utiliza la expresión “acuerdo internacional” en lugar de “tratado” y lo define como “un acuerdo entre Estados u organizaciones internacionales por el que se manifiesta la intención de crear, modificar o definir relaciones de derecho internacional”. El comentario dice que “no existe ninguna norma de derecho internacional que impida que un acuerdo verbal constituya un acuerdo internacional vinculante”.

También se reconoce generalmente que puede haber acuerdos unilaterales, es decir, acuerdos derivados de actos unilaterales en los que sólo una parte es promitente y puede muy bien ser la única parte obligada. [En algunos ordenamientos jurídicos municipales se reconocen contratos unilaterales del mismo carácter. En Estados Unidos, por ejemplo: “En el caso de un contrato unilateral, sólo hay un promitente; y el resultado jurídico es que es la única parte que tiene un deber jurídico exigible. La otra parte de este contrato es aquella a la que se hace la promesa, y es la única en la que el contrato crea un derecho legal exigible”.

No siempre es necesario el asentimiento del prometido. (Corbin on Contracts (1950), Vol. 1, sec. 21.) La doctrina de la “consideration”, que desempeña un papel tan importante en el derecho contractual angloamericano, no ha sido incorporada al derecho internacional de los tratados.

El Profesor Brierly, como Relator sobre el Derecho de los Tratados para la Comisión de Derecho Internacional, declaró:

“Los derechos y obligaciones jurídicos internacionales pueden nacer, por supuesto, de otro modo que no sea mediante un acuerdo entre una pluralidad de personas. Así, pueden nacer por un acto unilateral o como resultado de un acto al que es ajeno el beneficiario de los derechos creados por dicho acto…”.

Una posible explicación de la fuerza vinculante de las llamadas declaraciones unilaterales creadoras de derechos frente al declarante se encuentra en la teoría del consentimiento presunto del beneficiario.” (1950 Anuario de la Comisión de Derecho Internacional, Vol. II, p. 227.) Véase también el informe de Lauterpacht como Relator en 1953, ibíd., Vol. II, pp. 101 y ss.).

Los puntos de vista que acabamos de resumir se basan sólidamente en la práctica internacional y en la jurisprudencia de los tribunales internacionales. Cabe citar algunos ejemplos de acuerdos unilaterales e informales.

En el asunto de las Zonas Francas, el Tribunal Permanente de Justicia Internacional consideró que un manifiesto unilateral emitido por un órgano interno de Cerdeña tenía carácter de estipulación convencional (A/B nº 46 (19321, p. 145).

En Interpretación del Estatuto del Territorio de Memel (A/B núm. 49), Lituania alegó que el Estatuto del Territorio de Memel era una promulgación lituana, pero que estaba anexado al Convenio. Sir William Malkin, defendiendo al Reino Unido (Serie C núm. 59, págs. 176-178), declaró que, “cualquiera que fuera la forma del Estatuto, su verdadera naturaleza jurídica era la de un tratado y ‘que cualquier cuestión de interpretación que pueda surgir sobre los términos de esos instrumentos [el Convenio y el Estatuto] debe determinarse, no por analogías extraídas de otras constituciones o leyes constitucionales, sino aplicando los métodos ordinarios de interpretación de los tratados’, opinión que el tribunal aceptó”. (Resumido, aparentemente de acuerdo, por McNair, Law of Treaties (1961), p. 12.)

En el asunto del Tráfico Ferroviario, Lituania y Polonia, el Tribunal Permanente de Justicia Internacional sostuvo que la participación de [p 404] los dos Estados en la adopción de una resolución del Consejo de la Sociedad de Naciones constituía un “compromiso” (A/B Nº 42 (1931), pág. 116).

La Declaración de Albania al Consejo de la Sociedad de Naciones de 2 de octubre de 1921, registrada en la Sociedad y publicada en la IX Serie de Tratados de la Sociedad de Naciones, pág. 173, fue tratada por la Corte Permanente de Justicia Internacional como un tratado en el asunto de las Escuelas de las Minorías en Albania (A/B No. 64 (1935)). Hubo otras “declaraciones” similares, por ejemplo la de Lituania, que entró en vigor sin ninguna “ratificación” el II de diciembre de 1923 y fue registrada por la Secretaría de la Sociedad (22 Sociedad de Naciones, Treaty Series, 393). Al igual que los Tratados sobre las minorías, estas declaraciones contenían cláusulas por las que se aceptaba la jurisdicción del Tribunal Permanente en caso de “cualquier diferencia de opinión sobre cuestiones de hecho o de derecho derivadas de estos artículos”. Sobre la conclusión de que muchas de estas declaraciones unilaterales tienen fuerza de tratado, véase Anuario de la Comisión de Derecho Internacional de 1953, vol. II, pp. 98 y ss.

Un artículo inusual es el No. 319 del Vol. 20 de la Serie de Tratados de las Naciones Unidas, titulado “Comunicado sobre la Conferencia de Moscú de los tres Ministros de Asuntos Exteriores, firmado en Moscú el 27 de diciembre de 1945, e Informe de la Reunión de los Ministros de Asuntos Exteriores de la Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas, los Estados Unidos de América y el Reino Unido, de fecha 26 de diciembre de 1945, que constituyen conjuntamente un Acuerdo relativo a la preparación de tratados de paz y a algunos otros problemas”. [El comunicado dice: “En la reunión de los tres Ministros de Asuntos Exteriores se celebraron conversaciones de carácter informal y exploratorio y se llegó a un acuerdo sobre las siguientes cuestiones…”. El comunicado está firmado por los Sres. Byrnes, Bevin y Molotov. El acuerdo abarcaba cuestiones tales como la decisión relativa a los participantes en la firma de determinados tratados de paz, la creación de la Comisión para Extremo Oriente, del Consejo Aliado para Japón y de la Comisión para Corea, así como otros asuntos.

Es interesante comparar este tipo de “acuerdo”, registrado en la Serie de Tratados de las Naciones Unidas, con los “acuerdos” registrados en la resolución del Consejo de la Liga del 17 de diciembre de 1920. La cuestión del registro se examinará más adelante, pero cabe señalar que:

“El acta de una conferencia internacional puede constituir un registro adecuado de un acuerdo de compromiso informal. El Reino Unido ha sido informado en los siguientes términos:

No hay ninguna razón basada en su carácter informal por la que un acta de este tipo no deba constituir una prueba adecuada de un compromiso internacional.

El derecho internacional no prescribe ninguna forma para los compromisos internacionales. No existe distinción legal entre compromisos formales e informales. Si las partes pretenden que un acuerdo sea vinculante, que afecte a sus relaciones futuras, entonces la cuestión de la forma que adopte es irrelevante para la cuestión de su existencia. Lo que importa es la intención de las partes, y esa intención puede estar plasmada en un tratado o convenio o protocolo o incluso en una declaración contenida en el acta de una conferencia”. (Cursiva añadida) (McNair, Law of Treaties (1961), págs. 14-15.)

No tiene ninguna consecuencia jurídica que los acuerdos finales consignados en el preámbulo de la resolución del Consejo de la Liga de 17 de diciembre de 1920, frecuentemente denominada “el Mandato”, no hayan sido localizados en ningún instrumento separado firmado y publicado. Si se establece el hecho del acuerdo, ninguna norma de derecho internacional exige la identificación de un documento o instrumento que lo plasme. El derecho internacional no contiene ninguna norma comparable al Estatuto de Fraudes de algunos sistemas jurídicos municipales. La conocida Declaración de Ihlen, de la que se ocupó el Tribunal Permanente en el caso de Groenlandia Oriental, se convirtió en un compromiso cuando se pronunció; el acta en la que se hizo constar posteriormente era un instrumento que probaba el hecho y el contenido del compromiso, pero éstos podrían haberse probado mediante otras pruebas.

Como dijo el juez Anzilotti en su voto particular (A/B nº 53, p. 91): “No parece existir ninguna norma de derecho internacional que exija que los acuerdos de este tipo deban constar necesariamente por escrito, para ser válidos”.

Nada en la forma -o en la falta de forma- o en la novedad del Mandato, se opone a que sea considerado un “tratado”.

Ya se ha demostrado que los antecedentes históricos y el considerando de la resolución del Consejo de 17 de diciembre de 1920 prueban la existencia del acuerdo del Mandatario para África Sudoccidental con las cuatro Principales Potencias Aliadas. Tanto el Tribunal Permanente como este Tribunal han considerado que un Mandatario estaba obligado por un acuerdo internacional, plasmado en un artículo de los Mandatos, a aceptar la jurisdicción del Tribunal Internacional. Específicamente, la Corte Permanente en Mavrommatis (Serie A, No. 2, 1924) consideró que la cláusula compromisoria en el Mandato de Palestina era un tratado o convención sobre el cual su jurisdicción podía fundarse de acuerdo con los requisitos del Artículo 36 del Estatuto.

Con referencia al artículo 26 del Mandato de Palestina, que es la contrapartida del artículo 7 del Mandato de África Sudoccidental, el Tribunal dijo “Las partes en el presente caso están de acuerdo en que el artículo 26 del Mandato entra dentro de la categoría de materias especialmente previstas [p 406] en los Tratados y Convenios en vigor” en los términos del artículo 36 del Estatuto y el Gobierno británico no discute el hecho de que los procedimientos han sido debidamente iniciados de conformidad con el artículo 40 del Estatuto.”
No debe escapar al énfasis que el Gobierno Británico, uno de los principales autores de los términos de los Mandatos, mientras impugnaba la jurisdicción del Tribunal, estaba de acuerdo en que dicha jurisdicción no podía ser impugnada bajo la teoría de que el Mandato no era un “tratado o convención” en el sentido del Artículo 36 del Estatuto.

En la Opinión Consultiva de 1950 sobre el Estatuto Internacional del África Sudoccidental, no se disintió de la opinión de que el Artículo 7 del Mandato era un tratado que confería jurisdicción a este Tribunal. En su Opinión Separada (en p. 158), el Juez Sir Arnold McNair citó la Sentencia Mavrommatis del Tribunal Permanente al afirmar que “no puede haber duda de que el Mandato, que encarna obligaciones internacionales, pertenece a la categoría de tratado o convención…”.

Transcurrida una década, Lord McNair no encontró evidentemente ninguna razón para cambiar de opinión. En la edición de 1961 de su Law of Treaties, página 639, dice: “Un Mandato es esencialmente un tratado que contiene muchas disposiciones dispositivas, y no es sorprendente que el Tribunal se haya pronunciado a favor de su supervivencia”. En la nota 3, añade: “El autor se remite a su Voto particular en I.C.J. Reports 1950, p. 146, en el que expone el carácter jurídico de un mandato y las razones por las que le pareció que el mandato sobrevivió a los acontecimientos de 1945-1946 y siguió existiendo.”

El entendimiento más o menos contemporáneo de que un mandato era un “tratado o convención” en el sentido del artículo 36 del Estatuto se ve respaldado además por un examen de la Serie E, Nº I de las Publicaciones de la Corte Permanente de Justicia Internacional, publicadas en 1925.

El Capítulo III se titula “La Jurisdicción de la Corte”, y en la página 129, se lee: “Como ya se ha dicho, la competencia de la Corte comprende todas las materias especialmente previstas en los tratados y convenciones en vigor. Una publicación especial, editada por el Tribunal y completada y actualizada anualmente, enumera estos tratados y convenciones y ofrece extractos de las partes pertinentes. Los instrumentos en cuestión pueden dividirse en varias categorías:

A. Tratados de paz…

B. Cláusulas relativas a la protección de las minorías…

C. Mandatos…

Los Estados mandatarios son siete.

La siguiente lista da el nombre del mandatario, el territorio mandatado y la fecha y lugar de la conclusión del pacto.” La última palabra en cursiva muestra de nuevo la flexibilidad de la terminología en esta rama del derecho[p 407].

¿Revela la Carta de las Naciones Unidas una buena elección de términos para describir los acuerdos internacionales? Al interpretar la Carta, incluido el Estatuto de este Tribunal, y al interpretar la terminología de otros tratados, es importante determinar si los redactores han sido discriminatorios en la selección de términos o si se han utilizado términos diversos sin intención consciente de atribuir al término un significado particular o una limitación de su significado. Esto es especialmente cierto en el caso de un instrumento como la Carta de las Naciones Unidas, cuyos diversos capítulos fueron redactados por comisiones y comités separados, aunque la Conferencia también dispuso de un elaborado mecanismo de coordinación.

Examinando la Carta de las Naciones Unidas, encontramos en el artículo 102 la expresión “todo tratado y todo acuerdo internacional”. El artículo comparable del Pacto de la Sociedad de Naciones, a saber, el artículo 18, utilizaba la expresión “tratado o compromiso internacional”. El informe del Comité IV/2 de la Conferencia de las Naciones Unidas que preparó la Carta, decía que la palabra “acuerdo” del artículo 102 debía interpretarse en el sentido de que incluía ciertos compromisos unilaterales de carácter internacional. (XIII UNCIO 705.)

El artículo 103 de la Carta utiliza simplemente la expresión “acuerdo internacional”, pero no parece haber ninguna razón para interpretar este artículo en el sentido de que excluye cualquier tratado, convención, acuerdo u otro tipo de compromiso o empeño internacional. En el apartado 1 del artículo 80, la Carta se refiere a “los instrumentos internacionales en que los Miembros… puedan… ser partes”. Esto incluye claramente muchos tipos de acuerdos internacionales.

En el Estatuto de la Corte, el apartado 1 del artículo 36 se refiere a “tratados y convenios”. Pero en la letra a) del apartado 2 del mismo artículo y en el apartado 2 del artículo 35, sólo se utiliza el término “tratado”. No es posible sostener que el apartado 2 del artículo 35 y la letra a) del apartado 2 del artículo 36 pretendan excluir los “convenios”, suponiendo que se pueda distinguir entre un “convenio” y un “tratado”.

En el artículo 37, el término utilizado es de nuevo “tratado o convenio”, pero en el artículo 38 I (a) el texto se refiere simplemente a “convenios internacionales”. No se puede afirmar que esta última disposición tenga por objeto excluir los “tratados”, “convenios”, “acuerdos”, etc. El Informe de la Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas de 3 de julio de 1962 (A/CN.4/148, p. 15, párr. 7) subraya la imposibilidad de dar un sentido estricto a los términos del apartado 2 del artículo 36 y del apartado 1 del artículo 38 y que no puede establecerse una distinción clara entre ambos. También es cierto que, sobre la base de los términos utilizados, no hay ningún motivo para asignar un significado restringido particular a la expresión “tratado o convenio” del artículo 36 o del artículo 37. [p 408]

En varios escritos alternativos, la Demandada considera el artículo 7 separado y aparte del “Contrato de mandato en su conjunto”, y este enfoque puede justificarse, como ya se ha indicado, tratando este artículo como un “quinto acuerdo”. A los efectos de la cuestión jurisdiccional que ahora se plantea al Tribunal, el artículo 7 es la clave; si el consentimiento a la jurisdicción del Tribunal que se plasmó en el artículo 7 no ha sido viciado y si es aplicable a este Tribunal y a estos Demandantes, este Tribunal tiene jurisdicción para conocer de los presentes asuntos sobre el fondo, ya que, como se demostrará, la tercera y cuarta objeciones a la jurisdicción son insostenibles.

El principio de separabilidad se acepta actualmente en el derecho de los tratados, especialmente en lo que se refiere a los tratados multipartitos, aunque los autores clásicos más antiguos tendían a rechazarlo. Se trata de una doctrina que existe en el derecho contractual municipal (a veces bajo la etiqueta de “divisibilidad”) y en el derecho que rige la interpretación de las leyes.

En el derecho de los tratados, el principio se pone de manifiesto en relación con el efecto de la guerra sobre los tratados, y por la admisión de reservas a los tratados, ya que las reservas constituyen esencialmente la separación de una parte de un tratado del conjunto con el fin de eximir a la parte contratante de la obligación derivada de la parte separada. Se pueden encontrar numerosos ejemplos de separabilidad en la práctica de los Estados en monografías como Tobin, Termination of Multipartite Treaties (1933); Stephens, Revisions of the Treaty of Versailles (1939); Hoyt, The Unanimity Rule in the Revision of Treaties ; a Reexamination (1959). El Tribunal Permanente de Justicia Internacional reconoció el principio de separabilidad en los asuntos Free Zones y The Wimbledon.

Desde el punto de vista del derecho internacional, parte del Tratado de Mandato pudo haber permanecido en vigor aunque otras partes no. Dada la proposición generalmente aceptada de que el Mandato como institución sobrevivió, y admitido el principio de separabilidad, la cuestión de cuál de las disposiciones del Mandato no sobrevivió, si es que hubo alguna, no puede comprobarse averiguando si tal o cual disposición era “esencial” para el funcionamiento del Mandato, o si era meramente “importante” o “útil” o, de hecho, “intrascendente”; no hay ninguna norma objetiva que pueda utilizarse para hacer tal valoración. La cuestión que puede responderse es si alguna disposición o parte de una disposición se volvió inoperante y, en tal caso, si esa parte inoperante era tan esencial para el funcionamiento de la disposición en cuestión que toda la disposición decae. La disposición que está particularmente en cuestión es la referencia del artículo 7 del Mandato a “otro Miembro de la Sociedad de Naciones”.

Para analizar la posición jurídica de otros “Miembros de la Sociedad de Naciones” en relación con los Mandatos que utilizan esta [p 409] etiqueta descriptiva en el artículo de compromiso, como el artículo 7 del Mandato para el África Sudoccidental, y en varios otros artículos, como el artículo 5 de ese mismo Mandato, no es necesario, en mi opinión, afirmar que los Miembros de la Sociedad, presumiblemente representados por el Consejo de la Sociedad, eran “partes” en los acuerdos del Mandato. Ciertamente no eran “partes” en los acuerdos entre los Mandatarios y las cuatro Potencias Principales, y si la Resolución del Consejo de 17 de diciembre de 1920 se considera como el tratado, los hechos de la historia indican que no eran “partes” en el mismo, aunque la propia Sociedad de Naciones pueda considerarse una “parte”. No obstante, los miembros de la Sociedad eran terceros Estados beneficiarios. Los habitantes de los territorios también eran beneficiarios, pero la presente cuestión ante el Tribunal no requiere una consideración de la naturaleza de los derechos de “cualquier pueblo” como se menciona en el artículo 80 (1) de la Carta.

Es posible estar de acuerdo con la Corte Permanente de Justicia Internacional en que “no puede presumirse a la ligera que las estipulaciones favorables a un tercer Estado hayan sido adoptadas con el objeto de crear un derecho real a su favor” (Zonas Francas, Serie A/B, núm. 46, p. 147), pero aún así decidir, como hizo dicha Corte, en el caso que entonces tenía ante sí, que se crearon derechos reales -en este caso, a favor de los Miembros de la Liga mediante los Mandatos. Los acuerdos de paz del final de la Primera Guerra Mundial contienen varios ejemplos comparables, como el artículo 380 del Tratado de Versalles relativo al canal de Kiel y otras disposiciones relativas a la utilización de vías navegables de interés internacional. (Cf. Lauterpacht, The Development of International Law by the International Court (1958), sec.

96.) Es evidente que la disposición relativa a los misioneros del artículo 5 del Mandato para el África Sudoccidental era una estipulación pour autrui y los demás Miembros de la Sociedad de Naciones eran beneficiarios de la misma. La disposición dice lo siguiente

“Sujeto a las disposiciones de cualquier ley local para el mantenimiento del orden público y la moral pública, el Mandatario garantizará en el territorio la libertad de conciencia y el libre ejercicio de todas las formas de culto, y permitirá a todos los misioneros, nacionales de cualquier Estado Miembro de la Sociedad de Naciones, entrar, viajar y residir en el territorio con el fin de ejercer su vocación.” Como dijo Sir Gerald Fitzmaurice, cuando fue Relator sobre el Derecho de los Tratados para la Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas, en el curso de su excelente análisis de la norma pacta tertiis

“No es condición […] que el tercer Estado deba especificarse eo nomine, siempre que del contexto o de las circunstancias circundantes se desprenda claramente de qué Estado se trata, o que se trata de un grupo o clase de [p 410] Estados del que forma parte el Estado demandante”. (1960 Yearbook of the I. L. C., Vol. II, p. 81.)

Los derechos de estos beneficiarios podían protegerse mediante procedimientos contenciosos en el Tribunal Permanente de Justicia Internacional porque la cláusula compromisoria del Artículo 7 era también una stipulatio, pour autrui de la que los Miembros de la Liga eran beneficiarios.

La “cláusula misionera” del artículo 5 es el tipo de cláusula que Lord Finlay examinó en relación con el Mandato de Palestina como apropiada para ser sometida al Tribunal. Proporciona en este caso una prueba para la supervivencia de determinados derechos, contribuyendo así a la posada en el principio de dicha supervivencia.

En el informe del Comité 11712 sobre el artículo 102 de la Carta, al que ya se ha hecho referencia, se da a entender que un tercer Estado beneficiario de un compromiso unilateral de carácter internacional debe “aceptar” el compromiso para que sea vinculante. Esta insinuación bien puede haberse basado en un comentario incidental del Tribunal Permanente en su examen de la norma pacta tertiis en el asunto Free Zones. El análisis de Lauterpacht de esta sentencia del Tribunal Permanente, en el que concluye que el Tribunal no consideró necesaria la aceptación formal, es sólido. (Ibid., págs. 306 y ss.) Pero si se considerara necesaria la aceptación general por los miembros de la Liga antes de la invocación específica, se puede encontrar en la aceptación por la Asamblea de los mandatos C y en la conducta continuada tanto del Consejo como de la Asamblea con respecto a la administración de los mandatos C.

Como ya se ha citado, Brierly, como Relator de la Comisión de Derecho Internacional, sugirió una explicación de la fuerza vinculante de las declaraciones unilaterales creadoras de derechos frente al declarante, en una teoría de “consentimiento presunto del beneficiario”. Como también se ha citado anteriormente, Corbin señala que en el Derecho contractual estadounidense no siempre se requiere el asentimiento del prometido. Una estipulación pour autrui también puede considerarse una oferta que permanece en pie hasta que se retira o se rescinde de algún otro modo. Dado que, como se demostrará en estos casos, la oferta contenida en el artículo 7 seguía pendiente el 4 de noviembre de 1960, la presentación de las demandas en esa fecha constituyó una aceptación.

La mayoría de estas explicaciones de los compromisos unilaterales se basan en algún sistema municipal de derecho contractual y revelan una ansiedad por encajar el derecho internacional en un traje nacional de ropa legal. Para ello, a veces se insiste en identificar a las partes. Puede que sea por esta razón por la que este Tribunal ha analizado las declaraciones en virtud de la Cláusula Facultativa como actos por los que un “Estado se convierte en Parte del sistema de la Cláusula Facultativa” y habla de la “relación contractual entre las Partes”. (Rights of Passage [p 411] over Indian Territory, Preliminary Objections, I.C.J. Reports 1957, p. 145. Cursiva insertada).

Cursiva insertada). La Corte Permanente de Justicia Internacional, sin embargo, había señalado que una declaración en virtud de la Cláusula Facultativa es “un acto unilateral” (Caso de los Fosfatos, Serie A/B, nº 74, p. 23), y, como ha recordado Lauterpacht, “la privacidad del contrato no es un principio general del derecho”. El Derecho internacional, al no ser un sistema formalista, considera que los Estados están jurídicamente vinculados por sus compromisos en diversas circunstancias y no necesita ni insistir ni negar que los beneficiarios sean “partes” en los compromisos.
La situación en cuanto a los derechos de los miembros de la Liga como terceros Estados beneficiarios puede verse más claramente en sus elementos básicos si se considera (sin ningún deseo de examinar el fondo y únicamente a título ilustrativo) uno de los Mandatos B, como el que tiene Bélgica para Ruanda-Urundi.
En virtud del artículo 7 de este mandato, Bélgica aceptó el denominado principio de puerta abierta que, entre otras cosas, prohibía a Bélgica discriminar en favor de sus propios nacionales y en contra de los nacionales de otros “Miembros de la Liga” en el otorgamiento de concesiones. No se comprende por qué sería razonable afirmar que, si bien el 18 de abril de 1946, víspera de la disolución de la Liga, habría constituido una violación de la obligación contractual de Bélgica discriminar a un ciudadano francés en materia de concesión, Bélgica habría sido libre de discriminar el 20 de abril de 1946. Por el contrario, si Bélgica hubiera discriminado de este modo el 20 de abril, Francia podría (si las negociaciones diplomáticas no hubieran dado lugar a un acuerdo) haber recurrido al Tribunal en esta controversia relativa a la interpretación o aplicación del Mandato, basándose en el artículo 13 del Mandato para Ruanda-Urundi (que contiene una cláusula de compromiso idéntica a la del artículo 7 del Mandato para el África Sudoccidental), y en el artículo 37 del Estatuto en el que tanto Bélgica como Francia son partes.

En el Mandato para África Sudoccidental no se incluía la cláusula de puertas abiertas, pero sí la disposición del artículo 5, ya citada, que exigía la libre admisión de misioneros que fueran nacionales de un “Miembro de la Liga”. Este artículo contiene las mismas disposiciones que el artículo 8 del mandato belga. ¿Debe suponerse, siguiendo la misma línea de razonamiento que antes, que en este caso, el Mandatario habría sido libre (en lo que respecta a la obligación del Mandato y suponiendo por el momento la no aplicabilidad de ninguna norma general de derecho internacional relativa a los derechos de los extranjeros) de excluir o expulsar a un misionero francés del África Sudoccidental el 20 de abril de 1946? No hay justificación para tal conclusión como una cuestión de sentido común [p 412] y de construcción razonable, a menos que se apoye de nuevo la opinión rechazada de que en la disolución de la Liga no quedó nada del Mandato o de los derechos y obligaciones correspondientes, y a menos que se ignore el compromiso del Mandatario dado en la sesión final de la Asamblea de la Liga que se discutirá en breve.

Pero, se argumenta, el derecho del misionero francés a entrar o residir en el África Sudoccidental dependía, según los términos del artículo 5 del Mandato, de que el misionero fuera nacional de un “Miembro de la Liga”; tras la disolución de la Liga no había Miembros y, por tanto, no había nacionales de Miembros. En consecuencia, se diría que el misionero francés perdió su derecho a entrar o residir en el momento en que se disolvió la Liga. Tal argumento supone que la referencia a “otro Miembro de la Liga” no era, como concluyó Lord McNair en su Voto Particular de 1950 (en las pp. 158-159), descriptiva de una clase o categoría, sino que planteaba una condición imperativa. La interpretación más razonable es que la especificación de los beneficiarios de diversas disposiciones en todos los Mandatos en términos de “Miembros de la Liga” fue el resultado natural del hecho de que los Mandatos se redactaron como parte de todo el sistema de la Liga, un sistema que en 1919 se esperaba fervientemente que se convirtiera en universal. Al redactar acuerdos en el marco de este sistema, era natural referirse a otros Miembros de la Sociedad. El artículo 22 del Pacto, en virtud del cual se establecieron los Mandatos, formaba parte de los Tratados de Paz que ponían fin a una gran guerra con Alemania y sus aliados. Es razonable suponer que los redactores podían haber tenido en mente una especificación que, inmediatamente después de la Guerra, negara privilegios en las zonas bajo mandato a los alemanes u otros ex-enemigos.

Esta interpretación se ve confirmada por el incidente del rechazo de la reclamación en 1925 por parte de Alemania antes de convertirse en miembro de la Liga. (Comisión de Mandatos Permanentes, Actas 7ª Sesión (1925), p. 54.) Pero la calidad de Miembro de la Liga, comparada posteriormente con la calidad de antiguo beligerante amigo como los Estados Unidos, no era, ni pretendía ser, una cualidad esencial o una condición perpetuamente imperativa. La pérdida por parte del misionero francés en 1946 de la cualidad de ser nacional de un “Miembro de la Liga” no introdujo ningún elemento de frustración que impidiera el cumplimiento de la obligación del Mandatario de permitir su entrada y residencia. Concedidas las razones que se han sugerido por las que deberían haberse concedido derechos especiales a los Miembros en 1919, tales razones no serían aplicables en 1946; cessante ratione legis, cessat ipsa lex.

Si el Mandatario reivindicara el derecho de limitar los privilegios a los misioneros que fueran nacionales de Estados que eran Miembros de la Liga [p 413] cuando la Liga llegó a su fin, la reivindicación sería razonable y evitaría cualquier acusación de que se impuso al Mandatario una obligación más onerosa que la que había asumido originalmente. Si la presencia de misioneros en el territorio en cuestión era “esencial” para el cumplimiento de la “sagrada misión” difícilmente puede determinarse mediante una prueba objetiva, concebida subjetivamente; tal vez podría darse una respuesta mediante la práctica de pruebas, pero lo dejo de lado.

Si se dice que sólo sobrevivieron los elementos de los Mandatos relacionados con el bienestar, etc., de los habitantes, entonces los derechos de los misioneros estarían incluidos en ese grupo de disposiciones. Los derechos de los misioneros en el Mandato de África Sudoccidental se establecen en el artículo 5, que trata en general de la libertad de conciencia y de culto. Sin duda, el Mandatario no debería tener el privilegio de interferir en la vida religiosa de los habitantes expulsando a los misioneros el 20 de abril de 1946, por el motivo técnico de que ya no calificaban como nacionales de un Miembro de la Liga. Si esta estipulación pour autrui sobrevivió a la disolución de la Liga a pesar de la referencia a una calificación descriptiva que ya no era aplicable, otras estipulaciones de este tipo también podrían haber sobrevivido.

¿Qué ocurre entonces con el artículo 77 -y a efectos del presente análisis nos referimos únicamente al apartado 2 de dicho artículo?

Una vez más, se busca en vano alguna prueba objetiva establecida para determinar si en 1919 y 1920 la posible referencia al Tribunal se consideraba “esencial” para el funcionamiento del Mandato. Se sabe que la disposición se incluyó en todos los proyectos desde el principio sin ninguna oposición al principio fundamental, aunque hubo algunos problemas de redacción sobre los que se ha llamado la atención. En Mavrommatis, Lord Finlay dijo (en la página 43) que “era sumamente necesario que se estableciera un Tribunal para la solución de las controversias” que, en su opinión, podrían surgir en el marco del Mandato de Palestina; podría haber opinado de otro modo sobre los Mandatos C, pero la cláusula del Tribunal figuraba en los Mandatos A, B y C, al igual que en todos los tratados sobre las minorías. ¿Hubo frustración, imposibilidad de cumplimiento después del 19 de abril de 1946? ¿Se volvió inoperante el artículo 7? A diferencia del Artículo 6, en el que el órgano -a saber, el Consejo de la Liga- desaparecía, en el Artículo 7 un nuevo órgano había sustituido al antiguo mediante la aplicación del Artículo 37 del Estatuto del Tribunal del que, por supuesto, el Mandatario era parte. Esa transformación tuvo lugar con el nacimiento de las Naciones Unidas, y no cabe duda de que el artículo 7 preveía la remisión a este Tribunal durante ese período, desde el nacimiento de las Naciones Unidas hasta la muerte de la Sociedad. [p 414]

Al disolverse la Sociedad es cierto que ya no había Estados que fueran “Miembros de la Sociedad”, pero ¿frustró este hecho la actuación? Se ha demostrado que la desaparición de la cualidad de Miembro no hacía inoperante el artículo 5 y el caso es aún más fuerte aquí ya que en virtud del artículo 7 el Mandatario no es el actor, no es el operador, por así decirlo. En lo que se refiere a la administración o al funcionamiento del Mandato, podría decirse que la desaparición del Consejo de la Liga crea una cierta frustración en lo que se refiere a los actos requeridos del Mandatario en la presentación de informes. Sin embargo, en lo que respecta al artículo 7, el nuevo Tribunal estaba ” disponible. A diferencia del sistema de las Naciones Unidas, cabe recordar que el Tribunal Permanente no formaba parte ni era un órgano de la Sociedad y que su disolución era independiente de la disolución de la Sociedad. Para el buen funcionamiento del Mandato durante la vida de la Sociedad, la calidad de Miembro de la Sociedad no era necesaria para el funcionamiento del artículo 7; como ya se ha demostrado, había otras razones para referirse a los Miembros. Después de todo, estos “Miembros de la Sociedad” no eran meros conceptos, “fantasmas que se ven en la ley, escurridizos al alcance de la mano”. Eran Estados reales o entidades autónomas cuyos nombres podían recitarse.

Los nombres de los Miembros originales se enumeran en el Anexo del Pacto, pero no se trata de un grupo fijo, sino que fluctúa a medida que se admiten nuevos Miembros o que los antiguos terminan su pertenencia a la Liga. Sin embargo, en un momento dado -como, por ejemplo, en el momento de la disolución de la Liga- el Mandatario siempre habría podido elaborar, por nombres, una lista de los Estados incluidos en el término descriptivo “Miembro de la Liga”.

También hay que recordar que el Mandatario era un “Mandatario de la Sociedad de Naciones”. Pero según la opinión aceptada, la terminación de la Sociedad no puso fin al Mandato como institución, lo que significa que el Mandato también, y específicamente la Unión Sudafricana, como Mandato, debe haber sobrevivido a la disolución de la Sociedad aunque su mandatario ya no existiera.

Tras la disolución de la Sociedad, ¿cómo podía el Mandatario alegar frustración o imposibilidad de cumplimiento en lo que respecta a la aceptación de la jurisdicción del Tribunal, como había acordado hacer, al aceptar el Artículo 7 originalmente; al aceptar la transformación efectuada por el Artículo 37; y al prometer en la sesión final de la Asamblea de la Sociedad que “continuaría administrando el territorio escrupulosamente de conformidad con las obligaciones del Mandato”?

Se ha señalado ahora con respecto a la aceptación por el demandado de la jurisdicción de la Corte Permanente de Justicia Internacional que no existen normas técnicas de derecho internacional que [p 415] exijan que esta aceptación se vierta en algún molde particular conocido como “tratado o convención”. Además, se ha demostrado que, en general, no puede considerarse que estos términos, tal como se utilizan en los artículos 36 y 37 del Estatuto, tengan un significado estrecho, técnico y restringido.

Ahora hay que ver si, cuando la Carta dispuso que en determinados casos la Corte Internacional de Justicia sustituyera a la Corte Permanente de Justicia Internacional, se pretendía que esas disposiciones se interpretaran en un sentido estricto y técnico.

Tal suposición carece de fundamento. Es historia conocida que dos de los problemas centrales implicados en el ajuste de la maquinaria judicial internacional que había existido bajo la Sociedad de Naciones, a la Organización de las Naciones Unidas, fueron las cuestiones de si la antigua Corte debía continuar o si debía haber una nueva Corte, y si la Corte debía tener jurisdicción obligatoria general. En la decisión final de establecer un nuevo Tribunal, se acordó que debería haber tanta continuidad con el antiguo como fuera posible y para enfatizar la estrecha relación, la Carta recita en el Artículo 92 que el nuevo Estatuto “se basa en” el antiguo Estatuto. “En cierto sentido”, dice el Informe del Comité IV/I de la Conferencia de San Francisco, “… el nuevo Tribunal puede considerarse como el sucesor del antiguo Tribunal al que sustituye. La sucesión estará explícitamente contemplada en algunas de las disposiciones del nuevo Estatuto, especialmente en el Artículo 36, párrafo 4 [posteriormente numerado como 5], y en el Artículo 37.”

(13 UNCIO 384.) La intención al redactar el Estatuto de la Corte Internacional de Justicia era claramente preservar para la nueva Corte la mayor parte posible de la competencia que correspondía a la antigua Corte. Con este fin, el Artículo 36 (5) preveía la transferencia de las obligaciones asumidas por los Estados que hicieran declaraciones en virtud del Artículo 36 del antiguo Estatuto, y el Artículo 37 preveía una transferencia similar cuando un “tratado o convención” hubiera contenido una disposición relativa a la competencia de la Corte Permanente. Como se dice en la Opinión Disidente Conjunta en Aerial Incident (1959), página 166 y página 171: “Fue con el propósito de preservar para la nueva Corte la jurisdicción obligatoria que había sido conferida a la antigua Corte y cuyo período de validez no había expirado que se adoptó e insertó el párrafo 5 en el Artículo 36 del presente Estatuto y que se introdujo el Artículo 37…. El artículo 37 establece el vínculo consensual con respecto a la sucesión de la Corte Internacional de Justicia a la jurisdicción de … la Corte Permanente…” No estaría de acuerdo con el espíritu y la intención de los artículos 36 (5) y 37 interpretarlos de tal manera que dejasen una brecha a través de la cual caería al suelo un acuerdo como el que se recoge en el artículo 7 del Mandato.

Al aplicar el análisis anterior a los presentes casos, debe hacerse hincapié en que este análisis se realiza con la ayuda de aspectos del [p 416] Mandato que se utilizan únicamente con fines ilustrativos y sin querer entrar en el fondo de la cuestión. Teniendo en cuenta este enfoque, puede decirse que los demandantes, Etiopía y Liberia, tenían, el 18 de abril de 1946, ciertos derechos en el África Sudoccidental para y en nombre de los misioneros que eran sus nacionales, que estos derechos y su continuación no dependían de la cuestión de si estos misioneros seguían teniendo o no la calidad de nacionales de “Miembros de la Sociedad de Naciones”; y que, en consecuencia, estos derechos sobrevivieron a la disolución de la Sociedad. Si a un misionero nacional de uno de los Demandantes se le hubiera denegado la admisión, y si las negociaciones sobre la disputa resultante entre el Demandante y el Mandatario hubieran fracasado, el Demandante habría tenido derecho a acudir a este Tribunal en virtud del artículo 7 del Mandato y del artículo 37 del Estatuto.

Esto es cierto porque el acuerdo del Mandato era, en 1945, y era el 4 de noviembre de 1960, un “tratado en vigor” entre el Mandatario y las cuatro Principales Potencias Aliadas. El acuerdo contractual entre el Mandatario y las cuatro Potencias Principales no fue rescindido por la disolución de la Liga y, por lo tanto, los derechos y obligaciones de las cuatro Potencias en cualquier caso no se vieron afectados por la disolución de la Liga, y los derechos conferidos a terceros Estados beneficiarios, categoría que incluye a los Demandantes, persisten mientras este tratado esté en vigor. La única teoría sobre la que se puede afirmar que este tratado ya no está en vigor sería la que postula la eliminación total del Mandato en todos los aspectos.

Tal conclusión eliminaría no sólo las obligaciones sino también los derechos del Mandato y no podría tolerar la tesis generalmente aceptada de que el Mandato continuó como institución.

¿Están viciadas las conclusiones a las que se ha llegado hasta ahora por la consideración del caso de un Estado como Brasil, que renunció a ser miembro de la Liga durante la vida activa de ésta? Creo que no. Mientras la Liga estaba en funcionamiento, era natural que los Miembros tuvieran la intención de que la adhesión, que conllevaba algunas obligaciones muy definidas -actuales en materia de contribuciones financieras y potenciales en materia de responsabilidades políticas, como las que podrían surgir en virtud del artículo 16 del Pacto-, conllevara también algunas ventajas correspondientes. Evidentemente, las garantías territoriales previstas en el artículo 10 del Pacto eran recíprocas y Brasil, por seguir con el ejemplo, perdió su derecho a invocar esa garantía.

Del mismo modo, en lo que respecta a los derechos económicos en las zonas bajo mandato, un mandatario bien podría haber dicho: “Mi libertad es limitada, estoy restringido por las obligaciones que he asumido en el Mandato y seguiré soportando estas cargas con respecto al gran número de Estados que son Miembros de la Liga. Pero puesto que ustedes han optado por abandonar la Liga, no estoy obligado a seguir sometiéndome a una carga adicional en su [p 417] nombre.” La opinión expuesta anteriormente, siguiendo a Sir Arnold McNair, de que la expresión “Miembros de la Liga” era descriptiva y no condicional, no significa que al asumir el Mandato para el África Sudoccidental la Unión Sudafricana estuviera obligada a conceder ciertos privilegios a los misioneros nacionales de Alemania.

Tampoco significa que tras la renuncia de Brasil, la Unión estuviera obligada a conceder esos privilegios a los nacionales de Brasil. Pero la situación era muy diferente cuando, de común acuerdo, en 1946, el Mandatario se unió a los demás Estados que entonces eran miembros de la Liga para disolver ésta, por haberse creado en su lugar las Naciones Unidas. Afirmar que esta disolución liberó inmediatamente al Mandatario de las obligaciones del Mandato como las relativas a los misioneros, respecto de las cuales la desaparición de la Sociedad no introdujo ni un ápice de frustración o imposibilidad de cumplimiento, pero que al mismo tiempo el Mandatario conservó los derechos de autoridad, control y administración, no puede, en el lenguaje del Dictamen del Tribunal de 1950, “justificarse”. Lo que se ha dicho sobre la “cláusula misionera” se aplica con la misma fuerza a las disposiciones de la cláusula compromisoria del artículo 7 que establecía que las disputas relativas a estos derechos supervivientes podrían someterse al Tribunal.
Si el Mandato sobrevivió como institución, el Mandatario todavía estaba sujeto a ciertas obligaciones y esas obligaciones se debían a los Estados que eran Miembros de la Liga en el momento en que de común acuerdo se disolvió la Liga.

El razonamiento anterior se sostiene por sí mismo, pero está respaldado por otro aspecto de la situación.

En la reunión de la Asamblea de la Liga del g de abril de 1946, el representante de la Unión Sudafricana hizo una declaración en parte como sigue (Objeciones preliminares, pp. 38-39):

“Desde la última reunión de la Liga, han surgido nuevas circunstancias que obligan a las Potencias obligatorias a revisar los acuerdos existentes para la administración de sus mandatos… es intención del Gobierno de la Unión, en la próxima sesión de la Asamblea General de las Naciones Unidas en Nueva York, formular sus argumentos para conceder a Sudáfrica un estatus bajo el cual sería reconocida internacionalmente como parte integrante de la Unión…. Mientras tanto, la Unión continuará administrando el territorio escrupulosamente de acuerdo con las obligaciones del mandato, para el avance y la promoción de los intereses de los habitantes, como ha hecho durante los últimos seis años en los que no pudieron celebrarse reuniones de la Comisión de Mandatos.

La desaparición de los órganos de la Liga que se ocupan de la supervisión de los mandatos, principalmente la Comisión de Mandatos y el Consejo de la Liga, impedirá necesariamente el completo cumplimiento de la letra del mandato. El Gobierno de la Unión considerará, no obstante, que la disolución de la Liga no disminuye en modo alguno sus obligaciones en virtud del mandato, que continuará cumpliendo con el pleno y adecuado reconocimiento de sus responsabilidades hasta el momento en que se acuerden otras disposiciones relativas al futuro estatuto del territorio.” (La cursiva es nuestra.)

Se trataba de un compromiso de carácter internacional por el que la Unión Sudafricana asumía una obligación internacional. El Tribunal Permanente sostuvo en el caso de las Zonas Francas que una declaración hecha ante el Tribunal por el Agente de un Estado tenía fuerza vinculante (A/B No. 46, en pág. 170).

El Tribunal Permanente sostuvo en Groenlandia Oriental que una declaración de un Ministro de Asuntos Exteriores al Embajador de otro Estado creaba una obligación internacional vinculante (A/B No. 53 (1953), en p. 71). Sin duda, una promesa formal del tipo que acabamos de citar hecha por el representante de un Estado ante la Asamblea de la Liga también constituía una obligación internacional vinculante. Como se citó anteriormente de McNair, Law of Treaties, “una declaración contenida en las actas de una conferencia” puede incorporar un compromiso internacional vinculante.

Se confiaba en ésta y otras declaraciones similares, como revela el cuarto párrafo de la resolución de la Asamblea de la Liga de 18 de abril, en la que la Asamblea:

“4. Toma nota de las intenciones expresadas por los miembros de la Liga que actualmente administran territorios bajo mandato de continuar administrándolos para el bienestar y desarrollo de los pueblos interesados, de conformidad con las obligaciones contenidas en los respectivos mandatos, hasta que se hayan convenido otros arreglos entre las Naciones Unidas y las respectivas potencias obligatorias.” (Objeciones preliminares, p. 43. Cursiva añadida).

Ahora bien, una de las “obligaciones” en virtud del Mandato que la Unión Sudafricana se comprometió a respetar tras la disolución de la Liga era la obligación, en virtud del artículo 7, de someterse a la jurisdicción de la Corte; al aceptar la Carta, ya había aceptado sustituir la Corte Permanente por la Corte Internacional de Justicia. En su promesa a la Asamblea, la Unión Sudafricana señaló que la desaparición de ciertos órganos de la Liga impediría el pleno cumplimiento de la letra del Mandato. Dado que la Corte Permanente había sido sustituida por acuerdo (artículo 37 del Estatuto) por la Corte Internacional, la desaparición de la Corte Permanente no impedía en modo alguno el pleno cumplimiento de la letra del artículo 7, en lo que se refiere al consentimiento básico a la jurisdicción de la Corte[p 419].

¿Indicó la Unión Sudafricana que, con respecto a la obligación prevista en el artículo 7, pretendía basarse en el hecho de que dentro de unos diez días no habría ningún Estado que pudiera llamarse a sí mismo “Miembro de la Sociedad de Naciones”?

No lo hizo; difícilmente podría alegarse que los “Miembros” de la Sociedad eran “órganos” de la Sociedad, que desaparecieron. Sería una negación total de la buena fe del Gobierno de la Unión Sudafricana afirmar que la promesa, en términos generales, de “considerar la disolución de la Liga como algo que no disminuye en modo alguno sus obligaciones en virtud del Mandato”, se hizo en tono irónico; como si dijéramos que seguimos aceptando someternos a la jurisdicción del Tribunal sólo porque sabemos que dentro de unos días no habrá ningún Estado que tenga derecho a pedirnos cuentas por el cumplimiento de esa obligación.

El Tribunal no puede, por tanto, impugnar la buena fe del demandado. Si se atribuyera tal reserva mental tácita a la Unión Sudafricana, habría que suponer también, de conformidad con el análisis precedente de las obligaciones derivadas del Mandato, que cuando el Gobierno de la Unión se comprometió a seguir “administrando el territorio escrupulosamente de conformidad con las obligaciones del Mandato”, no tenía la intención de respetar su obligación de permitir la entrada y residencia de misioneros porque ninguno de ellos podía ya pretender ser nacional de un Miembro de la Liga.

También debe recordarse, como se ha indicado anteriormente, que una estipulación pour autrui puede considerarse una oferta que sigue en pie hasta que se retire o termine de alguna otra forma. La declaración del demandado de g de abril de 1946 niega ciertamente la idea de una retirada y puede, de hecho, considerarse propiamente una renovación de la oferta, extendiéndola específicamente más allá de la disolución de la Liga. Nada más intervino que pudiera haber tenido el efecto legal de terminar la oferta antes de que se presentaran las demandas en estos casos el 4 de noviembre de 1960.

El compromiso vinculante contraído por la Unión Sudafricana el 9 de abril de 1946 debe considerarse como una confirmación y una aceptación de la interpretación anteriormente expuesta, a saber, que la obligación, entre otras, en virtud del artículo 7, apartado 2, continuaba siendo aplicable a los Estados que en el momento de la disolución de la Sociedad de Naciones eran Miembros de la misma y en su beneficio. No tiene ninguna importancia que no se mencionara expresamente a la Corte. El consentimiento previo es tan eficaz como el consentimiento durante el procedimiento judicial.

La Corte Permanente de Justicia Internacional (en Alta Silesia (Escuelas de la Minoría) ,Serie A. No. 15 (1928), páginas 24-25)… dijo “no parece haber duda de que el consentimiento de un Estado a la sumisión de una controversia a la Corte no sólo puede resultar de una declaración expresa, sino que también puede inferirse de actos que lo establezcan de manera concluyente”. Y, de nuevo, “no existe ninguna norma que establezca que el consentimiento deba adoptar la forma de una declaración expresa en lugar de [p 420] la de actos que lo establezcan de manera concluyente”. El examen de estas y otras decisiones del Tribunal Permanente llevó al Juez Sir Hersch Lauterpacht a concluir que “el Tribunal no supeditará la aceptación de su competencia a requisitos de forma que puedan privar de efecto al consentimiento de las partes, cualquiera que sea la forma en que se haya expresado; no permitirá que una parte retire el consentimiento -que, de buena fe, debe presumirse que se ha dado efectivamente- alegando que no se ha expresado de conformidad con supuestos requisitos estrictos del Estatuto. No existen tales requisitos”.

(El Desarrollo del Derecho Internacional por la Corte Internacional (1958), p. 106.)

Debido a la modificación de última hora de las alegaciones de la Demandada, deben decirse unas palabras sobre el registro de los tratados. Se ha sugerido que tal vez el Mandato para África Sudoccidental nunca estuvo “en vigor” porque el acuerdo con las Cuatro Potencias o la resolución del Consejo de 17 de diciembre de 1920 no se registraron formalmente ni se publicaron en la Serie de Tratados de la Sociedad de Naciones.

Aparte del absurdo patente de hacer caso omiso de la historia y de la práctica de los Estados y de las organizaciones internacionales durante unos 40 años, un análisis del artículo 18 del Pacto y de las aplicaciones de ese artículo prohíbe una interpretación literal estricta de la última frase del artículo, que dice lo siguiente “Ningún tratado o compromiso internacional de esa índole será obligatorio mientras no haya sido registrado”.

Existe abundante literatura sobre el tema del registro en virtud del artículo 18 y diferentes autores han apoyado diversas teorías sobre el efecto jurídico de la última frase. No existe un apoyo general para una interpretación literal estricta. La Tercera Asamblea de la Sociedad de Naciones afirmó que “sólo el tiempo y la experiencia” proporcionarían el material necesario para una interpretación precisa. Enfrentado a un problema comparable, el Comité Jurídico de la Asamblea General de las Naciones Unidas reconoció en 1946 que “la experiencia y la práctica” ayudarían “a dar definición a los términos de la Carta”, tal como se establece en el Artículo 102.

La historia de la disposición, que es bien conocida, y numerosos informes y debates, muestran que el principal objetivo del Artículo 18 del Pacto era la publicidad: era una disposición contra los tratados secretos. En el reglamento adoptado por el Consejo de la Liga en 1920 para la aplicación del artículo 18 se preveían al menos dos tipos de registro. Además del registro y publicación habituales en la Serie de Tratados, el Artículo II del Memorándum del Consejo, aprobado el 19 de mayo de 1920, señala que existen o pueden existir en el futuro diversos tratados o convenios que requieren un tratamiento especial. El principal ejemplo lo ofrece el Artículo 405 de la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo, que dispone que las copias de los Proyectos de Convenio (en virtud de los cuales surgen obligaciones [p 421] jurídicas reales) deben “depositarse” en poder del Secretario General de la Liga, quien comunicará una copia certificada a cada Miembro. Posteriormente, el Secretario General de la Sociedad “registraba” las ratificaciones de dichos proyectos de convenio (véase P.C.I.J., Serie A/B, núm. 50).
Hubo numerosos casos de acuerdos que se consideraron jurídicamente eficaces pero que no se registraron. Se pueden citar algunos ejemplos.

Aunque la práctica de las Naciones Unidas es registrar las Declaraciones formuladas por los Estados al pasar a ser Miembros de la Organización, esas Declaraciones relativas a la condición de Miembro de la Sociedad de las Naciones no se registraron; sin embargo, es incuestionable que dieron lugar a la asunción de derechos y obligaciones en virtud del Pacto.
Por ejemplo, según las actas de la Decimoquinta Asamblea de la Sociedad (págs. 74-77 de las Sesiones Plenarias), el Ministro de Afganistán en Londres telegrafió al Secretario General que, siguiendo instrucciones de su Gobierno, solicitaba que Afganistán fuera admitido como Miembro de la Sociedad. Su telegrama decía:

“El Gobierno de Afganistán está dispuesto a aceptar las condiciones establecidas en el Artículo I del Pacto y a cumplir todas las obligaciones que implica ser miembro de la Liga”.

La Asamblea de la Liga, mediante resolución, admitió a Afganistán como miembro.

Los acuerdos especiales por los que se sometían casos al Tribunal Permanente no siempre se registraban, pero el Tribunal no dudaba en basar su jurisdicción en dichos acuerdos no registrados. Un buen ejemplo es el acuerdo formal entre Francia y Suiza, cuyas ratificaciones se intercambiaron el 21 de marzo de 1928, relativo a la sumisión del caso de las Zonas Francas al Tribunal Permanente. En el caso Mavrommatis, la jurisdicción del Tribunal se basó en parte en el Mandato, que no fue registrado, y en parte en el protocolo de concesión del Tratado de Lausana, que no fue registrado hasta después de la decisión del Tribunal.

Parece innecesario multiplicar las autoridades para apoyar una conclusión bien establecida.

En cualquier caso, los reglamentos de registro adoptados por el Consejo eran medidas de conveniencia administrativa y ni siquiera pretendían ser interpretaciones exhaustivas del alcance y efecto del artículo 18.
El registro de un compromiso en una resolución pública del Consejo de la Liga cumplía los fines esenciales de publicidad del artículo 18 del Pacto. El depósito del instrumento del Mandato para el África Sudoccidental Alemana en los archivos de la Sociedad y el envío de copias certificadas por [p 422] el Secretario General a diversos Estados indican una práctica bastante similar a la prescrita para los Proyectos de Convenio de la Organización Internacional del Trabajo.
Las referencias en este instrumento de Mandato a los acuerdos básicos sobre los Mandatos y sus términos, también satisfacían, con respecto a dichos acuerdos, los propósitos del artículo 18. (Cf. Schachter “The development of international law through the legal opinions of the United Nations Secretariat”, XXV Br. Yr. Bk. Int. L. (1948), p. 91 en 127 ss; Hudson, The Permanent Court of International Justice 1920-1942 (1943), pp. 435, 439, 636 y autoridades citadas).

***

A efectos ilustrativos y de análisis, la discusión anterior se ha referido principalmente a lo que podrían denominarse derechos “tangibles”, como los subsumidos bajo la etiqueta de “puertas abiertas” o los que se refieren específicamente a la entrada y residencia de misioneros.

Queda por determinar si los Estados beneficiarios de los compromisos asumidos por el Mandatario en el Acuerdo de Mandato obtuvieron otros derechos en relación con el funcionamiento del Mandato como institución o estatuto, o en relación con el funcionamiento del Mandato como tratado. Esta indagación guarda relación con el argumento de la Demandada de que una “controversia” en el sentido del artículo 7 del Mandato debe implicar un conflicto relativo a un derecho o interés jurídico y no diferencias de opinión ajenas a derechos o intereses jurídicos. Sin detenerme a considerar la validez básica de este argumento, analizaré la naturaleza de los derechos o intereses implicados en la supuesta “controversia” entre los demandantes y la demandada.

Cabe señalar de entrada que las Demandantes afirman que existe una “controversia” en relación con los artículos 2, 4, 6 y 7 del Mandato (Memoriales, p. 62). Esta afirmación no se refiere al artículo 5 que, como se ha señalado anteriormente, es el único artículo de este Mandato en particular que contiene una especificación relativa a los derechos de los nacionales de Estados distintos del Mandatario.

Hipotéticamente, las disposiciones que se refieren a los “habitantes” del territorio podrían referirse a los nacionales de dichos Estados si por casualidad habitaran el territorio, pero aquí no se ha presentado tal situación. La disposición jurisdiccional del artículo 7 sólo puede invocarse si existe una “controversia”.

Si existe una “controversia”, debe demostrarse además que tiene dos características: en primer lugar, debe tratarse de una controversia que no pueda resolverse mediante negociación y, en segundo lugar, debe referirse a la interpretación o aplicación del Mandato. En primer lugar, debe prestarse atención al significado de “litigio”.

También se considerará la identificación de la otra parte en la “controversia”[p 423]. Tomando la definición estricta que tiene un apoyo respetable, una “controversia” en el contexto de una cláusula compromisoria es aquella que puede resolverse mediante la aplicación de principios de derecho. Pero como dijo el Tribunal Permanente en Serbian Loans (Serie A, Nos. 20/21, p. 20), no puede considerarse que el artículo 38 del Estatuto excluya la posibilidad de que el Tribunal se ocupe de controversias que no requieran la aplicación del derecho internacional, dado que el propio Estatuto prevé expresamente esta posibilidad.

Las nuevas palabras insertadas en el artículo 38 del Estatuto de este Tribunal no afectan a la validez de la observación del Tribunal Permanente. Los cuatro apartados del artículo 36.2 del Estatuto de la Corte ofrecen una descripción más completa, pero tienen una finalidad particular y no constituyen una definición exhaustiva. La Corte Permanente de Justicia Internacional, citando el primer párrafo del artículo 36, comentó: “La competencia de la Corte depende de la voluntad de las Partes. La Corte es siempre competente una vez que éstas han aceptado su jurisdicción, ya que no existe ninguna controversia que los Estados facultados para comparecer ante la Corte no puedan someter a ella.” (Alta Silesia(Escuelas minoritarias), Serie A, nº 15, en p. 22.) Por supuesto, de la práctica común en la redacción de tratados de arreglo pacífico y cláusulas compromisorias, así como del apartado c) del párrafo 2 del artículo 36 del Estatuto, se desprende que una “controversia” en el sentido aquí previsto puede referirse a una cuestión de hecho. Los “hechos cuya existencia la Corte debe establecer pueden ser de cualquier naturaleza” dijo la Corte Permanente en Préstamos Serbios (p. 19).
Para este análisis, se puede admitir que una discusión entre dos gobiernos sobre si sus armamentos estaban destinados al ataque o a la defensa, no sería una “controversia”. Pero si la impugnación de la existencia de una “controversia” en su sentido jurídico se plantea en una objeción preliminar a la competencia de un tribunal, la cuestión es hasta qué punto el Tribunal debe indagar en los hechos y el derecho para determinar si existe una “controversia”.

Supongamos, por ejemplo, que el Estado A alega en una nota diplomática dirigida al Estado B que éste ha violado un tratado comercial de 1880 entre A y B. B, en respuesta, afirma que el tratado ya no está en vigor. Después de negociaciones inútiles, A somete el caso a un tribunal internacional de conformidad con los términos de un tratado de arreglo pacífico celebrado por B con A. Este tratado de arreglo pacífico contiene la disposición ordinaria de que las partes acuerdan que las controversias relativas a derechos legales pueden ser sometidas a un tribunal internacional por cualquiera de las partes.

B alega que el tribunal carece de competencia puesto que no existe “controversia” en el sentido del tratado de arreglo pacífico porque A basa su alegación en un tratado que ya no está en vigor. La resolución de la cuestión de si el tratado está en vigor y, por lo tanto, si el caso de “A” se basa en un derecho legal, es una cuestión de fondo y no una cuestión [p. 424] que deba resolverse mediante una excepción de competencia.

En efecto, “B” admite que existe una “controversia”, pero afirma que la posición de fondo de “A” no es sólida. Puede ser posible imaginar un caso en el que la alegación de un derecho legal fuera tan obviamente absurda y frívola que el Tribunal desestimara la demanda sobre una excepción a la jurisdicción, pero tal situación sería rara. En cualquier caso, no es la situación de los presentes asuntos.

En los presentes asuntos, es útil examinar en primer lugar la segunda característica del “litigio” que se ha señalado anteriormente, es decir, que debe referirse a la interpretación o a la aplicación de las disposiciones del Mandato. No veo cómo puede sostenerse seriamente que no se cumple esta condición, ya que es base suficiente para la competencia del Tribunal si alguna de las alegaciones de los demandantes está relacionada con ello. A la vista de dichas alegaciones, y antes de que el Tribunal de Justicia las haya examinado en cuanto al fondo, el Tribunal de Justicia debe declarar que, suponiendo que exista una “controversia”, ésta se refiere a la interpretación o aplicación de las disposiciones del Mandato.

En Interpretation of Pèace Treaties, este Tribunal tuvo que abordar el significado del término “controversia” en una cláusula convencional que preveía la decisión mediante un procedimiento especial.

El Tribunal dijo (Recueil 19 50, en PP 74-75):

“La existencia de una controversia internacional es una cuestión que debe determinarse objetivamente. La mera negación de la existencia de una controversia no prueba su inexistencia… Ha surgido así una situación en la que las dos partes mantienen puntos de vista claramente opuestos sobre la cuestión del cumplimiento o incumplimiento de determinadas obligaciones convencionales. Ante tal situación, el Tribunal de Justicia debe concluir que han surgido controversias internacionales… En la medida en que las controversias se refieren a la cuestión del cumplimiento o incumplimiento de las obligaciones previstas en los artículos relativos a los derechos humanos y a las libertades fundamentales, se trata claramente de controversias relativas a la interpretación o a la ejecución de los Tratados de Paz.”

Sin embargo, se ha sostenido en efecto que las alegaciones de los demandantes no guardan relación alguna con los derechos legales de los demandantes y que el verdadero significado de la cláusula compromisoria es que la “controversia” debe referirse a la interpretación o aplicación de aquellas disposiciones del Mandato que confieren ciertos derechos legales a los demandantes, tales como, tal vez, el derecho, en virtud del artículo 5, de los misioneros a entrar en el territorio. No se encuentra tal limitación en el artículo 7, que se refiere a “cualquier controversia … relativa a la interpretación o aplicación de las disposiciones del Mandato”. Sin embargo, dado que las cuestiones jurisdiccionales deben explorarse escrupulosamente, cabe preguntarse si debe presumirse que los derechos de otros Estados a disputar sobre la interpretación o aplicación de los Mandatos se limitaban a los derechos relativos a lo que se ha denominado sus intereses “materiales”. [p 425]

El derecho internacional reconoce desde hace tiempo que los Estados pueden tener intereses jurídicos en asuntos que no afectan a sus intereses financieros, económicos u otros intereses “materiales” o, digamos, “físicos” o “tangibles”.

Un tipo de ilustración de este principio del derecho internacional se encuentra en el derecho de un Estado a ocuparse, por razones humanitarias generales, de atrocidades que afectan a seres humanos en otro país. En algunos casos, los Estados han hecho valer tales intereses jurídicos sobre la base de algún tratado, como, por ejemplo, algunas de las gestiones realizadas ante el Gobierno belga en virtud del Acta de Berlín de 1885, en relación con las atrocidades cometidas en el Congo belga en 1906-1907.

En otros casos, la afirmación del interés jurídico se ha basado en principios generales del derecho internacional, como en las protestas contra los pogromos judíos en Rusia a finales de siglo y la masacre de armenios en Turquía. (Véase en general, Rougier, Antoine, La théorie de l’intervention d’humanité, XVII, Revue générale du droit international public (1910), pp. 468-526; Stowell, Intervention in International Law (1921), passim.

Los Estados también han hecho valer un interés jurídico en la observancia general del des del derecho internacional. Por ejemplo, en los casos de Manouba y Cartago, presentados por Francia e Italia ante el Tribunal Permanente de Arbitraje en 1913, además de las reclamaciones por daños materiales, Francia reclamó 100.000 francos por el “perjuicio moral y político resultante de la inobservancia del derecho común internacional”. Aunque la Corte Permanente no concedió daños y perjuicios por este motivo, el Tribunal Arbitral en el caso del I’m Alone entre Estados Unidos y Canadá en 1935, concedió además de las cantidades por indemnización por daños materiales, una suma de 25.000 dólares, “como enmienda material respecto al agravio”.

Durante más de un siglo, los tratados han reconocido específicamente los intereses jurídicos de los Estados en causas humanitarias generales y con frecuencia han proporcionado medios procesales mediante los cuales los Estados podían garantizar el respeto de estos intereses. La historia de los esfuerzos internacionales para suprimir la trata de esclavos desde al menos 1841 ofrece numerosos ejemplos, pero se puede recurrir a casos más recientes, por ejemplo, los Tratados sobre las minorías al final de la Primera Guerra Mundial. Germain-en-Laye, de 10 de septiembre de 1919:

Germain-en-Laye, de 10 de septiembre de 1919: “El Estado serbocroata-esloveno acuerda además que cualquier diferencia de opinión en cuanto a cuestiones de derecho o de hecho que surja de estos Artículos entre el Estado serbocroata-esloveno y cualquiera de las Principales Potencias Aliadas y Asociadas o cualquier otra Potencia, miembro del Consejo de la Sociedad de Naciones, se considerará una controversia de carácter [p 426] internacional en virtud del Artículo 14 del Pacto de la Sociedad de Naciones”. El Estado serbo-croata-esloveno consiente por la presente en que cualquiera de tales controversias sea sometida, si la otra parte en la misma lo solicita, a la Corte Permanente de Justicia Internacional.”

(Hudson, I Legislación Internacional, pp. 312-319.) La misma disposición figura en el artículo 69 del Tratado de Paz con Austria y en el artículo 60 del Tratado de Trianon con Hungría.

Del mismo modo, la Convención sobre el genocidio, que entró en vigor el 12 de enero de 1951 con el depósito de la vigésima ratificación, dispone en su artículo IX:
“Las controversias entre las Partes Contratantes relativas a la interpretación, aplicación o cumplimiento de la presente Convención, incluidas las relativas a la responsabilidad de un Estado por genocidio o por cualquiera de los demás actos enumerados en el artículo III, serán sometidas a la Corte Internacional de Justicia a petición de cualquiera de las partes en la controversia.” (Vol. 78 Serie de Tratados de las Naciones Unidas, pp. 278-282.)

Como dijo este Tribunal a propósito de la Convención sobre el Genocidio “En una convención de este tipo, los Estados contratantes no tienen intereses propios; sólo tienen, todos y cada uno, un interés común, a saber, la realización de esos altos fines que son la razón de ser de la convención. Por consiguiente, en una convención de este tipo no se puede hablar de ventajas o desventajas individuales para los Estados, ni del mantenimiento de un perfecto equilibrio contractual entre derechos y deberes.

Los altos ideales que inspiraron el Convenio constituyen, en virtud de la voluntad común de las partes, el fundamento y la medida de todas sus disposiciones.” (I.C.J. Reports 1951, en p. 23.) La cuestión no es, por tanto, si se puede concebir la celebración de un tratado con tal espíritu y con tales resultados, sino si el Mandato tenía este carácter. También se encuentran ejemplos sorprendentes en la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo, en los diversos convenios que la Organización ha puesto en vigor y en las operaciones realizadas en virtud de las disposiciones de dichos tratados. Se recordará que la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo, al igual que el Pacto de la Liga, también formaba parte del Tratado de Versalles. El Preámbulo reza:

“Considerando que la Sociedad de las Naciones tiene por objeto el establecimiento de la paz universal, y que tal paz sólo puede establecerse si se funda en la justicia social; Y considerando que existen condiciones de trabajo que entrañan tal grado de injusticia, miseria y privaciones para gran número de seres humanos, que producen un malestar tan grande que ponen en peligro la paz y la armonía del mundo…[p 427].

Considerando asimismo que el hecho de que una nación no adopte condiciones humanas de trabajo constituye un obstáculo para las demás naciones que desean mejorar las condiciones existentes en sus propios países…[p 427].

El Artículo 411 (posteriormente renumerado Artículo 26) de la Constitución es un amplio reconocimiento del interés jurídico que todos los Estados, Miembros de la Organización, tienen en el mantenimiento de las normas laborales y en el bienestar de los trabajadores.

El artículo prevé: I.

“Cualquiera de los Miembros tendrá derecho a presentar una reclamación ante la Oficina Internacional del Trabajo si no estuviere convencido de que cualquier otro Miembro garantiza el cumplimiento efectivo de cualquier Convenio que ambos hayan ratificado de conformidad con los artículos precedentes.”

El artículo 423 de la Constitución establece: I. “Toda cuestión o controversia relativa a la interpretación de esta Parte del presente Tratado o de cualquier convenio ulterior celebrado por los Miembros en cumplimiento de las disposiciones de esta Parte del presente Tratado, será sometida a la decisión de la Corte Permanente de Justicia Internacional.”

(Véase en general Jenks, International Protection of Trade Union Freedom, pp. 157-161.) Actuando sobre la base del artículo 26 (para utilizar la numeración del texto modificado) de la Constitución, la República de Ghana envió una comunicación al Director General de la O.I.L. el 24 de febrero de 1961, en la que afirmaba:

“La República de Ghana no está satisfecha de que Portugal asegure el cumplimiento efectivo en sus territorios africanos de Mozambique, Angola y Guinea del Convenio nº 105, [Convenio sobre la abolición del trabajo forzoso, 1957] que tanto Portugal como la República de Ghana han ratificado.
En consecuencia, la República de Ghana solicita que el Consejo de Administración de la O.I.L. tome las medidas apropiadas, por ejemplo, mediante la creación de una Comisión de Investigación para examinar esta denuncia e informar al respecto.” El 10 de marzo de 1961, el Consejo de Administración de la O.I.L. aprobó el informe de su Mesa sobre el procedimiento, que incluía la creación de una Comisión de Investigación. El carácter judicial de la investigación se desprende de la composición de la Comisión: el Presidente era un Miembro del Tribunal Permanente de Arbitraje, otro Miembro era un antiguo juez del Tribunal Internacional de Justicia y había sido anteriormente Presidente del Tribunal Superior de Justicia de su propio país, y el tercer Miembro era el Primer Presidente del Tribunal Supremo de otro país.

Además, la Comisión decía en su informe “El Consejo de Administración, al nombrar a la Comisión, hizo especial hincapié en el carácter judicial de la tarea que se le había encomendado, indicó su deseo de ‘una evaluación objetiva’ de las alegaciones presentadas por ‘un órgano imparcial’ y exigió a los miembros de la Comisión [p 428] que, antes de asumir sus funciones, hicieran una declaración solemne en términos correspondientes a los de la declaración hecha por los Jueces de la Corte Internacional de Justicia.”

La Comisión también señaló en su informe que si sus conclusiones o recomendaciones no eran aceptadas por ambos gobiernos, cualquiera de ellos podría someter el caso a la Corte Internacional de Justicia en virtud del artículo 29 de la Constitución de la O.I.L. (Véase Boletín Oficial de la Oficina Internacional del Trabajo, Volumen XLV, No. 2, Suplemento II, abril de 1962, Informe de la Comisión designada en virtud del artículo 26 de la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo para examinar la reclamación presentada por el Gobierno de Ghana relativa al cumplimiento por el Gobierno de Portugal del Convenio sobre la abolición del trabajo forzoso, 1957 (núm. 105). El hecho que establece este caso es que un Estado puede tener un interés jurídico en la observancia, en los territorios de otro Estado, de las disposiciones de un tratado de bienestar general y que puede hacer valer dicho interés sin alegar ninguna repercusión sobre sus propios nacionales o sus intereses directos denominados tangibles o materiales. El funcionamiento de la Organización Internacional del Trabajo indica además que los desacuerdos sobre la observancia de las disposiciones de bienestar general pueden ser objeto de investigación judicial y de recurso en última instancia ante este Tribunal.

Aunque, en el caso citado, se utilizó el procedimiento especial de una Comisión de Investigación, la situación básica de una diferencia de opinión relativa a la aplicación de una disposición de un tratado sobre el bienestar general de los habitantes podría perfectamente ser objeto de negociación entre dos Estados. Aunque se ha afirmado que las controversias relativas al cumplimiento de los requisitos establecidos en el párrafo 2 del artículo 2 del Mandato para el África Sudoccidental serían difíciles de resolver mediante la negociación, no hay ninguna razón lógica o basada en la experiencia por la que esto deba ser así.
Ciertamente, los tribunales pueden determinar y han determinado si leyes o acciones concretas cumplen criterios generales amplios como el “debido proceso”, la “igualdad de protección” y la “libertad religiosa”. El Tribunal Supremo de los Estados Unidos puede determinar qué medidas son o no compatibles con la libertad religiosa (Reynolds v. United States (1879) 98 U.S. 244; Engel et al. v. Vitale (1962) 370 U.S. 421); o cuál es “la libertad en una organización social que requiere la protección de la ley contra los males que amenazan la salud, la seguridad, la moral y el bienestar del pueblo”. (West Coast Hotel Co. v. Parrish (1937) 300 U.S. 379, 391.) Así también, los tratados comerciales bilaterales pueden implicar disputas negociables sobre qué medidas que afectan a la libertad de conciencia y de culto son “necesarias para proteger la salud, la moral y la seguridad públicas”. (Véase Wilson, United States Commercial Treaties and [p 429] International Law (1960), p. 271.) No hay ninguna razón por la que este Tribunal no pueda determinar si diversas leyes y reglamentos promueven el “bienestar material y moral y el progreso social de los habitantes” del territorio bajo mandato.

Si los tribunales pueden pronunciarse sobre tales cuestiones, no hay razón para que dos gobiernos no las discutan (y tal discusión constituiría una negociación) y lleguen a un acuerdo en el sentido de que las medidas eran improcedentes; o de que las deficiencias que se alega que existen no estaban demostradas; o a falta de acuerdo, recurran a este Tribunal.

A la luz de lo anterior, y a la luz de la conocida historia del establecimiento del Sistema de Mandatos, no es sorprendente constatar que en 1920 era intención de los Estados reconocer y prever un interés “jurídico” de los Estados en cuestiones que no tocaban directamente sus intereses “materiales” o los de sus nacionales.

Eso fue lo que se hizo al definir los términos de los Mandatos.

El Sistema de Mandatos fue una de al menos cuatro grandes manifestaciones en 1919-1920 del reconocimiento del “interés” de todos los Estados en asuntos que ocurrían en cualquier parte del globo. La primera manifestación fue el Artículo II del Pacto, que reconocía -como se diría más tarde- que la paz era indivisible. La segunda manifestación fue el reconocimiento del interés de la comunidad internacional en la protección de las minorías. Como se establece en el artículo 69 del Tratado de St. Germain con Austria (prototipo de otros tratados sobre minorías) “Austria conviene en que las estipulaciones de los artículos precedentes de esta Sección, en la medida en que afectan a personas pertenecientes a minorías raciales, religiosas o lingüísticas, constituyen obligaciones de interés internacional…”. La tercera manifestación fue el reconocimiento en la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo (que acabamos de citar) del interés que todos los Estados tienen en “condiciones humanas de trabajo” en todos los demás Estados. La cuarta manifestación está en el artículo 22 del Pacto, que reconoce la “sagrada misión de la civilización” de promover el bienestar y el desarrollo de los pueblos que aún no pueden valerse por sí mismos.

En los tratados sobre las minorías, en la Constitución de la Organización del Trabajo y en los Mandatos, existen disposiciones relativas a la remisión a la Corte Permanente de Justicia Internacional. En cada caso, los Estados con derecho a invocar la jurisdicción se designaban mediante una descripción; en ningún caso se trataba de una clase de composición invariable. En relación con los tratados sobre minorías, los derechos procesales o de ejecución se delegaban en un grupo representativo; tanto los miembros permanentes como los miembros cambiantes no permanentes del Consejo de la Liga tenían derecho a recurrir al Tribunal.

En la Organización Internacional del Trabajo tenían derecho los miembros de la O.I.L. y en los mandatos los miembros de la Liga. El propio texto de los tratados sobre minorías reconocía que las controversias derivadas del tratado podían referirse a cuestiones de hecho o de derecho. En la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo, la cláusula jurisdiccional se refiere a “toda cuestión o litigio relativo a la interpretación…”.

Como demuestra el caso Ghana-Portugal que acabamos de citar, el litigio puede referirse a cuestiones de hecho, de derecho o a ambas. En los mandatos, la referencia es a “cualquier controversia… relativa a la interpretación o a la aplicación…”. Es evidente que esta disposición también debe abarcar tanto las cuestiones de derecho como las cuestiones de hecho. El artículo 50 del Estatuto otorga a este Tribunal amplios poderes para tratar cuestiones de hecho.

En ninguno de los tres ejemplos -minorías, trabajo, mandatos- fue necesario que un Estado que invocara la jurisdicción del Tribunal alegara que tenía un interés “material” directo, ya fuera para sí mismo o para sus nacionales. Bien se ha dicho:
“Los Estados celebran tratados multilaterales no sólo para asegurarse ventajas mutuas concretas en forma de concesiones mutuas tangibles, sino también para proteger intereses generales de carácter económico, político o humanitario, mediante obligaciones cuya uniformidad y observancia general son la esencia del acuerdo.

La interdependencia de las relaciones internacionales hace que, con frecuencia, los Estados tengan un interés vital en el mantenimiento de ciertas normas y principios, aunque una modificación o violación de estos principios en un caso particular no es probable que afecte negativamente a algunos de ellos en absoluto o, al menos, no en el mismo grado…” (Nota de “H. L.” en 1935 British Yearbook of International Law, p. 165.)

En la primera sesión de la Asamblea de la Liga, el representante de Suecia dijo:

“La gente me ha preguntado por qué las naciones pequeñas del Norte parecemos estar tan interesadas en este artículo 22. Puede ser porque garantiza la protección de los derechos humanos.

Quizá sea porque garantiza la libertad de comercio con las colonias. Por supuesto. Pensamos que la libertad de comercio es algo bueno y los monopolios algo malo desde nuestro punto de vista comercial.

Pero sé que tengo derecho a decir, y me enorgullece afirmarlo, que eso no es para nosotros lo esencial. No. Establecer una cultura mundial, preservar una paz duradera: tales son las razones del interés de nuestros pueblos por el artículo 22.

¿No hemos mostrado ese interés moral por los nativos, por ejemplo, de África?”. (Trigésima sesión plenaria, 18 de diciembre de 1920, pp. 716-717.) [p 430].

La convicción inscrita en los tratados de paz al término de la Primera Guerra Mundial en lo que respecta a las minorías, el trabajo y los pueblos dependientes, era que así como la paz era indivisible, también lo era el bienestar de la humanidad. Los responsables de la inserción de este principio en los Tratados de Paz estaban dando aplicación internacional a la filosofía de que

“Ningún hombre es una Isla, entera en sí misma; cada hombre es un trozo del Continente, una parte de lo principal.

La muerte de cualquier hombre me disminuye, porque estoy implicado en la Humanidad…”. La anterior interpretación del artículo 7 se ve apoyada por la historia de la llamada cláusula de Tanganica. Se recordará que esta cláusula, que constituye el segundo párrafo del artículo 13 del Mandato Británico para África Oriental, no aparece en el texto final de ningún otro mandato.

Fue propuesta originalmente en las sesiones de la Comisión Milner en Londres en el verano de 1919 como una cláusula a insertar en todos los Mandatos B. Tras el párrafo jurisdiccional general que aparece en idénticos términos en el párrafo 2 del Artículo 7 del Mandato para el África Sudoccidental, la cláusula de Tanganica continúa estableciendo que: “Los Estados Miembros de la Sociedad de Naciones podrán igualmente presentar ante dicho Tribunal, para su decisión, cualesquiera reclamaciones en nombre de sus nacionales por infracción de sus derechos en virtud de este mandato”. Cuando los Gobiernos belga y británico acordaron por primera vez que una parte del África Oriental Alemana se asignara a Bélgica como Mandato, la cláusula de Tanganica se incluyó en el borrador del Mandato belga.

Posteriormente, se suprimió. En 1925, en la 6ª Sesión de la Comisión Permanente de Mandatos, M. Rappard pensó que su inserción en el Mandato Británico de África Oriental era accidental, pero Sir Frederick Lugard dijo que el Gobierno Británico no creía que pudiera describirse así.

Aparte de las diversas interpretaciones o comentarios sobre esta cláusula en el caso Mavrommatis, debe concluirse que el párrafo 2 del artículo 7 del Mandato para África Sudoccidental, que es idéntico al primer párrafo del artículo jurisdiccional del Mandato de África Oriental, debe significar algo diferente o más que lo que significa la cláusula de Tanganica. El párrafo del artículo 7 del Mandato de África Sudoccidental puede incluir reclamaciones en nombre de los ciudadanos, pero el Tribunal no está obligado a decidir sobre este punto ahora. El párrafo debe incluir algo distinto o adicional a las reclamaciones de los nacionales o, de lo contrario, el Mandato de África Oriental habría omitido el párrafo I porque el párrafo 2 habría cubierto el campo.

El lenguaje del párrafo 2 del Artículo 7 del Mandato de África Sudoccidental es muy amplio y no hay pruebas de que se limite a asuntos en los que otros Estados puedan tener un interés “público” [p 432], como por ejemplo el interés de un Estado vecino en el control del tráfico de esclavos, armas o licores. Incluso si se considerara necesario identificar algún interés regional de este tipo, no puede negarse el interés regional de los demandantes. Aunque en virtud de los Convenios sobre el trabajo no era necesario demostrar un interés material directo, el interés de Ghana en la cuestión del trabajo forzoso en Angola, etc., puede considerarse comparable al interés de los demandantes en las condiciones de los habitantes indígenas del suroeste de África.

Teniendo en cuenta la ausencia de cláusulas de puertas abiertas en los Mandatos C y la consiguiente categoría restringida de lo que podría denominarse intereses directos y materiales de otros Estados en la aplicación del Mandato, ¿por qué la cláusula jurisdiccional (Le. artículo 7), si sólo pretendía aplicarse a estas categorías restringidas, debería haber utilizado la frase general: “cualquier controversia… relativa a la interpretación o la aplicación de las disposiciones del Mandato”? ¿Es posible interpretar que las palabras “las disposiciones” sólo significan “algunas de las disposiciones”?

Es imposible eludir la conclusión de que el párrafo 2 del artículo 7 del Mandato de África Sudoccidental tenía por objeto reconocer y proteger los intereses generales de los Miembros de la comunidad internacional en el sistema de Mandatos, del mismo modo que cláusulas en cierto modo comparables reconocen este amplio interés en los tratados sobre minorías, en la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo y, más recientemente, en el Tratado sobre el Genocidio y en algunos de los acuerdos de administración fiduciaria celebrados en el marco de las Naciones Unidas. Cuando se concluyeron los tratados del Mandato, lo que se contemplaba eran disputas sobre estos amplios intereses. (Cf. U.S. Nationals in Morocco, I.C.J. Reports 1952, en p. 189.) Se ha alegado que los que concluyeron los acuerdos de Mandato no podían haber tenido la intención del significado del Artículo 7 (2) que se acaba de enunciar, porque habrían deseado evitar la confusión y el conflicto que podría haber entrañado entre las funciones respectivas del Consejo de la Liga y la Comisión Permanente de Mandatos, por una parte, y la Corte Permanente de Justicia Internacional, por otra. El Tribunal Permanente resolvió una objeción similar en relación con los tratados sobre minorías que contenían disposiciones tanto para invocar la acción del Consejo como para someter un caso a la resolución del Tribunal.

(Colonos de origen alemán, Serie B, Nº 6 (1923), págs. 21-23; Alta Silesia (Escuelas para minorías), Serie A, Nº 15 (1928), págs. 19-25). Y al mismo efecto general, aunque con ciertas diferencias de términos convencionales, Estatuto del Territorio de Memel, Serie A/B, núm. 47 (1932), págs. 248-249.
Se ha hecho referencia al artículo 62 del Estatuto del Tribunal para establecer el punto de que el Tribunal sólo es competente para pronunciarse sobre [p 433] “un interés de naturaleza jurídica”. No está demostrado que el artículo 62 establezca una norma que deba utilizarse para interpretar el artículo 36 que dice: “La competencia de la Corte comprende todos los casos que las partes le sometan y todos los asuntos especialmente previstos en la Carta de las Naciones Unidas o en los tratados y convenios en vigor.” Los criterios para la intervención bien pueden ser diferentes de los de la presentación original. En The Wimbledon, Polonia alegó en un principio el derecho a intervenir en virtud del artículo 62, pero posteriormente abandonó ese motivo y alegó un derecho en virtud del artículo 63 como parte en el tratado en cuestión. El Tribunal Permanente dijo:

“La actitud así adoptada hace innecesario que el Tribunal examine y se cerciore de si la intervención de Polonia en el pleito que se le ha sometido está justificada por un interés de carácter jurídico, en el sentido del artículo 62 del Estatuto.”

(Serie A, nº 1, p. 13.)
El Tribunal no ha dicho que los intereses previstos en los artículos 62 y 63 sean idénticos por el hecho de que ambos deban referirse a intereses jurídicos de una determinada naturaleza. Por poner un caso claro, cuando los tratados sobre minorías o los convenios laborales prevén la remisión al Tribunal de diferencias de hecho o de derecho surgidas en virtud de los tratados, el Tribunal no está facultado para ignorar los términos llanos del artículo 36 del Estatuto y afirmar que el Estado solicitante .no puede someter el asunto porque el Tribunal no considere que los intereses generales en el bienestar de las minorías o de los trabajadores sean el tipo de intereses en los que podría basarse una intervención en virtud del artículo 62. El mismo razonamiento se aplica a los Mandatos. Además, cabe recordar que el Tribunal Permanente sostuvo que los Estados pueden pedir al Tribunal “que haga una interpretación abstracta de un tratado”. (Alta Silesia polaca, Serie A, nº 7, pp. 18-19.) En mi opinión, sin embargo, la respuesta breve a este argumento es que, por las razones que se han expuesto, el interés general en el funcionamiento de los mandatos era un interés jurídico.
***

El otro aspecto de la “controversia” que debe examinarse es si se trata de una controversia que, en palabras del artículo 7, “no pueda resolverse mediante negociación”. Como en otros aspectos, este aspecto debe determinarse a partir de la fecha de presentación de las demandas en el presente caso, es decir, el 4 de noviembre de 1960.

Aunque se omite con frecuencia en las cláusulas que prevén la resolución sobre la interpretación o aplicación de un convenio concreto, y aunque no se menciona en el artículo 36 del Estatuto del Tribunal, la disposición es familiar; Algunas cláusulas hablan de resolver la controversia “por vía diplomática”, lo que en la actualidad debe interpretarse como lo que se ha denominado “diplomacia parlamentaria”, entendiendo por tal la negociación de soluciones a problemas internacionales en el marco y mediante los procedimientos de un órgano organizado que actúa conforme a normas de procedimiento establecidas, como la Asamblea General de las Naciones Unidas. La Asamblea General, y de hecho todo el complejo de las Naciones Unidas con sus misiones permanentes y sus comités especiales, forman parte hoy en día de los procesos normales de la diplomacia, es decir, de la negociación.

Por supuesto, la negociación en conferencia o por conferencia no es nueva en la historia de la diplomacia. Cabe recordar las negociaciones entre “los Cuatro Grandes” en la Conferencia de Paz de Pans al final de la Primera Guerra Mundial, las negociaciones sobre los problemas de Extremo Oriente en la Conferencia de Washington de 1921-1922 sobre Limitación de Armamentos, e incluso las numerosas negociaciones que tuvieron lugar en Viena en 1815.

Sin embargo, en las primeras conferencias no solía tratarse de negociar con la conferencia en su conjunto, aunque no faltan ejemplos en los que algunas de las potencias más pequeñas tuvieron que negociar con las grandes potencias que actuaban colectivamente como el Concierto de Europa.

La diplomacia tradicional también estaba familiarizada con los dispositivos para llevar a cabo negociaciones sin la participación real de las partes contendientes, como por ejemplo mediante el uso de los buenos oficios o la mediación. Se recordará que en la era actual de las Naciones Unidas, esta Organización utilizó un Mediador en Palestina y Buenos Oficios en Indonesia.
Sin duda hay que decir que las negociaciones sobre muchos temas han tenido lugar en y a través de la instrumentalidad de las Naciones Unidas. Ciertamente, ha habido negociaciones en las Naciones Unidas durante varios años en relación con los refugiados árabes palestinos, aunque los Estados principalmente afectados no se han reunido por separado para debatir estas cuestiones. Podrían citarse otros numerosos ejemplos como, por ejemplo, las negociaciones en la Asamblea General sobre la eventual federación de Eritrea y Etiopía. Los problemas de desarme han sido objeto de negociaciones a través de canales diplomáticos directos, ya sean bipartitos o multipartitos; a través de conferencias en torno a una mesa de diez o más delegaciones; y a través de los procedimientos ordinarios de debate en las Comisiones y en las sesiones plenarias de la Asamblea General de las Naciones Unidas. (Dejo de lado las negociaciones en los couloirs). La cuestión de la autoridad de la Asamblea General en virtud del Capítulo XI de la Carta para ejercer la supervisión de los territorios no autónomos se negoció en la Asamblea General y sus comités durante años. Del mismo modo, la cuestión de la obligación del Mandatario de negociar un acuerdo de administración fiduciaria para África Sudoccidental ha sido objeto de negociaciones en la Asamblea General. De hecho, los acuerdos de administración fiduciaria existentes se negociaron en la Asamblea General de un modo en que los acuerdos del Mandato nunca se negociaron en el Consejo ni en la Asamblea de la Liga[p 435].

Ya he tratado el argumento de que la naturaleza de las cuestiones planteadas en los memoriales en este caso las hace insusceptibles de negociación en cualquier foro.

Concedido que ha habido negociaciones, ¿han demostrado que la disputa “no puede resolverse mediante negociación”? La frase “no puede resolverse” claramente debe significar algo más que “no se ha resuelto”. En el caso Mavrommatis, el Tribunal Permanente dijo: “El Tribunal es plenamente consciente de la importancia de la norma que establece que sólo deben someterse a su consideración las controversias que no puedan resolverse mediante negociación.

Reconoce, en efecto, que antes de que un litigio pueda ser objeto de una acción judicial, su objeto debe haber sido claramente definido por medio de negociaciones diplomáticas. No obstante, al aplicar esta regla, el Tribunal de Justicia no puede ignorar, entre otras consideraciones, la opinión de los Estados interesados, que son los que están en mejores condiciones para juzgar las razones políticas que pueden impedir la solución de un litigio determinado por la vía de la negociación diplomática.” (Serie A, No. 2 (1924), en p. 15.)

Ciertamente, no existe una prueba de fuego absoluta que permita a un Tribunal afirmar en todas las situaciones en qué momento resulta imposible la solución mediante negociación.

A mí me parece claro que la condición se cumple en este caso. No conozco nada en el expediente que lleve al Tribunal a concluir que si cualquiera de los Demandantes entablara negociaciones diplomáticas directas con la Demandada sobre las cuestiones específicas que se han debatido a lo largo de los años en la Asamblea General y que se han alegado en los Memoriales, se podría llegar a un acuerdo sobre dl de los puntos que, en las alegaciones de los Demandantes, se refieren a la interpretación o aplicación del Mandato. Si existe un punto de desacuerdo entre las Demandantes o cualquiera de ellas, por un lado, y la Demandada, por otro, que, es justo decir, “no puede resolverse mediante negociación”, entonces existe esta cualidad requerida de la controversia. A este respecto, los Estados no están eternamente atados por el viejo adagio: “Si a la primera no tienes éxito, inténtalo, inténtalo de nuevo”.

No es persuasivo afirmar que los negociadores de una u otra parte han sido tercos, o poco razonables, o inflexibles. Tales alegaciones son habituales en las negociaciones internacionales y a menudo se creen sinceramente. No se puede adoptar la posición de que la controversia puede resolverse mediante negociación porque lo sería si una de las partes cediera totalmente a las alegaciones de la otra.

Como dijo el Tribunal Permanente, el Tribunal no puede ignorar “las opiniones de los Estados interesados, que son los que están en mejores condiciones para juzgar en cuanto a las razones políticas que pueden impedir la solución de una determinada controversia por la vía de la negociación diplomática”[p 436]. En este, como en otros casos, lo importante es si el demandado tuvo conocimiento de las quejas de los demandantes, si tuvo la oportunidad de exponer su punto de vista, si lo expuso, y si los demandantes no fueron persuadidos pero mantuvieron sus posiciones. Como dijo el Juez Hudson en su opinión disidente en el caso Electricity Company: ”Lo que es esencial es que antes de la presentación de una demanda por una de las partes que lleva la controversia ante el Tribunal, la otra parte debe haber tenido la oportunidad de formular y expresar sus puntos de vista sobre el objeto de la controversia”.

(Serie A/B, No. 77, 1939, p. 132.) Ciertamente esta prueba se cumple en los presentes casos. Es cierto que el Juez Hudson, hablando con referencia a los hechos en el caso ante él, continuó diciendo: “Sólo las negociaciones diplomáticas habrán brindado tal oportunidad. El punto exacto en el que puede decirse con propiedad que las negociaciones entabladas no pueden dar lugar a una solución de la controversia puede tener que depender, como también ha reconocido el Tribunal [citando a Mavrommatis] de las ‘opiniones de los Estados interesados'”.

El Juez Hudson no estaba considerando las operaciones modernas de la diplomacia en el contexto de las Naciones Unidas y sus observaciones de 1939 en el caso que se le sometió no pueden ser consideradas para negar las conclusiones alcanzadas aquí. La naturaleza de esta conferencia moderna o diplomacia parlamentaria puede tender a exagerar la individualidad separada de la organización internacional o de uno de sus órganos. El problema existía en asuntos políticos en los días de la Sociedad de Naciones, cuando a veces se podía observar que el Consejo de la Sociedad podía ser utilizado como una especie de chivo expiatorio en el sentido de que un Miembro influyente del Consejo podía alegar que no había nada que pudiera hacer porque el “Consejo” no había actuado, ignorando el hecho de que el. Miembro en cuestión no había tomado medidas para activar el Consejo. Se han observado fenómenos similares en la era de las Naciones Unidas. En efecto, una organización internacional puede ser algo más que la suma de sus partes, pero, para cambiar la metáfora, no hay que pasar por alto los árboles cuando se ve el bosque.

Existen numerosos casos en la historia de las Naciones Unidas en los que podría decirse que determinados Estados que están en minoría en la votación sobre alguna medida que debe adoptar la Organización, tienen una “disputa” con la Organización. pero no puede dudarse de que en muchos de estos casos los Estados en minoría también tienen una “disputa” con determinados Estados en mayoría y que estos últimos Estados pueden identificarse fácilmente.

Podría ser invidioso, y es innecesario mencionar casos concretos que ilustren este punto. No se sostiene que en todos los casos en los que hay una división de votos, cada Estado que vota en la mayoría tiene una “disputa” con cada Estado que vota en la minoría. Se mantiene que en los presentes casos: en el expediente, existe una disputa entre los Demandantes y la Demandada. (Firmado) Philip C. Jessup.

[p 437] VOTO PARTICULAR DE SIR LOUIS MBANEFO

Estoy de acuerdo en general con las razones expuestas en la Sentencia del Tribunal, pero considero que gran parte de la argumentación sobre las tres primeras Excepciones Preliminares de la Sentencia entra en el fondo del asunto. El Tribunal de Justicia se ocupa esencialmente en esta fase de la cuestión de la competencia.

La forma en que están formuladas las pretensiones de los demandantes y las excepciones preliminares de la demandada hacen difícil que el Tribunal de Justicia no entre en el fondo del asunto. Pero a pesar de ello, considero que debe hacerse hincapié en una línea de razonamiento que trata esencialmente de la cuestión de la jurisdicción; y la opinión que emito ahora tiene por objeto complementar el razonamiento del Tribunal sobre la Primera, Segunda y Tercera Excepciones Preliminares.

Estas objeciones de la Demandada, tal y como se exponen en sus alegaciones finales, son:

En primer lugar, que el Mandato para África Sudoccidental nunca ha sido, o en todo caso ya no es desde la disolución de la Sociedad de Naciones, un “tratado o convenio en vigor” en el sentido del artículo 37 del Estatuto del Tribunal, alegando lo siguiente

(a) con respecto a dicho Acuerdo de Mandato en su conjunto, incluido su Artículo 7, y (b) en cualquier caso, con respecto al propio artículo 7;

En segundo lugar, que ni el Gobierno de Etiopía ni el Gobierno de Liberia son “otro Miembro de la Sociedad de las Naciones”, como exige el artículo 7 del Mandato para el África Sudoccidental para el locus standi ;

En tercer lugar, que el conflicto o desacuerdo que los Gobiernos de Etiopía y Liberia alegan que existe entre ellos y el Gobierno de la República de Sudáfrica no es, por su naturaleza y contenido, una “controversia” en el sentido del artículo 7 del Mandato para el África Sudoccidental, en particular porque en él no están implicados ni se ven afectados intereses materiales de los Gobiernos de Etiopía y/o Liberia ni de sus nacionales. Al tratar la cuestión de la jurisdicción, creo que sería mejor comenzar con la posición tal y como era antes de la disolución de la Liga.

La primera pregunta que salta a la mente entonces es si el Tribunal Permanente de Justicia Internacional habría tenido jurisdicción en el asunto que ahora se le presenta. En caso afirmativo, en virtud del artículo 37 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, dicha competencia [p 438] habría sido transferida a esta Corte, suponiendo que el Mandato con el artículo 7 siga en vigor.

La competencia de la Corte Permanente de Justicia Internacional está prevista en el artículo 36 del Estatuto de dicha Corte, cuyo primer párrafo reza como sigue:

“La competencia de la Corte comprende todos los casos que las partes le sometan y todos los asuntos especialmente previstos en los tratados y convenios en vigor”.
El Tribunal Permanente habría tenido competencia si el Mandato que contiene el artículo 7 en el que los demandantes basan su derecho a acudir al Tribunal fuera un tratado o convenio en vigor. La Demandada afirma en su alegato final que el Mandato nunca fue un tratado o convenio y que si alguna vez lo fue, desde la disolución de la Liga ya no está en vigor.
Estoy de acuerdo con el Tribunal en que el Mandato es y ha sido siempre un tratado o convenio en vigor y explicaré cómo he llegado a esa conclusión más adelante. Suponiendo, por tanto, que el Mandato fuera un tratado o convenio en vigor, cuando se abolió el Tribunal Permanente de Justicia Internacional, el artículo 37 transfirió a este Tribunal la jurisdicción que el Tribunal Permanente tenía o habría tenido en virtud del artículo 7 del Mandato.

El párrafo 1 del artículo 35 del Estatuto de esta Corte establece que la Corte estará abierta a los Estados partes en el Estatuto de la Corte Internacional, y por el artículo 93 de la Carta de las Naciones Unidas todos los Miembros de las Naciones Unidas son ipso facto partes en el Estatuto de la Corte. El párrafo 2 trata de las condiciones bajo las cuales otros Estados podrían tener acceso a la Corte, pero eso no nos concierne en este caso, ya que tanto Etiopía como Liberia y la Demandada son Miembros de las Naciones Unidas y por lo tanto partes en el Estatuto de esta Corte. De ello se deduce que si en virtud del artículo 37 este Tribunal asume la competencia en virtud del artículo 7 del Mandato, los demandantes, para poder acudir a este Tribunal, deben ser Miembros de las Naciones Unidas, como efectivamente lo son. El artículo 36 del Estatuto de la Corte Internacional contiene las mismas disposiciones que el artículo 36 del Estatuto de la Corte Permanente citado anteriormente.

Los demandantes basan su derecho a acudir a la Corte en el artículo 7 del Mandato y en el artículo 37 del Estatuto de la Corte Internacional teniendo en cuenta el artículo 80 (1) de la Carta de las Naciones Unidas.

El artículo 80 (1) de la Carta de las Naciones Unidas no es una cláusula jurisdiccional; es esencialmente una cláusula de interpretación y como tal no tiene relación directa con la cuestión de la jurisdicción. Las primeras cuestiones importantes que el Tribunal debe decidir sobre la Primera Excepción Preliminar son si el Mandato era un tratado o convención y, si lo era, si sigue en vigor después de la disolución de la Sociedad de Naciones y, si está en vigor, si el artículo 7 sobrevivió con él.

Estas cuestiones se plantean sustancialmente en los apartados I y 2 de las pretensiones de los demandantes, tal como se exponen en sus respectivas demandas. Son cuestiones que el Tribunal tendrá que decidir en cualquier caso para asegurarse de que tiene competencia para conocer de las demandas y el hecho de que se incluyan como parte de las demandas ante el Tribunal sólo sirve para subrayar su importancia a este respecto. Por tanto, su inclusión como parte de las pretensiones no confiere por sí misma al Tribunal de Justicia competencia para conocer del asunto.

La competencia del Tribunal debe demostrarse independientemente de la pretensión de que conozca. Tratado o convenio en vigor

En su alegato, el demandado afirma, con respecto a la primera objeción, que el Mandato para África Sudoccidental nunca ha sido o, en todo caso, ya no es, desde la disolución de la Sociedad de Naciones, un “tratado o convenio en vigor” en el sentido del artículo 37 del Estatuto de la Corte. La alegación se formula con respecto al Acuerdo de Mandato en su conjunto, incluido su artículo 7, y, en cualquier caso, con respecto al artículo 7 en sí.

La primera parte de la alegación, a saber, que el Acuerdo de Mandato nunca fue un “tratado o convenio en vigor”, se basó en un examen de la historia de la creación del Mandato, tal como se expuso en nombre de la Demandada en respuesta a determinadas preguntas formuladas por un miembro del Tribunal, en particular las preguntas Nos. 3 y 4, que decían lo siguiente:
“Pregunta 3: ¿Afirma alguna de las partes en el presente procedimiento que la Declaración del Consejo (Anexo B) es en sí misma un tratado o convenio?”.

“Pregunta 4: … A. ¿Quiénes eran en 1920 las partes en cualquier tratado o convenio en virtud del cual se confirió el Mandato a la Demandada en los términos o disposiciones establecidos en la Declaración?

B. Si los Estados, Miembros de la Liga, eran partes en dicho tratado o convención:

(1) ¿Se registró el tratado o convención con arreglo a las disposiciones del artículo 18 del Pacto y al mecanismo de registro establecido por la Sociedad? En caso afirmativo, ¿quién lo registró y a quién se expidió el certificado de registro?

(2) Si no se registró, ¿qué significado, en su caso, debe atribuirse al hecho de no haberse registrado?”.

La Demandada afirmó en su respuesta que la Declaración no era en sí misma un tratado o convenio: porque se denominaba “declaración” y no tratado o convenio, nunca fue firmada por el Mandatario, no contenía ninguna disposición de ratificación, nunca fue ratificada y [p 440] nunca fue registrada. Sin embargo, añadió en respuesta a la pregunta A que si el Mandato era un tratado o convenio, las Partes eran el Mandatario, por un lado, y la Liga y/o sus Miembros como tales, por otro. Hasta la formulación de las preguntas, la Demandada había partido de la base de que la Declaración de Mandato era un tratado o convenio. Que la Declaración del Mandato es un tratado o una convención [en el sentido del artículo 37 del Estatuto del Tribunal] está firmemente respaldado por la historia pasada del Mandato. Si la Declaración de Mandato nunca fue un tratado, ¿con qué derecho asumió entonces la Demandada la administración del territorio?

Durante más de 40 años ha administrado el territorio porque consideraba la Declaración como un tratado o convención que le facultaba para hacerlo en los términos en ella establecidos. Si la ley del estoppel tiene algún significado o aplicación en derecho internacional, la Demandada no podría plantear tal cuestión a la vista de su propia conducta durante los últimos 40 años. En el caso de Groenlandia Oriental (1933, Serie A/B, p. 51) la Corte Permanente de Justicia Internacional dijo en la página 68

“Al aceptar estos acuerdos bilaterales y multilaterales como vinculantes para sí misma, Noruega reafirmó que reconocía la totalidad de Groenlandia como danesa; y de este modo se ha abstenido de impugnar la soberanía danesa sobre la totalidad de Groenlandia y, en consecuencia, de proceder a ocuparla”.

Es significativo, si es que hay alguna sustancia en el punto, que la Demandada no lo hubiera planteado antes ni en ninguno de los procedimientos anteriores sobre las diversas Opiniones Consultivas sobre el Mandato solicitadas a la Corte por la Asamblea General de las Naciones Unidas, ni en los procedimientos de los diversos órganos de las Naciones Unidas.

Este Tribunal, en la Opinión Consultiva de 1950 sobre el Estatuto del África Sudoccidental, sostuvo tras un cuidadoso examen que el Mandato era un tratado o convenio en vigor. En el asunto Mavrommatis Palestine Concessions (P.C.I.J. Series A, No. 2, p. 7), el Tribunal Permanente de Justicia Internacional consideró que el Mandato de Palestina creado de manera similar al Mandato para el Sudoeste de África era un tratado o convención que creaba derechos y obligaciones reconocidos por el derecho internacional, y basó la jurisdicción en el artículo 26 de dicho Mandato, que es idéntico al artículo 7 del Mandato para el Sudoeste de África.

El Tribunal en su Sentencia ha dado una breve historia de la creación del Mandato con la que estoy de acuerdo en general, y no pretendo repetirla aquí. Basta con decir a los efectos de mi argumentación que el artículo 22 del Pacto de la Liga, que formaba parte integrante del Tratado de Paz con Alemania, dispone que los territorios de ultramar que Alemania había entregado a las Principales Potencias Aliadas y Asociadas en virtud de los artículos 118 y 119 del Tratado de Paz [p 441] deben regirse por el principio de que el bienestar y el desarrollo de los pueblos de esos territorios constituyen un deber sagrado de la civilización y que las garantías para el cumplimiento de ese deber deben quedar plasmadas en el Pacto; que la tutela de tales pueblos debe confiarse a naciones avanzadas que estén dispuestas a asumir la responsabilidad, y que la tutela debe ser ejercida por ellas en nombre de la Sociedad de las Naciones. El Artículo 22 dispone, además, que el grado de autoridad, control o administración que habrá de ejercer el Mandatario será definido explícitamente en cada caso por el Consejo de la Sociedad, si no hubiere sido acordado previamente por los Miembros de la Sociedad.

Las Principales Potencias Aliadas y Asociadas, en cuyo favor Alemania renunció a los territorios, actuando de conformidad con el Artículo 22, habían acordado, antes de la firma del Tratado, que el Mandato para el África Sudoccidental fuera conferido a Su Majestad Británica (que en ese momento tenía autoridad legal para contraer obligaciones internacionales en nombre del Gobierno de la Unión Sudafricana) en nombre del Gobierno de la Unión Sudafricana. El Consejo de la Liga, al confirmar el Mandato, definió sus términos en la forma establecida en la Declaración, Anexo B.

Los términos así definidos por el Consejo de conformidad con el artículo 22 (8) del Pacto de la Liga y aceptados por el Mandatario (o en su nombre) se convirtieron, en mi opinión, en un anexo del Pacto, que creó el Mandato y es la fuente de la que derivan su validez y fuerza vinculante las obligaciones establecidas en la Declaración. De hecho, si se hubieran redactado con la suficiente antelación, la intención habría sido incluirlas en el Tratado, probablemente como anexo al Pacto.

Como tales, no habría habido ningún argumento para considerarlas parte del Pacto, que es ciertamente un tratado o convención.

El hecho de que se establecieran en un documento separado que por su preámbulo se relaciona con el Pacto no los hace menos parte del Pacto y a fortiori un tratado o convención. La terminología, como señala acertadamente la sentencia del Tribunal de Justicia, no es un criterio para determinar si un instrumento es un tratado o una convención. En la 8ª edición de Oppenheim’s International Law, página 898, párrafo 508, se afirma:

“Los pactos internacionales que adoptan la forma de contratos escritos se denominan a veces no sólo acuerdos o tratados, sino también actos, convenciones, declaraciones, protocolos y similares. Pero no hay diferencia esencial entre ellos y su fuerza obligatoria para las partes contratantes es la misma, cualquiera que sea su denominación.”

Considerada como parte del artículo 22 del Pacto, la Declaración del Mandato no requeriría, en mi opinión, ratificación ulterior o [p 442] registro separado. El artículo 7 dispone que la Declaración del Mandato se depositará en los archivos de la Sociedad de las Naciones y que se enviarán copias de ella a todas las Potencias signatarias del Tratado de Paz. El hecho de que se enviaran copias a todas las Potencias signatarias del Tratado de Paz refuerza el argumento de que la Declaración debía considerarse parte del Pacto, que a su vez forma parte del Tratado de Paz.
Creo que es necesario tener en cuenta que la Declaración de Mandato no creaba un nuevo Mandato. Era sólo un paso en la aplicación del artículo 22.

Los términos en ella definidos estaban destinados a aplicarse a todos los Mandatos “C” que incluían Nauru, m7estern Samoa, South West Africa y las Islas del Pacífico Norte. Cada uno de estos mandatos contiene términos idénticos a los que figuran en la Declaración que nos ocupa. Por lo tanto, sería erróneo considerarla como una mera resolución del Consejo. El Consejo, al definir los términos, estaba cumpliendo un deber que le asigna el apartado (8) del artículo 22.

Tampoco estoy de acuerdo en que el Artículo 7 del Mandato fuera más allá de lo que el Consejo estaba autorizado a hacer en virtud del Artículo 22. El artículo 7, leído a la luz del párrafo 8 del artículo 22 del Pacto, es una limitación del poder de administración que se había conferido al Mandato. El primer párrafo del artículo dice que el Mandatario no puede modificar los términos del Mandato sin el consentimiento del Consejo, y el segundo párrafo impone al Mandatario la obligación de aceptar la jurisdicción obligatoria del Tribunal en caso de cualquier controversia con otro Miembro de la Liga sobre la interpretación y aplicación del Mandato.

En cuanto a la necesidad de contar con el artículo 7, se ha tratado ampliamente en la sentencia del Tribunal y sería superfluo añadir algo a lo que ya se ha dicho. Estoy de acuerdo con la decisión del Tribunal de que debe rechazarse la primera parte de la alegación del demandado de que el Mandato nunca fue un tratado o convenio.

Esa alegación se aparta de la base misma sobre la que el demandado comenzó su objeción a la jurisdicción, que es la segunda parte de su alegación, a saber, que el Mandato ya no es un “tratado o convenio en vigor”.

Este Tribunal, en su Opinión Consultiva en el caso del Sudoeste de África en 1950, sostuvo – como ya he dicho – que el Mandato sobrevivió a la Liga y sigue en vigor. El demandado no ha discutido seriamente esta conclusión del Tribunal. De hecho, dice en sus alegaciones orales, a través de su agente, el Dr. verLoren van Themaat (página 4 del procedimiento oral):

“Declaramos que nuestras alegaciones bajo la Primera Objeción se refieren únicamente al Mandato como acuerdo, siendo nuestro argumento que como tratado o convención el Mandato ya no está en vigor. Declaramos además que no se han presentado alegaciones sobre la cuestión de si el Mandato, en el sentido más amplio de ser una institución, sobrevivió o no a la [p 443] Liga. El efecto lógico de esta actitud es que, aunque no admitimos nada al respecto, estamos dispuestos, a los efectos de nuestra argumentación en estas objeciones, a asumir que el Mandato como institución sobrevivió a la Liga”.

Más adelante, en las páginas 16 y 17, el Sr. de Villiers en sus alegaciones orales en nombre de la Demandada, también afirma: “… aunque sostenemos que el Mandato, visto como un tratado o convención, ha caducado, no ofrecemos ningún argumento al Tribunal sobre la cuestión, la cuestión más amplia, de si el Mandato, visto como una institución objetiva, sigue en vigor, y en caso afirmativo, en qué medida…. Por lo tanto, es causa común entre nosotros y los demandantes que, a efectos de la argumentación, al menos las obligaciones sustantivas tal y como se establecieron originalmente en las cláusulas 2-5 del Mandato deben considerarse todavía en vigor.”

La distinción que la Demandada intenta establecer entre el Mandato como acuerdo y el Mandato como institución objetiva es, en mi opinión, inviable. Procede de una concepción errónea de la naturaleza del Mandato.
El Tribunal en su Opinión Consultiva de 1950 describió el Mandato en los siguientes términos:

“Ahora se sostiene en nombre del Gobierno de la Unión que este Mandato ha caducado porque la Liga ha dejado de existir. Este argumento se basa en una concepción errónea de la situación jurídica creada por el artículo 22 del Pacto y por el propio Mandato. La Sociedad no era, como alega ese Gobierno, un “mandatario” en el sentido en que se utiliza este término en el derecho nacional de ciertos Estados.

Sólo había asumido una función internacional de supervisión y control. El “Mandato” sólo tenía el nombre en común con las diversas nociones de mandato en el Derecho nacional. El objeto del Mandato regulado por normas internacionales supera con mucho el de las relaciones contractuales reguladas por el Derecho nacional.

El Mandato fue creado en interés de los habitantes del territorio, y de la humanidad en general, como una institución internacional con un objeto internacional: un fideicomiso sagrado de la civilización. Por lo tanto, no es posible extraer ninguna conclusión por analogía de las nociones de mandato del derecho nacional o de cualquier otra concepción jurídica de dicho derecho.

Las normas internacionales que regulan el Mandato constituyeron un estatuto internacional para el Territorio reconocido por todos los Miembros de la Sociedad de Naciones, incluida la Unión Sudafricana. El carácter esencialmente internacional de las funciones que se habían confiado a la Unión Sudafricana se desprende en particular del hecho de que, en virtud del artículo 22 del Pacto y del artículo 6 del Mandato, el ejercicio de esas funciones estaba sujeto a la supervisión del Consejo de la Sociedad de las Naciones y a la obligación de presentarle informes anuales; también se desprende del hecho de que cualquier Miembro de la Sociedad de las Naciones podía, de conformidad con el artículo 7 del Mandato, someter a la Corte Permanente de Justicia Internacional cualquier controversia con el Gobierno de la Unión relativa a la interpretación o la aplicación de las disposiciones del Mandato”.

El Juez Read en su Voto particular, en la página 164, dijo también al respecto:

“Basta señalar que el estatuto internacional del África Sudoccidental era el de un territorio bajo mandato. La Unión Sudafricana ejercía la mayoría de los poderes inherentes a la soberanía, pero los elementos residuales no eran ejercidos ni poseídos por la Unión.

Estaba sujeta a tres tipos de obligaciones internacionales.
Las primeras, y las más importantes, eran obligaciones destinadas a asegurar y proteger el bienestar de los habitantes. No beneficiaban a los miembros de la Liga, aunque todos y cada uno de ellos tenían el derecho legal de insistir en su cumplimiento. La más importante, la piedra angular del Sistema de Mandatos, era “el principio de que el bienestar y el desarrollo de esos pueblos constituye un deber sagrado de la civilización”, principio establecido en el párrafo I del Artículo 22 del Pacto.

El segundo tipo de obligaciones comprendía las que se debían a los Miembros de la Sociedad y redundaban en su beneficio, por ejemplo, en relación con los misioneros y los nacionales.

El tercer tipo de obligaciones comprendía los deberes jurídicos relacionados con la supervisión y el cumplimiento de las primeras y las segundas. Estaba la jurisdicción obligatoria del Tribunal Permanente, establecida por el artículo 7 del Acuerdo de Mandato; y estaba el sistema de informe, responsabilidad, supervisión y modificación, en virtud de los apartados 7, 8 y 9 del artículo 22, y de los artículos 6 y 7 del Acuerdo de Mandato.

Esta tercera clase de obligaciones era el nuevo elemento del Sistema de Mandatos, y no debe subestimarse su importancia. Al mismo tiempo, no debe sobrestimarse. La desaparición de las obligaciones incluidas en la primera y la segunda clase pondría fin al Sistema de Mandatos.

La desaparición del régimen de informe, rendición de cuentas, supervisión y modificación, a través del Consejo y de la Comisión Permanente de Mandatos, podría debilitar el Sistema de Mandatos, pero no le pondría fin. De hecho, los antecedentes demuestran que la parálisis de esos organismos durante seis años de guerra no tuvo ningún efecto perjudicial sobre el mantenimiento del bienestar y el desarrollo de los pueblos”. El Mandato, se desprende claramente de las opiniones anteriores, con las que estoy de acuerdo, existe en términos de derechos y obligaciones, tal como se establece en el artículo 22 del Pacto y en la Declaración del Mandato.

Como institución, es un conjunto de derechos y obligaciones, no un edificio físico, aunque tiene aspectos físicos en la existencia del Mandato, el territorio y sus habitantes, la Liga y los Estados miembros que la componen, órganos que tienen los derechos y a los que se deben las obligaciones. Cuando el Tribunal dijo en 1950 que el Mandato sobrevivía, lo que sobrevivía era este conjunto de derechos y obligaciones, en la medida en que aún podían ejercerse y hacerse cumplir. Es bastante poco convincente decir, como ha dicho el demandado, que sólo las cláusulas 2-5 del Mandato (que crea ciertos derechos para el Mandatario y, según su argumento, ninguna obligación exigible) sobrevivieron pero que el instrumento que contenía las cláusulas ha dejado de tener efecto.

Si el derecho a administrar el territorio que alega el demandado subsiste, sólo puede subsistir porque el instrumento que lo crea sigue en vigor, a menos que su validez continuada pueda rastrearse hasta otra fuente; y no se ha sugerido tal fuente; de ahí que el Tribunal dijera en 1950 (página 133, párrafo 2)
“La autoridad que el Gobierno de la Unión ejerce sobre el Territorio se basa en el Mandato. Si el Mandato caducara, como sostiene el Gobierno de la Unión, la autoridad de este último también habría caducado. Mantener los derechos derivados del Mandato y negar las obligaciones derivadas del mismo no podría justificarse”.

Con respecto al artículo 7, el demandado afirma que incluso si el Mandato fue alguna vez un tratado o convenio en vigor, el artículo ha caducado con la disolución de la Liga, puesto que ahora ya no hay ningún miembro de la Liga capaz de aplicarlo; en otras palabras, que una condición para invocar el artículo 7 es la pertenencia continuada a la Liga.

Hasta cierto punto, este argumento tiene cierta fuerza. El derecho conferido por el Artículo 7 se confiere a los Miembros de la Sociedad; la idea del Mandato se concibió en el marco de la Sociedad; la ultimación de los términos, la facultad de aceptar informes y supervisar la administración, y la facultad de acordar una modificación de los términos del Mandato, correspondían a la Sociedad o a sus órganos.

El propósito del Mandato, sin embargo, es el bienestar y el desarrollo de los pueblos de los territorios como un deber sagrado de la civilización. Ese propósito aún no se ha logrado, y nadie ha sugerido que se haya abandonado o invalidado con la disolución de la Liga. Aunque la Liga se disolvió, el Mandato aún continúa y los derechos y obligaciones incorporados en él se mantuvieron, por así decirlo, en el nivel en que se encontraban en el momento de la disolución de la Liga. Es sobre esta base que el Demandado puede justificar su derecho a continuar administrando el territorio y aquellos Estados que eran Miembros de la Sociedad en el momento de su disolución el derecho a continuar invocando la cláusula compromisoria del artículo 7. El derecho a invocar el artículo 7 seguía correspondiendo a los Estados que eran miembros de la Sociedad en el momento de su disolución y subsiste a pesar del cese de las funciones de la Sociedad.

Se ha hecho referencia en la Sentencia a la resolución de 18 de abril de 1946 de la Asamblea General de la Sociedad de Naciones [p 446] y a los compromisos asumidos por los Mandatarios, incluida la Demandada, de continuar administrando los territorios de conformidad con sus respectivos Mandatos hasta que se adoptaran otras disposiciones. La cuestión que se ha planteado en la Sentencia del Tribunal, y que creo que es necesario subrayar, es que la vida del sistema de Mandatos tras la disolución de la Liga iba a ser de muy corta duración, debido a la disposición del Sistema de Administración Fiduciaria en la Carta de las Naciones Unidas.

Los otros Mandatos se han terminado satisfactoriamente, pero la operación de liquidación ha continuado en el caso del Mandato para África del S7este y mientras continúe, los Estados que eran Miembros de la Liga en el momento de su disolución seguirán teniendo derecho a cuestionar al Mandatario si actúa en contra de los términos de su Mandato. En su alegación sobre la tercera excepción preliminar, el demandado afirma que el conflicto o desacuerdo que los demandantes alegan que existe entre ellos y el demandado no es, por su naturaleza y contenido, una “controversia” en el sentido del artículo 7 del Mandato para África Sudoccidental y, más concretamente, que no hay intereses materiales de los demandantes o de sus nacionales implicados o afectados por el mismo”.

El argumento del demandado parte del supuesto de que, a pesar de la disolución de la Liga, los demandantes seguirían teniendo derecho a invocar las disposiciones del artículo 7 del Mandato para África Sudoccidental en un caso apropiado. El peso de su argumento es que existe una cualificación inherente al significado de la palabra “controversia” en una cláusula de jurisdicción obligatoria, como el Artículo 7, y es “la limitación del objeto de la controversia a algo sobre lo que los demandantes tengan derechos o intereses legales”.

Afirma que la controversia en el presente caso no afecta a ningún interés material de los Estados demandantes o de sus nacionales. Al interpretar la palabra “controversia” en el artículo 7, hay que considerar en primer lugar la palabra a la luz de su significado ordinario y natural. La parte sustancial del artículo 7, a los efectos de esta excepción preliminar, dice lo siguiente:

“El Mandatario conviene en que si surgiera cualquier controversia entre el Mandatario y otro Miembro de la Liga en relación con la interpretación o la aplicación de las disposiciones del Mandato…”.

No se sostiene que la controversia, cualquiera que sea, no se refiera a la interpretación o a la aplicación de las disposiciones del Mandato. El abogado de la demandada admite que sí. De hecho, en sus alegaciones orales dice

“Nuestra alegación no se refiere a la cuestión de si el objeto de la controversia está comprendido en la categoría de interpretación o aplicación del Mandato.

Asumimos a efectos de argumentación que sí está comprendido”. A menos que el contexto dicte lo contrario, o que exista alguna disposición expresa en sentido contrario, debe darse al término “controversia” su significado ordinario y natural. En el contexto en el que aparece la palabra en el Artículo 7, no puede implicarse o leerse legítimamente ninguna calificación inherente como la que sostiene el Abogado de la Demandada. En su Opinión Consultiva sobre la Interpretación de los Tratados de Paz con Bulgaria, Hungría y Rumania de 1950, este Tribunal sostuvo, en la página 74, que “cuando se ha producido una situación en la que las dos partes mantienen opiniones claramente opuestas sobre la cuestión del cumplimiento o incumplimiento de determinadas obligaciones convencionales, el Tribunal debe concluir que han surgido controversias internacionales”; y en su Sentencia en el asunto Asilo entre Colombia y Perú, de noviembre de 1950, el Tribunal dijo que “una controversia requiere una divergencia de opiniones entre las partes sobre puntos definidos”. En el asunto Mavrommatis, el Tribunal Permanente de Justicia Internacional, al tratar del artículo 26 del Mandato para Palestina, que es una cláusula idéntica al artículo 7 del Mandato para África Sudoccidental, define “controversia” como un “desacuerdo sobre una cuestión de derecho o de hecho, un conflicto de opiniones jurídicas o de intereses entre dos personas”.

El abogado de la demandada se vio en dificultades a la hora de definir “interés”. Dijo que debe tratarse de un interés material.

El Tribunal no puede decidir si un litigio afecta al interés material de un demandante sin entrar en las pruebas. Un demandante no se limita a demostrar que su interés, sea material o no, se ha visto afectado; también tiene derecho a demostrar que el curso de acción perseguido o amenazado puede afectar negativamente a sus intereses o a los de sus nacionales.

Pero un demandante no tiene que hacer eso en virtud del artículo 7 una vez que se demuestra que las partes tienen opiniones claramente opuestas sobre una cuestión de hecho o de derecho. A este respecto, cabe destacar la opinión del agente del Gobierno británico en el asunto Mavrommatis. En la contracausa preliminar en el asunto Mavrommatis (Serie C, nº 5-1, página 445) afirma:

“Las concesiones otorgadas al Sr. Rutenberg en septiembre de 1921 para el desarrollo de la energía eléctrica y la energía hidráulica en Palestina estaban obligadas a ajustarse a este Artículo II, y cualquier Miembro de la Liga habría podido cuestionar las disposiciones de dichas concesiones que infringieran las obligaciones internacionales que Su Majestad Británica como Mandatario de Palestina había aceptado.” El Artículo 7 habla de “cualquier disputa”.

Esa frase lanza la red lo más amplia posible. Los redactores del Artículo no podían [p 448] estar pensando sólo en disputas en las que el derecho o el interés material de un Estado o de sus nacionales estuvieran afectados. Los habitantes del territorio bajo mandato del África Sudoccidental no podían por sí mismos -ni individual ni colectivamente-, en virtud del Estatuto o del Reglamento de la Corte, interponer una acción ante la Corte Permanente, ni tampoco podía hacerlo la Liga, de modo que cuando el Mandato habla de “cualquier controversia entre el Mandatario y otro Miembro de la Liga”, con respecto al Mandato, los autores del Acuerdo de Mandato deben haber tenido la intención de que cualquier incumplimiento de sus obligaciones por el Mandatario, si no podía resolverse mediante negociación, fuera objeto de una acción en un procedimiento contencioso bajo la jurisdicción obligatoria de la Corte. En el asunto Mavrommatis, el Tribunal Permanente dijo, en la página 15: “La controversia puede ser de cualquier naturaleza; el lenguaje del artículo a este respecto es lo más amplio posible.”

Por lo tanto, no encuentro fundamento alguno en la alegación de la Demandada de que debe darse un significado restringido a la palabra “controversia” limitándola a las controversias en las que estén implicados los intereses materiales de las Demandantes.

Además, soy de la opinión de que, incluso si se requiere algún interés de este tipo para sostener una acción en virtud del artículo 7, la ausencia de tal interés puede ser un motivo para rechazar una demanda pero no para denegar la jurisdicción y, en cualquier caso, los demandantes, como se ha demostrado en la sentencia del Tribunal, tienen tal interés en garantizar que el Mandatario cumpla sus obligaciones internacionales en virtud del Mandato.

Estoy de acuerdo con la Sentencia del Tribunal en que el Mandato es un tratado o convenio en vigor y que el artículo 7 de la Declaración del Mandato sigue vigente. También estoy de acuerdo con la conclusión alcanzada por el Tribunal de que las Excepciones Preliminares Tercera y Cuarta no están bien fundadas. Por consiguiente, se deduce que los demandantes, como partes en el Estatuto de este Tribunal, tienen derecho, en virtud de los artículos 36 y 37 del Estatuto del Tribunal, a invocar la jurisdicción obligatoria del Tribunal en el presente procedimiento.

(Firmado) Louis Mbanefo.

[p 449] OPINIÓN DISIDENTE DEL PRESIDENTE WINIARSKI

[Traducción]

El tema de la tercera objeción puede analizarse de dos maneras. Es posible negar la existencia de un litigio como tal entre los demandantes y el demandado y considerar que la demanda es inadmisible sobre la base del Estatuto del Tribunal. También es posible, suponiendo que el artículo j del instrumento del Mandato siga en vigor como lo hizo el Dictamen del Tribunal de II de julio de 1950, demostrar que dicho artículo no es aplicable al asunto sometido al Tribunal por los demandantes y que, por lo tanto, el Tribunal no es competente para conocer del presente asunto.

Se ha observado que la cuestión de la admisibilidad es posterior a la de la competencia; el examen de una cuestión de admisibilidad presupone una declaración de competencia. Ciertamente, hay casos en los que la observación estaría justificada; pero hay otros en los que no es necesario que haya habido una declaración de competencia para que una demanda pueda ser considerada inadmisible. La Corte Permanente de Justicia Internacional adoptó una posición pragmática a este respecto. En un asunto afirmó que la distinción entre falta de competencia e inadmisibilidad, aunque clara en los ordenamientos jurídicos internos, no tiene el mismo significado en el derecho internacional. En otro caso, expresó la misma opinión: “Ya sea que esta presentación deba ser clasificada como una ‘objeción’ o como un fin de non-recevoir, es cierto que nada, ya sea en el Estatuto o en las Reglas que rigen las actividades de la Corte, o en los principios generales del derecho, impide a la Corte tratarla de inmediato, y antes de entrar en el fondo del caso; ya que no puede haber procedimientos sobre el fondo a menos que esta presentación sea rechazada”. (Alta Silesia polaca, P.C.I.J., Serie A, nº 6, p. 19.)

El segundo aspecto afecta tanto al Derecho sustantivo como al Derecho procesal: se trata de determinar si el Tribunal de Justicia es competente para conocer de un asunto en el que los demandantes no tienen ningún interés jurídico individual que les afecte, como se desprende de los hechos expuestos por los propios demandantes. A efectos de la argumentación, se supondrá que, tras el examen, el significado del artículo 7 sigue siendo dudoso; de hecho, no lo es, como se demostrará en breve.

La primera cuestión que se plantea en este caso hipotético es cuál fue la práctica de la Sociedad de Naciones a este respecto y qué puede aprenderse de ella en relación con la interpretación y aplicación de la disposición. En el período de la Sociedad de Naciones estuvieron en vigor catorce Mandatos a lo largo de veinticinco años. Durante todo ese período, sólo un caso relativo a Mandatos llegó a la Corte Permanente de Justicia Internacional, el caso [p 450] Mavrommatis, y este hecho por sí solo es significativo. Fue objeto de tres sentencias (Serie A, Nos. 2, 5 y II).

El Tribunal dirigió su atención, entre otras cosas, al siguiente punto principal: “violación de las obligaciones internacionales aceptadas por el Mandatario y perjuicio a los intereses del Sr. Mavrommatis resultante de ello” (Serie A, nº 5, p. 28, II). Se trataba de varias concesiones; en uno de los casos, el Tribunal se preguntó “si este hecho constituía por sí solo una violación de las obligaciones internacionales contempladas en el artículo II del Mandato” (ibíd., p. 38). Pudo constatar (Serie A, nº II, p. 18), en virtud de la competencia “que le confiere el artículo 26 del Mandato” (el artículo correspondiente al artículo 7 en el presente caso), que se había producido una violación del artículo II del Mandato en perjuicio del nacional griego.

En otro asunto (Serie A, nº 5, p. 51), el Tribunal dictaminó “que no se ha probado ningún perjuicio para M. Mavrommatis, derivado de esta circunstancia, y desestimó la demanda del demandante sobre este punto”. Se trataba de un caso clásico.

Los autores de varias opiniones discrepantes opinaron que el litigio no era entre Estados, sino que en realidad era un litigio entre Gran Bretaña y M. Mavrommatis.

El Tribunal se encontraba en el inicio de sus actividades y creyó necesario responder a estos argumentos afirmando, con carácter definitivo, el principio incuestionable de que (Serie A, nº 2, p. 12): “Una vez que un Estado ha asumido un caso en nombre de uno de sus súbditos ante un tribunal internacional, a los ojos de este último el Estado es el único demandante… Al asumir el caso de uno de sus súbditos… un Estado está, en realidad, haciendo valer sus propios derechos”.

Pero además de esta diferencia de punto de vista había otra mucho más importante. En su opinión disidente el Juez Bustamante escribió (Serie A, No. 2, p. 81):

“Como esta última [la Sociedad de Naciones] no podía comparecer como parte en una controversia relativa a la aplicación o interpretación del Mandato, habida cuenta de los términos restrictivos del artículo 34 del Estatuto de la Corte, son los Miembros de la Sociedad quienes han sido autorizados, en su calidad de Miembros, a someter a la Corte las cuestiones relativas a la interpretación o aplicación del Mandato.” Y más adelante (ibid., pp. 81-82): “Cuando [la Mandataria] emprende acciones… respecto de particulares y empresas privadas… no se trata de relaciones jurídicas entre la Mandataria y los Miembros de la Liga de los que ella es titular del Mandato, sino de relaciones jurídicas entre terceros que nada tienen que ver con el Mandato mismo.”

La opinión del juez Oda parece ir en el mismo sentido (ibid., p. 86): “se prevé un control indirecto por parte del Tribunal; pero éste sólo puede ejercerse a petición de un Miembro de la Sociedad de Naciones… la solicitud de dicho Miembro debe hacerse [p 451] exclusivamente con vistas a la protección de los intereses generales”.

Ni Lord Finlay ni J. B. Moore, ambos en minoría por otros motivos, pudieron coincidir con estas opiniones.

Lord Finlay, por el contrario, señala (ibid., p. 42) que en el Mandato de Palestina (que era más detallado que el Mandato para el Sudoeste de África), había toda una serie de disposiciones que podían ser violadas por el Mandatario en perjuicio de otro Miembro de la Sociedad de Naciones (Artículos 5-21): el funcionamiento del sistema judicial, la libertad de comunicación y tránsito, la igualdad de trato, incluso cuestiones de antigüedades y excavaciones, la posibilidad de discriminación contra un país sin motivos razonables, etc. “Bajo todos estos epígrafes”, escribió (p. 13), “existen infinitas posibilidades de disputa entre el Mandatario y otros Miembros de la Sociedad de Naciones, y era altamente necesario que se proveyera un Tribunal para la resolución de tales disputas.” Del mismo modo el Juez Moore escribió (p. 61):

“Debe haber una diferencia … en el sentido … de que el gobierno que se declara agraviado debería haber expuesto sus pretensiones”, etc. La opinión adoptada por los jueces Bustamante y Oda permaneció aislada. En 1950, dos jueces, Sir Arnold McNair y el Juez Read, expresaron opiniones similares, pero también en este caso el Tribunal no pudo suscribirlas.

El Consejo, órgano de supervisión de la Sociedad de Naciones, tenía que ocuparse constantemente de importantes problemas jurídicos; en ningún caso solicitó una opinión consultiva del Tribunal, a pesar de las sugerencias de la Comisión de Mandatos Permanentes; nunca, si no me equivoco, contempló la posibilidad de que un Miembro de la Sociedad de Naciones planteara ante el Tribunal una cuestión relativa a la supervisión general de la administración del Mandato, que era competencia exclusiva del Consejo y, en cierta medida, de la Asamblea. Los dos informes Hymans al Consejo (de 5 de agosto y 26 de octubre de 1920) y el informe del Consejo a la Asamblea de la Sociedad de Naciones de 6 de diciembre de 1920 sobre “Responsabilidades de la Sociedad derivadas del artículo 22 (Mandatos)” no mencionan ningún problema de este tipo.

Los demandantes se basan en las opiniones de ciertos juristas a favor de una supervisión general a la que cualquier Miembro de la Sociedad podría someter cualquier Mandato llevándolo ante el Tribunal Permanente de Justicia Internacional.

Y, sin embargo, el Sr. van Rees, uno de los miembros más activos y Vicepresidente de la Comisión Permanente de Mandatos, no dice nada en su libro Les Mandats internationaux, Vol. 1, Le contrôle international de l’ administration mandataire (París, 1927) sobre esta supervisión judicial por parte del Tribunal Permanente de Justicia Internacional que, según se afirma, podría poner en marcha cualquier Miembro de la Sociedad. Aún más significativo es el hecho de que la publicación oficial The Mandates System-Origin-Principles-Application, que la Sociedad editó en 1945 con un prefacio del Secretario General en funciones, Sean Lester, tampoco menciona esta supuesta función de la Corte, aunque contiene una referencia de pasada a la cláusula jurisdiccional. Si en dependencias de la Liga como el Consejo, la Secretaría y la Comisión de Mandatos Permanentes la supervisión judicial se contemplaba incluso sólo como una posibilidad prevista en casos extremos por los acuerdos internacionales, el hecho de que no encontremos mención alguna de ella en estos dos libros es inexplicable. Si en la época de la Liga, cuando los redactores del Pacto y de los Mandatos, y sus asociados, aún vivían, la supervisión judicial como la que proponen los demandantes no encontró ningún defensor autorizado, puede tomarse como prueba de que las cosas no se veían desde este punto de vista.

El rasgo característico de esta supuesta supervisión era que podía ser puesta en funcionamiento por cualquier Miembro de la Liga que considerase que existía entre él y la administración obligatoria “un desacuerdo sobre un punto de derecho o de hecho, un conflicto de puntos de vista jurídicos” sobre la forma en que el Mandato estaba ejerciendo su Mandato.

Se ha hecho referencia a este respecto a una institución del antiguo derecho penal romano conocida como “actio popularis” que, sin embargo, parece ajena a los sistemas jurídicos modernos de 1919-1920 y al derecho internacional. ¿Es posible que tal haya sido la intención común de los redactores de los instrumentos del Mandato? No hay pruebas de ello, se ha afirmado sin ningún intento de demostrar que fuera así; por el contrario, parece que las circunstancias en las que se estableció el Mandato excluyen tal eventualidad.

Al final de la Primera Guerra Mundial se introdujeron dos nuevas instituciones en el derecho internacional: los tratados de minorías y los Mandatos. Los primeros fueron impuestos a los “nuevos Estados” y a algunos otros Estados por las Principales Potencias Aliadas y Asociadas.

Estos tratados, como garantía de su correcto cumplimiento, preveían la jurisdicción del Tribunal como obligatoria para los Estados sometidos a tal régimen; pero las Potencias Principales deseaban compartir las responsabilidades de esta innovación y los procedimientos podían ser instituidos por cualquier Miembro representado en el Consejo de la Liga, es decir, en un principio por las cuatro Potencias Principales y los otros cuatro Miembros no permanentes.

Los Mandatos fueron obra de las Principales Potencias Aliadas y Asociadas, que se repartieron entre ellas (aparte de Estados Unidos, pero con Bélgica) los territorios conquistados, y acordaron los términos de los Mandatos. Esto se desprende claramente, entre otras cosas, del informe del vizconde Ishii al Consejo el 26 de febrero de 1922 (L. o. N., Diario Oficial, núm. 8, 1922, p. 850), que contiene el siguiente pasaje:

“En general, por lo tanto, el papel del Consejo puede limitarse meramente a la ratificación de las propuestas hechas por las [p 453] Potencias obligatorias”; que es lo que se hizo, con algunos cambios de los cuales sólo uno es aquí relevante.

Estas Potencias eran realistas; es conocida su resistencia a la idea del Mandato. Es difícil creer que, como Mandatarios, hubieran aceptado la nueva y pesada carga de la responsabilidad judicial, con todas sus imprevisibles implicaciones, hacia cualquier Miembro de la Liga que pudiera oponerse a su administración del Mandato.

Esta actio popularis habría constituido tal novedad en las relaciones internacionales, superando con mucho la novedad del propio sistema de Mandatos en sus implicaciones, que, si los redactores de estos instrumentos hubieran estado todos de acuerdo en la autoimposición de tal responsabilidad, no habrían dejado de decirlo explícitamente, como hicieron en el caso de ciertos Estados sometidos al régimen de minorías. No es posible deducir tal obligación como implícita, sobreentendida o resultante de un acuerdo tácito, ya que se habría tratado de un compromiso en favor de terceros futuros y desconocidos. La necesidad de una disposición explícita y clara era más que nunca evidente. Es difícil ver en el segundo párrafo del artículo 7 otra cosa que una simple cláusula jurisdiccional de la época, ya que para formarse una opinión sobre el carácter y el alcance de un instrumento jurídico es necesario considerarlo desde el punto de vista de la época en que fue redactado.

El 17 de diciembre de 1920, Lord Balfour había sometido a la aprobación del Consejo, entre otras cosas, el Mandato para el África Sudoccidental. El segundo párrafo del artículo 7 de dicho texto decía lo siguiente: “Si surgiera cualquier controversia entre los Miembros de la Sociedad de Naciones… esta controversia se someterá al Tribunal Permanente”, etc.

El Consejo modificó el párrafo, dándole su forma actual: “El Mandatario acuerda que … toda controversia … será sometida al Tribunal Permanente”, etc. La explicación se encuentra en el informe Ishii antes citado (ibid., p. 854).

Al proponer una modificación de la cláusula jurisdiccional de los instrumentos del Mandato que se aprobarían el 20 de julio de 1922, el Relator propuso una redacción idéntica a la del segundo párrafo del artículo 7, que ahora se cuestiona: “El Consejo ha introducido una modificación similar en el proyecto de mandatos C. Se inspiró en la consideración de que los Miembros de la Liga distintos del Mandatario no podían ser obligados contra su voluntad a someter sus diferencias a la Corte Permanente de Justicia Internacional.”

Si las Potencias representadas en el Consejo eran tan escrupulosas con el derecho de los Estados miembros a no ser obligados sin su consentimiento expreso, es difícil creer que hubieran introducido este supuesto derecho de acción sin decirlo expresamente.

No es posible encontrar ningún apoyo a la alegación de los demandantes en lo que se ha denominado la “cláusula Tanganica”[p 454].

El artículo 13 del Mandato Británico para el África Oriental contiene, además del primer párrafo que es idéntico a la cláusula jurisdiccional del artículo 7 del Mandato para el África Sudoccidental, otro párrafo redactado como sigue:

“Los Estados Miembros de la Sociedad de las Naciones podrán igualmente someter a la decisión de dicho Tribunal cualquier reclamación en nombre de sus nacionales por infracción de los derechos que les confiere el presente mandato.”

Se ha dicho que, dado que este párrafo faculta específicamente a cualquier Miembro de la Sociedad de Naciones para someter a la Corte cualquier caso de infracción de los derechos de sus nacionales, el primer párrafo, y por tanto el artículo 7 del Mandato que nos ocupa, autoriza los procedimientos con vistas a una supervisión judicial general.

Esta conclusión es infundada: mientras que ese instrumento, único entre los catorce del Mandato, dedica un apartado especial al caso de infracciones de los derechos de los nacionales de un Estado miembro, el primer apartado se refiere únicamente a los casos de infracciones de derechos que son derechos propios del Estado. Lo dicho por el Tribunal en 1924, que se cita más arriba, ha aclarado estas cuestiones.

Nadie ha podido explicar cómo este párrafo, que parece completamente innecesario, se incluyó en el Mandato para Tanganica y sólo en ese Mandato, pero esto no tiene la menor importancia. La Comisión de Mandatos Permanentes se ocupó de esta cuestión en 1925, pero rápidamente decidió no proseguir su debate.

En la práctica de la Sociedad de Naciones no había dos tipos de mecanismos de supervisión, uno judicial y otro administrativo. La supervisión del Consejo (asistido por la Comisión de Mandatos Permanentes) no era administrativa, ni por el carácter del órgano, que no era un órgano administrativo, ni por su objeto.

El Consejo era un órgano político; ejercía el control desde el punto de vista de la conformidad de la administración por el Mandatario con los términos del Mandato, es decir, desde el punto de vista de la legalidad; por consiguiente, debía decidir sobre cuestiones de derecho y lo hacía poniendo a su disposición una asistencia debidamente cualificada; pero, dado que las cuestiones de las que se ocupaba eran eminentemente de carácter político, actuaba con toda la flexibilidad necesaria; nunca hizo uso de su derecho a pedir un dictamen al Tribunal Permanente de Justicia Internacional. En cambio, cualquier miembro de la Sociedad de Naciones que se considerase perjudicado por el modo en que el Mandatario había ejercido sus funciones, tenía derecho a someter el litigio, por la vía ordinaria, al Tribunal.

Sólo hubo un caso de este tipo, el caso Mavrommatis, el caso clásico.
Por lo que respecta a la autoridad académica, bastará con citar la opinión expresada por el profesor Feinberg en su curso de la Academia de Derecho Internacional de La Haya. En 1937, poco antes de la Segunda Guerra Mundial, resumió la posición al respecto:

“Como la mayoría de los escritores que, en sus obras, han expresado una opinión sobre la cuestión, considero que la cláusula de arreglo judicial no confiere a los Miembros de la Sociedad de Naciones el derecho de llevar unilateralmente a una Potencia mandataria ante la Corte, excepto en los casos en que puedan alegar la violación de algún derecho propio o algún perjuicio a los intereses de sus nacionales. Esta interpretación me parece totalmente correcta y conforme con el esquema general del Sistema de Mandatos.

En efecto, es difícil imaginar que, mediante la inclusión de la cláusula de arreglo judicial en el texto de los Mandatos, se pretendiera otorgar a cada Miembro de la Sociedad de Naciones un poder tan amplio que le permitiera erigirse en censor de la administración del Mandatario. El objetivo perseguido era ciertamente más limitado; se deseaba asegurar la remisión obligatoria al Tribunal de todos los conflictos que pudieran surgir como resultado del incumplimiento de las obligaciones asumidas por el Mandatario, en virtud del Mandato, en relación con otros Miembros de la Sociedad de Naciones.”

***

Los demandantes se basan en la cláusula jurisdiccional del artículo 7 del Mandato que, según el Dictamen de 1950, “sigue en vigor” y según la cual la Unión Sudafricana tiene la obligación de reconocer como obligatoria la jurisdicción del Tribunal para “cualquier controversia” relativa a la interpretación o aplicación de las disposiciones del Mandato. Es evidente que estas palabras no se refieren a cualquier controversia y menos aún a cualquier divergencia de opinión que un Estado considere oportuno someter a la Corte.

Es un principio de derecho internacional que toda disposición convencional debe interpretarse sobre la base del derecho internacional general. Las palabras pertinentes del artículo 7 no pueden interpretarse de tal manera que entren en conflicto con la norma general de procedimiento según la cual el Estado demandante debe tener capacidad para entablar la acción, es decir, un derecho subjetivo, un interés individual real y existente que esté jurídicamente protegido.

“Sin interés no hay acción”: esta vieja etiqueta expresa de forma simplificada, pero en general correcta, la regla de todo el derecho interno, pero también del derecho internacional. Lo hemos visto en el caso Mavrommatis.

En el asunto Wimbledon, el Tribunal Permanente de Justicia Internacional respondió a la objeción planteada por Alemania diciendo (Serie A, Nº 1, pág. 20) que “cada una de las cuatro Potencias solicitantes tiene un interés evidente en la ejecución de las disposiciones relativas al Canal de Kiel, ya que todas ellas poseen flotas y buques mercantes que enarbolan sus respectivos pabellones”. El Estatuto del Tribunal de Justicia se pronuncia expresamente en el mismo sentido, ya que su artículo 62 exige que la demanda de intervención sea presentada por un Estado habilitado para ello; dicho Estado debe demostrar [p 456] que tiene “un interés de carácter jurídico que pueda resultar afectado por la decisión del asunto”, y corresponde al Tribunal de Justicia decidir si se cumple esta condición.

M. O. Hudson en la segunda edición de su obra sobre la Corte (1943, p. 420) dice: “El carácter preciso del ‘interés de naturaleza jurídica’ que debe establecerse para la intervención en virtud del artículo 62 es incierto; parecería requerir un interés especial, además del interés general de un Estado en el desarrollo del derecho internacional”. En otro lugar (p. 209) afirma: “El Comité de Juristas de 1920 … deseaba excluir la ‘intervención política’ “; hay que pensar que las mismas razones valen para la exclusión de una acción política.

En la discusión del Reglamento del Tribunal en 1922 (Serie D, nº 2, p. 87) el Juez Max Huber dijo que “no creía que la intervención en los términos del artículo 62 debiera admitirse en casos en los que no estuviera en juego ningún derecho concreto real”. Y el juez Anzilotti (p. go) no creía que el artículo 62 se refiriera a casos que tuvieran interés desde el punto de vista del derecho internacional; era necesario tener “un interés jurídico real en el litigio”.
Un reciente trabajo neerlandés ha señalado que el Derecho internacional público también exige que el demandante tenga interés en la pretensión que formula. “¿Por qué, en efecto, el requisito debería aplicarse únicamente a una parte coadyuvante y no al demandante?”. Se trata de un principio de Derecho internacional que este Derecho comparte con los ordenamientos jurídicos internos.

Los demandantes reconocen este principio, puesto que han repetido con frecuencia que tienen “un interés jurídico”; pero ¿qué interés? ¿El de garantizar que las cargas del Mandato sean fielmente cumplidas por el Mandatario?

¿O quizás el de defender los intereses fundamentales de la comunidad internacional organizada en la realización de la paz y la seguridad internacionales? Los Demandantes contraponen esos intereses, que califican de “materiales”, “pecuniarios”, “estrechos”, a intereses jurídicos superiores.

No es necesario detenerse en los conceptos de acción e interés. En las obras de los escritores abundan las interpretaciones y las fórmulas.

Pero la definición clásica puede ser la de Chiovenda: “El interés es una condición previa de la acción y debe entenderse en el sentido de que, sin la intervención de los órganos judiciales, el demandante sufriría un perjuicio injusto”.

Un interés es, por tanto, personal y directo.
No era necesario que el Tribunal examinara la cuestión de si, en los presentes asuntos, los demandantes tienen tal interés, ya que ellos mismos afirman que no es así como lo entienden. Afirman que tienen un interés jurídico suficiente para incoar el presente procedimiento (Memorial, pp. 62-63):

“un interés jurídico en velar, mediante un proceso judicial, por que no se viole el sagrado fideicomiso de civilización creado por el Mandato”. Pero tal interés legalmente protegido no les ha sido conferido por ningún instrumento internacional; tal acción no está contemplada en el Artículo 7. Ellos carecen de capacidad para emprender acciones legales. Carecen de capacidad para emprender acciones legales. El elemento decisivo para la interpretación del segundo párrafo del artículo 7 se encuentra en la propia forma de las palabras utilizadas en esta disposición tan controvertida.

El segundo párrafo del artículo 7 se refiere a una controversia que “no pueda resolverse mediante negociación”. Los demandantes afirman, y la Asamblea General ha decidido (resolución 1565 (XV) de 18 de diciembre de 1960): “La controversia que ha surgido entre Etiopía, Liberia y otros Estados miembros, por una parte, y la Unión Sudafricana, por otra… no se ha resuelto ni puede resolverse mediante negociaciones”.
La Demandada niega que la controversia no pueda resolverse mediante negociación. Aquí hay un malentendido. La cuestión no es si realmente ha habido negociaciones y si éstas han llegado a un punto muerto. Cuando el artículo 7 establece la condición “si no puede resolverse mediante negociación”, está siguiendo el ejemplo de la cláusula de arbitraje tradicional. Se refiere a una controversia que, por su naturaleza, se presta a ser resuelta mediante negociación, pero que en un caso concreto no puede resolverse así por una u otra razón, es decir, una controversia en el sentido clásico, reconocido por el derecho internacional general desde hace más de cuarenta años. En el asunto relativo a los Derechos de los Nacionales de los Estados Unidos de América en Marruecos (I.C.J. Reports 1952, p. 189) el Tribunal dijo: “Es necesario tener en cuenta el significado de la palabra ‘controversia’ en la época en que se celebraron los … tratados”.

Ahora bien, mediante negociaciones entre Estados sólo pueden resolverse controversias en las que las partes puedan tratar libremente sus derechos y sus intereses. La condición establecida en el artículo 7 demuestra de manera decisiva que dicho artículo sólo contempla casos jurídicos en el verdadero sentido, el único universalmente aceptado, de la expresión, en los que los Estados, que se consideran poseedores de derechos e intereses jurídicamente protegidos y que no han podido resolver su controversia mediante negociaciones, solicitan al Tribunal que decida entre ellos.

En los asuntos sometidos al Tribunal de Justicia, los tres Estados no pueden resolver mediante negociación entre ellos las cuestiones objeto de las pretensiones de los demandantes porque no afectan a sus derechos e intereses.

Basta con remitirse a las nueve alegaciones de los Memoriales que constituyen el fondo del asunto para ver que cuestiones como la cualificación de la Asamblea General para ejercer las funciones de supervisión, o el deber de presentar informes anuales, o la de preparar a los habitantes para el autogobierno, no podrían resolverse mediante negociación entre el Mandatario y otro Miembro de la Sociedad de Naciones. No tienen control sobre estos problemas, sobre estos deberes y estos intereses. Esta condición prohíbe la interpretación del artículo 7 propuesta por los demandantes; en consecuencia, no es necesario examinar la situación imposible en la que se habría encontrado el Consejo si estos problemas hubieran tenido que resolverse mediante negociaciones entre los Estados miembros a su manera y según su propia conveniencia; o si un problema que hubiera sido resuelto por el Consejo de acuerdo con el Mandatario pudiera ser llevado ante el Tribunal por cualquier Miembro de la Sociedad de Naciones.
La Sentencia reconoce como un hecho innegable que una supervisión judicial general, disponible para todos los Miembros de la Sociedad de Naciones, fue considerada desde el principio como una seguridad esencial en el Sistema de Mandatos: el Consejo, en última instancia, era impotente ante la negativa de un Mandatario a acatar sus decisiones y recomendaciones; la Asamblea, que en cualquier caso no estaba llamada normalmente a ejercer más que una influencia moral en este ámbito, era igualmente impotente; cualquier dictamen que pudiera emitir el Tribunal Permanente de Justicia Internacional no era vinculante; quedaba, por tanto, la acción individual o colectiva de los Miembros de la Sociedad de Naciones mediante procedimientos contenciosos, ya que ni el Consejo ni la Sociedad de Naciones estaban facultados para comparecer como parte ante el Tribunal.

Esta hipótesis es bastante improbable; no está ni puede estar apoyada por ninguna prueba. El párrafo 1 del artículo 22 del Pacto dispone in fine “que el bienestar y el desarrollo de esos pueblos constituyen un deber sagrado de la civilización, y que las seguridades en cuanto al cumplimiento de este deber deben consignarse en el presente Pacto”. Estas seguridades se enuncian en los párrafos siguientes del artículo 22. El Sistema de Mandatos podía perfectamente prescindir de esa “seguridad” ahora reconocida por el Tribunal y de la que el Consejo probablemente no sintió necesidad, al igual que no sintió necesidad de ninguna medida coercitiva, ya que las disposiciones del Pacto y del Acuerdo sobre Mandatos fueron consideradas suficientes por los autores de esos instrumentos.

Si la Asamblea General y la República de Sudáfrica encuentran dificultades muy serias para encontrar una solución satisfactoria a lo que es indudablemente una situación anormal, la Corte, que no está llamada a decidir ex aequo et bono, a pesar de su deseo de contribuir a una solución del conflicto, no puede hacerlo sin infringir las disposiciones legales que rigen la materia, y la competencia de la Corte debe establecerse claramente en interés de la comunidad internacional. (Firmado) B. Winiarski.

[p 459] OPINIÓN DISIDENTE DEL JUEZ BASDEVANT
[Traducción]

Lamento no poder suscribir la Sentencia por la que el Tribunal mantiene su jurisdicción en el caso contra la República de Sudáfrica que Etiopía y Liberia le han remitido. En particular, no puedo suscribir los motivos que el Tribunal ha expuesto en apoyo de dicha Sentencia.

En sus solicitudes de incoación del procedimiento, Etiopía y Liberia declararon, “teniendo en cuenta el párrafo 1 del artículo 80 de la Carta de las Naciones Unidas”, que encontraban “la jurisdicción de la Corte en el artículo 7 del Mandato para el África Sudoccidental Alemana hecho en Ginebra el 17 de diciembre de 1920, y en el artículo 37 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia”.

A estas Solicitudes y a los Memoriales subsiguientes de estos dos Estados, la República de Sudáfrica planteó Objeciones Preliminares, y expuso varios motivos por los que impugnaba la jurisdicción de la Corte. Así pues, la Corte tuvo ante sí “una controversia sobre la competencia de la Corte”, en cuyo caso, el párrafo 6 del artículo 36 del Estatuto dispone que “el asunto será resuelto por decisión de la Corte”.

Para resolver esta controversia, la Corte, “cuya función es decidir de conformidad con el derecho internacional las controversias que le sean sometidas”, debería haber considerado la invitación a las Demandantes del artículo 32, párrafo 2, del Reglamento de la Corte para que indicaran las disposiciones en las que fundaban la competencia de la Corte.

Así lo han hecho. Así las cosas, el Tribunal de Primera Instancia debía examinar, en primer lugar, lo que habían indicado los demandantes.

Sin detenerme en el silencio guardado en el razonamiento de la Sentencia respecto a la referencia de los demandantes al artículo 80, párrafo 1, de la Carta, que sólo aparece incidentalmente como parte de una cita de la declaración del delegado belga durante la discusión de la resolución de 18 de abril de 1946, observaré que el método adoptado por el Tribunal consiste, por el contrario, en tomar como punto de partida las consideraciones avanzadas por el demandado en apoyo de su negación de competencia. La “controversia sobre la competencia de la Corte” en el presente caso, cuestión que debe ser resuelta por la decisión de la Corte en la presente Sentencia, encontró su expresión precisa en las alegaciones presentadas por las Partes. En sus alegaciones finales, el Gobierno de Sudáfrica, por diversas razones expuestas en sus alegaciones y argumentos orales, afirmó que la Corte “no tiene competencia para conocer o pronunciarse sobre las cuestiones … planteadas [p 460] en las Solicitudes y Memoriales” de los Solicitantes.

Los Gobiernos de Etiopía y Liberia, por su parte, en sus alegaciones finales, solicitaron que “la Corte desestime las Excepciones Preliminares… y se declare competente para conocer de las cuestiones… planteadas en las Solicitudes y Memoriales”. Para decidir si tiene competencia en el presente caso, el Tribunal debe aplicar su Estatuto, Capítulo II, que se titula “Competencia del Tribunal”, en particular los artículos 36 y 37. El artículo 36, en su primer párrafo, establece el principio; siguen, en ese artículo y en el 37, ciertas disposiciones particulares y complementarias. Sobre la base de lo que establece el Estatuto, el Tribunal sólo debe examinar el artículo 7 del Mandato, que ha sido invocado por los demandantes, si el propio Estatuto conduce a dar efecto al artículo 7.

Esto es así en el presente caso pero, por el momento, me preocupa señalar que el procedimiento adecuado, ante la afirmación de los demandantes de que invocan el artículo 7 del Mandato y el artículo 37 del Estatuto, habría sido considerarlos en el orden inverso.

Sin embargo, el Tribunal dirigió su atención en primer lugar al Mandato y a su artículo 7. A ello le condujo la forma en que el demandado presentó sus excepciones preliminares.

El examen de la Primera Objeción llevó al Tribunal a pronunciarse sobre el carácter jurídico del “Mandato para el África Sudoccidental Alemana hecho en Ginebra el 17 de diciembre de 1920”, designándose así el Mandato de acuerdo con la redacción de las Solicitudes. El Tribunal, basándose en sus comprobaciones, ha declarado que dicho Mandato era en sí mismo un tratado: sobre esta base el Tribunal ha examinado las demás cuestiones controvertidas ante él en la presente fase del procedimiento, y sobre esta base ha llegado a su decisión en cuanto a su competencia para conocer del litigio que se le ha sometido.

El Tribunal ha hecho esto sin hacer referencia al hecho de que, según las demandas, párrafo 1, “el objeto de la controversia es la continuación de la existencia del Mandato para África Sudoccidental”. El Tribunal lo ha hecho sin explicar si, al pronunciarse sobre la cuestión de la jurisdicción, pretendía o no prejuzgar el fondo del asunto.

Lamento no poder aceptar que el Mandato otorgado por un acto del Consejo de la Sociedad de Naciones de 17 de diciembre de 1920, acto realizado por el Consejo en el ejercicio de los poderes que le confiere el artículo 22, párrafo 8, del Pacto de la Sociedad de Naciones, fuera otra cosa que un instrumento emanado del Consejo, que fuera un tratado del que no puedo ver cuáles eran los Estados contratantes. De hecho, puedo ver que, antes del instrumento por el que se instituyó el Mandato, se alcanzaron varios acuerdos, se hicieron declaraciones de intenciones y se hace referencia a ellas, en particular la aceptación por el Mandatario de la jurisdicción del Tribunal Permanente para conocer y resolver ciertas controversias, todas estas cosas fueron importantes a su manera, pero la referencia a ellas por el Consejo de la Sociedad de Naciones en el instrumento por el que se instituyó el Mandato, un instrumento emanado del Consejo, no puede afectar al carácter de ese instrumento en sí mismo.

Se trata de un instrumento emanado de una autoridad internacional, de un acto realizado en virtud de los poderes conferidos a dicha autoridad internacional por el artículo 22 del Pacto, que establece las normas jurídicas vinculantes entre los Estados Miembros de la Sociedad de Naciones; esa decisión adoptada el 17 de diciembre de 1920 por el Consejo de la Sociedad de Naciones podría, en su momento, haber sido considerada como uno de los “instrumentos internacionales existentes en los que los Miembros de las Naciones Unidas pueden ser partes respectivamente”, instrumentos a los que se hace referencia en el artículo 80, párrafo 1, de la Carta; se podría haber intentado explorar esa vía; no es éste el momento de hacerlo. Soy totalmente incapaz de aceptar esa caracterización según la cual el instrumento del Mandato emanado del Consejo de la Sociedad de Naciones era, el 17 de diciembre de 1920, un tratado.

Puesto que no reconozco al instrumento del Mandato el carácter de un tratado, no es necesario que siga al Tribunal en su examen del requisito establecido por el artículo 18 del Pacto de la Sociedad de Naciones relativo al registro de los tratados y de lo que se hizo a este respecto. Menos aún es necesario para mí, por ir más allá de tales preocupaciones, considerar las diferencias entre el artículo 18 del Pacto y el artículo 102 de la Carta.

La afirmación de que el Mandato es un tratado es un punto muy importante en el razonamiento de la Sentencia. Conduce fácilmente a la constatación de la sustitución de la Corte Permanente por la Corte Internacional de Justicia, a la atribución a la Corte Internacional, por la aplicación del artículo 37 del Estatuto, de ciertas competencias conferidas íntegramente a la Corte Permanente. Ello conduce a sustituir la referencia del artículo 7 del Mandato a “otro Miembro de la Sociedad de Naciones” por una referencia a los Miembros de las Naciones Unidas; además, ello no se efectúa directamente, sino por vía de interpretación.

Esto, sin embargo, está sujeto a una reserva con respecto a cualquier aumento de la supervisión sobre el Mandato que pueda implicar dicha sustitución. Reconozco que considerar el Mandato como un tratado simplifica la tarea ante el Tribunal. Si el Mandato es algo distinto de un tratado, si es un acto del Consejo de la Sociedad de Naciones, jurídicamente vinculante para todos sus Miembros, seguiría planteándose la cuestión de si el artículo 37 del Estatuto de la Corte le es aplicable, debido a que la expresión “tratado o convención en vigor” debe tomarse en el artículo 37 en un sentido amplio que se extiende a “los instrumentos internacionales existentes en los que los Miembros de las Naciones Unidas [p 462] puedan ser partes respectivamente” en la redacción adoptada en el artículo 80 de la Carta.

Como he dicho, el Tribunal se ha sentido capaz de basarse en lo que reconoce como el carácter de tratado del Mandato establecido por la decisión del Consejo de la Sociedad de Naciones de 17 de diciembre de 1920. Yo no suscribo esta interpretación. Me adhiero al carácter del instrumento adoptado por el Consejo de la Sociedad de Naciones el 17 de diciembre de 1920 y, por tanto, a lo que existía mientras existieron la Sociedad de Naciones y la Corte Permanente de Justicia Internacional.

No he encontrado nada que indique que en aquel momento se discutiera el carácter particular del instrumento del Consejo. Por lo tanto, me limito a las disposiciones del Mandato y, por consiguiente, al contenido del artículo 7.

El artículo 7 del Mandato que contiene la cláusula jurisdiccional, en la que se basan los demandantes, derivando la sustitución de la Corte Internacional por la Corte Permanente del artículo 37 del Estatuto, no puede utilizarse para fundamentar la competencia de la nueva Corte a menos que se den ahora ciertas explicaciones a tal efecto. Estas explicaciones no se encuentran en la Sentencia porque ha entendido que el Mandato constituía un tratado en sí mismo a partir de 1920 y, por tanto, durante la vigencia de la Sociedad de Naciones.

Las explicaciones que habría esperado encontrar en la sentencia pueden buscarse en varias direcciones.
En primer lugar, una explicación sería señalar la imprecisión de la terminología en el uso de la expresión “tratado o convenio en vigor”. En un caso concreto, dos Estados pueden estar de acuerdo sobre el uso de dicha expresión en este sentido. Podría sostenerse que tal es el significado de dicha expresión en el artículo 37 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia.

Por otra parte; si el título de jurisdicción de la Corte Internacional se busca a través de la aplicación del Artículo 37 del Estatuto al Artículo 7 del Mandato, el Artículo 36 no debe dejarse de lado en su totalidad. Ese Artículo prevé cuidadosamente la capacidad de los Estados para declarar que reconocen como obligatoria la jurisdicción de la Corte; ¿no es similar la aceptación de jurisdicción declarada por el Mandatario en el Artículo 7 del Mandato, y no se ve reforzada esa similitud por la similitud de origen, en 1920, de estas dos disposiciones? ¿Pero qué se concluye entonces de esto? ¿Es que el artículo 36, párrafo 5, del Estatuto es aplicable al artículo 7; es, por el contrario, que no ha ocurrido nada para transferir a la Corte Internacional una competencia inaplicable por la desaparición de la Corte Permanente?

Todas estas son cuestiones que, en mi opinión, deberían haber sido tratadas en la Sentencia.
Cualquiera que sea el camino a seguir para llegar a una decisión sobre la competencia o incompetencia del Tribunal en el presente caso, hubiera deseado que el Tribunal hubiera prestado más atención de la que ha prestado al examen de la tercera objeción.

[p 463] El Tribunal podría incluso haberlo hecho sin entrar en la naturaleza jurídica del Mandato.

Al examinar la tercera objeción, habría sido deseable recordar que la sentencia nº 2 del Tribunal Permanente de Justicia Internacional (asunto Mavrommatis) sostuvo que un Estado, sobre la base de la cláusula jurisdiccional de un Mandato, tenía capacidad para ejercer la protección judicial de sus nacionales ante dicho Tribunal.

Otra cosa es lo que ocurre en el presente asunto. Aquí los Estados demandantes se basan en su pertenencia a las Naciones Unidas; su participación en la supervisión de las Naciones Unidas sobre el Mandato y su interés en el sagrado fideicomiso de la civilización que es la base de la institución del Mandato; y finalmente, su derecho a proteger los intereses de las poblaciones del territorio contra el incumplimiento de sus obligaciones por parte del Mandatario.

En otro caso, el Tribunal subrayó y selló el derecho de las Naciones Unidas a ejercer la protección funcional de sus agentes frente a un Estado, por medios diplomáticos. ¿Debe el Tribunal reconocer que un Miembro de las Naciones Unidas tiene derecho a ejercer la protección judicial en beneficio de los pueblos del territorio bajo mandato?

Se trata sin duda de una cuestión nueva.

Desde que se confirió el Mandato a Sudáfrica, y por tanto durante casi cuarenta años, no se ha formulado ninguna reclamación de este tipo ante las Solicitudes de los dos Estados actuales. Además, se han aducido consideraciones de alto valor moral a favor de dicha protección judicial. Sin embargo, tales consideraciones no pueden ocultar el hecho de que si están en la raíz del Mandato, la mejor manera de satisfacerlas se buscó en la selección del Mandatario y en la supervisión sobre el Mandatario de conformidad con las disposiciones del Mandato sobre la base del artículo 22 del Pacto de la Sociedad de Naciones.

¿Tiene razón el Tribunal de Justicia al reconocer que los Estados demandantes miembros de las Naciones Unidas están cualificados para ejercer dicha tutela judicial, lo que pretenden haciendo valer su participación en el ejercicio de la supervisión por parte de la Asamblea General, órgano de las Naciones Unidas del que son miembros?
¿Hay algo que deducir a este respecto de los ordenamientos jurídicos municipales o del Derecho internacional? ¿Debe considerarse que la disponibilidad de protección judicial es necesaria para la eficacia de la supervisión a la que el Mandatario pretendía someter al Mandatario? El Mandatario, al declarar en el artículo 7 del Mandato que estaba de acuerdo en que si surgía alguna controversia entre él y otro Miembro de la Sociedad de Naciones, ésta debía someterse al Tribunal, ¿aceptó con ello una aplicación tan novedosa de la supervisión judicial? ¿Es tal interpretación del artículo 7 coherente con la característica de la jurisdicción obligatoria a la que tan a menudo se hace referencia, a saber, que se basa en el consentimiento del Estado? ¿Es posible embarcarse en tal camino, ya que después de la sustitución de la Sociedad de Naciones por los órganos de las Naciones Unidas el número de Estados [p 464] con derecho a recurrir a esta forma de protección judicial aumentó sustancialmente, mientras que no se puede alegar ningún acuerdo especial con este fin del que el Mandatario fuera parte?

El Tribunal no ha prestado suficiente atención a todos estos puntos. Además, si su examen tuviera por objeto la aceptación de dicha protección judicial en favor de los pueblos del territorio bajo mandato, entonces, habida cuenta del gran número y diversidad de los puntos sobre los que los demandantes cuestionan el comportamiento del Mandatario, el problema tan novedoso de la competencia así planteado no podría examinarse sino por referencia a cada uno de dichos puntos.

Es posible que la tercera objeción pueda ser estimada o desestimada y, por tanto, que sólo se adopte una decisión sobre la competencia del Tribunal de Justicia tras el examen del fondo del litigio sometido al Tribunal de Justicia. La tercera objeción no me parece que haya sido objeto de un estudio adecuado; naturalmente, no me corresponde entrar más en los detalles del estudio que debería haberse hecho de ella.

Las consideraciones precedentes me impiden adherirme a la parte dispositiva de la Sentencia del Tribunal.

(Firmado) Basdevant.

[p 465] OPINIÓN DISIDENTE CONJUNTA DE SIR PERCY SPENDER Y SIR GERALD FITZMAURICE

I

Dado que no podemos estar de acuerdo con la decisión del Tribunal, es necesario que expongamos las razones de nuestra disidencia. El caso es de especial importancia.

No sólo implica una cuestión fundamental de enfoque judicial, sino que también presenta dificultades bastante excepcionales, un hecho reflejado por la estrecha mayoría en la que se basa la decisión. Estas dificultades no son meramente técnicas, aunque existen. Se derivan más bien del hecho de que el asunto pertenece a un tipo cuyo resultado puede estar dominado, o al menos fuertemente influenciado, por el carácter del planteamiento inicial.

Para asumir su competencia, el Tribunal no sólo tuvo que rechazar todas las objeciones presentadas formalmente por el demandado, sino también algunas otras.

Éstas las mencionaremos a su debido tiempo.

En nuestra opinión, el Tribunal sólo ha podido hacerlo adoptando premisas que, como se desprenderá de lo que hemos de decir, suponen en gran medida de antemano la corrección de las conclusiones a las que se llega. El enfoque general adoptado por la mayoría del Tribunal en el presente caso puede, en nuestra opinión, describirse razonablemente como sigue: a saber, que es deseable y correcto que una disposición para la adjudicación obligatoria de ciertos litigios, que figura (o figuraba) como parte de una institución -el Mandato para el Sudoeste de África- que todavía existe como institución, no se considere inoperante por el mero hecho de un cambio de circunstancias, siempre que este cambio no haya afectado a la posibilidad física de continuar la ejecución. El Tribunal actual existe, y es del mismo carácter general y desempeña el mismo tipo de funciones que el tribunal (el antiguo Tribunal Permanente) que originalmente tenía jurisdicción en virtud de esta disposición (es decir, el artículo 7 del Mandato para África Sudoccidental).

Dado que todavía existen Estados (y entre ellos los Estados demandantes) que habrían tenido derecho a invocar el artículo 7 antes de que se produjera el cambio de circunstancias, este artículo debe interpretarse ahora en el sentido de que todavía les otorga este derecho, a pesar de cualquier [p 466] disposición en contrario en sus propios términos, o resultante de cualquier otro factor relevante. Es evidente que una vez que un tribunal ha adoptado un enfoque de esta naturaleza, su principal tarea será descubrir las razones para rechazar las diversas objeciones o contraindicaciones que puedan existir o surgir.
Nos hemos sentido incapaces de adoptar este enfoque. En nuestra opinión, el único método correcto de procedimiento es comenzar por un examen de los elementos jurídicos, con especial referencia, cuando se trate de cuestiones de interpretación, al lenguaje empleado, y luego, sobre la base de este examen, considerar cuáles son las conclusiones correctas que, como cuestión de derecho, deben extraerse de ellos. Con este espíritu hemos abordado nuestra tarea.

***

No ignoramos ni somos insensibles a las diversas consideraciones de carácter no jurídico, social, humanitario y de otro tipo, que subyacen en este caso; pero éstas son cuestiones que atañen al ámbito político y no al jurídico.

No se puede permitir que nos desvíen de nuestro deber de llegar a una conclusión estrictamente sobre la base de lo que creemos que es el punto de vista jurídico correcto. Sin embargo, nos llevan a llamar la atención sobre otro aspecto de la cuestión.

Un Tribunal que deba examinar objeciones a su competencia debe excluir de su examen todas las cuestiones relativas al fondo del litigio, a menos que las cuestiones de competencia estén tan entrelazadas con el fondo que no puedan examinarse por separado y deban unirse al fondo. No obstante, es legítimo que un Tribunal, al considerar los aspectos jurisdiccionales de cualquier caso, tenga en cuenta un factor que es fundamental para la jurisdicción de cualquier tribunal, a saber, si las cuestiones que se plantean sobre el fondo son susceptibles de una determinación jurídica objetiva.

De los Memoriales del presente caso se desprende que lo que se pedirá principalmente al Tribunal que decida sobre el fondo es si, en una serie de aspectos diferentes, el Estado demandado, en su calidad de mandatario, incumple la obligación que le impone el artículo 2 del Mandato de “promover al máximo el bienestar material y moral y el progreso social de los habitantes del territorio…”. Apenas hay una palabra en esta frase que no se haya cargado con una variedad de connotaciones y asociaciones. Apenas hay un término que no requiera una definición objetiva previa, o una redefinición, antes de que pueda aplicarse justificadamente a la determinación de una cuestión jurídica concreta. Difícilmente existe un término que no pueda aplicarse de maneras muy diferentes a la misma situación o conjunto de hechos, de acuerdo con diferentes puntos de vista subjetivos en cuanto a lo que significaba, o [p 467] debería significar en el contexto; y es una conclusión inevitable que, en ausencia de criterios objetivos, un gran elemento de subjetividad debe entrar en cualquier intento de aplicar estos términos a los hechos de un caso dado.

Se trata de cuestiones de apreciación más que de determinación objetiva. En la situación actual, tenemos serias dudas sobre la base jurídica en la que pueden fundamentarse los criterios objetivos necesarios.

El foro adecuado para la apreciación y aplicación de una disposición de este tipo es, sin duda, un foro técnico o político, como (anteriormente) la Comisión de Mandatos Permanentes, o el Consejo de la Sociedad de Naciones, o en la actualidad (en lo que respecta a la administración fiduciaria), el Consejo de Administración Fiduciaria y la Asamblea de las Naciones Unidas. Pero el hecho de que, en las circunstancias actuales, dicho control técnico o político no pueda ejercerse en la práctica con respecto al Mandato para África Sudoccidental, no es motivo para pedir a un Tribunal de Justicia que lleve a cabo una tarea que, en última instancia, apenas parece ser judicial.

Las consideraciones anteriores, en nuestra opinión, refuerzan fuertemente la opinión que, por otros motivos, hemos adoptado en cuanto a la tercera objeción preliminar, a saber, que las disputas sobre la conducta del Mandato en relación con el “sagrado fideicomiso” (en contraposición a las disputas sobre los intereses estatales individuales de los Miembros de la Liga en virtud de los términos del Mandato) no son el tipo de disputas a las que la cláusula de adjudicación obligatoria del Mandato estaba destinada a aplicarse, o se aplicó.
***

Pasamos ahora al fondo del asunto en su fase actual, que implica la cuestión de la competencia del Tribunal para entrar en el fondo; y a modo de introducción diremos que Nuestras conclusiones en esta fase se han alcanzado con el trasfondo de cuatro grandes principios de derecho que consideramos fundamentales para cualquier determinación de las cuestiones implicadas. Éstos son: 1.

El principio del consentimiento como condición esencial para fundar una jurisdicción internacional. Dicho consentimiento puede darse de forma general, por adelantado o ad hoc, y en un caso apropiado puede considerarse que se ha dado. Pero que se ha dado de hecho, y que cubre el caso real ante el Tribunal, debe demostrarse objetivamente, y no puede simplemente presumirse.

2. El principio de que los derechos conferidos o adquiridos a personas o entidades en una capacidad especificada, o como miembros de una [p 468] clase especificada, no les son conferidos o adquiridos en su capacidad personal o individual, y por lo tanto dejan de estar disponibles para ellos si pierden la capacidad especificada, o dejan de ser miembros de la clase indicada; y tampoco están disponibles para ellos en una capacidad diferente, o como miembros de otra clase.

3. 3. El principio de que las disposiciones deben interpretarse y aplicarse prima facie de acuerdo con sus términos, cuando éstos son claros e inequívocos en su expresión de la intención de las partes, y que dichos términos sólo pueden ignorarse o anularse (si es que pueden anularse) sobre la base de algún principio jurídico de autoridad superior demostrablemente aplicable. El principio de interpretación dirigido a dar a las disposiciones su máximo efecto no puede emplearse legítimamente para introducir lo que equivaldría a una revisión de dichas disposiciones. 4. 4. El principio de que un Tribunal de Justicia no puede corregir los errores u omisiones pasados de las partes, y que no es competencia de un Tribunal colocar a algunas de las partes en la misma posición en la que habrían estado si hubieran tomado medidas que podrían haber tomado, pero que no tomaron, e incluso evitaron deliberadamente tomar.

En nuestra opinión, la sentencia del Tribunal no da expresión a estos principios, ya sea ignorándolos o no aduciendo motivos adecuados para apartarse de ellos, como en nuestra opinión hace claramente. En la tradición jurídica anglosajona hay un dicho muy conocido que dice que “los casos difíciles hacen mala ley”, que podría parafrasearse en el sentido de que el fin, por bueno que sea en sí mismo, no justifica los medios, cuando los medios, considerados como medios jurídicos, son de tal naturaleza que resultan inadmisibles.
Es por las consideraciones anteriores, y como miembros de una Corte cuya tarea es, según el artículo 38, párrafo I, de su Estatuto, “decidir de conformidad con el derecho internacional”, que no podemos aceptar el razonamiento en el que se basa la Sentencia de la Corte.

II

EXPOSICIÓN DE LAS CUESTIONES PLANTEADAS

Aunque las cuestiones que ahora nos ocupan se enuncian en la Sentencia, creemos que su verdadero carácter no se expone suficientemente en ella, por lo que proponemos volver a enunciarlas brevemente a nuestra manera.

La competencia de la Corte se deriva fundamentalmente del artículo 36, párrafo I, del Estatuto de la Corte, que la habilita para conocer de los casos que le sean sometidos por las partes (es decir, conjuntamente) o de los casos “especialmente previstos […] en los tratados o convenios vigentes”. Pero el que en un caso concreto esa competencia pueda ejercerse obligatoriamente depende de factores ajenos a esta disposición -por ejemplo, la existencia de una Declaración en virtud del apartado 2 del artículo 36 (la “Cláusula Facultativa”) o los términos de una disposición sobre adjudicación obligatoria por el Tribunal contenida en algún tratado o convenio en vigor. Por este motivo, los Estados demandantes han invocado la competencia de la Corte basándose en el efecto combinado del Artículo 7 del Mandato para África Sudoccidental y del Artículo 37 del Estatuto de la Corte. La razón para citar esta última disposición, que es realmente de carácter mecanicista, es que el foro original para la solución de controversias surgidas en virtud del artículo 7 del Mandato era el predecesor del actual Tribunal, el antiguo Tribunal Permanente de Justicia Internacional, que dejó de existir en 1946.

Este último Tribunal era igualmente el foro especificado en las cláusulas de adjudicación de muchos otros instrumentos internacionales. En nuestra opinión, el efecto del Artículo 37 del Estatuto de la presente Corte -y su único efecto relevante en el contexto de este caso- fue (entre las partes del Estatuto) sustituir a la presente Corte por la antigua Corte Permanente en todos los casos en los que, en virtud de un “tratado o convención en vigor”, la Corte Permanente hubiera tenido jurisdicción y hubiera sido competente para conocer del caso. Sus partes pertinentes dicen lo siguiente

“Cuando un tratado o convenio en vigor prevea la remisión de un asunto a … la Corte Permanente de Justicia Internacional, el asunto será remitido, entre las partes en el presente Estatuto, a la Corte Internacional de Justicia.”

Llamamos la atención sobre la similitud de redacción entre esta disposición y el artículo 36, párrafo 1, del Estatuto, en la medida en que cada uno de ellos se refiere a tratados y convenios en vigor. Esto tiene un significado que mencionaremos más adelante.

No obstante, es evidente que, cualquiera que sea la interpretación correcta que deba darse a la expresión “un tratado o convenio en vigor”, el artículo 37 sólo puede aplicarse, a primera vista, a las cláusulas resolutorias contenidas en instrumentos que sean de derecho tratados o convenios, y que también lo sean como tales, es decir, como tratados o convenios, “en vigor”.

Únicamente en el caso de cláusulas que figuren en instrumentos que cumplan estas condiciones, el presente Tribunal sustituye al antiguo Tribunal Permanente. La primera alegación del Estado demandado es que el instrumento pertinente -el Mandato para África Sudoccidental- no cumple ninguna de estas condiciones, que ni tiene el carácter de tratado o convención ni, si lo tiene, está ya en vigor.

[p 470] Es evidente, en cualquier caso, que el artículo 37, por muy aplicable que sea, no confiere ni podría conferir, por sí solo, competencia al Tribunal, ya que, a primera vista, sólo se aplica a los casos en los que el Tribunal Permanente habría tenido competencia. Para determinar si esto hubiera sido así en el presente caso, debe hacerse referencia a la cláusula invocada por los Estados demandantes como la que prevé el recurso al Tribunal Permanente, a saber, el artículo 7 del Mandato para África Sudoccidental. Las partes pertinentes de esta disposición dicen lo siguiente:

“El Mandatario conviene en que, si surgiera cualquier controversia entre el Mandatario y otro Miembro de la Sociedad de Naciones en relación con la interpretación o la aplicación de las disposiciones del Mandato, dicha controversia, si no pudiera resolverse mediante negociaciones, se someterá a la Corte Permanente de Justicia Internacional…”.

Esta disposición condiciona claramente la obligación de tres, o tal vez cuatro, maneras: debe haber una “controversia”; esta controversia debe surgir entre el Mandatario y “otro Miembro de la Sociedad de las Naciones”; debe referirse a “la interpretación o… aplicación de las disposiciones del Mandato”; y, por último, debe ser tal que “no pueda resolverse mediante negociación”. Insistimos en la palabra “no pueda”.
Las cuestiones que surgen de estas condiciones, ya sean formuladas por el Estado demandado o inherentes a la terminología del artículo 7 (expuestas en el orden en que será conveniente tratarlas), son las siguientes:

1. 1. Si existe una controversia, ¿se trata de una controversia entre el Mandatario y “otro Miembro de la Sociedad de Naciones” o, en otras palabras, tienen los Estados demandantes capacidad para invocar el Artículo 7?

2.

2. Si los demandantes tienen tal capacidad, ¿existe realmente una verdadera controversia entre ellos, como tales, y el Estado demandado, y qué debe entenderse por controversia a estos efectos; por ejemplo (inter alia) ¿son los demandantes, como partes en el presente procedimiento, también partes en la verdadera controversia existente? 3. 3. Si las demandantes no sólo son partes en el presente procedimiento, sino también partes en el litigio con el Estado demandado, ¿es este litigio del tipo al que se refiere el artículo 7?

4. ¿Han existido negociaciones, propiamente dichas, para resolver el litigio concreto entre las demandantes y el demandado?

5. ¿Puede afirmarse que la controversia “no puede” resolverse mediante negociación?

***

Examinaremos las diversas cuestiones que se plantean en el siguiente orden:

En primer lugar, las dos cuestiones que se plantean sobre el artículo 37 del Estatuto: ¿existe un “tratado o convenio” y, en caso afirmativo, está “en vigor” como tal?

En segundo lugar, la cuestión principal que se plantea en relación con el artículo 7 del mandato, a saber, ¿tienen los Estados demandantes capacidad para invocarlo?

En tercer lugar, las diversas cuestiones sobre la existencia de una controversia, realmente entre los demandantes como tales y el demandado, y si la hay, sobre su carácter en relación con el artículo 7.

En cuarto lugar, las diversas cuestiones relativas a la negociación: ¿ha habido alguna negociación del tipo contemplado en el artículo 7 y, en caso afirmativo, puede llegarse a la conclusión de que la controversia “no puede” resolverse mediante negociación?

Estas cuatro cuestiones o clases de cuestiones se corresponden ampliamente, aunque no de forma idéntica, con las cuatro objeciones preliminares específicas a la competencia del Tribunal planteadas por el Estado demandado.Sin embargo, antes de tratarlas, nos parece necesario decir algo sobre la pertinencia para estas cuestiones y objeciones, de la Opinión Consultiva sobre el estatuto del Mandato para África Sudoccidental, y asuntos conexos, que el Tribunal emitió el 2 de julio de 1950.

III

LA OPINIÓN CONSULTIVA EMITIDA POR EL TRIBUNAL EN 1950

Somos muy reacios a dedicar espacio a la Opinión de 1950, como la llamaremos FNl. Creemos que la Opinión era errónea en uno o dos aspectos importantes, pero de ninguna manera en todos. Pero esta creencia no ha afectado a nuestras opiniones en el presente caso, porque pensamos que ahora se trata de cuestiones diferentes. Nos vemos obligados a aclarar esto porque, en primer lugar, la sentencia del Tribunal se basa en parte en el dictamen de 1950; y en segundo lugar, la relevancia de dicho dictamen fue muy debatida en las alegaciones de las partes en el presente procedimiento. Los demandantes sostuvieron que el Dictamen de 1950 era correcto en todos los aspectos y que (aunque no sobre la base de cosa juzgada) regía completa y automáticamente las cuestiones planteadas en el presente procedimiento. El Estado demandado [p 472] negó esta afirmación y también aportó material que consideraba nuevo y que, de haber estado disponible en 1950, habría llevado al Tribunal a una conclusión diferente. Los demandantes, en respuesta, negaron que el material fuera nuevo o que hubiera influido en la opinión del Tribunal.

———————————————————————————————————————FN1 Esta Opinión del Tribunal, sobre la primera cuestión específica que se le ha sometido, se divide en tres partes: la que trata de los artículos 2 a 5 del Mandato, la que trata del artículo 6 y la que trata del artículo 7. Su razonamiento sobre cada una de estas dos partes es el mismo. Su razonamiento sobre cada uno de estos dos últimos artículos parece basarse en motivos bastante separados y distintos.
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Consideramos que la mayor parte de este debate está fuera de lugar. Algunas de las cuestiones que ahora se plantean (las relacionadas con las excepciones preliminares tercera y cuarta) no surgieron en absoluto, y no podrían haber surgido, en el curso del procedimiento de 1950, que no era, como éste, un procedimiento contencioso. En lo que respecta a una de las cuestiones centrales que se plantearon en 1950, a saber, la del estatuto del Mandato como institución internacional, el Tribunal en 1950 no hizo más que declarar, por diversos motivos, que la disolución de la Sociedad de Naciones no había causado la caducidad del Mandato, y que a pesar de esta disolución, el Mandato seguía en vigor. Pero el Tribunal no se ocupó específicamente de la cuestión de la base sobre la que el Mandato estaba en vigor ni, en particular, de si seguía en vigor como tratado o convenio. En la parte dispositiva de su Dictamen de 1950, el Tribunal no hizo más, en relación con el presente contexto, que afirmar que en virtud del artículo 37 del Estatuto, el presente Tribunal sustituía al anterior Tribunal Permanente; pero tanto ahí, como en las brevísimas referencias al artículo 37, y al artículo 7 del Mandato, hechas en el cuerpo del Dictamen, el Tribunal parece haber asumido la existencia de las condiciones necesarias sin entrar en esa cuestión. Lo poco que se dijo no proporciona ninguna ayuda real, y esto era necesariamente así puesto que ninguna cuestión jurisdiccional de ningún tipo estaba ante el Tribunal en 1950. Las suposiciones aparentemente realizadas sin ningún razonamiento o consideración de las cuestiones específicas subyacentes implicadas, en una Opinión Consultiva dirigida principalmente a otros asuntos que no implican ninguna cuestión jurisdiccional concreta, claramente no constituyen una base suficiente sobre la que fundar la jurisdicción en procedimientos contenciosos posteriores en los que estas cuestiones se plantean ahora directamente.

Del mismo modo, pensamos que la conclusión del Tribunal de 1950, en el sentido de que la Asamblea de las Naciones Unidas tenía derecho a ejercer las funciones de supervisión del antiguo Consejo de la Liga en virtud del artículo 6 del Mandato, es igualmente irrelevante para el presente procedimiento, que no implica ninguna cuestión específica de “devolución”, “herencia” o “traspaso”, por mucho que estas cuestiones se hayan debatido en los argumentos de las partes. Repetimos que la cuestión que ahora se somete al Tribunal es puramente jurisdiccional. La jurisdicción del Tribunal no podría presumirse sobre ninguna base meramente revolucionaria. La existencia del artículo 37 basta por sí sola para demostrarlo. La competencia del Tribunal, como sucesor del Tribunal Permanente, se estableció expresamente mediante la aplicación combinada de los artículos 36 y 37, o bien no existe en absoluto. Nadie discute [p 473] que el artículo 37 sustituye al actual Tribunal por el anterior, siempre que se cumplan las condiciones especificadas en el artículo 37 en el momento en que se invoca la competencia. La cuestión es si se cumplen en este caso. Del mismo modo, nadie duda de que el artículo 7 del Mandato contiene una obligación de recurrir a la adjudicación, siempre que se cumplan las condiciones especificadas en el mismo. De nuevo, la pregunta es si se cumplen.

Estas son cuestiones muy diferentes, en nuestra opinión, de las que se plantearon ante el Tribunal en 1950, y en consecuencia nos esforzaremos por tratar las cuestiones jurisdiccionales en el presente caso totalmente en sus propios méritos.

IV

LA PRIMERA EXCEPCIÓN PRELIMINAR

Teniendo en cuenta la opinión que adoptamos sobre la tercera Objeción Preliminar, a saber, que el Artículo 7 sólo pretendía salvaguardar los intereses individuales de los Miembros de la Liga en el territorio del Mandato, conferidos en virtud de los términos del Mandato, y no abarcaba las disputas sobre la conducta del Mandato, gran parte de la discusión sobre la primera objeción preliminar (como también la segunda) tiene para nosotros cierta irrealidad, ya que estas objeciones apenas tienen sentido, y en cualquier caso son innecesarias, en el contexto de este caso, si el Artículo 7 no se refiere a la conducta del Mandato. Por lo tanto, discutiremos estas objeciones en el supuesto de que así sea, señalando simplemente que gran parte de lo que es oscuro en relación con estas objeciones se aclara desde el punto de vista opuesto, que es el nuestro.

I. La carga de la prueba. El deber del propio Tribunal de asegurarse de que la competencia ha quedado probada de forma concluyente

Para que no se malinterprete Nuestra actitud en cuanto al carácter del Mandato, y con respecto a la primera Objeción Preliminar, debemos comenzar recordando que, puesto que la carga de establecer la competencia de la Corte recae sobre la parte que la afirma, y ésta debe establecerse de manera concluyente, se deduce que corresponde a los Demandantes demostrar que el Mandato es más allá de toda duda razonable un “tratado o convenio en vigor” a los efectos de los artículos 36 y 37 del Estatuto. Además, al margen de cualquier cuestión relativa a la carga de la prueba, el Tribunal tiene el deber, antes de asumir su competencia, de estar convencido de manera concluyente -más allá de toda duda razonable- de que existe competencia. Si se revela que existe una duda razonable -y más aún si se trata de una duda muy grave, por no decir otra cosa-, entonces, debido al principio [p 474] del consentimiento como fundamento indispensable de la jurisdicción internacional, habría que llegar a la conclusión de que la jurisdicción no está establecida. En resumen, la duda, de acuerdo con los cánones normales de interpretación de las cláusulas jurisdiccionales, tendría que resolverse en contra de la existencia de jurisdicción.

*
En lo que sigue, llegamos a la conclusión de que, aunque puede haber lugar para algún argumento, incluso considerable, la mejor opinión es que el Mandato no tenía el carácter de un tratado o convención; que el artículo 7 del Mandato no puede considerarse adecuadamente aislado del resto del Mandato como si tuviera algún tipo de carácter propio de tratado, independientemente del instrumento en el que está incorporado; y que incluso si el Mandato, o el artículo 7 considerado separadamente, tuvieran tal carácter, ninguno de los dos está ya en vigor sobre la base de un tratado. No obstante, deseamos dejar bien claro que nuestra conclusión final sobre la primera objeción preliminar no se basa únicamente en estos factores. También se basa en el simple hecho de que no recae sobre el Estado demandado la carga de refutar el carácter de tratado pasado y presente del Mandato o del artículo 7. La carga recae sobre los demandantes y el Estado demandado. La carga recae sobre los demandantes de establecer ese carácter más allá de toda duda razonable, ya que esto va a la raíz de la jurisdicción. El Tribunal tiene igualmente el deber de quedar afirmativamente satisfecho a tal efecto.

En nuestra opinión, un examen del expediente en este procedimiento, y de los argumentos orales presentados, muestra que incluso en la evaluación más favorable de las consideraciones que pueden aducirse en apoyo de la opinión de que el Mandato o el Artículo 7 era y es un “tratado o convenio en vigor”, deben subsistir dudas muy serias -por no decir otra cosa- sobre si éste es realmente el caso. Sólo por este motivo, la primera Excepción Preliminar debería ser estimada, incluso si no hubiera razones más positivas para hacerlo.
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2. 2. ¿Fue el Mandato un tratado o una convención?

(a) Naturaleza jurídica de un tratado o convenio

Antes de examinar el carácter del Mandato, lo que implicará exponer, tan brevemente como nos sea posible, las características más destacadas del proceso por el que se estableció, es preciso hacer referencia a algunas cuestiones jurídicas preliminares.

No adoptamos un punto de vista estrecho o doctrinario en cuanto a lo que comprende el término “tratado o convenio”. No somos culpables, o al menos eso esperamos, de los solecismos de suponer que los tratados o convenios son sólo lo que en realidad se denominan como tales, o de confundir un acuerdo internacional como acto con el instrumento concreto en el que se plasma. Damos la más amplia connotación a la noción de tratado o convención como abarcando todo lo que constituye o encarna un acuerdo internacional, cualquiera que sea su forma, estilo o nomenclatura – cualquier acuerdo, formal o informal.

Pero aunque el derecho internacional adopta, y con razón, una visión liberal de lo que constituye un tratado, una convención u otra forma de acuerdo internacional, la noción no es ilimitada. No es sinónimo, como la sentencia del Tribunal casi podría hacer suponer, de actos e instrumentos internacionales en general. Así, en su proyecto final sobre la “Celebración, entrada en vigor y registro de tratados”, finalizado a principios de este año (Documento A/CN. 4/148 de 3 de julio de 1962), la Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas adoptó la siguiente definición de tratado, a la que nos adherimos:

“Se entiende por ‘tratado’ todo acuerdo internacional en forma escrita, ya conste en un instrumento único o en dos o más instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominación particular [aquí sigue una lista de una docena de denominaciones posibles que incluyen, por supuesto, ‘convención’, ‘acuerdo’ y ‘declaración’], celebrado entre dos o más Estados u otros sujetos de derecho internacional y regido por el derecho internacional.”

Se verá que este concepto de lo que constituye un tratado, aunque amplio, no es ilimitado. Llamamos la atención en particular, en el contexto, sobre las frases “en forma escrita” y “celebrado entre dos o más Estados u otros sujetos de derecho internacional” FN1 . Así pues, un acuerdo verbal, aunque podría considerarse vinculante (véase la Declaración de Ihlen en el asunto Groenlandia Oriental, P.C.I.J. [p 476] Reports, Series A/B, Nº 53, en págs. 69 y ss.), no sería un tratado o convenio. Tampoco sería un tratado o convenio una declaración (por ejemplo, de intención) hecha, o una garantía dada, en el curso de, digamos, un discurso en una conferencia o asamblea internacional. Una declaración que contenga una asunción unilateral de obligaciones no sería en absoluto un acuerdo internacional, ya que un acuerdo internacional debe celebrarse entre “dos o más” partes.

———————————————————————————————————————FN1 Un punto subsidiario, que en consecuencia colocamos en una nota a pie de página, es que si, contrariamente a Nuestra opinión, el Mandato para el África Sudoccidental hubiera tenido de otro modo la naturaleza de un tratado o convención, una objeción a esta conclusión podría basarse en el carácter de las partes en el acuerdo del Mandato (si lo hubiera). Como demostraremos más adelante, la única entidad distinta del propio Mandato que podría haber figurado como parte habría sido la Sociedad de Naciones o el Consejo de la Sociedad que actuara en su nombre. Pero no es en absoluto seguro que en 1920 (cuando se formuló el Mandato) la opinión jurídica internacional hubiera aceptado la conclusión a la que llegó el presente Tribunal en el asunto Injuries to United Nations Servants (Reports 1949, p. 174) de que las organizaciones internacionales podían tener una personalidad jurídica separada y distinta de la de sus Miembros, y considerarse entidades “sujetas de derecho internacional”. De no ser así, entonces, considerado a la luz del pensamiento jurídico contemporáneo, el Mandato sólo podría haber tenido rango de tratado o convención si las partes en él fueran Estados. Nuestra opinión es que el único Estado que podría haber sido parte en el Mandato, si se trataba de un tratado o convención, era el Mandatario, y esto significaría (sobre las premisas anteriores) que el Mandato no era un tratado o convención en absoluto, porque no se celebró entre “dos o más Estados”. Trataremos este tema más adelante.

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El carácter de cuasitratado que a veces se atribuye a las declaraciones de “cláusula facultativa” formuladas en virtud del párrafo 2 del artículo 36 del Estatuto se derivaría únicamente de la multiplicidad de estas declaraciones y de su carácter interrelacionado, que les confiere un aspecto bilateral o multilateral. Una sola declaración de este tipo, por sí sola, no podría constituir un acuerdo internacional. Es evidente que las declaraciones de cláusulas facultativas no están cubiertas por las palabras “tratados o convenios” que figuran en el apartado I del artículo 36, pues de lo contrario no habría sido necesario incluir el apartado 2, salvo quizá por razones de conveniencia o énfasis. Si se considerara que un Estado que hace una declaración de voluntad de aceptar la jurisdicción de la Corte obligatoriamente para ciertas clases de controversias ha celebrado un tratado o convención, una controversia de la clase especificada se clasificaría como un asunto “especialmente previsto” en “tratados o convenciones en vigor” en el sentido del párrafo I. Ya hemos llamado la atención sobre la similitud de redacción entre el artículo 37 del Estatuto y el artículo 36, párrafo 1, en la referencia a tratados o convenciones en vigor. El término tenía claramente el mismo significado en ambos lugares, y no vemos por qué se le debería dar un significado más amplio en uno que en otro. Esto tendrá mayor importancia cuando más adelante examinemos si el artículo 7 del Mandato puede separarse de éste y considerarse una declaración aislada con carácter de tratado.

Los puntos anteriores implican algunas de las cuestiones de derecho más importantes que se plantean en esta parte del caso. En efecto, la Sentencia del Tribunal identifica la idea de acuerdo internacional con cualquier acto o instrumento que incorpore o dé lugar a obligaciones internacionales, o que contenga o implique un “compromiso” internacional. Esto nos parece una falacia, como demuestran los ejemplos anteriores, y podrían aducirse otros. Retomando el caso de los compromisos unilaterales, éstos pueden, como ya se ha mencionado, tener un carácter cuasicontractual cuando se entrelazan entre sí o con las disposiciones de un tratado existente (como en algunos de los casos de las minorías). De lo contrario, carecerán necesariamente del elemento bilateral o multilateral esencial para conferir a algo el carácter de tratado[p 477].

Estos son sólo algunos ejemplos. En resumen, la suposición de que basta con que exista una obligación internacional, es mendigar toda la cuestión en cuestión, y suponer lo que hay que demostrar; porque nadie ha negado nunca que el Mandato dio (y mientras siga en vigor como institución da) lugar a obligaciones internacionales. Pero eso no lo convierte por sí mismo en un tratado, convención u otra forma de acuerdo internacional. Nunca se insistirá demasiado en que la prueba no es, o no es meramente, la creación de obligaciones internacionales, sino el carácter del acto o instrumento que confiere a esas obligaciones su fuerza jurídica. Este es el punto esencial que, en relación con el Mandato para el Sudoeste de África, debe investigarse en esta parte del caso.

Tampoco, como hemos dicho antes, y como creemos que es evidente, estamos cometiendo el error elemental de confundir o identificar el instrumento que encarna o evidencia un acto internacional, con el acto mismo. Aunque con frecuencia resulte conveniente hablar del instrumento en el que se plasmó el Mandato para el África Sudoccidental como “el (o como siendo el) Mandato”, no estaremos queriendo decir con ello que el Mandato consista en el trozo de papel original en el que se redactó en Ginebra y que fue depositado en los Archivos de la Sociedad de Naciones el 17 de diciembre de 1920. Lo que entendemos por Mandato no es este trozo de papel, sino el acto internacional que le dio origen, a saber, en nuestra opinión, la Resolución del Consejo de la Sociedad de la misma fecha. Lo que hay que investigar es la naturaleza de esta Resolución y si tenía carácter convencional o de tratado.

Finalmente, antes de pasar a esta investigación, deseamos referirnos a pruebas contemporáneas con los Artículos 36 y 37 del Estatuto de la Corte para mostrar que, aparte de los principios legales que hemos estado discutiendo, y otros a los que llegaremos más tarde – como también las reglas normales de interpretación legal – no podría ser permisible leer el término “tratados o convenciones” en estos Artículos como teniendo una connotación más amplia que la de acuerdos internacionales; porque esta evidencia muestra que cuando se pretendía algo más amplio y más inclusivo que instrumentos de carácter convencional, esto podía ser y era indicado en términos. Por ejemplo, el artículo 80, apartado 1, de la Carta, en el que tanto se han basado los demandantes en este asunto, establece (entre otras cosas) que nada de lo dispuesto en el Capítulo XII de la Carta “se interpretará… en el sentido de alterar en modo alguno… los términos de los instrumentos internacionales existentes…”, etc. (la cursiva es nuestra). De hecho, es muy posible que esta frase se haya empleado en el artículo 80 pensando expresamente en los mandatos (entre otros). Si en los artículos 36 y 37 se hubiera utilizado una redacción similar a la que aparece en cursiva en este pasaje, no habría ninguna duda de que el Mandato quedaba cubierto, independientemente de la opinión que se pudiera tener sobre el carácter de dicho acto o instrumento. Análogamente, en la Resolución de la Asamblea de las Naciones Unidas de 12 de febrero de 1946, por la que se disponía la transferencia de ciertos bienes de la Sociedad y la asunción de ciertas funciones de la Sociedad, la parte que se refería a la posible transferencia de funciones políticas, incluidas funciones tales como las funciones de supervisión del Consejo de la Sociedad en virtud del artículo 6 del Mandato (aunque en realidad no se transfirieron éstas, ni ninguna otra función política, ni fueron asumidas por las Naciones Unidas) se denominó y se denominó “tratados, convenios internacionales, acuerdos y otros instrumentos de carácter político” (la cursiva es nuestra). También en este caso, si en el artículo 37 se hubiera empleado alguna expresión similar, como “tratados y otros acuerdos e instrumentos internacionales”, no habría existido ninguna duda.

Estos hechos, y el principio del consentimiento como base de la jurisdicción internacional, hacen jurídicamente inadmisible frente al Mandatario interpretar las palabras “tratado o convenio” del artículo 37 como si tuvieran una extensión más amplia, y en particular como si abarcaran cualquier instrumento que contenga una cláusula de adjudicación, con independencia del carácter convencional de dicho instrumento. Por lo tanto, es necesario establecer estrictamente que el Mandato tiene ese carácter.

Reconocemos a este respecto que puede ser tentador considerar que un instrumento que contenga una cláusula de adjudicación (en particular una redactada como el artículo 7 – “El Mandatario acuerda…”, etc.) tiene pro tanto carácter convencional. Sin embargo, no nos parece posible ni legítimo separar y aislar una disposición de un instrumento, atribuirle un carácter convencional y luego, sobre esa base, considerar que se confiere un carácter similar a todo el instrumento. El artículo 7, por sí solo, no podría ser un “tratado o convenio” a los efectos del artículo 37 del Estatuto, ya que una cláusula de adjudicación, por sí sola, y aparte del contexto en el que se produce, carece de sentido y no puede tener existencia real. No podría interpretarse y, desde luego, no podría aplicarse aisladamente. El hecho de que figure en el instrumento puede ser un indicador del carácter de éste, puede aportar alguna prueba sobre la naturaleza del instrumento, pero eso es todo. Además, parece que si se separara el artículo 7 del resto del Mandato, asumiría entonces el carácter de una declaración unilateral que implica una asunción unilateral de obligaciones, ya que el Mandatario es el único que asumió el compromiso. Las declaraciones unilaterales pueden contener compromisos, y ciertamente pueden crear obligaciones internacionales válidas; pero, como se ha señalado anteriormente, no entran en la categoría de tratados, convenios u otras formas de acuerdos internacionales, ya que no tienen carácter bilateral.

Con las explicaciones anteriores de Nuestro enfoque con respecto a algunos de los principales factores jurídicos implicados en esta parte del caso -[p 479] otros se dejarán para una consideración posterior- procedemos a una consideración del Mandato en sí.

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(b) El sistema del mandato

Los diversos territorios bajo mandato eran todos territorios de África, Oriente Medio o el Pacífico, a cuya soberanía renunciaron Alemania o Turquía después de la Primera Guerra Mundial. Pero antes de considerar qué fue de ellos, y en particular del suroeste de África alemán, es esencial distinguir claramente entre el sistema de mandatos y los mandatos individuales y sus términos. No hacerlo ha causado mucha confusión en este caso. El primero (el Sistema) fue la creación del Artículo 22 del Pacto de la Sociedad de Naciones. El segundo, los Mandatos propiamente dichos, no lo fueron. Las principales funciones desempeñadas por el Artículo 22 fueron (a) especificar el carácter general y los propósitos del Sistema; (b) distinguir entre las diversas clases de Mandatos (“A”, “B” y “C”, como llegaron a denominarse) estableciendo a grandes rasgos lo que sería necesario en cada tipo de caso, con el fin de salvaguardar los intereses del territorio bajo mandato y de sus habitantes FNl; y (c) establecer ciertos mecanismos para supervisar la administración de los Mandatos individuales: Así, los mandatarios debían presentar informes al Consejo de la Liga, y se debía constituir una Comisión Permanente de Mandatos para recibir estos informes y asesorar al Consejo “sobre todas las cuestiones relativas al cumplimiento de los Mandatos”.

———————————————————————————————————————FN1 Los Mandatos “A” se referían a países de Oriente Medio cuya existencia como naciones independientes podía reconocerse provisionalmente, y que sólo necesitaban asesoramiento y asistencia administrativa del Mandatario seleccionado. Los Mandatos “B” se referían a territorios menos avanzados de África Central que con el tiempo podrían alcanzar la independencia, pero de cuya administración debía responsabilizarse mientras tanto el Mandatario. Los Mandatos “C” se referían al suroeste de África y a ciertos territorios del Pacífico que podían “administrarse mejor… como partes integrantes” del territorio del Mandatario, y bajo sus leyes.

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Pero el Artículo 22 no confería por sí mismo ningún Mandato, ni nombraba a ningún Mandatario, ni definía los términos de ningún Mandato. Esto se hizo aliter, como se verá. Las restantes características del artículo 22 que revisten especial importancia en el presente contexto son las siguientes:

(1) Indicaba que los Mandatos debían ser ejercidos por los Mandatarios “en nombre de la Liga”.

(2) Afirmaba que “el bienestar y el desarrollo” de los pueblos de los territorios bajo mandato constituían “un deber sagrado de la civilización” [p. 480] y que “las seguridades para el cumplimiento de este deber deberían estar incorporadas en este Pacto” (cursiva nuestra).

(3) Disponía (párrafo (8) del Artículo 22) que el “grado de autoridad, control o administración” que debía ejercer cualquier Mandatario debería, “si no ha sido acordado previamente por los Miembros de la Liga” (cursiva nuestra), ser “definido explícitamente en cada caso por el Consejo” (cursiva nuestra).

Antes de pasar a los Mandatos propiamente dichos, conviene comentar en particular el apartado (2) anterior. Las “seguridades” (o garantías o salvaguardias, como se las denomina de diversas maneras) para el cumplimiento del sagrado fideicomiso debían plasmarse en el propio Pacto. La implicación de esto, de acuerdo con los principios normales de interpretación, era que cualquier medida, obligación, etc., que no estuviera prevista en el Pacto, no podía tener el rango o la condición de “garantía” a los efectos del artículo 22 o, en otras palabras, no podía considerarse como algo esencial para el funcionamiento del sistema de mandatos tal como se concebía en el artículo 22. Además, el artículo 22 no confería la condición de “garantía” a ninguna medida, obligación, etc., que no estuviera prevista en el Pacto. Por otra parte, el artículo 22 no confiere al Consejo de la Liga ninguna autoridad para completar las garantías especificadas en dicho artículo. El Consejo podía, en efecto, en virtud del párrafo 8 del Artículo 22, definir los términos de Mandatos particulares e imponer así obligaciones al Mandatario, pero no para darles el estatus de “garantía”, a menos que ya estuvieran especificadas como garantías en alguna disposición del Pacto.

Estas “garantías” estaban, por supuesto, establecidas en el propio artículo 22. Algunos párrafos establecían, entre otras cosas, disposiciones para evitar abusos como la trata de esclavos, el tráfico de armas y licores, la desmilitarización, etcétera. Pero la principal seguridad o salvaguardia consistía en las disposiciones relativas a la presentación de informes y a las funciones de supervisión que debían ejercer la Comisión de Mandatos Permanentes y el Consejo de la Liga.

En ninguna parte del artículo 22, ni en ninguna otra parte del Pacto, se establece una disposición correspondiente para lo que (aunque en nuestra opinión erróneamente) se ha denominado “supervisión judicial” con respecto a la conducta de los mandatos; y, por lo tanto, debe deducirse que, en cualquier caso, en esta época (el período 1919-1920), la disposición para la adjudicación obligatoria de disputas sobre los Mandatos no se consideraba un elemento esencial del sistema, y no tenía rango de “garantía” para el cumplimiento del sagrado deber de civilización en el sentido del Artículo 22. El argumento contrario se basa, en nuestra opinión, en una mera afirmación y en un alegato especial.
———————————————————————————————————————FN1 El artículo 14 del Pacto preveía el establecimiento de una Corte Permanente de Justicia Internacional, pero (aparte de una jurisdicción consultiva en relación con el Consejo y la Asamblea de la Liga) sólo sería competente para conocer y resolver las controversias “que las partes en ella le sometan”. El artículo 14 no establecía ninguna competencia obligatoria, ni en materia de mandatos ni en ningún otro ámbito. Cualquier jurisdicción obligatoria de este tipo debía establecerse especialmente. En el caso de los mandatos, la obligación por parte del mandatario de someterse a la jurisdicción obligatoria no fue creada por el Pacto, sino por cláusulas de los diversos instrumentos individuales de los mandatos.

FN2 En nuestra opinión, la “supervisión” no es una función judicial, salvo cuando la ley encomienda específicamente una función de supervisión a los tribunales, como podría ser el caso, por ejemplo, en el ámbito doméstico, cuando se trata del bienestar de los niños y los menores, o de personas en estado mental de demencia. En los procedimientos contenciosos como el único que podría tener lugar sobre la base del artículo 7 del Mandato para África Sudoccidental, la función del Tribunal es determinar una disputa específica, una función eminentemente judicial, no de supervisión.

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No nos preocupa discutir si hubiera sido bueno o no que la “supervisión judicial” hubiera sido uno de los valores. Nuestro deber es simplemente constatar el hecho y extraer de él las deducciones jurídicas necesarias. La cuestión volverá a plantearse y, por supuesto, si tenemos razón en nuestra opinión sobre la tercera objeción preliminar, sería natural que una disposición para la protección judicial de los intereses estatales de los miembros de la Liga en los territorios bajo mandato no figurara entre las “garantías” del artículo 22.

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Del resumen precedente del Artículo 22 se desprende claramente que se trataba principalmente de definir y describir la naturaleza de un cierto fideicomiso y del sistema previsto para llevarlo a cabo; de establecer ciertas salvaguardias a tal fin, en interés de los habitantes de los territorios afectados; y de establecer ciertos mecanismos a este respecto. Pero no creaba Mandatos propiamente dichos, y el desempeño por un Mandatario determinado de sus funciones en cumplimiento del Mandato que le había sido conferido, y que debía ser “ejercido … en nombre de la Sociedad”, debía dejarse (véase el párrafo (8) del Artículo 22) a la definición explícita de la autoridad del Mandatario, bien por acuerdo entre, o por parte de, “los Miembros de la Sociedad”, o, a falta de tal acuerdo, por el Consejo de la Sociedad actuando como tal.

———————————————————————————————————————FN1 es decir, aparte de la “Igualdad de oportunidades para el comercio y el intercambio” de los Miembros de la Sociedad, que se reservaron en el caso de los Mandatos “B”, los derechos misioneros, etc.
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Pasemos, pues, a examinar cómo y de qué manera se llevó a cabo esta definición explícita (que constituía el Mandato individual). Lo haremos, por supuesto, con referencia al caso del Mandato para el África Sudoccidental, pero debe señalarse que el método y la forma adoptados (a saber, una Resolución del Consejo de la Liga) fueron exactamente los mismos en el caso de todos los diversos Mandatos, de cualquier categoría, con la única excepción del de Iraq que, lo que es bastante significativo y por razones especiales, adoptó la forma de un tratado (o tratados) real e indudable entre Su Majestad Británica y el Rey de Iraq. La importancia del método uniforme de creación de todos los demás Mandatos radicaba en que no había en él nada peculiar para el caso de África Sudoccidental. Si los otros Mandatos hubieran sido creados por [p 482] actos o instrumentos que incuestionablemente eran y tomaban la forma de acuerdos internacionales, se podría haber argumentado que la diferencia en el caso del Mandato para el Sudoeste de África era meramente accidental o fortuita, y que no habiendo ninguna diferencia real de tipo entre él y otros Mandatos (en todo caso en lo que respecta a la categoría “C”, a la que pertenecía el Sudoeste de África), también se debería considerar que era de la misma naturaleza y que tenía igualmente carácter de tratado. Pero no fue así.
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(c) La elaboración del Mandato para África del Sur. África Occidental

Los pasos iniciales (no entraremos en muchos antecedentes) que condujeron a la emisión o promulgación del Mandato para África Sudoccidental fueron los siguientes:

I. Los diversos Mandatarios para los territorios ex-alemanes en África y el Pacífico fueron nombrados por las cinco Principales Potencias Aliadas y Asociadas de la Primera Guerra Mundial, los Estados Unidos de América, el Imperio Británico, Francia, Italia y Japón (en adelante, las “Potencias Principales”), en cuyo favor Alemania renunció a la soberanía sobre estos territorios en virtud del Artículo 119 del Tratado de Versalles. Fueron básicamente ellas quienes decidieron ocuparse de estos territorios colocándolos bajo Mandato como un fideicomiso sagrado para la civilización FNl, aunque el Sistema en sí, como se ha visto, fue creación del Artículo 22 del Pacto de la Liga.
———————————————————————————————————————FN1 Por esta razón, y por haber tomado la cesión de Alemania, puede ser que, en esa capacidad, aunque no (como se verá) como partes de los Mandatos, las Potencias Principales retuvieron, y todavía pueden retener sobre una base latente, un interés residual o de reversión en los territorios reales en cuestión, excepto cuando éstos han alcanzado el autogobierno o la independencia.
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2. La transferencia efectiva de los territorios a los diversos Mandatarios, en su calidad de tales, estaba prevista en el artículo 3-57 del Tratado de Versalles; pero ya antes de la firma de dicho Tratado, el 28 de junio de 1919, una decisión del Consejo Supremo de Guerra, tomada y publicada por éste a principios de mayo de ese año, había designado a los diversos Mandatarios, y entre ellos a la Unión Sudafricana con respecto al África Sudoccidental; de hecho, el Demandado aceptó el Mandato ese mismo mes. Esta decisión del Consejo Supremo de Guerra fue confirmada en agosto del mismo año. Pero incluso antes de eso, la mayoría de los territorios bajo mandato (incluida África Sudoccidental) estaban siendo administrados por los futuros mandatarios sobre una base de ocupación militar resultante de las operaciones de la Guerra. Este punto fue subrayado por Lord Balfour en el Consejo de la Liga cuando posteriormente dijo “Recuerden que un Mandato es una limitación autoimpuesta por los conquistadores [de los derechos] [p 483] que obtuvieron sobre los territorios conquistados. Lo imponen las propias Potencias Aliadas y Asociadas en interés de lo que conciben [como] el bienestar general de la humanidad; y han pedido a la Sociedad de Naciones que les ayude a que esta política se lleve a efecto FN1”. Aunque no suscriba necesariamente todas las implicaciones jurídicas de esta declaración, tiende claramente a apoyar la opinión de que debe darse una interpretación estricta y no liberal al consentimiento dado por el Mandatario en virtud del Artículo 7.
———————————————————————————————————————FN1 Sociedad de Naciones, Diario Oficial, 18ª Sesión del Consejo (1922). pp. 546-548.
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3. El Tratado de Versalles (y con él el Pacto de la Sociedad que formaba parte del mismo) entró en vigor el 10 de enero de 1920, por lo que no fue hasta entonces cuando, en virtud del artículo 257, se produjo formalmente la transferencia efectiva de los territorios bajo mandato a los Mandatarios, en su calidad de tales. En la misma fecha, el sistema de mandatos entró en vigor en virtud del artículo 22 del Pacto, pero los mandatos propiamente dichos no aparecieron hasta mucho más tarde, en el caso del África Sudoccidental, hasta el 17 de diciembre de 1920. Por lo tanto, se verá que, considerablemente antes de la creación formal del Sistema de Mandatos, y aún más antes de que se establecieran los términos de los Mandatos reales, los diversos Mandatarios estaban administrando de hecho los territorios bajo Mandato (en la práctica como Mandatarios) sobre una base casi anticipatoria.
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Consideramos que la situación descrita explica en gran medida por qué los Mandatos finales no adoptaron la forma de tratados ordinarios. La Sociedad de Naciones como entidad estaba claramente muy implicada, pero su capacidad para elaborar tratados era en aquel momento dudosa, y sin duda se habría dudado de ella. ¿Cómo se podría entonces incorporar a la Sociedad, de manera que no se cuestionara su capacidad para elaborar tratados? En cualquier caso, se podría haber considerado que la aparición repentina de tratados, con firmas y ratificaciones y disposiciones para su entrada en vigor (y quién firmaría exactamente, y de qué dependería su entrada en vigor) más de dieciocho meses después de que los Mandatarios hubieran empezado a funcionar de facto como tales, sería inapropiada y podría dar lugar a dificultades legales.

No obstante, hay pruebas en el expediente de que originalmente se había pretendido crear los Mandatos por tratado, pero esta intención se abandonó por razones que son oscuras, aunque se pueden adivinar. Sin embargo, no sacamos de esta circunstancia la conclusión que aparentemente sacan algunos, de que el Mandato debe [p 484] considerarse todavía como lo que originalmente se pretendía que fuera: un tratado. Sacamos la conclusión opuesta, que en el resultado final no se pretendía que fuera un tratado, o la intención original se habría llevado a cabo. No se puede llegar a otra conclusión mediante ningún proceso de interpretación admisible.

Como nos resulta imposible, dentro de unos límites razonables de espacio, examinar toda la documentación, proponemos concentrarnos en uno o dos asuntos destacados. El primero de ellos consiste en un informe del representante belga en el Consejo de la Liga (M. Hymans) que fue aprobado por unanimidad por el Consejo el 5 de agosto de 1920. Este informe contenía una consideración detallada de los problemas asociados con la creación del Sistema de Mandatos, con vistas a asegurar el cumplimiento del Artículo 22 del Pacto, y es de especial importancia. En él se afirmaba (entre otras cosas) que el artículo 22 establecía dos principios esenciales que se aplicaban a todos los pueblos que no podían valerse por sí mismos, a saber

(1) era un deber sagrado de la civilización asegurar el bienestar y el desarrollo de estos pueblos;

(2) se estipulaban ciertas garantías para asegurar el cumplimiento de este deber, a saber:
(a) la tutela de dichos pueblos debía confiarse a las naciones más aptas para asumir esta responsabilidad;

(.b) dichas naciones debían ejercer esta tutela como Mandatarios y en nombre de la Liga.

Haciendo una pausa aquí, se observará que entre estas garantías y seguridades (tal como se especifican en este Informe), no se menciona ninguna “supervisión judicial” a ser ejercida por el Tribunal Permanente en relación con la conducción del Mandato. Nos encontramos, por tanto, ante la posición de que en un Informe en el que se establecían específicamente cuáles eran (a juicio unánime del Consejo, puesto que fue adoptado por unanimidad) las garantías previstas por el Pacto para el cumplimiento del mandato, no se sugería de ningún modo que se requiriera o contemplara ninguna garantía adicional. En particular, a nuestros efectos, en el Informe no se hacía referencia a ninguna necesidad de resolución judicial de las controversias relativas a la ejecución del Mandato.

El mismo Informe confirmaba que las Principales Potencias Aliadas y Asociadas ya habían decidido, mediante una decisión publicada en mayo de 1919, quiénes serían las Potencias Mandatarias, y que los territorios en cuestión ya estaban siendo administrados por las Potencias Mandatarias a las que se pretendía confiarlos.

El Informe continúa diciendo que se habían negociado proyectos de tratados entre las Potencias Aliadas principalmente implicadas, pero que los proyectos no se habían publicado. (Estos proyectos se encuentran en [p 485] Foreign Relations of the United States-Paris Peace Conference, Vol. IX en 649 y ss. Tenían la forma de convenios formales entre las Principales Potencias Aliadas y Asociadas y las Potencias Mandatarias).

El Informe afirmaba entonces que el derecho a asignar los Mandatos, es decir, a nombrar a las Potencias Mandatarias y a determinar los territorios sobre los que ejercerían su autoridad, pertenecía a las Principales Potencias Aliadas y Asociadas y que esto no admitía divergencia de opiniones. En cuanto al grado de autoridad, control o administración, el Informe sugería que las Principales Potencias Aliadas y Asociadas debían “al mismo tiempo que nos comunican sus decisiones en cuanto a las Potencias Mandatarias, informarnos de sus propuestas con respecto a los términos del Mandato a ejercer”. Subrayamos la palabra “propuestas”.

A continuación, el Informe sugería al Consejo las siguientes resoluciones:

“1. El Consejo decide solicitar a las Potencias Principales que

(a) que nombren a las Potencias a las que han decidido asignar los Mandatos previstos en el Artículo 22;

(b) que le comuniquen las fronteras de los territorios que quedarán bajo estos Mandatos;

(c) que le comuniquen los términos y condiciones de los Mandatos que proponen sean adoptados por el Consejo de (sic) siguiendo las prescripciones del Artículo 22 (la cursiva es nuestra).

II. El Consejo tomará conocimiento de las Potencias Mandatarias designadas y examinará los proyectos de Mandatos que se le comuniquen, a fin de cerciorarse de que se ajustan a las prescripciones del artículo 22 del Pacto.
III. El Consejo notificará a cada Potencia designada que ha sido investida con el Mandato y, al mismo tiempo, le comunicará los términos y condiciones.”

Este Informe fue adoptado por el Consejo por unanimidad el 5 de agosto de 1920, y las resoluciones sugeridas fueron debidamente aprobadas.

Sin embargo, no fue hasta el 13 de diciembre de 1920 cuando se presentó al Consejo de la Sociedad un proyecto de Mandato “C”. Ese día, el representante del Reino Unido “entregó un proyecto de Mandato propuesto por el Gobierno británico” relativo al África Sudoccidental y otros territorios del Mandato “C”. El Consejo remitió los borradores a la Secretaría “para considerar el Mandato y consultar a otros expertos legales sobre cualquier punto necesario” FN1. Con sujeción a ciertas modificaciones introducidas por el Consejo de la Sociedad -a las que se hace referencia más adelante-, estos proyectos constituyeron la base de la Resolución del Consejo de la Sociedad de 17 de diciembre de 1920, que contenía el Mandato para África Sudoccidental.
———————————————————————————————————————FN1 Diario Oficial de la Sociedad de Naciones, 2º año, núm. 1, p. II. 170
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[p 486]

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La anterior exposición de los hechos, en nuestra opinión deja dos cosas muy claras:

1. Cualquier intención que las Principales Potencias Aliadas y Asociadas pudieran haber tenido en algún momento de conferir los Mandatos, nombrar a las Potencias Mandatarias, definir los límites de los territorios Mandados y establecer los términos de los Mandatos en un tratado o convención formal entre ellas y los Mandatarios, fue abandonada en favor del procedimiento establecido en la resolución del Consejo de la Sociedad del 5 de agosto de 1920, a saber, la acción tomada por el Consejo de la Sociedad directamente de conformidad con el Artículo 22 del Pacto.

2. En un determinado momento, es decir, cuando adoptó la Resolución de 5 de agosto de 1920, y posteriormente, el Consejo de la Sociedad, por así decirlo, “se hizo cargo” de toda la operación, y lo que exigió de las Potencias fue que éstas le comunicaran sus propuestas de términos para los Mandatos, a fin de que el Consejo pudiera cerciorarse de que se ajustaban al artículo 22 del Pacto, y el Consejo, entonces, por su propio acto, daría a esos términos fuerza de ley. En resumen, los Mandatos no debían adoptar la forma de tratados o convenciones entre las Potencias Principales y los Mandatarios: debían adoptar la forma de un acto cuasi legislativo del Consejo. Como se verá, esta es la forma que adoptaron, y esto constituye el factor decisivo en relación con esta parte del caso.
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(d) La promulgación del Mandato

El Mandato para el África Sudoccidental, tal como fue finalmente adoptado por el Consejo de la Liga y promulgado por una resolución del Consejo del 17 de diciembre de 1920, había sufrido ciertas alteraciones como resultado de haber sido remitido a la Secretaría y a “otros juristas” en la etapa en que consistía en un borrador que contenía las propuestas de las Potencias Principales. Estas modificaciones, a las que nos referiremos a continuación, fueron aceptadas por el Consejo a efectos de su resolución final. No afectan a la esencia del Mandato, pero sí afectan en ciertos aspectos muy significativos a las cuestiones jurisdiccionales que se están considerando en la fase actual de este caso. Su principal importancia, sin embargo, radica en el hecho de que fueron hechos, y por el Consejo actuando como tal, y como su propio acto, de modo que el Mandato, en su forma final, fue el acto de un órgano de una organización internacional, en el ejercicio activo de los poderes que le confiere su constitución. No era un tratado o convenio entre Estados u otras entidades internacionales y no tenía carácter de tal. [p 487]

Exponemos ahora los términos del Mandato, tal como fue adoptado por el Consejo de la Liga el 17 de diciembre de 1920, ya que, a nuestro juicio, no es posible comprender su carácter sin la conveniencia de una fácil referencia al mismo. Decía:-

“Mandato para el África Sudoccidental Alemana

El Consejo de la Sociedad de las Naciones:

Considerando que por el artículo 119 del Tratado de Paz con Alemania firmado en Versalles el 28 de junio de 1919, Alemania renunció en favor de las Principales Potencias Aliadas y Asociadas a todos sus derechos sobre sus posesiones de ultramar, incluyendo en ellas el África Sudoccidental Alemana; y

Considerando que las Principales Potencias Aliadas y Asociadas acordaron que, de conformidad con el Artículo 22 Parte 1 (Pacto de la Sociedad de las Naciones) de dicho Tratado, se confiera un Mandato a Su Majestad Británica para ser ejercido en su nombre por el Gobierno de la Unión Sudafricana para administrar el territorio antes mencionado, y han propuesto que el Mandato se formule en los siguientes términos; y

Considerando que Su Majestad Británica, por y en nombre del Gobierno de la Unión Sudafricana, ha convenido en aceptar el Mandato respecto a dicho territorio y se ha comprometido a ejercerlo en nombre de la Sociedad de las Naciones de conformidad con las disposiciones siguientes; y
Considerando que, por el mencionado Artículo 22, párrafo 8, se dispone que el grado de autoridad, control o administración a ser ejercido por el Mandatario no habiendo sido acordado previamente por los Miembros de la Sociedad, será definido explícitamente por el Consejo de la Sociedad de las Naciones:

Confirmando dicho Mandato, define sus términos como sigue:-

Artículo 1

El territorio sobre el cual se confiere un Mandato a Su Majestad Británica para y en nombre del Gobierno de la Unión Sudafricana (en adelante denominado el Mandatario) comprende el territorio que anteriormente constituía el Protectorado Alemán del África Sudoccidental.

Artículo 2

El Mandatario tendrá plenos poderes de administración y legislación sobre el territorio sujeto al presente Mandato como parte integrante de la Unión Sudafricana, y podrá aplicar las leyes de la Unión Sudafricana al territorio, con sujeción a las modificaciones locales que las circunstancias puedan requerir.

El Mandatario promoverá al máximo el bienestar material y moral y el progreso social de los habitantes del territorio sujeto al presente Mandato. [p 488] Artículo 3

El Mandatario velará por que se prohíba la trata de esclavos y por que no se permita ningún trabajo forzado, excepto para obras y servicios públicos esenciales, y entonces sólo por una remuneración adecuada.

El Mandatario velará asimismo por que el tráfico de armas y municiones sea controlado de conformidad con principios análogos a los establecidos en el Convenio relativo al control del tráfico de armas, firmado el 10 de septiembre de 1919, o en cualquier convenio que lo modifique.

Queda prohibido el suministro de bebidas alcohólicas a los nativos.

Artículo 4

Queda prohibida la instrucción militar de los nativos, salvo para fines de policía interior y de defensa local del territorio. Además, no se establecerán bases militares o navales ni se erigirán fortificaciones en el territorio.

Artículo 5

Sin perjuicio de las disposiciones de cualquier ley local para el mantenimiento del orden público y de la moral pública, el Mandatario garantizará en el territorio la libertad de conciencia y el libre ejercicio de todas las formas de culto, y permitirá a todos los misioneros, nacionales de cualquier Estado Miembro de la Sociedad de Naciones, entrar, viajar y residir en el territorio con el fin de ejercer su vocación.

Artículo 6

El Mandatario presentará al Consejo de la Sociedad de las Naciones un informe anual, a satisfacción del Consejo, que contendrá información completa sobre el territorio e indicará las medidas adoptadas para cumplir las obligaciones contraídas en virtud de los Artículos 2, 3, 4 y 5.

Artículo 7

Se requiere el consentimiento del Consejo de la Sociedad de las Naciones para cualquier modificación de los términos del presente Mandato.

El Mandatario conviene en que, si surgiera cualquier controversia entre el Mandatario y otro Miembro de la Sociedad de las Naciones relativa a la interpretación o aplicación de las disposiciones del Mandato, dicha controversia, si no pudiera resolverse mediante negociaciones, se someterá a la Corte Permanente de Justicia Internacional prevista en el Artículo 14 del Pacto de la Sociedad de las Naciones.

La presente Declaración será depositada en los archivos de la Sociedad de las Naciones. El Secretario General de la Sociedad de las Naciones remitirá copias certificadas a todas las Potencias signatarias del Tratado de Paz con Alemania.

Hecho en Ginebra el 17 de diciembre de 1920″. [p 489]

Las diferencias entre el Mandato, tal como fue adoptado el 17 de diciembre de 1920, y tal como había sido propuesto al Consejo el 14 de diciembre, eran las siguientes:-.

(1) El proyecto tal como había sido propuesto el 14 de diciembre de 1920, no contenía el cuarto considerando del preámbulo en el texto final, a saber:

“Considerando que, por el mencionado Artículo 22, párrafo 8, se dispone que el grado de autoridad, control o administración que habrá de ejercer el Mandatario, no habiendo sido acordado previamente por los Miembros de la Sociedad, será definido explícitamente por el Consejo de la Sociedad de las Naciones FN1.”
————————————————————————————————————FN1 Se ha afirmado que la autoridad del Consejo en virtud del Artículo 22 (8) se limitaba únicamente a la autoridad sobre el territorio. Consideramos que se trata de una afirmación insostenible. No tiene sentido hablar de administración sobre un territorio desnudo. Atribuir este significado, en nuestra opinión totalmente artificial, al artículo 22 (8) es ignorar el resto de dicho artículo y los fines para los que fue concebido. En nuestra opinión, el Consejo era perfectamente competente para someter la administración por el Mandatario del territorio y de sus pueblos sometidos a tutela a las condiciones y limitaciones que estimara convenientes para llevar a cabo los fines del artículo 22, siempre que fueran conformes y no incompatibles con los términos de dicho artículo. En cualquier caso, y ésta es la consideración importante, el Consejo y todos sus Miembros, incluidas por supuesto las Potencias Principales, creyeron que actuaban dentro del ámbito de su autoridad al definir los términos de cada instrumento del Mandato. La conducta de todos los Estados, Miembros del Consejo, entonces y desde entonces, es totalmente incompatible con cualquier otra opinión.
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Este considerando fue añadido por el Consejo y pone de manifiesto lo que de otro modo podría no haber quedado del todo claro, a saber, que el texto no había sido acordado previamente por los Miembros de la Liga y que, por lo tanto, era, como tenía que ser en esas circunstancias, un acto del Consejo en virtud del artículo 22 (8) del Pacto. Este punto, como se verá, es material para la cuestión de si los Miembros de la Liga fueron alguna vez individualmente partes en el Mandato si se trataba de un tratado o convención.

(2) El borrador original del 14 de diciembre decía lo siguiente inmediatamente después de los considerandos del preámbulo: [El Consejo de la Sociedad de Naciones….]

“Aprueba por la presente los términos del Mandato según se indica a continuación:-“

El Consejo sustituyó: [El Consejo…, etc.]

“Confirmando dicho Mandato, define sus términos como sigue…”

Claramente, el efecto de esto fue sustituir lo que podría haber sido una mera aprobación de los términos preexistentes, por algo nuevo, a saber, la definición de los términos del Mandato por el acto del propio Consejo FN2.
———————————————————————————————————————FN2 Lo que el Consejo confirmó fue la atribución de un Mandato al Mandatario. Eso tuvo que ser el acto de las Principales Potencias Aliadas y Asociadas consecuente con el Artículo 119 del Tratado de Versalles.
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(3) El primer párrafo del Artículo 7 del Mandato, tal y como aparecía en el borrador del 14 de diciembre, establecía que el consentimiento del Consejo para cualquier modificación de los términos del instrumento del Mandato podía darse por mayoría. Esta referencia a la mayoría fue suprimida por el Consejo. La importancia de este hecho, como indicativo del estatuto del Consejo en relación con el Mandato, se examinará más adelante.

(4) El segundo párrafo del Artículo 7 -el párrafo crítico desde el punto de vista de este procedimiento-, tal como estaba redactado originalmente, establecía:

“Si surgiera cualquier controversia entre los Miembros de la Sociedad de Naciones… esta controversia se someterá…”, etc.

Esto fue modificado por el Consejo para que dijera:

“El Mandatario conviene en que si surgiera cualquier controversia entre el Mandatario y otro Miembro de la Sociedad…”, etc.

Más adelante expondremos cuáles fueron las razones de esta alteración, y sólo mencionaremos aquí que hacen prácticamente imposible sostener la opinión de que si (contrariamente a lo que pensamos) el Mandato era un tratado o convención, los diversos Miembros de la Liga eran individualmente partes en él como tales.

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(e) El carácter del Mandato tal como fue promulgado

A primera vista, el Mandato, tal como figura en la resolución del Consejo de la Sociedad de 17 de diciembre de 1920, no se parece a un tratado, convención u otra forma de acuerdo internacional. En su forma y a primera vista, se parece a lo que pretendía ser: una Declaración promulgada por una resolución del Consejo de la Sociedad en el ejercicio de una facultad que le confiere el párrafo 8 del artículo 22 del Pacto, ejercitable precisamente si los términos del Mandato no habían sido “previamente acordados por los Miembros de la Sociedad”. Por lo tanto, según todas las apariencias, el Mandato fue un acto cuasi legislativo del Consejo de la Sociedad, llevado a cabo en el ejercicio de una facultad que le otorgaba el Pacto para hacer frente a una contingencia declarada, facultad que estaba obligado a ejercer si los términos del Mandato no habían sido acordados previamente por los Miembros de la Sociedad. Siendo esto así, el Tribunal debe en consecuencia estar convencido de manera concluyente de que el Mandato tiene un carácter diferente – que es de hecho un acuerdo internacional, y tiene carácter de tratado. [p 491]

Podríamos añadir, lo que apenas sería necesario decir, que el hecho de que un acto se realice en virtud de una autoridad contenida en un instrumento que es en sí mismo un tratado (en este caso el Pacto de la Liga) no confiere per se al acto resultante el carácter de tratado. Tomemos un ejemplo reciente y conocido: en virtud del artículo 17 de la Carta de las Naciones Unidas, la Asamblea General está autorizada a aprobar el presupuesto de la Organización, y el presupuesto aprobado es vinculante para los Estados miembros. No se puede sostener que se trate de un “tratado”, como tampoco se puede sostener que lo sea una resolución de la Asamblea General por la que se reparten los gastos de las Naciones Unidas entre sus Miembros, de conformidad con el apartado 2 del artículo 17 de la Carta.

Todos los argumentos que se han presentado con el fin de establecer el carácter de tratado del Mandato parecen basarse en uno o en ambos supuestos. La primera, que ya hemos discutido, es que cualquier instrumento que cree obligaciones internacionales tiene carácter de tratado. Para refutar esta opinión, basta con remitirse a lo que ya hemos dicho bajo el epígrafe “Naturaleza jurídica de un tratado o convenio”.

El segundo supuesto es que si un acto o instrumento es consecuencia de ciertos consentimientos precedentes, ello implica que es en sí mismo un acuerdo. Esto no es así. Ya hemos citado casos como los contemplados en el artículo 17 de la Carta; y podríamos citar numerosos ejemplos extraídos del Derecho privado, de actos que pueden ser consecuencia de diversos consentimientos y acuerdos, pero que tienen en sí mismos un carácter muy diferente. Incluso los actos legislativos pueden derivarse de determinados consentimientos, e incluso puede existir, y a menudo existe, un requisito constitucional de que éstos se hayan obtenido. Sin embargo, cuando un Jefe de Estado dicta un Decreto o una Providencia, y en ésta se dice (como sucede a menudo) que se hace “por y con el consentimiento” de su Consejo, o de algún otro órgano, ello no confiere ni siquiera un vestigio de carácter contractual al acto resultante.

En consecuencia, ni el hecho de que el Mandato creara obligaciones internacionales, ni el hecho de que recite en su Preámbulo la existencia de ciertos consentimientos previos, es concluyente, ni lleva el asunto mucho más lejos. Por supuesto, tuvo que haber un acuerdo previo entre las Potencias Principales para conferir un Mandato a una Potencia en particular: y tuvo que haber un entendimiento común -llámese acuerdo- entre ellas en cuanto al proyecto de términos del Mandato que propondrían al Consejo. Es evidente que el Mandato nunca se habría promulgado si no hubiera existido un entendimiento general. Pero esto no basta para darle carácter de tratado. La prueba, como hemos dicho antes, debe ser, no si existían ciertos consentimientos o entendimientos o acuerdos de fondo, ni si se crearon obligaciones internacionales, sino cuál era el carácter del acto o instrumento que dio a esas obligaciones su fuerza legal. Este acto fue [p 492] en nuestra opinión la resolución del Consejo. Desde el momento de su emisión, el 17 de diciembre de 1920, el Mandato tuvo fuerza de ley. Con anterioridad, cualesquiera que fuesen los acuerdos existentes, no la tenía.

Los hechos que hemos aducido dejan claro que la resolución del Consejo no puede ser considerada como un instrumento que simplemente registra y deja constancia de los términos de un acuerdo internacional, de cuyo acuerdo surgieron realmente los derechos y obligaciones en cuestión. En primer lugar, esta resolución, como se ha visto, recitaba específicamente (en el cuarto considerando que el propio Consejo introdujo) que los términos no habían sido acordados por entidades que tuvieran, o pudiera pensarse que tuvieran, un interés en el asunto. En segundo lugar, el Acta deja claro que, como se ha visto, el Consejo no se limitó a asumir y reeditar automáticamente los términos que le proponían las Principales Potencias Aliadas y Asociadas, en mera aprobación de un acuerdo previo e independiente, actuando en efecto como un “sello de goma”. Como se ha señalado, la idea de plasmar los Mandatos en tratados o convenios ordinarios había sido abandonada ; y el Consejo, en ciertos aspectos significativos ya indicados, modificó los términos propuestos por las Potencias Principales, y emitió estos términos revisados expresamente como acto propio del Consejo, en definición de los términos del Mandato. El mero hecho de que las Potencias Principales acordaran entre ellas los términos que “propondrían” al Consejo no puede dar al instrumento del Mandato carácter de tratado. Tampoco puede hacerlo el hecho de que estas Potencias hubieran acordado en 1919 los Estados a los que se conferiría un Mandato.

En estas circunstancias, y teniendo en cuenta la forma del instrumento del Mandato y el cuarto considerando del Preámbulo, no es razonablemente posible considerar que se haya cumplido la carga que incumbe a los Estados demandantes de demostrar que el Mandato tenía carácter de tratado.

Sin embargo, se ha sugerido que el Mandato no está contenido en su totalidad en la resolución pertinente del Consejo, y que también está contenido en parte en el artículo 22 del Pacto, que sí tiene carácter de tratado. Ya hemos demostrado que el artículo 22 se refería al sistema. En él sólo se establecía una obligación específica para los mandatarios, a saber, la de presentar informes al Consejo. Pero la obligación en sí misma, en lo que respecta al Estado demandado, venía impuesta por el artículo 6 del Mandato para África Sudoccidental, lo que lo convertía en un instrumento autónomo. La resolución pertinente del Consejo se titulaba, y siempre se ha conocido, como el “Mandato para el África Sudoccidental Alemana”; y cuando, en el ámbito internacional, se hace referencia o se cita el Mandato para el África Sudoccidental, se hace referencia a esta resolución. Que éste se consideraba “el Mandato” se desprende de las referencias [p 493] contenidas en la resolución (por ejemplo, en los artículos 2 y 7) al “presente Mandato” FNl

———————————————————————————————————————FN1 Además, incluso si pudiera decirse que el Mandato estaba contenido en parte en el artículo 22 del Pacto, éste ya no está en vigor como tratado o convención y, en cualquier caso, la cláusula de adjudicación a la que debe adherirse el artículo 37 del Estatuto de la Corte si ha de aplicarse en absoluto, está en el Mandato (artículo 7), no en el Pacto.
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A continuación, cabe señalar algunas indicaciones subsidiarias sobre el carácter del Mandato. Para empezar, está el hecho de que, según el primer párrafo del Artículo 7, los términos del Mandato sólo pueden modificarse con el consentimiento del Consejo de la Liga. Esto, naturalmente, se insertó para impedir cualquier intento de modificación, ya fuera unilateralmente o por acuerdo entre el Mandatario y alguna otra entidad o entidades. Como se recordará, inicialmente se propuso el consentimiento por mayoría del Consejo. Pero el Consejo lo modificó para exigir el consentimiento de todo el Consejo. No concedemos ninguna importancia al hecho de que -dado que el Consejo actuaba por unanimidad- esta alteración diera derecho de veto a los Poderes Principales como miembros permanentes del Consejo. El efecto de la modificación introducida por el Consejo fue conceder a cada Miembro un derecho de veto. Lo que la alteración introducida por el Consejo pone de manifiesto es que el Mandato se consideraba básicamente, además de formalmente, el acto del Consejo como tal, cuyo consentimiento como entidad era por tanto necesario para cualquier modificación del mismo. Esta disposición no es coherente con la idea de que el papel del Consejo en la creación del mandato era el de un mero agente o promotor (empresario), al que se recurría por conveniencia para dar efecto concreto a las disposiciones de otros, y que después desaparecía de la escena. El papel supervisor del Consejo en virtud del artículo 6 del Mandato tampoco es coherente con tal punto de vista.

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Por último, está el hecho de que el Mandato, al igual que todos los demás Mandatos “B” y “C”, no se registró como “tratado o compromiso internacional” en virtud del artículo 18 del Pacto -precursor del artículo 103 de la Carta de las Naciones Unidas FN2. La disposición contenida en el párrafo final del Mandato, relativa a su depósito en los Archivos de la Sociedad, no equivalía a su registro como tratado a los efectos del artículo 18. Se trataba simplemente de una disposición de forma común, en virtud de la cual los Estados debían depositar el Mandato en los Archivos de la Sociedad. Se trata simplemente de la disposición habitual, que aparece en casi todos los instrumentos internacionales, para depositar el texto original en el gobierno de la sede o, según el caso, en la organización internacional en cuyo seno o bajo cuyos auspicios se haya redactado. De hecho, basta con echar un vistazo a los términos del Sistema de Registro aprobado por el Consejo en mayo de 1920 para establecer que la disposición relativa al depósito en los archivos de la Sociedad no puede equivaler a un registro en virtud del artículo 18. Esto se confirma además por el hecho de que el sistema de registro de la Sociedad no se aplica a los documentos de la Sociedad. Esto se ve confirmado por el hecho de que ninguno de los Mandatos -con la única excepción de Irak, que por razones especiales adoptó la forma de tratado- apareció nunca en la Serie de Tratados publicada por la Sociedad.
———————————————————————————————————————FN2 Esto ha sido confirmado por una investigación oficial en Ginebra.
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Por supuesto, es posible que un instrumento sea de hecho un tratado u otro acuerdo internacional a pesar de la falta de registro, y por lo tanto la falta de registro del Mandato no fue en sí misma concluyente en cuanto al carácter de este último. Pero lo que el hecho de no registrarlo sí establece de forma concluyente es cómo lo consideraban los interesados, es decir, que no lo consideraban un tratado, convenio u otra forma de acuerdo internacional.

Es razonablemente cierto que si los interesados hubieran considerado definitivamente el Mandato como un tratado o convenio, lo habrían registrado en virtud del artículo 18, al igual que el Reino Unido registró posteriormente el Mandato para Iraq. Ciertamente, si alguien relacionado con los acontecimientos de 1920 hubiera pensado alguna vez que el instrumento del mandato era un tratado o una convención, la necesidad de registrarlo difícilmente habría pasado desapercibida para el Secretario General. El hecho de que el instrumento del Mandato no se registrara puede no demostrar de forma concluyente que no fuera un acuerdo internacional, pero dado que debe asumirse que los Miembros de la Liga normalmente registraban cualquier cosa que consideraban que tenía ese carácter, la falta de registro es una buena prueba de que, en el caso del Mandato, ni el Consejo ni ningún Miembro de la Liga (o cualquiera de las Potencias Principales) pensaban que era FNl.
———————————————————————————————————————FN1 Somos conscientes, por supuesto, de que en el asunto Mavrommatis (P.C.I.J., Series A/B, No. 2, en II) las partes no discutieron que el Mandato de Palestina fuera un tratado o convenio en vigor. La cuestión no fue impugnada, las objeciones a la jurisdicción se basaron en otros motivos.
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Un último factor que juega en contra de la opinión de que el Mandato tenía carácter de tratado es la dificultad de identificar satisfactoriamente a las partes en el mismo, considerado como tratado o convención. Este asunto lo trataremos en la siguiente sección.
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3. ¿Está el Mandato “en vigor” como tratado o convenio?

(a) ¿En qué fecha debe estar en vigor como tal?

Dado que, en nuestra opinión, el Mandato no tiene, y nunca tuvo, el carácter intrínseco de un acuerdo internacional, es estrictamente [p 495] innecesario considerar si sigue en vigor, considerado como un “tratado o convención”. Sin embargo, nos proponemos hacerlo, porque el Mandato, si no era en sí mismo un acuerdo internacional, tenía ciertos aspectos sobre la base de los cuales se puede argumentar que tenía algún carácter convencional. Siendo así, no quisiéramos basar nuestra opinión en la única conclusión de que no lo tenía, por muy correcta que creamos que sea esta conclusión.

Además, nos parece esencial considerar si el Mandato sigue “en vigor” como tratado o convenio, suponiendo que lo fuera, por la siguiente razón. El hecho de que la cuestión planteada por la primera Excepción Preliminar no es si el Mandato está simplemente “en vigor”, parece haberse perdido completamente de vista. La cuestión que se plantea en el artículo 37 del Estatuto es si el Mandato está en vigor como tratado o convenio. Para ello, no basta con basarse en el Dictamen del Tribunal de 1950 para establecer que el Mandato está, en cualquier caso, en vigor sobre una base institucional.

Creemos que el término “en vigor” del artículo 37 debe tener el mismo significado que la referencia a los “tratados y convenciones en vigor” del párrafo 1 del artículo 36 del Estatuto, es decir, en vigor en la fecha en que se somete el asunto a la Corte mediante demanda, fecha en la que deben concurrir todos los elementos necesarios para que la Corte sea competente.
———————————————————————————————————————FN1 Se sugiere que, suponiendo que el Mandato fuera un tratado o convención en vigor antes de la disolución de la Liga, el artículo 37 del Estatuto de la Corte habría permitido a un Estado, miembro tanto de la Liga como de las Naciones Unidas, invocar la competencia de esta Corte hasta el momento en que se disolvió la Liga; que una vez que el Mandato entró en el ámbito de aplicación del artículo 37 permaneció bajo el mismo, y que en consecuencia debe concluirse que tales Estados continuaron después y hasta hoy gozando del derecho a invocar el artículo 7 del Mandato.

Las premisas manifiestamente no apoyan la conclusión.

El artículo 37 del Estatuto no mantenía en vigor los tratados o convenios vigentes en el momento de la entrada en vigor del Estatuto. Huelga decir que si en el momento en que se invoca la competencia de la Corte un tratado o convenio ha llegado a su fin, como tal, ya sea por efecto del tiempo, por acuerdo entre las partes o por cualquier otra razón, dicho tratado o convenio no puede constituir el fundamento sobre el que pueda basarse la competencia.

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(b) ¿Quiénes serían las partes del Mandato como tratado o convenio en vigor?

Es, o debería ser, comúnmente aceptado que, asumiendo que el Mandato haya sido un tratado o convenio, debe haber habido partes en el mismo, y que habría dejado de estar en vigor como tal al desaparecer las partes, y/o al reducirse su número por debajo del mínimo (de dos) requerido para que un acuerdo esté, y permanezca, en vigor como tal. No aceptamos la opinión de que un tratado pueda carecer de partes. Se han citado los actuales fideicomisos de las Naciones Unidas. Si se trata de verdaderos acuerdos [p 496] (véanse los artículos 81 a 83 y 85 de la Carta) no es una cuestión sobre la que debamos pronunciarnos; ello implicaría una interpretación de las disposiciones pertinentes del Capítulo XII de la Carta. Pero si son acuerdos, ciertamente tienen partes. En 1320, sin embargo, y en virtud del derecho internacional tal como era entonces, no existía tal cosa como un acuerdo internacional cuyas partes no pudieran ser fácilmente identificadas.

Por lo tanto, debemos considerar la cuestión de quiénes eran (aparte del propio Mandato), y quiénes son ahora, las partes del Mandato considerado como un tratado o convención: pero no nos proponemos examinar proposiciones obviamente insostenibles como que los habitantes del territorio mandado eran directa o indirectamente partes. Quedan por considerar las principales potencias aliadas y asociadas, los miembros individuales de la Sociedad de Naciones y, por último, la propia Sociedad o Consejo de la Sociedad.

(i) Las Principales Potencias Aliadas y Asociadas-Se ha sugerido que las Principales Potencias Aliadas y Asociadas eran las partes, junto con el Mandatario. Si tal fuera el caso, estas Potencias parecen haberlo ignorado totalmente durante más de cuarenta años. Ya se ha visto que se abandonó la idea original de dar al Mandato la forma de un tratado o convenio ordinario y, en nuestra opinión, no se estableció ni se pretendió establecer ningún nexo contractual con o entre las principales potencias aliadas y asociadas sobre la base o como consecuencia del instrumento del Mandato. Esto se desprende no sólo de los hechos anteriores al 17 de diciembre de 1920, sino también del texto del propio Preámbulo, que deja claro que el papel de las Potencias se limitó a nombrar al Mandatario y a proponer los términos del Mandato para su aceptación o rechazo por parte del Consejo, términos que el Consejo modificó de hecho antes de emitirlos como acto propio. Una vez que las potencias habían tomado esta medida, se convertían en functus officio, aparte de los derechos residuales o de reversión sobre el propio territorio bajo mandato que pudieran haber conservado de forma latente. A partir de ese momento, la acción correspondió al Consejo de la Liga y, si dio lugar a un tratado o convención, no fue un tratado en el que las Potencias como tales y como grupo fueran partes, ya que a partir de ese momento (según lo dispuesto en el Pacto) el Mandatario ejerció el Mandato “en nombre de la Liga”, y las Potencias desaparecieron de la escena excepto como Miembros del Consejo.

La ausencia de cualquier nexo contractual en lo que concierne a las Potencias, se evidencia además por el hecho de que, aunque los Estados Unidos de América habían participado en la redacción anterior de los Mandatos “C”, y en la asignación del Mandato para África Sudoccidental al Estado Demandado en 1919, no sólo no estuvo presente en la reunión del Consejo del 17 de diciembre de 1920 -ya que nunca [p 497] había ratificado el Tratado de Versalles ni se había convertido en Miembro de la Liga- sino que desconocía lo que se había presentado al Consejo el 14 de diciembre de 1920, y tratado por éste tres días después FNl; ni de las medidas adoptadas por el Consejo hasta después de los hechos. Además, sabemos que en el tratado separado que los Estados Unidos concluyeron con Alemania en Berlín en 1921, se reservaron todos los derechos y ventajas establecidos en el Tratado de Versalles para las principales potencias aliadas y asociadas, incluidos los relativos a las antiguas colonias alemanas, y estipularon que no estarían obligados por ninguna medida adoptada por la Sociedad de Naciones a menos que los Estados Unidos dieran expresamente su consentimiento a dicha medida. No se sabe si Estados Unidos llegó a dar expresamente su consentimiento a los términos del Mandato para el África Sudoccidental.
———————————————————————————————————————FN1 Esto se desprende de los Anexos 154, 154 a, b y c, a Procès-Verbaux of Meeting of 12th Session of the Council of the League of Nations.
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La opinión de que las Potencias eran o se consideraban partes en el Mandato (o en cualquiera de los Mandatos) es igualmente imposible de reconciliar con su conducta posterior, así como con ciertos elementos de la situación jurídica resultante del instrumento del Mandato.

En ningún momento posterior a diciembre de 1920, ninguna de las Potencias pretendió ser una parte separada, en calidad de Potencias Aliadas Principales, ni tener ningún interés en la realización del Mandato más que a través de su pertenencia al Consejo de la Liga. Tal reivindicación tampoco habría sido coherente, desde el punto de vista jurídico, con el hecho de que, según el apartado I del Artículo 7 del Mandato, éste sólo podía modificarse con el consentimiento del Consejo de la Liga (una disposición similar aparecía en todos los Mandatos “B” y “C”).

No cabe duda de que esta situación quedó enmascarada por el hecho de que las principales potencias (sin Estados Unidos, no obstante) eran miembros permanentes del Consejo de la Liga, que actuaba por unanimidad. Además, es posible, aunque no fácil, interpretar el párrafo I del artículo 7 del mandato en el sentido de que no excluye la necesidad de otros consentimientos, además del del Consejo. Una vez más, se puede sostener que los países pueden llegar a ser partes en tratados que han acordado que estarán sujetos a modificación sin su consentimiento, y que ésta era de hecho la posición de las Potencias en relación con el Mandato, debido al párrafo I del Artículo 7 o en virtud del mismo.

Estos son argumentos o hipótesis descabellados (especulaciones en realidad), y la cuestión es que no hay ninguna prueba en absoluto que demuestre que esta era la posición, en lugar de la hipótesis mucho más natural y probable de que si el Mandato era un tratado, la otra [p 498] parte en él era la Liga sola, o el Consejo de la Liga actuando en su nombre. Está bastante claro que la opinión del Consejo era que sólo él era la autoridad competente para modificar los términos de un instrumento de Mandato, una opinión que es evidente que las principales potencias aliadas y asociadas en el Consejo aceptaban. El Consejo actuó en muchas ocasiones de acuerdo con esta opinión. Parece indiscutible que las Principales Potencias Aliadas y Asociadas en el Consejo aceptaron la postura de que, excepto en su calidad de Miembros del Consejo de la Liga, sus funciones habían concluido una vez establecidos los Mandatos. No hay pruebas que sugieran que ninguna de ellas pensara nunca que su consentimiento fuera esencial para cualquier modificación de un Mandato, o que ello se debiera simplemente a que habían renunciado a sus derechos en la materia FNl.
———————————————————————————————————————FN1 Lo que ocurrió en relación con el Mandato de Irak es, en nuestra opinión, informativo.

El Mandato fue conferido al Reino Unido por el Consejo Supremo Aliado en San Remo el 25 de abril de 1920. El Reino Unido aceptó el Mandato.

A partir de entonces, el Reino Unido firmó una serie de Tratados con el Rey de Iraq. Éstos o la mayoría de ellos fueron comunicados al Consejo de la Liga. Ningún otro Estado fue parte en estos Tratados.

En una comunicación del Reino Unido de 27 de septiembre de 1924 al Consejo de la Sociedad -y sólo a él- se resumían estos Tratados y se complementaban con una declaración en la que se establecían las propias obligaciones de las Potencias mandatarias para con la Sociedad, en relación con la aplicación del artículo 22 del Pacto. En esta comunicación, el Reino Unido declaraba que estaba “dispuesto a llegar a un acuerdo” con el Consejo en ciertos términos que se exponían.

Entre los compromisos ofrecidos al Consejo y aceptados por éste, figuraba el de presentar un informe anual a satisfacción del Consejo, otro en el sentido de que no se acordaría ninguna modificación de los términos de los Tratados sin el consentimiento del Consejo, y una cláusula de adjudicación que en general sigue la forma del Artículo 7, párrafo 2, del Mandato para África Sudoccidental. Las principales potencias aliadas y asociadas eran, como tales, completamente ajenas a estos compromisos, que se habían contraído con el Consejo y sólo con él.
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Pero cualquiera que haya sido la posición en la época de la Sociedad de Naciones, la opinión de que las Potencias eran (y siguen siendo ahora) partes en el Mandato como un tratado o convención, conduciría a dificultades aún más formidables en la actualidad, en particular si la conclusión del Tribunal de 1950 de que el Mandato podría ser alterado por acuerdo entre el Mandatario y las Naciones Unidas fuera correcta, ya que en la Asamblea de las Naciones Unidas las Potencias Principales no tienen voto de control o veto, y sólo tres de ellas son -si se incluye a los Estados Unidos- Miembros Permanentes del Consejo de Seguridad. Sólo cabe concluir que, en ausencia de disposiciones expresas que produzcan tal resultado, no es jurídicamente posible contemplar la idea de que un grupo de países pueda ser parte en un tratado que pueda ser alterado sin su consentimiento, o incluso, al parecer, en contra de sus deseos.

La conducta de las potencias después de 1945 tampoco es coherente, como tampoco lo fue nunca la guerra, con la opinión de que ellas, o cualquiera de ellas, fueran partes en los diversos mandatos como tratados o convenciones. [p 499] Partiendo de esa base, ¿qué pensar, por ejemplo, del pasaje de la resolución de la Liga de 18 de abril de 1946, que se refería a la intención de los mandatarios de seguir cumpliendo sus obligaciones en virtud de los mandatos “hasta que las Naciones Unidas y las respectivas Potencias mandatarias hayan convenido en otros arreglos” (la cursiva es nuestra)?

Una vez más, cuando varios de los territorios bajo mandato se sometieron al régimen de administración fiduciaria de las Naciones Unidas, lo hizo directamente la Potencia bajo mandato en cuestión, y en ningún momento ninguna de las principales Potencias aliadas y asociadas reclamó, como tal, derecho alguno a ser un Estado “directamente interesado” en los términos de la administración fiduciaria en virtud del Artículo 79 de la Carta de las Naciones Unidas.

La conclusión debe ser que la noción de que las Potencias Principales o cualquiera de ellas sean o hayan sido alguna vez partes en el Mandato, qua tratado o convención, es demasiado artificial y gratuita para ser aceptada. Representa poco más que un intento bastante desesperado de presentar alguna entidad como parte que todavía existe y que, por tanto, junto con el Mandato, puede ser señalada como la que mantiene el Mandato en vigor hoy en día como tratado o convención FN1. Lo mismo puede decirse de la siguiente categoría de partes sugerida, a la que nos dirigimos ahora.

———————————————————————————————————————FN1 Una variación de este tema es la opinión de que sólo cuatro de las Principales Potencias Aliadas y Asociadas eran partes en el Mandato como tratado o convención. Esta variación omite a Estados Unidos. Este argumento es, en todo caso, más artificial que el tema principal del que es una variación. Su único mérito es que intenta superar la dificultad creada por el hecho de que Estados Unidos, al no ser miembro de la Liga, no estuvo presente en la reunión del Consejo de diciembre de 1920. Por lo demás, se le aplican las mismas críticas. Por supuesto, los Estados Unidos participaron en la concesión del mandato y en la redacción de los términos propuestos al Consejo.

En cualquier caso, el argumento es bastante inconsistente con los considerandos de la resolución del Consejo del 17 de diciembre de 1920, considerandos I y 2. Las principales potencias aliadas y asociadas, por definición, según el Tratado de Paz, incluían a Estados Unidos. Los Estados Unidos estaban claramente incluidos en la frase descriptiva constantemente utilizada “las principales potencias aliadas y asociadas”: véase el Anexo 154b, Actas de la 12ª Sesión del Consejo de la Liga.
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(ii) Los Miembros individuales de la Liga-Si los Miembros de la Liga fueran partes en el Mandato en su calidad de tales, no habría ningún problema, ya que al haberse disuelto la Liga, sus antiguos Miembros han perdido esa capacidad y ya no podrían ser partes en el Mandato como Miembros de la Liga. Por lo tanto, la pregunta es, y debe ser, si eran partes, ¿lo eran en su capacidad individual como Estados soberanos separados, que aún existen (como Estados) en la actualidad?

Creemos que esta pregunta sólo puede responderse negativamente. Un instrumento o “Declaración” (que fue el nombre dado a [p 500] la Resolución del Consejo del 17 de diciembre de 1920, que incorporaba el Mandato) emitido por y en nombre del Consejo como su propio acto, no podía incorporar a los Miembros de la Liga sino en su calidad de tales -una capacidad que ya no tienen. Para que hubieran llegado a ser, y siguieran siendo, partes en los Mandatos, en su capacidad estatal individual, independientemente de su pertenencia a la Liga, habría sido necesario algo de la naturaleza de los procesos ordinarios de firmas separadas, ratificaciones, plenos poderes, etc. Toda la forma y método de emisión del Mandato es hostil a la noción de los Miembros individuales como partes separadas del mismo, o como poseedores de cualquier estatus con respecto a él, que no sea el de Miembros de la Liga y a través de su participación en sus actividades.

Pero en cualquier caso, la noción de los Miembros como partes separadas e individualmente, queda excluida por la declaración expresa en el Preámbulo del Mandato (cuarto considerando) de que los Miembros de la Liga, no habiendo acordado previamente los términos del Mandato, éstos estaban siendo definidos ahora por el Consejo en el ejercicio de la facultad que le otorga para hacerlo en tales circunstancias el Artículo 22, párrafo 8, del Pacto. Cuarenta o cincuenta países no pueden ser partes separadas en un acuerdo en el que se afirma específicamente que no han convenido en sus términos. Se ha sugerido que el término “Miembros de la Liga” en este cuarto considerando tenía algún significado especial, limitado y restringido, que no incluía a la generalidad de los Miembros y se limitaba, por ejemplo, a las Potencias Principales. Si esto fuera correcto, entonces, dado que debe asumirse que el término “Miembro” o “Miembros” de la Liga tiene el mismo significado dondequiera que se use en el Mandato, se seguiría que el término “cualquier… Miembro de la Liga”, tal como se utiliza en el párrafo 2 del Artículo 7, tenía el mismo significado supuestamente especial, limitado y restringido que en el Preámbulo y, por lo tanto, no incluía a los Estados Solicitantes que ahora reclaman en virtud del párrafo 2 del Artículo 7. Pero, evidentemente, esta sugerencia no es correcta.

Pero es evidente que esta sugerencia no es correcta. No se trataba simplemente de que las Potencias Principales renunciaran a la idea de negociar el Mandato mediante tratado o convención. Los otros Miembros de la Liga existían, pero apenas se les consultó ni se les pidió su acuerdo. Del Acta Resumida de una reunión del Subcomité VI (c) de la Asamblea de la Sociedad, el Comité en cuyo orden del día figuraba la cuestión de los Mandatos -reunión celebrada el 13 de diciembre de 1920- se desprende que el Consejo de la Sociedad ya estaba considerando el proyecto de Mandatos “A”, y probablemente consideraría en breve también los proyectos “B” y “C”, aunque se mantenía a la Asamblea al margen de lo que estaba ocurriendo. El Consejo sólo había facilitado copias del proyecto de Mandatos “A” al Subcomité, pero en el estricto entendimiento de que esta información era confidencial y no debía utilizarse. Cuatro días más tarde, el Consejo promulgó el Mandato para África Sudoccidental.

Por lo tanto, creemos que es suficientemente evidente que el Consejo no pretendía contraer ningún compromiso contractual en nombre de los Estados individuales que, o bien en ese momento eran Miembros de la Liga, o bien lo serían en un momento posterior. Los demandantes admitieron, y creemos que admitieron correctamente, que el Consejo actuó en virtud de las disposiciones del artículo 22 (S) del Pacto, y no de otro modo. El Consejo estaba haciendo lo que, dadas las circunstancias, estaba obligado a hacer en virtud de dicho artículo. No pretendía, en nuestra opinión, contraer ninguna obligación convencional en absoluto, y ciertamente no pretendía contraer ninguna en nombre de los Estados individuales, Miembros de la Liga.

De hecho, se buscará en vano cualquier autoridad en el Pacto en virtud de la cual el Consejo pudiera celebrar acuerdos convencionales para convertir a Estados individuales, que eran miembros de la Liga, entonces o en cualquier momento posterior, en partes de un tratado o convenio. Los hechos tampoco revelan ninguna autoridad otorgada por los Estados al Consejo para actuar en nombre de cada uno de ellos y celebrar un tratado o convenio en su nombre; y está probado que, aparte de los Miembros de la Liga, que también eran Miembros del Consejo, todos los demás Estados ignoraban de antemano lo que contenía el Mandato.

Las medidas adoptadas por el Consejo en virtud del artículo 22 (S) vinculaban a la Sociedad y a sus Miembros, no porque existiera un tratado o convenio, sino únicamente porque la Sociedad como tal, y los Estados Miembros de la Sociedad, estaban vinculados de antemano en virtud del Pacto por cualquier definición, del grado de autoridad, control o administración que debía ejercer la Potencia mandataria, que hiciera el Consejo actuando en virtud del artículo 22 (8). Estaban obligados por el Mandato, en la medida en que ello fuera pertinente; pero como Miembros de la Liga y a través de ellos, no como partes reales en el Mandato mismo. Otra indicación en el mismo sentido es que, en disposiciones como los artículos 5 y 7, el Mandato no se refiere a las “Partes en el presente Mandato” ni a las “Partes en la presente Declaración”, sino a los “Miembros de la Sociedad”. Fue como Miembros de la Sociedad, y no como partes del Mandato, como se les confirieron ciertos derechos. De hecho, una de las refutaciones más sorprendentes de la opinión de que los Miembros de la Sociedad fueron considerados en algún momento como partes del Mandato se encuentra en el hecho, señalado anteriormente, de que el Consejo de la Sociedad, cuando recibió el proyecto de términos propuesto por las Potencias, introdujo un cambio importante en el párrafo o del Artículo 7. Modificó esta disposición de tal manera que los Miembros de la Sociedad no podían ser considerados como partes del Mandato. Cambió esta disposición de tal manera que en lugar de que todos los Miembros de la Liga asumieran la obligación de la adjudicación obligatoria de disputas, sólo el Mandato la asumió. Esto parece haberse hecho porque se consideraba, y con razón, que una obligación de este tipo sólo podía derivarse de un consentimiento específico. Pero si los miembros de la Liga hubieran sido partes en el Mandato, habrían consentido. Es evidente que no se les consideró partes.

Tampoco puede sostenerse que, dado que el Mandato conferido a la Unión Sudafricana debía ser ejercido por ésta “en nombre de la Liga”, ello convertía a cada Estado Miembro de la Liga en parte separada del instrumento del Mandato como tratado o convención.

Concluimos que cualquier interés en el Mandato que poseyeran los Miembros de la Sociedad, o cualquier parte en el mismo como acto internacional que pudieran haber tenido, fue únicamente en su calidad de Miembros de la Sociedad.
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(iii) La Sociedad o el Consejo de la Sociedad como parte-De lo anterior debe extraerse la conclusión inevitable de que, una vez eliminados todos los demás candidatos, la única parte en el Mandato, aparte del Mandatario (y si el Mandato era un tratado o convención en absoluto), era la propia Sociedad o el Consejo que actuaba en su nombre. Esta es la única conclusión coherente con los hechos más destacados, a saber, que el Mandato fue un acto del Consejo; que el Consejo definió sus términos; que el Mandato se ejerció “en nombre de la Sociedad”; que, salvo ciertos derechos específicos otorgados por disposiciones particulares del Mandato a los “Miembros de la Sociedad” (es decir, en su calidad de tales), todas las obligaciones del Mandato se debían a la Sociedad; y que el Mandato sólo podía modificarse con el consentimiento de todo el Consejo.

La única duda, a la que hemos aludido anteriormente, es si, en aquella fecha, se habría considerado que una organización internacional como la Sociedad, y más aún un órgano concreto de la misma, como el Consejo de la Sociedad, tenían personalidad internacional propia y capacidad para celebrar tratados. Esta duda puede haber sido una de las consideraciones que sugirieron la forma real adoptada por el Mandato. Pero de ser así, esto no haría sino confirmar la conclusión a la que llegamos sobre la primera parte de la primera objeción preliminar, a saber, que el Mandato nunca tuvo carácter de tratado en absoluto, ya que si hay que eliminar todas las entidades que posiblemente podrían haber sido partes en él, consideradas como un tratado o convención, aparte del Mandatario (incluida la Liga y su Consejo), la conclusión ineludible es que el Mandato no fue (como ciertamente no lo fue en su forma) un acuerdo internacional. [p 503]

Como hemos sugerido antes, las dudas sobre la capacidad de la Sociedad y su Consejo para elaborar tratados, unidas a la necesidad obvia de dotar al Consejo de una posición intachable en la materia y a los requisitos del artículo 22 (8) del Pacto, bien pudieron haber sido, y de hecho creemos que lo fueron, un factor en la decisión de formular el Mandato como una Resolución del Consejo, en lugar de como un tratado o convención entre las Principales Potencias Aliadas y Asociadas y el Mandatario.

De ninguna otra manera podía darse al Consejo el lugar que le correspondía. En virtud de un tratado o convención, incluso si se hubiera previsto la posición de la Liga y su Consejo, esta posición bien podría haber sido imposible de hacer valer, en última instancia, excepto a través y con la cooperación de las Potencias, y del Mandatario. Tal situación habría sido totalmente incompatible con el Artículo 22 del Pacto, y con todo el concepto del Sistema de Mandatos.

Esto sólo pueden ser especulaciones. Lo que está bastante claro es que si el Mandato era un tratado o una convención, las partes, y las únicas partes en él, eran el Mandatario y la Liga o su Consejo. Puesto que ni la Liga ni el Consejo existen ahora, el número de partes es inferior a dos, y por lo tanto, como tratado o convención, el Mandato ya no está en vigor.

Existe, además, el hecho de la no inscripción del Mandato como tratado o convención en virtud del artículo 18 del Pacto. Como se ha señalado anteriormente, esto es un claro indicio de que los interesados no consideraban que tuviera carácter de tratado. Pero si fuera un tratado o convenio, como sostienen los demandantes, entonces su no inscripción como tal plantearía la cuestión, en virtud del artículo 18, de si era “vinculante” en su carácter de tratado o convenio. Si no lo fuera, se plantearía además la cuestión de si un tratado o convenio que “no es vinculante” está, o puede estar, “en vigor” FN1.
———————————————————————————————————————FN1 Incluso si, como se ha sugerido, esto no debiera entenderse en el sentido de algo más que lo dispuesto en el párrafo 2 del Artículo 102 de la Carta de las Naciones Unidas -a saber, que un instrumento no registrado no puede invocarse “ante ningún órgano de las Naciones Unidas”-, la Corte es uno de esos órganos (véase el párrafo 1 del Artículo 7 de la Carta).
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Conclusión sobre la primera objeción preliminar: no se cumplen las condiciones requeridas para otorgar competencia a la Corte en virtud de los artículos 36 y 37 de su Estatuto, en la medida en que el Mandato fue un acto del Consejo de la Liga y no es ni ha sido nunca un “tratado o convención” (u otra forma de acuerdo internacional); o alter nativamente, si lo fuera, ya no está en vigor como tal, puesto que ahora sólo quedaría una parte: el Mandatario. [p 504]

V

SEGUNDA OBJECIÓN PRELIMINAR

En el curso normal sería suficiente descansar sobre la respuesta que dimos a la primera objeción. Sin embargo, como creemos que cada una de las objeciones planteadas por la Demandada se opone a que el Tribunal asuma la jurisdicción, consideramos que es nuestro deber, en las circunstancias especiales del caso, expresar nuestra opinión sobre cada objeción.

Existen también razones especiales por las que debemos ocuparnos de la Segunda Objeción.

Aunque estamos convencidos de que el Mandato no es un tratado o convención, en vigor como tal, reconocemos, como ya hemos indicado, que el Mandato tenía un cierto trasfondo de consentimiento, como de hecho tenía que tener. No podemos, al reconocer esto, hacerlo por las razones, o con las consecuencias, aducidas en apoyo de las alegaciones de los demandantes. Una opinión que, a la vista de la mayoría de las pruebas, afirma que el Mandato era un tratado, y luego trata de descartar las dificultades resultantes sobre la base de que este tratado era sui generis o no era un acuerdo ordinario, confiesa, nos parece, una falta de coherencia. Lo mismo puede decirse de una opinión que sostiene que el Mandato está hoy en vigor como tratado o convención, pero que es incapaz de indicar quiénes son ahora las partes en este tratado o convención, aparte del Mandatario; o que, con el mismo argumento de que se trata de un caso especial, sostiene que es irrelevante que haya o no partes; o que de nuevo, haciendo caso omiso del principio jurídico, postula para ciertos Estados un derecho que sólo tenían en calidad de tales y que han perdido.

Pero, en cualquier caso, la Segunda Objeción plantea de forma mucho más directa que la Primera, una cuestión que debe ser siempre central en cualquier cuestión de competencia del Tribunal, a saber, la capacidad de los Estados demandantes para invocar la cláusula que supuestamente confiere competencia al Tribunal.

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I. Importancia y carácter de la Segunda Excepción Preliminar

Dado que las cláusulas de adjudicación indican invariablemente cuáles son las entidades, o clases de entidades, facultadas para hacer uso del derecho a solicitar una remisión a la adjudicación, la cuestión básica que se plantea en esta parte del presente asunto es si los términos reales del artículo 7 permiten a los demandantes invocarlo; y en caso negativo, sobre qué base jurídica (si la hubiere) pueden sin embargo pretender hacerlo. Estos términos, recordaremos, en la medida en que sean relevantes aquí, son que el Mandatario acuerda someter a arbitraje las disputas con “cualquier otro Miembro de la Sociedad de Naciones”. [p 505]

Está claro que el Artículo 37 del Estatuto no puede operar de manera que sustituya al antiguo Tribunal Permanente por el actual Tribunal en un caso en el que dicho Tribunal no podría haber tenido jurisdicción. No opera para aumentar la competencia. Simplemente sustituye una remisión al Tribunal Permanente por una remisión a este Tribunal. No puede, y no lo hace, determinar por sí misma si, en el caso concreto, dicho Tribunal habría sido efectivamente competente. Debemos subrayar este punto porque, por evidente que debiera ser, no parece haberse apreciado plenamente en el presente caso. Una disposición como el artículo 37, que no se refiere específicamente al caso de los mandatos, y que se refiere a un gran número de tratados y convenios de todo tipo y clase, es bastante neutral en cuanto a si en un caso determinado existe la obligación de someterse a la adjudicación. Si la obligación existe o no en un caso dado, depende de la cláusula de adjudicación que supuestamente la crea (en este caso el Artículo 7 del Mandato) FN1, que una disposición como el Artículo 37 no puede añadir ni alterar. A falta de una disposición expresa a tal efecto, y no existe ninguna, el artículo 37 sólo podría operar para conferir al presente Tribunal la competencia preexistente -sea cual fuere- del Tribunal Permanente, y no para conferir una competencia diferente o más amplia. Además, el artículo 37 no podía determinar por sí mismo si existía competencia alguna.

———————————————————————————————————————FN1 Es el alcance de la obligación del Mandatario de someterse a la adjudicación lo que se rige por el Artículo 7. Una obligación ilimitada de someterse a adjudicación es casi inaudita. Prácticamente todas las cláusulas de adjudicación contienen condiciones y limitaciones de algún tipo. Una muy frecuente, casi invariable, es la limitación en cuanto a la clase de Estado o entidad que puede invocar la cláusula. En el caso de los tratados, el derecho se limita normalmente a las partes en el tratado; y en el caso de los instrumentos que no tienen carácter de tratado, elaborados por una organización internacional o bajo sus auspicios, la limitación normal es a los Estados miembros de la organización en cuestión.
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Se puede aceptar sin reservas que el Tribunal actual, dentro de los límites del artículo 37, sustituye en la mayor medida posible al antiguo Tribunal Permanente, para ejercer cualquier competencia que dicho Tribunal hubiera podido ejercer en su día. La cuestión seguiría siendo, en cada caso concreto, si el propio Tribunal Permanente podría haber ejercido esa competencia. En nuestra opinión, no podría y no lo habría hecho en virtud del artículo 7 del Mandato, salvo a instancia de un miembro de la Sociedad de Naciones, cualidad que no tienen los actuales demandantes. Es, en nuestra opinión, tan evidente que la actual Corte Internacional no puede ejercer una jurisdicción que la antigua Corte Permanente no podía, en su día, haber ejercido, y que de hecho la Corte Permanente no podía entonces haber asumido jurisdicción en procedimientos iniciados contra el Mandato por un no Miembro de la Sociedad, que poco más habría que decir sobre esta parte del caso.[p 506].

En el presente procedimiento lo que el Tribunal ha hecho -en nuestra opinión sin justificación legal- es considerar el asunto sobre la base de qué jurisdicción podría y habría ejercido el Tribunal Permanente si todavía estuviera funcionando ahora, es decir, suponiendo que la Sociedad de Naciones se disolvió debidamente en 1946, pero que el Tribunal Permanente había sobrevivido y estaba aquí y ahora conociendo del presente caso. Esto es, por supuesto, mendigar toda la cuestión en cuestión, y hacer caso omiso del hecho de que el artículo 37 no podría hacer más que operar para dar al presente Tribunal jurisdicción en un caso en el que el Tribunal Permanente habría tenido jurisdicción. Esto presupone necesariamente un caso surgido en un momento en el que el Tribunal Permanente existía, ya que un Tribunal inexistente obviamente no puede tener jurisdicción alguna. Si el Tribunal Permanente siguiera funcionando, no habría sido necesario sustituirlo por el Tribunal actual. Si el actual Tribunal ha sido sustituido por el anterior, es porque este último no funcionaba y ya no funciona. Por lo tanto, la competencia que el Tribunal actual “hereda” (por así decirlo) del antiguo Tribunal es la competencia que el antiguo Tribunal estaba realmente facultado para ejercer cuando funcionaba, es decir, la competencia que entonces entraba dentro de su ámbito de competencia. Esto no incluía los procedimientos supuestamente interpuestos en virtud del artículo 7 por los no miembros de la Liga, categoría en la que entran los demandantes.

En nuestra opinión, esto es concluyente en lo que respecta a la segunda excepción preliminar, y estrictamente incontrovertible. No obstante, consideraremos la cuestión sobre la base de si el Tribunal Permanente, en caso de que hubiera sobrevivido a la disolución de la Liga, y estuviera aquí y ahora reunido, sería competente para conocer y resolver las Demandas ahora presentadas ante el Tribunal.

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Lo que el Tribunal debe examinar en esta parte del asunto es la pretensión formulada en nombre de los Estados demandantes de que, aunque ya no son miembros de la Liga, porque la propia Liga ha sido disuelta, sin embargo, como antiguos miembros, es decir, como Estados que eran miembros en la fecha de su disolución, debe considerarse que han conservado, o aún poseen, el derecho a invocar el artículo 7.

Proponemos comenzar considerando si el tipo de transformación o metamorfosis que implica la reclamación de los demandantes, tal y como se acaba de exponer, podría admitirse en el propio lenguaje del artículo 7, o mediante cualquier proceso legítimo de “interpretación” del mismo. Más adelante consideraremos si dicha transformación podría postularse sobre la base de algún proceso de presunción o implicación derivado de circunstancias ajenas al propio artículo 7, o [p 507] sobre la base de la aplicación de algún principio general de derecho que opere para efectuar dicha transformación.

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2. 2. La interpretación del artículo 7

(a) La redacción real del artículo

Asumiremos como punto de partida algo que demostraremos más ampliamente más adelante, a saber, que, a falta de disposición expresa en contrario, los derechos conferidos a una persona o entidad o ejercitables por ella en una capacidad especificada, o como miembro de una clase especificada, no pueden ejercitarse en otra capacidad, o como miembro de otra clase, o seguir ejercitándose si se pierde la capacidad especificada o cesa la pertenencia a la clase.

Así, los derechos conferidos al Estado A como Miembro de la Liga, o simplemente a los “Miembros de la Liga” (Estado A que pasa a ser o se convierte en Miembro) no eran, ni podían ser, derechos conferidos individualmente al Estado A como tal, que el Estado A pudiera retener en lo sucesivo indefinidamente, sin limitación de tiempo, independientemente de su relación con, o de la existencia misma de la Liga FNl.

——————————————————————————————————————— FN1 Incluso desde el punto de vista de la lógica ordinaria, es evidente que los derechos conferidos expresamente a los miembros de una clase, como tales, no se les confieren por ello como individuos.
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La cuestión de principio fundamental que plantea la segunda excepción preliminar es, por tanto, la siguiente: ¿con qué fundamento, en su caso, pueden los Estados investidos de derechos como, y sólo como, miembros de una clase, reclamar esos derechos a título individual (ya no siendo miembros de esa clase, o habiendo dejado de existir esa clase), o como miembros de otra clase diferente?

Lord McNair (como es ahora) fue el único miembro del Tribunal en el asunto de 1950 que consideró específicamente esta cuestión en esa forma, y, en efecto, anuló la base de clase del derecho conferido por el artículo 7, sosteniendo que la mención de la pertenencia a la Liga constituía sólo una descripción de los Estados facultados para ejercer el derecho, y no era una condición para su ejercicio. No significaba “mientras exista la Liga y sean miembros de ella” (Recueil 1950, p. 159.) En resumen, su opinión, parafraseándola un poco, era que un Estado debía, por necesidad, dejar de ser miembro de una organización ahora inexistente, pero esto no importaba mientras pudiera seguir siendo identificado como un Estado que estaba investido del derecho cuando la organización todavía existía[p 508].
Naturalmente, nos sentimos obligados, por razones que se expondrán, a diferir de este distinguido Juez. La opinión de Lord McNair fue, en efecto, un intento, el único que se ha hecho, de reconciliar una pretensión como la de los presentes demandantes con el lenguaje real del artículo 7. Pero nos parece haber pasado por alto el hecho de que el artículo 7 se refiere a los derechos de los demandantes. Pero nos parece haber pasado por alto el hecho de que el Artículo 7 nunca pretendió aplicarse a ningún Estado en particular como Estado. Nadie sabía en 1920 cuál sería exactamente el número de miembros de la Liga, ni cuál seguiría siendo. Esta composición podía variar, y de hecho varió, periódicamente. Era una composición cambiante. En un momento dado, podía estar formada por los Estados A, B y C; en otro, A y B podían haberse retirado, y D y E haber entrado. Este tipo de cosas ocurrían de vez en cuando. El artículo 7 no pretendía aplicarse a ninguno de estos Estados, A, B, C, D o E, como tales. Estaba destinado a aplicarse a cualquier Estado que, en un momento dado fuera -y sólo si lo era y mientras lo fuera- miembro de la Liga. No se pretendía que se aplicara de otro modo. Por lo tanto, si el artículo 7 confirió un derecho a Etiopía y Liberia, los actuales demandantes, fue únicamente como consecuencia del hecho de que cumplían el criterio especificado, a saber, la pertenencia a la Liga. De lo contrario, no habrían tenido ese derecho.

En consecuencia, en nuestra opinión, no puede haber ninguna duda de que durante la existencia de la Liga, la pertenencia a la misma era una condición, y que el Tribunal Permanente se habría considerado incompetente para juzgar en el caso de una disputa entre el Mandatario y un no Miembro. Se puede establecer una analogía con el hecho de que cuando Alemania, antes de convertirse en Miembro de la Sociedad, reclamó (como Parte del Tratado de Versalles en el que se plasmaron el Pacto y el Artículo 22) el derecho a intervenir en la administración de un antiguo territorio alemán bajo Mandato belga, el Consejo de la Sociedad no respondió a las quejas alemanas, y Bélgica, como Mandataria, declaró que todos esos asuntos eran “competencia exclusiva de la Sociedad de Naciones” FNl.
———————————————————————————————————————FN1 Diario Oficial de la Sociedad de Naciones, VIII, pp. 316-317.
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Del mismo modo, no tenemos ninguna duda, y no creemos que pueda haber ninguna duda, de que un país como, por ejemplo, Brasil, que fue Miembro de la Sociedad al principio, pero posteriormente la abandonó, perdió en consecuencia sus derechos en virtud del artículo 7, y que el Tribunal Permanente se habría declarado incompetente en cualquier procedimiento iniciado por Brasil en virtud de esa disposición.

¿Cuál sería entonces la diferencia de principio entre un caso como el de Brasil y el de los Estados demandantes en este procedimiento? Se puede sugerir que la diferencia surge de la manera diferente en que se puso fin a la pertenencia a la Liga. En sentido estricto, por supuesto, la razón particular por la que se pierde la capacidad especificada o la pertenencia a la clase especificada es bastante irrelevante. Basta con el hecho en sí. Sin embargo, nos ocuparemos de ello. Brasil, puede decirse, abandonó voluntaria y deliberadamente la Liga, y por lo tanto, obviamente, no podía seguir disfrutando de los mismos derechos que antes; mientras que los Estados solicitantes no renunciaron a su condición de miembros, sino que la perdieron. La Liga llegó a su fin y, por tanto, necesariamente dejaron de ser miembros de ella. Pero hay que preguntarse por qué la Liga llegó a su fin. No se extinguió sin más. La respuesta es, por supuesto, que llegó a su fin por el acto de los propios demandantes de unirse a los demás miembros de la Liga para disolverla. Incluso si se hubiera dado el caso de que la Liga hubiera llegado a su fin por razones ajenas a la voluntad de sus miembros y contrarias a su voluntad, el hecho del cese de la condición y capacidad de miembro de la Liga se habría mantenido. Pero ni siquiera éste es el caso. La extinción fue un acto de los propios miembros de la Liga. Por otra parte, aunque, como muestra el Acta, el caso de los territorios bajo mandato fue plenamente considerado tanto en San Francisco, cuando se fundaron las Naciones Unidas, como en Ginebra, cuando se disolvió la Liga, no se tomó ninguna disposición para hacer frente al tipo de caso que ha surgido ahora. Por razones que se expondrán más adelante, rechazamos la opinión de que esto se debiera a un mero descuido, o de que tal disposición se adoptara implícitamente en el curso de los debates finales de Ginebra y por la resolución de la Liga relativa a los territorios bajo mandato de 18 de abril de 1946.

Nos parece, por lo tanto, que la acción de los Estados Solicitantes al unirse para provocar el cese de su pertenencia a la Liga fue tan voluntaria y deliberada como la de Brasil; y sólo podemos ver una diferencia de método entre los dos casos. Consideramos que los Solicitantes, al desprenderse de su pertenencia a la Liga, sin prever la posición así creada en relación con el artículo 7 del Mandato, pusieron fin a sus derechos en virtud de dicha disposición, tan completamente como lo hizo Brasil.

Incluso si la cuestión se sitúa sobre la base de que los miembros de la Sociedad, fueran o no realmente partes en el Mandato, obtuvieron derechos específicos de terceros o de terceros Estados en virtud del artículo 7, la dificultad persiste. Aun cuando existan principios de Derecho de terceros Estados que pudieran hacer subsistir esos derechos, sólo pueden subsistir según sus propios términos. Los Estados de que se trata, al haberse despojado, por su propio acto, de la capacidad en virtud de la cual disfrutaban de esos derechos, ya no pueden reivindicarlos, ni siquiera sobre la base de un tercer Estado; porque ninguna doctrina de derechos de terceros Estados puede permitir que terceros Estados sigan reivindicando derechos a los que ellos mismos, de hecho, han renunciado.

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(b) Aplicación de los principios generales del derecho relativos a la capacidad

En caso de que se considere que el punto de vista expuesto anteriormente es excesivamente estricto, quisiéramos llamar la atención sobre el principio general de derecho universalmente aceptado -esencial para el desarrollo ordenado de los asuntos- según el cual los derechos de que dispone una persona o entidad en una capacidad no siguen estando disponibles en otra capacidad -o si la primera capacidad llega a su fin- a menos que se hayan adoptado disposiciones especiales para producir este resultado. Esto se observa constantemente en el ámbito del Derecho privado. Los fideicomisarios, administradores, curadores, tutores legales, etc., tienen ciertos derechos particulares derivados de su condición de tales. En el momento en que dicha condición cesa, también dejan de existir los derechos vinculados a la misma y que no existen con independencia de ella. Del mismo modo, los poderes o facultades pueden disfrutarse en una capacidad determinada. El paso a otro estatuto o capacidad, o la simple existencia continuada como individuo, no puede conllevar la conservación de los derechos disfrutados en una capacidad anterior. Del mismo modo, el mero hecho de que los Estados demandantes en este caso sigan existiendo como Estados; o que, en lugar de ser miembros de la Liga, sean ahora miembros de las Naciones Unidas, no les da en sí mismo -a falta de acuerdos especiales en contrario- ningún derecho en absoluto, especialmente después de que ellos mismos hayan puesto fin a su pertenencia a la Liga, a seguir invocando una disposición disponible únicamente para los miembros de la Liga.

No parece necesario insistir en un punto tan elemental. Sin embargo, debemos insistir en él, ya que, en nuestra opinión, el Tribunal de Justicia lo ha ignorado en esencia. Por ejemplo, se ha hablado mucho en este caso de lo que podría llamarse el aspecto de “vigilancia del Mandato” del Artículo 7. Pero, ¿podría sugerirse seriamente en todos los casos que el Artículo 7 es un instrumento de vigilancia del Mandato? Pero, ¿podría sugerirse seriamente en la vida cotidiana que si se disuelve un cuerpo de policía, sus antiguos miembros pueden seguir ejerciendo sus antiguas funciones policiales? Parece una idea extraordinaria para cualquier Tribunal de Justicia. Si los antiguos miembros de la Liga tenían alguna función “policial” en virtud del artículo 7, era como miembros de la fuerza policial que era la Liga, una fuerza ahora disuelta y disuelta.

Por otra parte -y esto no carece de importancia- no es el caso, incluso si fuera jurídicamente relevante, que la sustancia de la obligación del Mandatario permanecería inalterada si ésta se debiera ahora a los antiguos miembros de la Liga. Esto se debe a las diferentes consecuencias que pueden derivarse de una Sentencia del presente Tribunal, en comparación con el Tribunal Permanente, teniendo en cuenta el Artículo 94, párrafo 2, de la Carta de las Naciones Unidas.

Cualquiera que sea la comparación entre ese artículo y el párrafo 4 del artículo 13 del Pacto, es evidente que existen diferencias sustanciales entre ambos artículos. Apenas procede desarrollar aquí esas diferencias; baste decir que, en nuestra opinión, no sólo las consecuencias que pueden derivarse del párrafo 2 del Artículo 94 de la Carta son diferentes de las que podrían haberse derivado del párrafo 4 del Artículo 13 del Pacto, sino que podrían tener un carácter más oneroso. Además, el Consejo estaba vinculado por la regla de la unanimidad. Además, en virtud del Pacto correspondía al Consejo, y sólo a él, iniciar las acciones que, en su caso, propusiera, mientras que el efecto del apartado 2 del artículo 94 de la Carta es investir a las sentencias del presente Tribunal de un respaldo de posibles sanciones o acciones de ejecución a instancia de un Estado a cuyo favor se haya pronunciado la sentencia. Por lo tanto, si el Mandatario sigue teniendo una obligación, en virtud del efecto combinado del artículo 37 del Estatuto y del artículo 7 del Mandato, es una obligación que, potencialmente, tiene consecuencias diferentes y más gravosas que antes. Por lo tanto, decir que no se está pidiendo al Mandatario que se someta a nada más de lo que hubiera tenido que someterse en los días de la Liga es claramente incorrecto; y esta situación, en Nuestra opinión, constituye un impedimento absoluto para cualquier ampliación o perpetuación de las obligaciones del Mandatario en virtud del Artículo 7, por encima y más allá de su lenguaje real, a menos que esto pueda justificarse más allá de la posibilidad de una duda razonable sobre la base de algún principio aplicable de interpretación jurídica o norma general de derecho, en particular porque es razonablemente evidente, pensamos que es precisamente para poner en juego el Artículo 94 de la Carta que se ha interpuesto el presente procedimiento.

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Dado que, en nuestra opinión, la posición es bastante clara sobre la base del propio lenguaje del artículo 7, y del derecho común en materia de capacidad, pasamos a continuación a la cuestión de si existe algún principio de interpretación aplicable que justifique una conclusión diferente. Se pueden sugerir dos: el principio del “efecto máximo” y el principio de las “presuntas intenciones de las partes”.

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(c) El principio del “efecto máximo

Este principio puede aplicarse para dar a una disposición un alcance tan amplio como sea razonablemente coherente con su [p 512] lenguaje y con las circunstancias generales del caso; pero sólo si tal interpretación es coherente. No puede emplearse para “reescribir” una disposición de una manera positivamente incoherente, o incluso realmente contraria a lo que dice. Del mismo modo, su aplicación debe excluirse si las circunstancias son tales que evidencian una falta total de base para la interpretación que resultaría. Más adelante, al tratar los hechos relativos a la disolución de la Liga, demostraremos por qué creemos que esto es precisamente lo que demuestran las circunstancias. Por el momento, nos limitaremos a señalar lo que implicaría realmente la interpretación defendida por los demandantes, ya que, en nuestra opinión, antes de que pueda aplicarse con propiedad jurídica el principio del “efecto máximo”, uno debe estar preparado para redactar los cambios que serían necesarios en la disposición de que se trate, si originalmente se hubiera redactado de forma que produjera expresamente el efecto defendido; y, una vez hecho esto, examinar si el resultado se mantiene dentro de los límites de lo que razonablemente puede considerarse una “interpretación” legítima, o si va más allá y equivale a una revisión o “rectificación” cuasilegislativa de la disposición en cuestión.

En el presente caso, la interpretación que defienden los Estados demandantes podría haberse efectuado expresamente mediante cambios en el artículo 7 del Mandato o en el artículo 37 del Estatuto. Los cambios en el artículo 7, expresados en sus términos, sólo podrían haberse efectuado en el momento en que se redactó el artículo 7, y deben considerarse sobre esa base. Se pueden prever dos métodos posibles. Uno habría sido sustituir la frase “otro Miembro de la Sociedad de Naciones” por “cualquier otro Estado” o “cualquier otro Estado interesado” o “cualquier otro Estado que en cualquier momento sea o haya sido Miembro de la Sociedad”. Consideramos que las posibilidades de que el Mandatario, o para el caso cualquiera de los Mandatarios, hubiera estado dispuesto en 1920 a aceptar una redacción tan amplia -incluso si alguien la hubiera sugerido- pueden considerarse insignificantes.

Alternativamente, el resultado pretendido podría haberse alcanzado añadiendo después de las palabras “otro Miembro de la Sociedad de Naciones”, alguna frase como “o, en caso de que la Sociedad se disolviera en cualquier momento, cualquier Estado que fuera Miembro en la fecha de la disolución”. En la subsección siguiente expondremos las razones por las que sostenemos que es totalmente improbable que en 1920 se empleara un lenguaje semejante.

Por lo que se refiere al artículo 37 del Estatuto, lo que habría que hacer es suponer que contenía (y leer como si contuviera) un párrafo adicional del siguiente tenor literal

“Siempre que un tratado o una convención de este tipo prevea la remisión al arbitraje de controversias entre Miembros de la Sociedad de las Naciones, se considerará, en caso de disolución de la Sociedad y no obstante ésta, que se refiere a las controversias entre Estados que eran Miembros de la Sociedad en la fecha de su disolución.” [p 513]

Consideramos que quienes redactaron el Estatuto revisado en la Conferencia preliminar de Washington de marzo-abril de 1945, y posteriormente en San Francisco, nunca habrían dado el salto al vacío que tal compromiso habría implicado, sin llevar a cabo una investigación preliminar muy cuidadosa de los tratados que podrían verse afectados, con el fin de ver a qué equivaldría tal compromiso. Por lo que sabemos, nunca se llevó a cabo tal investigación y, dadas las circunstancias, no creemos que sea posible incluir en el artículo 37 palabras adicionales que hubieran producido el efecto que se pretende, como si se hubieran incluido originalmente en sus términos.

En resumen, consideramos que la aplicación del principio del efecto máximo en el presente caso implicaría un grado inadmisible de rectificación de las disposiciones en cuestión, que excedería por completo los límites de lo que es posible mediante una interpretación legítima. Recordemos que en la segunda fase del asunto de los Tratados de Paz (que presentaba ciertas afinidades marcadas con el presente), el Tribunal adoptó exactamente la línea opuesta a la que sigue ahora. A pesar de constatar que algunas de las partes habían incumplido lo que el Tribunal había considerado como una obligación convencional de designar a sus miembros de determinados tribunales de tres miembros previstos en los Tratados de Paz, el Tribunal rechazó, no obstante, la opinión de que, dadas las circunstancias, la cláusula de adjudicación pertinente podía interpretarse legítimamente de modo que permitiera el funcionamiento de un tribunal de dos miembros, en lugar de uno de tres. Hacerlo, sostuvo el Tribunal, en una frase que desde entonces ha pasado a formar parte del acervo común de la fraseología jurídica internacional, sería “no interpretar los tratados, sino revisarlos”. En resumen, el Tribunal se negó a rectificar una disposición que, en sus propios términos, y en las circunstancias que habían surgido, era inadecuada para producir el resultado pretendido. En nuestra opinión, es precisamente una rectificación de este tipo la que el Tribunal está efectuando ahora, y con una garantía “jurídica” considerablemente menor que la que habría existido para una rectificación en el asunto de los Tratados de Paz.

Otra razón por la que las interpretaciones extensivas del artículo 7 no están justificadas a menos que exista la más clara justificación para ello, es el carácter unilateral de dicha disposición. Podría ser invocada contra el Mandatario, pero no por él, incluso si éste deseara una decisión jurídica sobre algún punto relacionado con el Mandato que surgiera en una disputa con otro Miembro de la Liga. Esto hace aún más necesaria una interpretación estricta, o al menos escrupulosa, del artículo 7.

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[d) La presunción de intención de las partes

Pasemos ahora al segundo principio de interpretación, que permite llegar a una conclusión diferente de la que hemos formulado. Uno de los principales argumentos en este asunto ha sido que, durante la existencia de la Liga, aunque algunos Estados pudieran perder su derecho a invocar el artículo 7 al abandonarla, siempre quedaban otros Estados que podían invocarlo, de modo que el artículo 7 nunca podía convertirse en letra muerta. Sin embargo, si el artículo 7 tuviera que leerse ahora según su lenguaje estricto, no habría -según el argumento- ningún Estado que pudiera invocarlo, por lo que dejaría de funcionar en absoluto; este vacío nunca puede haber sido la intención de los redactores originales del Mandato, por lo que debe llenarse leyendo el artículo 7 como si todavía confiriera derechos a los ex miembros de la Sociedad.

Dado que una situación en la que no hubiera Estados cualificados para invocar el artículo 7 sólo podría producirse como consecuencia de la completa disolución o ruptura de la Sociedad, este argumento debe presuponer o bien que los redactores originales previeron esa posibilidad, o bien que, de haberla previsto, la habrían contemplado, y lo habrían hecho en el sentido defendido por los demandantes.

Es evidente que si los redactores previeron realmente la posibilidad, entonces su omisión de preverla debe haber sido deliberada y, por lo tanto, el argumento basado en sus “presuntas intenciones” llevaría a la conclusión contraria, a saber, que el vacío no debería subsanarse mediante ningún proceso interpretativo.

Sin embargo, es evidente que los interesados no previeron, y se habrían negado a contemplar, una posible ruptura de la Liga. Pero incluso suponiendo que lo hubieran hecho, no vemos ningún motivo por el que se pueda suponer legítimamente que hubieran previsto expresamente la continuación en vigor del artículo 7, de la obligación del Mandatario de someterse a una adjudicación obligatoria. Si se pudiera hacer alguna suposición, tendría que ser en el sentido opuesto, ya que las circunstancias en las que se produciría o podría producirse una ruptura de la Liga debían ser necesariamente imprevisibles en 1920; y es tan cierto como que ninguna de las Potencias mandatarias (no sólo Sudáfrica) habría estado dispuesta a aceptar una obligación ilimitada en el tiempo de someterse a la adjudicación, que seguiría siendo operativa en una situación cuya naturaleza nadie podía predecir. En esa fecha (1920), la voluntad de someterse a una adjudicación obligatoria era una rareza comparativa, y ciertamente no habría estado dispuesta a aceptar una obligación de duración ilimitada en condiciones desconocidas.

Lo que los demandantes piden realmente al Tribunal es que interprete el artículo 7 a la luz de las presuntas intenciones de las partes, tal y como cabría esperar que hubieran sido si hubieran previsto no sólo la disolución de la Liga, sino las circunstancias en que se produciría, es decir, que a la Liga le seguirían las Naciones Unidas, que se establecería el sistema de administración fiduciaria, etc. Pero no se trata de un proceso legítimo de interpretación del artículo 7, sino que se trata de un proceso de interpretación del artículo 7 en el sentido de que el Tribunal no puede interpretar el artículo 7 a la luz de las presuntas intenciones de las partes. Pero no es un proceso legítimo de interpretación leer una disposición sobre la base de presuntas intenciones deducidas a la luz de nada más que conocimientos posteriores. Sólo se pueden deducir intenciones a la luz de lo que razonablemente cabía esperar que las partes previeran en ese momento, y no sobre lo que esas intenciones podrían haber sido si las partes hubieran tenido un conocimiento previo real del futuro, que de hecho nunca podrían haber tenido.

El momento de afrontar y prever las consecuencias de la disolución de la Liga, en lo que respecta al artículo 7, no era, por supuesto, 1920, cuando se redactó el Mandato, sino 1945-1946, cuando la Liga se estaba disolviendo. Sin embargo, esto no se hizo; y en adelante daremos Nuestras razones para pensar que esto no se debió a ningún descuido sino deliberadamente y por una buena causa. Así las cosas, no conocemos ningún principio que, por el mero hecho de que las cosas no hayan resultado como las partes, o algunas de ellas, podían haber previsto, permita, y mucho menos exija, que un Tribunal de Justicia adopte medidas correctoras bajo la apariencia de algún proceso de interpretación.

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3. Otras alegaciones

Tenemos que considerar ahora otros argumentos en los que se basa la alegación de que los Estados demandantes en este caso tienen derecho a invocar el artículo 7. Estos argumentos se basan en argumentos más o menos extraños, como que los Estados demandantes no pueden invocar el artículo 7. Se basan en consideraciones más o menos extrañas, como la situación que ha surgido en relación con el mandato, o las disposiciones de otros instrumentos, etc. No nos ocuparemos de algunos de estos argumentos, en parte por razones de espacio, pero sobre todo porque no nos parecen argumentos jurídicos en absoluto. No son más que motivos o razones para instar a que es políticamente deseable que se permita a los demandantes invocar el artículo 7, y que el Tribunal asuma la jurisdicción. Este sentimiento, por muy comprensible que sea, no puede tener ninguna relación con las cuestiones jurídicas implicadas, y éstas deben ser nuestra única preocupación.

Otro grupo de argumentos que sí tienen carácter jurídico -aunque en nuestra opinión son poco sólidos- no los trataremos porque no son efectivamente invocados por la Sentencia del Tribunal en el presente caso, aunque fueron muy discutidos por las Partes en sus alegaciones escritas y orales, y fueron directa o indirectamente invocados por el Tribunal en el caso de 1950, como por ejemplo el argumento basado en el párrafo 1 del Artículo 80 de la Carta de las Naciones Unidas FN1 o en una supuesta “transferencia” o devolución de las funciones, poderes o derechos de la Sociedad de Naciones y sus Miembros respecto de los territorios bajo mandato, en favor de las Naciones Unidas y sus Miembros.

———————————————————————————————————————FN1 El artículo 80 (1) de la Carta no tiene nada que ver con la jurisdicción de la Corte.

Sin embargo, se ha intentado utilizarlo como ayuda de la siguiente manera: se dice que el artículo “conservaba” los derechos de los Estados; uno de estos derechos era el establecido en el artículo 7 del instrumento del mandato; por lo tanto, el derecho sobrevivió a la disolución de la Liga hasta que el territorio bajo mandato fue puesto bajo administración fiduciaria.

El argumento no sólo es intrínsecamente infundado, sino que ignora las palabras del apartado 1 del artículo 80. Este artículo es claramente una cláusula de interpretación. Este artículo es claramente una cláusula de interpretación, comúnmente llamada cláusula de salvaguardia, del tipo que se encuentra con frecuencia en los instrumentos legislativos o convencionales, diseñada para evitar que las disposiciones de los Estatutos o Tratados se interpreten de forma que vayan más allá de su intención.

Una cláusula de este tipo no “conserva” ningún derecho, salvo en un sentido laxo y bastante indefinido. Impide que la aplicación del Estatuto o del Tratado les afecte (cualesquiera que sean y cualquiera que sea su contenido) salvo en la forma prevista por el Estatuto o el Tratado. El apartado 1 del artículo 80 no mantiene o estabiliza los derechos tal como existían en la fecha de entrada en vigor de la Carta, ni asegura la continuidad de esos derechos ni los aumenta o disminuye. No les afecta el Capítulo XII de la Carta.

Lo que el artículo 80 (1) no dice es tan importante como lo que dice. No dice que los derechos continúen. No establece que estos derechos no estarán sujetos a la aplicación de la ley en lo sucesivo, hasta que se hayan concluido los acuerdos de administración fiduciaria, o que no terminarán o se extinguirán por el transcurso del tiempo, el incumplimiento del propósito, la imposibilidad de cumplimiento o por cualquier otra razón. No dice que estos derechos no se alterarán ni estarán sujetos a alteración ni siquiera por los procesos legales normales.

Es evidente que el propósito del artículo 80 (1) era muy diferente de lo que se ha afirmado y no se presta a ningún método racional de interpretación para apoyar el argumento presentado. El único propósito del artículo era impedir que cualquier disposición del Capítulo XII de la Carta se interpretara de forma que alterara los derechos existentes antes de un determinado acontecimiento.
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Las alegaciones que trataremos son en general de tres tipos, basadas (a) en el carácter institucional del Mandato, y su supervivencia como institución, si no como tratado o convención; (b) en la función supuestamente esencial y necesaria desempeñada por el Artículo 7 en el esquema del Mandato; y (c) en garantías que se dice que fueron dadas por el Mandatario en 1946 en previsión de la disolución de la Liga, y que implicaban un acuerdo de obligarse por el Artículo 7 en relación con cualquier Estado que fuera miembro de la Liga en la fecha de su disolución.

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(a) La base institucional y los efectos del Mandato

El argumento presentado bajo este epígrafe es brevemente que la supervivencia admitida del Mandato como institución implica necesariamente su supervivencia completa y con todas sus partes intactas, incluido el Artículo 7. Sin embargo, si el Artículo 7 sólo pudiera ser invocado por los Miembros [p 517] de la Sociedad de Naciones (ahora inexistente), a efectos prácticos no habría sobrevivido. Por lo tanto, cualquier Estado que fuera miembro de la Sociedad en el momento de su disolución debe tener derecho a invocarlo.

Nos parece que este argumento encierra dos falacias. La primera es la opinión de que la supervivencia o existencia continuada de una institución implica necesariamente la supervivencia o existencia continuada intacta de todas sus partes. Volveremos sobre ello. La segunda es que la supervivencia puede, de alguna manera, operar para añadir estatura a la institución, por así decirlo, dándole un efecto añadido, y que una disposición puede sobrevivir de otra manera que de acuerdo con sus propios términos. En nuestra opinión, el Artículo 7 ha sobrevivido sólo en el sentido de que no ha sido realmente extirpado del instrumento del Mandato, y aún permanece sobre el papel como parte de la Resolución o Declaración original de la Sociedad de Naciones del 17 de diciembre de 1920. Como parte del instrumento del Mandato, y sobre la base de que este instrumento es o representa un tratado o convenio en vigor, el Tribunal debe determinar la aplicación del artículo 7 y puede hacerlo (y, en nuestra opinión, sólo puede hacerlo) declarando que, dado que sólo otorga derechos a los “Miembros de la Sociedad”, los demandantes no pueden invocarlo. En nuestra opinión, el Tribunal no puede aplicarlo correctamente de ninguna otra forma, ya que si sigue formando parte del instrumento del Mandato, entonces forma parte del mismo en los mismos términos en que se redactó originalmente a efectos de su inserción en dicho instrumento, y que nunca han sido modificados. Por lo tanto, el Tribunal no podía basarse en la presencia continuada del artículo 7 en el instrumento del mandato y negarse a aplicarlo de conformidad con los términos en los que figura en él.

Pero, por correcto que esto sea, no deseamos basar nuestra opinión en un mero argumento de lógica. Los motivos sustanciales por los que rechazamos el argumento basado en la supervivencia del Mandato como institución son, en primer lugar, que consideramos falaz la opinión de que si una institución sobrevive, todas sus partes deben sobrevivir también; y, en segundo lugar, que consideramos incorrecta la opinión adicional de que una disposición de adjudicación obligatoria, como el artículo 7, tiene tal carácter de necesidad inherente en el contexto del sistema de mandatos, que debe postularse un ámbito de aplicación continuado y sustantivo para ella, como elemento esencial del sistema.

Por lo que se refiere a la primera de estas cuestiones, no existe, en efecto, ningún principio de Derecho internacional que exija que, por el hecho de que un instrumento o institución sobreviva o continúe existiendo, deba hacerlo necesariamente con respecto a todas sus partes sobre una base completamente indivisible. Por el contrario, el derecho internacional no postula ninguna incompatibilidad entre la supervivencia o la existencia continuada de un acuerdo, órgano o institución internacional y la terminación o el cese, por un motivo u otro, de alguna de sus partes o de algunas de sus funciones, derechos u obligaciones. Esta situación es bastante común y a menudo ocurre que, por ejemplo, un instrumento permanece en vigor, pero que alguna de sus disposiciones deja de ser operativa, porque sus términos se han vuelto inaplicables, porque ahora es imposible su cumplimiento o por cualquier otra razón.

Si la inspección de una cláusula concreta muestra que, aunque un instrumento o institución sobrevive como tal, la cláusula en cuestión ya no puede ejecutarse o ya no puede aplicarse de acuerdo con sus términos (como es el caso de los artículos 6 y 7 del Mandato), la conclusión prima facie debe ser que, aunque el instrumento o institución permanezca intacto, esa cláusula concreta ha llegado a su fin.

Las únicas circunstancias en las que sería posible mantener la tesis contraria serían aquellas en las que la disposición en cuestión tuviera un carácter tan fundamental y esencial que el instrumento o institución no pudiera funcionar sin ella. En consecuencia, debemos examinar ahora si, en sentido jurídico, el artículo 7 del Mandato tiene un carácter de necesidad inherente que justifique su aplicación en la forma decidida por el Tribunal.

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(b) El argumento de la necesidad

Llegamos aquí al meollo del presente asunto, ya que la pretendida esencialidad del artículo 7 del instrumento del Mandato no sólo es la raíz misma de la que ha surgido la alegación de que el Mandatario celebró un acuerdo en 1946 para seguir considerando aplicable el artículo 7 (trataremos este punto más adelante): también constituye tanto la raíz como muchas de las ramas de la mayoría, si no de todas las alegaciones a favor de la asunción de jurisdicción en el asunto. Si el Artículo 7 no es un elemento esencial del Mandato, todos los argumentos realmente sustanciales presentados a favor de la asunción de jurisdicción caen por tierra. La primera cuestión, por tanto, es cómo deben entenderse términos como “esencial”, “inherentemente necesario”, etc. Las meras afirmaciones de necesidad no respaldadas por ningún criterio jurídico son insuficientes. El principal fundamento sobre el que se basa el carácter necesario del artículo 7 en el presente caso es que se consideró esencial, en interés de los pueblos que aún no podían valerse por sí mismos, que hubiera una “supervisión judicial” del cumplimiento por la Potencia mandataria de sus obligaciones internacionales del sagrado fideicomiso. Esa necesidad, se insiste, debe de alguna manera u otra hacerse efectiva.

Teniendo en cuenta la opinión que adoptamos sobre la tercera objeción preliminar, a saber, que el artículo 7 no se instituyó para la protección [p 519] de los habitantes del territorio bajo mandato en absoluto, obviamente no podríamos aceptar ninguna alegación de necesidad basada en el motivo antes mencionado. Pero incluso si adoptáramos una opinión diferente al respecto, seguiríamos rechazando este motivo. El mero hecho de demostrar que la disposición o cláusula en cuestión es deseable, o que es bueno tenerla, o que sirve a un propósito útil, no es suficiente. Se requiere mucho más que eso.

En nuestra opinión, lo que se requiere es que la disposición o cláusula sea de tal naturaleza que el instrumento, institución o sistema al que se refiere no funcione sin ella, que es algo muy diferente. En general, no se ha considerado que las disposiciones relativas a la adjudicación tengan este carácter en relación con los instrumentos en los que figuran. En casos raros y un tanto especiales pueden tenerlo. Un ejemplo lo ofrece, por ejemplo, la Convención de Ginebra de 1958 sobre la Conservación de la Pesca en Alta Mar, en la que se incorporan al cuerpo del tratado elaboradas disposiciones para el arbitraje obligatorio como parte esencial del método para determinar qué medidas de conservación en alta mar son legítimas en virtud del Tratado. Sin embargo, salvo en este tipo de casos, las disposiciones de arbitraje obligatorio, por muy deseables que sean en principio, nunca se han considerado una condición sine qua non para el funcionamiento de un tratado, y cualquier sugerencia en este sentido se encontraría normalmente con una fuerte oposición. Su mera presencia en un tratado, para la que puede haber diversas razones, no es indicio de necesidad.

Del mismo modo, la ausencia del Artículo 7 no habría dejado al Mandato en una posición diferente ni peor que la de cientos de otros instrumentos que no contienen ninguna cláusula de adjudicación. Si, en lugar del Tribunal Permanente, el artículo hubiera previsto una referencia a los árbitros, uno de los cuales debía ser el titular de un cargo designado, y ese cargo posteriormente, por cualquier razón, dejara de existir, ¿podría decirse que el artículo, al no ser ya susceptible de ejecución, habría ido a la raíz de todo el Mandato y, por tanto, puesto fin al mismo? La respuesta sería claramente “No”. En principio, la misma respuesta debería darse en caso de que el artículo, tal y como está redactado, dejara de ser aplicable por cualquier motivo. El Mandato aún podría subsistir sin el Artículo, al igual que podría haberlo hecho si el Tribunal Permanente hubiera llegado a su fin y no hubiera surgido un Tribunal sucesor.

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Un motivo más específico de “necesidad”, muy invocado, es el hecho de que, en virtud de la regla de unanimidad que prevalecía en el Consejo de la Sociedad de Naciones (incluido, cuando se examinaban cuestiones relativas a Mandatos, el voto del propio Mandatario), el Consejo, en última instancia, no podía imponer su propia opinión [p 520] al Mandatario. Dado que el Consejo sólo podía pedir al Tribunal Permanente opiniones consultivas que no serían vinculantes, y dado que, en virtud del artículo 34 del Estatuto del Tribunal, sólo los Estados podían comparecer ante el Tribunal como litigantes y obtener una decisión vinculante, era esencial, según se afirma, para proteger el sagrado fideicomiso, que un Miembro o Miembros de la Liga pudieran invocar el artículo 7 y someter el litigio al Tribunal Permanente para que éste se pronunciara.

De todos los argumentos presentados en este caso, éste es el que nos parece menos sólido. En nuestra opinión, no existe ninguna justificación concebible para suponer que alguna vez se pretendió que formara parte del Sistema de Mandatos que el Consejo de la Liga pudiera imponer su propio punto de vista al Mandatario. La existencia de la regla de la unanimidad demuestra exactamente lo contrario.

Además, ¿puede imaginarse seriamente que, si la intención de quienes crearon el Sistema hubiera sido que el Consejo pudiera, en última instancia, obligar o coaccionar al Mandatario, esto se hubiera dejado a la posibilidad fortuita de que algún Miembro individual de la Liga estuviera dispuesto a intervenir (en un asunto que no afectaba en modo alguno a sus propios intereses como Estado), y a defender la causa del Consejo, del mismo modo que lo han hecho los actuales Demandantes en nombre de la Asamblea de las Naciones Unidas en lo que es esencialmente una disputa entre el Estado Demandado y la Asamblea? Tales procesos pueden llevarse a cabo ahora. Ni siquiera se pensó en ellos en 1920, y ciertamente no se contemplaron bajo el Sistema de Mandatos.

El Artículo 22 del Pacto, y el Artículo 6 del Mandato, establecían que el Mandatario debía presentar informes al Consejo de la Liga. El hecho mismo de la regla de la unanimidad, junto con el hecho adicional de que, en virtud del apartado 5 del artículo 4 del Pacto de la Liga, el Mandatario debía participar en la votación, demuestra que el sistema estaba destinado a funcionar mediante un proceso de debate, negociación y entendimiento común. La idea de imponer algo al Mandatario le era ajena.

Aún más ajena al clima de opinión de la época habría sido la idea de utilizar a miembros individuales de la Liga para este fin. En nuestra opinión, como dejamos claro en relación con la tercera objeción preliminar, el verdadero objetivo del artículo 7 y de los artículos similares de otros mandatos no era permitir a los miembros individuales de la Liga proteger los intereses del Consejo o de la Liga frente al Mandatario, sino permitirles proteger sus propios intereses y los de sus nacionales en los territorios bajo mandato. Especialmente en el caso de los Mandatos “A” y “B”, éstos podrían ser considerables. Dado que la principal preocupación del Consejo no se refería a tales intereses, sino principalmente a la conducta del Mandato, frente a los habitantes, se consideró [p 521] necesario dar a los Miembros individuales de la Liga un derecho de acción directo e independiente en la materia. Sin embargo, incluso si estuviéramos equivocados en cuanto a esto, deberíamos considerar, por las razones que hemos dado, y otras a las que llegaremos, que el Artículo 7 fue considerado como un elemento incidental y de ninguna manera esencial del Mandato.

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Existe aún otro motivo, posiblemente inconfesado pero suficientemente evidente, por el que se predica la “necesidad” del Artículo 7. Examinando el asunto en su conjunto y a la luz de su historia desde la disolución de la Liga, nos parece bastante claro que los demandantes (y creemos que también el Tribunal) están intentando aplicar una especie de principio de “retrospectiva” y se están basando en una doctrina de “necesidad posterior” bastante desconocida para el derecho internacional. Lo que ha sucedido es que una disposición que originalmente era de importancia incidental y, como se verá, prácticamente nunca se utilizó, ha adquirido, debido a acontecimientos recientes, una importancia, y se considera (debido al artículo 94 de la Carta) que tiene potencialidades que no poseía originalmente. En las circunstancias actuales, se argumenta, sólo a través del artículo 7 puede lograrse algún control sobre el Mandatario.

Esto puede ser comprensible, pero no es un argumento jurídico válido. No ofrece más fundamentos jurídicos para leer nuevos términos en el artículo 7 que los que habría para reclamar la rectificación de una frontera en una región determinada porque, con posterioridad a la fecha en que se fijó la frontera hace cuarenta años, se hayan descubierto valiosos yacimientos minerales en esa región. Los acontecimientos posteriores pueden afectar a la importancia de una disposición, pero no pueden afectar a su carácter jurídico intrínseco, que, en virtud del principio de “contemporaneidad” de la interpretación, debe determinarse en función del lugar que ocupaba la disposición en el contexto del sistema o marco en el que se insertaba en el momento en que se estableció. Los cambios en este contexto pueden aumentar la importancia de las disposiciones en cuestión: no alteran su carácter jurídico intrínseco ni dan lugar a nuevos derechos con respecto a ellas FN l.
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FN1 Podrían citarse muchos ejemplos. Por ejemplo, si en un sistema de comunicaciones regido por un tratado (por ejemplo, la navegación aérea), la utilización de determinadas rutas está sujeta al consentimiento de los Estados por los que atraviesan o sobre los que pasan estas rutas, el hecho de que debido a cambios climáticos o de otro tipo otras rutas, cuya utilización no está controlada, queden bloqueadas o inutilizables, puede aumentar la importancia de que los Estados permitan una utilización ampliada de las zonas controladas. Sin embargo, de ello no puede deducirse que ya no sea necesario obtener dicho consentimiento. El carácter jurídico de las disposiciones en cuestión no se vería afectado por el aumento de la importancia en el sistema de la materia a la que se refieren.
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[p 522] En el presente caso, los acontecimientos han aumentado la importancia de invocar el artículo 7, si es que puede invocarse. Pero no pueden crear un derecho legal a invocarlo que antes no existía, ni conferirle un carácter legal de necesidad inherente que, en el esquema original del Mandato, no tenía.
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Hay una serie de otros factores que muestran claramente que sería erróneo considerar que el artículo 7 tiene un carácter esencial o inherentemente necesario en el esquema del Mandato. Ya hemos señalado que no figuraba como una de las “seguridades” o salvaguardias previstas en el Pacto de la Liga y que, según el párrafo 1 del artículo 22 del Pacto, debían preverse en el propio Pacto.’ En el artículo 22 se dispuso debidamente que el Mandatario presentara informes al Consejo de la Liga y que se creara una Comisión de Mandatos Permanentes para asesorar al Consejo. Es de suponer que esto se debió a que la obligación de informar se consideraba esencial, como parte necesaria de cualquier sistema de mandatos que pretendiera cumplir los objetivos establecidos en el artículo 22. La conclusión es ineludible: no se consideraba igualmente necesario que el Mandatario estuviera obligado a someterse a la adjudicación, y por lo tanto, si es que se pensó en ello cuando se redactó el artículo 22 del Pacto, se dejó que se resolviera fuera del artículo 22, en el instrumento que definía los términos del Mandato. En cualquier caso, los términos del párrafo 1 del artículo 22 impiden que cualquier cosa no prevista en el Pacto se considere esencial para el funcionamiento del Mandato…”.

Precisamente la misma posición se estableció y existe en relación con el Sistema de Administración Fiduciaria de las Naciones Unidas. La Carta contiene disposiciones elaboradas para la supervisión administrativa, el establecimiento de un Consejo de Administración Fiduciaria, etc.; pero cualquier obligación de someterse a una adjudicación obligatoria se deja para su inclusión, si acaso, en la administración fiduciaria individual. “acuerdos”. Además, mientras que algunos de ellos incorporan esta obligación, otros no lo hacen. Esto nos parece un hecho muy significativo. Tres de los cuatro “Mandatos CH”, que se acogieron a las disposiciones sobre administración fiduciaria de la Carta de las Naciones Unidas, no contenían en los respectivos acuerdos de administración fiduciaria ninguna cláusula comparable. Estos tres fueron los Acuerdos de Administración Fiduciaria para los territorios anteriormente en poder de Japón bajo Mandato, y los relativos a Nueva Guinea y Nauru. En ninguno de ellos se encuentra ninguna cláusula de adjudicación.

Si el Artículo 7 tenía un carácter tan esencial en la ejecución del Mandato y para salvaguardar y asegurar los intereses de [p 523] los pueblos de los territorios del Mandato, era igualmente esencial que se insertaran disposiciones similares en los acuerdos de administración fiduciaria relativos a esos mismos pueblos y territorios. Pero lo que se dice que era esencial en el momento anterior a la administración fiduciaria, parece que dejó de serlo en el momento posterior. Sin embargo, los principios básicos del sistema de administración fiduciaria eran los mismos que los del sistema de mandatos.

Esta consideración revela, en nuestra opinión, la artificialidad de la afirmación de que el artículo 7 era una necesidad fundamental para el funcionamiento del sistema de mandatos.

Se intenta neutralizar o explicar esta afirmación haciendo referencia a los diferentes sistemas de votación en la Liga y en la Asamblea General de las Naciones Unidas; en la primera, la unanimidad es necesaria para todas las decisiones, en la segunda, la mayoría de dos tercios en todas las cuestiones importantes. Esto, según se afirma, dispensó de la necesidad fundamental del artículo 7 tan pronto como un territorio bajo mandato se incluyó en el sistema de administración fiduciaria.

Si esta diferencia en los dos sistemas de votación pudiera haber tenido la importancia que se afirma, parecería un tanto inusual que un artículo que se afirma que ha sido de la esencia misma del Sistema de Mandato haya sido descartado u omitido de estos tres acuerdos de administración fiduciaria sin que nadie haya preguntado por qué iba a ser eliminado, y si, en caso de ser eliminado, la salvaguardia del “sagrado fideicomiso” podría verse afectada y en qué medida.

Creemos que es un exceso de credulidad aceptar la opinión (si el artículo 7 era tan esencialmente necesario en el sistema de mandatos) de que cuando estos tres mandatos se sometieron a administración fiduciaria, repitiendo en el acuerdo de administración fiduciaria las disposiciones sustantivas de los propios mandatos, nadie en la Asamblea General hubiera dicho nada, o que no quedara constancia de la omisión. El artículo se abandonó sin más.

La explicación aducida se desmorona por otros motivos. La Asamblea General no tiene poder, salvo en un número limitado de asuntos, para tomar decisiones relativas a la administración de los territorios bajo administración fiduciaria; sólo puede hacer recomendaciones. Se podría pensar que si el artículo 7 era esencial en el sistema de mandato, no lo es menos en el sistema de administración fiduciaria. No es evidente qué diferencia de principio existiría a este respecto entre los dos sistemas por el mero hecho del procedimiento de votación en la Liga en comparación con el aplicable en la Asamblea General. En cualquiera de los dos sistemas, un Estado fideicomisario podría haberse mostrado recalcitrante y haber hecho caso omiso de las opiniones de, en un caso, la Comisión de Mandatos y el Consejo de la Liga y, en el otro, el Consejo de Administración Fiduciaria y la Asamblea General. Si en el primer sistema la necesidad de recurrir a la Corte para poder [p 524] obtener una sentencia contra el Estado fideicomisario ‘en interés de los pueblos indígenas era esencial, parecería igualmente esencial en el sistema de administración fiduciaria.

Por otra parte, uno de estos tres Mandatos, a saber, el que anteriormente estaba en manos de Japón, se convirtió en un fideicomiso estratégico bajo los Estados Unidos respecto del cual la Asamblea General quedó excluida de todas las funciones de las Naciones Unidas relacionadas con él FNl. Sólo el Consejo de Seguridad podía ejercer esas funciones, y cualquier “decisión” tomada por él parecería estar sujeta al Artículo 27 (3) de la Carta que requiere el consentimiento afirmativo del Estado fideicomisario -los propios Estados Unidos.
———————————————————————————————————————FN1 Artículo 83 de la Carta.
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Si es así, se cae el fundamento de la explicación. Si no es así, debemos estar preparados para creer que los miembros del Consejo de Seguridad, al aprobar este acuerdo de administración fiduciaria en particular, dieron por sentado -no hacía falta decirlo- que el Artículo 27 (3) no era aplicable, al menos al voto del Estado fideicomisario. Creemos que esto es totalmente improbable.

Además, no se explica por qué, en el mandato “C” restante sometido a administración fiduciaria en el mismo período, el relativo a Samoa, aparecía la cláusula de adjudicación, a pesar de que su necesidad había desaparecido, según el razonamiento del Tribunal.

Entonces, ¿a qué fin estaba destinada la cláusula de este acuerdo de administración fiduciaria en particular FN2 ? Y qué propósito tenía la misma cláusula contenida en todos los demás acuerdos de administración fiduciaria para los territorios -anteriormente los Mandatos “A” y “B”-, ya que de la noche a la mañana, por así decirlo, ya no seguía siendo necesaria para servir a su propósito original.

———————————————————————————————————————FN2 Es evidente, pensamos, que el propósito de la cláusula de adjudicación -cualquiera que fuera ese propósito- siguió siendo el mismo bajo ambos sistemas. Sin embargo, como estableceremos al tratar la tercera objeción preliminar, su finalidad no era la declarada por el Tribunal. Se refería exclusivamente a los intereses individuales estatales conferidos por los respectivos Mandatos a los Estados, los Miembros de la Liga y sus nacionales. Éstos eran mínimos en el caso de los Mandatos “C”, pero bastante amplios en el caso de los Mandatos “A” y “B”.
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En nuestra opinión, la finalidad o intención de la cláusula no ha cambiado. Si no era esencial en el sistema de administración fiduciaria, tampoco lo era en el sistema de mandato.

Por último, en opinión del Tribunal, la aplicación del artículo 7 no se limitaba a los casos en los que el Consejo no podía actuar y, por tanto, hacer que la Potencia mandataria cumpliera sus obligaciones debido a la regla de la unanimidad. Por lo tanto, permitía a un Estado que no fuera miembro del Consejo solicitar una sentencia contra el Estado mandatario incluso en contra de los deseos del Consejo o incluso de la mayoría de los miembros de la Liga. En última instancia, la necesidad fundamental del artículo 7 se basa en la eventualidad de que sea necesario proteger el sagrado fideicomiso incluso en contra de la opinión unánime del Consejo, encargado, como estaba, en virtud del propio Pacto, del deber de supervisión.

En nuestra opinión, el hecho de que en tres de los cuatro acuerdos de administración fiduciaria en relación con los anteriores territorios bajo mandato “C” -cuyos pueblos, de todos los comprendidos en el artículo 22 del Pacto de la Liga, eran los menos capaces de “valerse por sí mismos”- no contuvieran esta cláusula de supervisión judicial llamada fundamentalmente esencial, mientras que en los acuerdos para los pueblos mucho más desarrollados (los anteriores mandatos “A” y “B”) se incluyera la réplica del artículo 7, es difícilmente compatible, por decir lo menos, con la tesis de la esencialidad. Como mínimo, es una prueba contundente en su contra.

Otro aspecto que puede tenerse legítimamente en cuenta al estimar el grado de “necesidad” que debe atribuirse al artículo 7 es la medida en que se ha utilizado de hecho. Después de todo, un período de cuarenta años no es insignificante; y aun reconociendo plenamente la justicia de la observación del Juez Read en el asunto de 1950, en el sentido de que la utilidad de una cláusula resolutoria no podía determinarse simplemente por referencia a la frecuencia con que se recurría a ella, ya que su mera existencia podía actuar como elemento disuasorio de las infracciones del instrumento en cuestión, sin embargo, sigue siendo un hecho que, si los casos Mavrommatis se tratan básicamente como fases del mismo caso, el presente caso es sólo la segunda ocasión en cuarenta años en que se ha invocado la cláusula de adjudicación de cualquier Mandato, y la primera, después de cuarenta años, en el caso de un Mandato “B” o “C”. Además, dado que los casos Mavrommatis se referían a los intereses de un nacional de un Miembro de la Liga en el territorio del Mandato en cuestión, la presente ocasión es la primera en la que se ha planteado una cuestión de conducta del Mandato en relación con los habitantes del territorio del Mandato para su resolución judicial.

Tal vez sea más significativa la duda sobre la clase de controversias cubiertas por el artículo …, cuestión planteada en la tercera objeción preliminar del demandado. Seguramente sería difícil considerar como básica, esencial, inherentemente necesaria e inseparable, indispensable para el funcionamiento del Mandato, y por lo tanto como algo que debe por un medio u otro ser preservado y perpetuado, una disposición que, incluso ahora, el Tribunal sólo ha encontrado por la más estrecha de las mayorías que se relaciona con la conducta del Mandato, en lugar de simplemente con los intereses individuales específicos en el territorio del Mandato, de los diversos Miembros de la Liga, y sus nacionales. Una incertidumbre tan manifiesta, que se prolonga durante tanto tiempo, no es fácilmente compatible con la opinión de que la disposición en cuestión constituye un elemento indispensable del sistema del que forma parte. [p 526]

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En nuestra opinión, las diversas consideraciones expuestas anteriormente sólo pueden justificar una conclusión: que no se ha demostrado que el artículo 7 sea una parte esencial e intrínsecamente necesaria del sistema de mandatos. En consecuencia, este motivo no puede constituir la base de ningún derecho de los Estados demandantes a invocar el artículo.

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(c) El supuesto Acuerdo de abril de 1946

El Tribunal llega a la conclusión de que se alcanzó un acuerdo FN1 entre todos los Miembros de la Liga en la reunión de la Asamblea de abril de 1946, para continuar los diferentes Mandatos con referencia a las obligaciones de las Potencias Mandatarias, a pesar de la disolución de la Organización.
———————————————————————————————————————FN1 El Tribunal no indica si el acuerdo al que se afirma haber llegado era “tácito” o de otro tipo.
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La cuestión que se plantea es, en su contexto, si este supuesto acuerdo se aplicaba al artículo 7 (y a las cláusulas correspondientes de otros mandatos) y, en caso afirmativo, con qué efectos. Como se ha señalado anteriormente, el Artículo 7 implicaba un compromiso unilateral por parte del Mandatario de acudir al Tribunal Permanente a instancia de otros Miembros de la Liga. Ningún “acuerdo” por parte de estos otros Miembros podría haber bastado para perpetuar la obligación del Mandatario tras la disolución de la Liga. Lo que habría sido necesario para lograrlo, si hubiera sido suficientemente directo, explícito e inequívoco, habría sido un compromiso por parte del propio Mandatario del que, en todas las circunstancias circundantes, pudiera inferirse concluyentemente un acuerdo entre él mismo y todos y cada uno de los demás Estados que entonces eran Miembros de la Sociedad. Dejamos de lado la consideración de si tal acuerdo podría estar comprendido en el artículo 37 del Estatuto, ya que existiría, si es que existe, sólo a partir de un momento posterior a la entrada en vigor del artículo 37. Dejamos también de lado la consideración de si tal acuerdo, en caso de establecerse, podría estar comprendido en las disposiciones del Artículo 36 (1) del Estatuto de la Corte, o si tal compromiso podría ser considerado como una declaración unilateral en virtud del Artículo 36 (2) y (4) del Estatuto.

Nos dirigimos y nos limitamos a la verdadera cuestión a responder, a saber, ¿el Mandatario, ya sea en un discurso o declaración, o uniéndose a una resolución de la Asamblea de la Liga, dio tal compromiso en términos que permitan sostener que el Mandatario [p 527] se comprometió claramente a renovar o perpetuar, en relación con los Miembros constituidos de la Liga, una cláusula de adjudicación obligatoria que, en su lenguaje real, estaba a punto de expirar?

Dicho así, nos parece que la cuestión se responde por sí misma -y negativamente- en cuanto se examinan las declaraciones y resoluciones pertinentes.

Los pronunciamientos en los que se basa el Tribunal en lo que respecta al artículo 7 del Mandato para África Sudoccidental son una declaración realizada por el representante sudafricano en Ginebra el 9 de abril de 1946 y los párrafos 3 y 4 de la resolución de la Asamblea de la Liga de 18 de abril, que fue adoptada por unanimidad. En vano buscamos en ellos algo que pueda tener el efecto que se pretende.

No consideramos necesario examinar la cuestión, por pertinente que sea, de hasta qué punto las declaraciones puramente unilaterales hechas de este modo en reuniones internacionales, o hasta qué punto la participación en cualesquiera resoluciones resultantes, pueden dar lugar a obligaciones jurídicas estrictamente vinculantes. Lo que está muy claro es que la resolución de la Liga del 18 de abril de 1946 ni siquiera pretendía imponer o hacer constar ninguna obligación. Se limitó a tomar nota de ciertas declaraciones de intención precedentes, como recita expresamente.

Estas declaraciones, realizadas por todos los mandatarios (no sólo Sudáfrica), se hicieron en términos muy generales y, al menos en algunos casos, cautelosos y algo cautelosos, de hecho limitados. No mencionan ninguna obligación específica en virtud de los Mandatos y, en nuestra opinión, no son más que declaraciones de intenciones hechas a la Liga en vísperas de su disolución. La resolución de la Liga tampoco es diferente.

Además, nos parece claro, por el carácter general de la declaración sudafricana y el uso de frases como “continuará administrando el territorio escrupulosamente de acuerdo con las obligaciones del Mandato, para el avance y la promoción de los intereses de los habitantes” (la cursiva es nuestra), que lo que el Mandatario tenía en mente era el proceso real de la administración del territorio frente a sus habitantes, y no obligaciones colaterales de otro tipo debidas a los Miembros de la Liga FNl*. Por ejemplo, no consideraríamos que tal declaración implicase ninguna promesa de continuar, después de la disolución de la Liga, los derechos comerciales y [p 528] de otro tipo reservados por los Mandatos a los Miembros de la Liga o a sus nacionales, y subrayamos esto porque no se trata aquí únicamente del artículo 7 y de las cláusulas de adjudicación de los otros Mandatos FN1. Si algunas disposiciones de este carácter continúan en vigor, lo hacen por otras razones, y ciertamente no en virtud del tipo de declaración hecha por el representante sudafricano (y en nombre de otras Potencias mandatarias) en Ginebra.

———————————————————————————————————————FN1* Esto se confirma cuando se lee la declaración en su conjunto, parte de la cual (en su contexto) podría destacarse, a saber, las palabras: “La desaparición de los órganos de la Liga encargados de la supervisión de los mandatos, principalmente la Comisión de Mandatos y el Consejo de la Liga, impedirá necesariamente el pleno cumplimiento de la letra del Mandato”.

FN1 De hecho, se puede discutir si todas las disposiciones de los instrumentos del Mandato eran coherentes con las disposiciones de la Carta de las Naciones Unidas, por cuyos términos ya estaban obligados la mayoría de los Estados Miembros de la Sociedad.
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Exactamente la misma imagen emerge de la resolución final de la Liga del 18 de abril de 1946. Su párrafo final hace referencia a “las intenciones expresas de los Miembros de la Liga que administran actualmente territorios bajo mandato de continuar administrándolos para el bienestar y el desarrollo de los pueblos interesados de conformidad con las obligaciones de los respectivos mandatos, hasta que se hayan acordado otras disposiciones…”, etc. (la cursiva es nuestra).

Junto con las referencias “anteriores” a la próxima disolución de la Liga en ésta y en las declaraciones de los diversos Mandatarios FN2*, todo esto podría considerarse casi como un reconocimiento de que, tras esta disolución, los Mandatos, como tales, dejarían de estar en vigor, pero que, a la espera de otros acuerdos, los territorios en cuestión, en relación con sus habitantes, seguirían siendo administrados como si los Mandatos siguieran en vigor, o sobre la misma base que la de los Mandatos. Lo que preocupaba a la Liga no eran las obligaciones específicas que los Mandatarios debían a los Estados, ni los derechos o intereses de los Estados o de sus nacionales, sino los intereses de los pueblos indígenas, y que se les garantizara “la aplicación continuada de los principios del Sistema del Mandato”. Sistema” FNl.

———————————————————————————————————————FN2* Será útil resumir la manera en que cada una de las otras Potencias Mandatarias presentes declararon sus intenciones en cuanto a la futura observancia por ellas de sus obligaciones (la cursiva es nuestra). Así, Gran Bretaña declaró que su intención era continuar administrando “de acuerdo con los principios generales de los Mandatos existentes”; Francia que tenía la intención de “continuar la ejecución de la misión que se le había confiado”; Bélgica que seguiría siendo plenamente consciente de las obligaciones que incumbían a los Miembros de las Naciones Unidas en virtud del Artículo 80 de la Carta; Nueva Zelanda que la disolución de la Liga no disminuía sus obligaciones “para con los habitantes del territorio… [que] continuaría administrando”. [que] continuaría siendo administrado de acuerdo con los términos del Mandato para la promoción y el progreso de los habitantes”; mientras que Australia declaró que la disolución de la Sociedad “no sería considerada por ella como una disminución de las obligaciones que le imponía” el Sistema de Mandatos, que consideraba plenamente vigente. Además, cuando el 12 de abril de 1946 el proyecto de resolución se encontraba en fase de comisión y fue adoptado para su presentación a la Asamblea de la Liga, el representante de Francia (que en ningún sentido expresó otra opinión) declaró que sus territorios seguirían siendo administrados según el espíritu del Pacto y de la Carta.

FN1 Véase la declaración del representante de China al presentar el proyecto de resolución en la Comisión, L. de N., O. J., Spec. Sup. en p. 79.
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Sea como fuere, para nosotros está bastante claro que estas declaraciones y resoluciones no pueden considerarse como compromisos vinculantes de continuar aplicando todas las disposiciones del Mandato, integralmente, e independientemente de cómo se verían afectadas algunas cláusulas particulares por la disolución de la Liga; y no podemos ver cómo un Tribunal podría inferir de ellas un compromiso de ningún tipo, y mucho menos la prolongación indefinida de una obligación jurisdiccional a punto de expirar de acuerdo con sus términos. Para ello, pensamos que habría sido necesario mucho más, algo explícitamente dirigido a esa obligación. Una cosa es, partiendo de la base de que la disolución de la Liga podría considerarse como la terminación de todo el sistema de mandatos (que es lo que creemos que tenían en mente los de Ginebra), implicar (sobre esa base) a partir de lo que se dijo, un compromiso de continuar aplicando aquellas disposiciones del mandato que hacían referencia a los habitantes del territorio y que, según sus términos, no dependían directamente de la existencia continuada de la Liga o de los miembros de la Liga, ni estaban vinculadas a ella. Otra cosa muy distinta es extraer consecuencias similares cuando no se trata simplemente de mantener vivo el sistema como tal, a pesar de la terminación de la Liga, sino también de mantener vivas determinadas cláusulas, como el artículo 7, específicamente relacionadas con la existencia de la Liga o con el hecho de ser miembro de la Liga. Aquí creemos que se han alcanzado los límites de la implicación permisible. Nada que no fuera un compromiso específicamente dirigido a la cláusula en cuestión, o a la clase de cláusula, habría bastado en relación con este tipo de disposición. No se encuentra nada parecido en la declaración sudafricana, ni en ninguna de las declaraciones de otros mandatarios ni en la resolución pertinente de la Liga. De hecho, como hemos señalado, las referencias explícitas a, y sólo a, la administración del territorio en interés de los habitantes, constituye una contraindicación definitiva.

En el caso de la Unión Sudafricana, otra consideración aclara aún más esta conclusión. Tanto en la declaración sudafricana como en la resolución de la Liga del 18 de abril de 1946, las referencias a lo que se pretendía se declaran en vista de otros acuerdos o en espera de ellos; en resumen, se preveía una situación temporal. Pero está bastante claro, por el lenguaje expreso utilizado en la declaración sudafricana, que lo que el Gobierno de la Unión tenía en mente eran acuerdos para la incorporación del territorio bajo Mandato al territorio de la Unión; y por consiguiente, como ya había presagiado la Unión en declaraciones anteriores, que el territorio no se sometería, o al menos era muy improbable que se sometiera, al sistema de administración fiduciaria de las Naciones Unidas. No nos corresponde a nosotros decir si ésta era una actitud política o de otro tipo deseable para el Mandatario. El hecho es que así lo hizo, y la conclusión jurídica que extraemos es que es bastante inconcebible que un Estado que tenía como objetivo la incorporación del territorio del Mandato a su propio territorio pudiera estar dispuesto, o que se pensara que estaba dispuesto, o que tenía la intención de dar a entender que estaba dispuesto, a perpetuar simultáneamente, posiblemente de forma indefinida, una obligación de jurisdicción obligatoria que, a su término, estaba a punto de quedar sin efecto.

Por supuesto, la cuestión del artículo 7 (y las disposiciones correspondientes de otros mandatos) nunca se planteó específicamente en Ginebra. Tampoco hay la menor prueba de que sus disposiciones estuvieran en la mente de los representantes de los Estados miembros. La conclusión del Tribunal sobre esta parte del caso supone implícitamente que, de haber sido así, los distintos Mandatos habrían aceptado inmediatamente el mantenimiento de esta obligación. No vemos absolutamente nada en el expediente que justifique, y mucho que rechace, esta suposición, ni siquiera en el caso de los mandatarios distintos de Sudáfrica. En el caso de este último, pensamos que las probabilidades inherentes están tan obviamente en contra, como para colocar el asunto prácticamente fuera de discusión. No nos corresponde pronunciarnos sobre las ventajas generales de tal actitud. La posición jurídica es que si, en vista de la disolución de la Liga, se hubiera pedido explícitamente a cualquier Mandatario que aceptara seguir aplicando el Artículo 7 con respecto a los antiguos Miembros de la Liga, era competencia legal de dicho Mandatario negarse a ello, ya que si una obligación está a punto de dejar de ser operativa, como lo era, por sus propios términos, el Artículo 7, su renovación o perpetuación sólo puede ser por consentimiento. En consecuencia, si hay motivos (como claramente los hay) para pensar que Sudáfrica, al plantear explícitamente la cuestión, habría denegado de hecho el consentimiento -o no es improbable que lo hubiera hecho-, entonces resulta obviamente imposible deducir de la declaración de Ginebra de la Unión ningún compromiso de aceptar -incluso si tal compromiso pudiera de otro modo deducirse de esas declaraciones, lo que en nuestra opinión no puede ser. [p 531]

Por último, es obvio que cualquier compromiso de continuar con las obligaciones del artículo 7 en relación con los “ex miembros”, o “antiguos miembros”, de la Liga, habría necesitado una definición precisa. ¿Qué Estados debían considerarse dentro de estas categorías (Miembros originales, Miembros en la fecha de la disolución, países en cualquier momento Miembros, Miembros también Miembros de las Naciones Unidas, etc.)? En el momento de la disolución de la Liga, evidentemente habría más de una clase de Estados que tendrían al menos una posible pretensión de ser considerados. La cuestión de cuáles son precisamente las entidades a las que se refiere cualquier obligación de recurrir a la adjudicación obligatoria (y, por lo tanto, cuáles son precisamente las entidades facultadas para invocarla), es siempre y necesariamente fundamental para el alcance de la obligación. Esto nunca puede presumirse: requiere ser definido o enunciado; y esto por sí solo es una razón por la que un compromiso implícito del Mandatario en relación con una clase incierta de beneficiario no puede inferirse de las declaraciones y manifestaciones de 1946.

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Las conclusiones a las que llegamos anteriormente en cuanto al correcto alcance e interpretación de las declaraciones realizadas y la resolución adoptada en Ginebra en abril de 1946, se ven ampliamente confirmadas por otros elementos de la historia del asunto, a los que ahora llegamos.

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(d) El tratamiento general de la cuestión de los mandatos en el período 1945-1946

El tratamiento de la cuestión de los mandatos, tanto en las Naciones Unidas como en la Liga, durante el período 1945-1946, sirve para confirmar las conclusiones a las que hemos llegado en las secciones precedentes de esta parte del caso, tanto en general como, más particularmente, en lo que se refiere al efecto que debe atribuirse a las declaraciones hechas y a las resoluciones adoptadas en Ginebra en abril de 1946. También confirma la opinión que ya hemos expresado de que el hecho de no tratar más explícitamente la cuestión de la posición de los mandatos después de la disolución de la Liga, y especialmente el hecho de no prever ninguna disposición para la situación que se produciría si algún territorio bajo mandato, que no hubiera alcanzado la independencia, no se colocara bajo el sistema de administración fiduciaria de las Naciones Unidas, no fue per incuriam sino deliberado. [p 532]

(1) En primer lugar, de las actas se desprende claramente que todo el enfoque de las Naciones Unidas sobre la cuestión de las actividades de la Sociedad de Naciones fue de gran cautela y, de hecho, de reticencia. Está claro como el agua FN1 que había un rechazo definitivo a cualquier idea de lo que podría llamarse una absorción general de las funciones y actividades de la Sociedad. Ya hemos mencionado en otro contexto que en la resolución de la Asamblea de las Naciones Unidas que preveía la transferencia de determinadas funciones y poderes de la Sociedad y que garantizaba (con ciertas reservas) el ejercicio continuado de sus actividades técnicas, el tema de las funciones políticas de la Sociedad, tales como, entre otras, las relativas a los Mandatos, se trató de forma muy diferente. En este ámbito, la Asamblea sólo estaba dispuesta a actuar a petición expresa de las partes para asumir el ejercicio de las funciones de la Sociedad, e incluso si se recibía una petición de este tipo (nunca se recibió ninguna), la Asamblea sólo estaba dispuesta a “examinarla” o a “someterla al órgano apropiado de las Naciones Unidas”, lo que no era precisamente una actitud entusiasta. Como ya se ha dicho, nunca se hizo tal petición, y no se asumió ninguna función política de la Liga como tal, aunque, por supuesto, las Naciones Unidas asumieron funciones paralelas en virtud de su propia Carta, por ejemplo en el ámbito del mantenimiento de la paz.

———————————————————————————————————————FN1 Véase Actas resumidas de la Comisión Preparatoria de las Naciones Unidas creada al término de la Conferencia de San Francisco, U.N.P.C., Comité 7, pp. 2-3 y 10-11.
FN2 Esta es una de las razones por las que pensamos que la opinión expresada por el Tribunal en su Dictamen de 1950, en el sentido de que las funciones de supervisión del antiguo Consejo de la Liga pasaban a la Asamblea de las Naciones Unidas, que tenía derecho a ejercerlas, era definitivamente errónea.
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(2) Por lo tanto, las Naciones Unidas no asumieron el sistema de Mandatos de la Liga como tal, ni ninguna función específica relacionada con él. Por otra parte, ésta fue una de las cuestiones que tuvieron “paralelo” en la Carta, a saber, la institución del sistema de administración fiduciaria de las Naciones Unidas (Capítulos XII y XIII), y las demás disposiciones de la Carta relativas a los territorios no autónomos (Capítulo XI y Artículo 73).

(3) En resumen -y deseamos subrayar esto- hubo desde el principio una elección por parte de las Naciones Unidas de tratar la cuestión de los territorios no autónomos (una categoría bajo la cual pensamos que los territorios bajo Mandato -o al menos los territorios “B” y “C”- indudablemente entraban) por medio de las disposiciones de los Capítulos XI, XII y XIII de la Carta, y no asumiendo, y complementando o modernizando, el Sistema de Mandatos de la Liga[p 533].

(4) Esta fue una política deliberada, como lo demuestran varias cosas. Una de las más llamativas es el hecho de que, como confirmó el Tribunal en su Dictamen de 1950, quienes redactaron la Carta no impusieron a los Miembros de las Naciones Unidas que administraban territorios bajo mandato ninguna obligación de incorporarlos al sistema de administración fiduciaria. Por otra parte, la Conferencia de San Francisco -y volvemos a insistir en ello- creó, en virtud del Capítulo XI de la Carta (y más concretamente en virtud del Artículo 73, que examinaremos más adelante), una posición que, según nuestra opinión, implicaba que todo territorio bajo mandato no sometido a administración fiduciaria debía ser tratado por el Mandatario como territorio no autónomo en virtud del Artículo 73 de la Carta, con respecto al cual debían cumplirse las obligaciones (incluidas las obligaciones en materia de presentación de informes) previstas en dicha disposición.

(j) Está claro que los Miembros (o posibles Miembros) de las Naciones Unidas en San Francisco y posteriormente, consideraron la puesta bajo administración fiduciaria de todos los territorios bajo mandato que no hubieran alcanzado la independencia. Pero el carácter deliberado de su decisión (evidenciado por su conducta) de no hacer ninguna provisión para la posibilidad de que esta expectativa pudiera no realizarse en todos los casos (aparte, por supuesto, de la provisión hecha por el Capítulo XI y el Artículo 73), puede verse en relación con el Mandato para África Sudoccidental en la declaración que el representante de la Unión Sudafricana hizo el 2 de mayo de 1945 en el Comité III4 de la Conferencia de San Francisco. En ella indicó en los términos más claros posibles la intención de la Unión de reclamar la incorporación del territorio bajo mandato al territorio nacional de la Unión. Por otra parte, no vemos ninguna razón para dudar de la declaración hecha en nombre del Estado demandado (en el Memorial escrito en el que se exponen sus objeciones preliminares) en el sentido de que la declaración que el Gobierno de la Unión hizo en San Francisco incluía (aunque esto no aparece en el expediente) una insinuación de que el Gobierno de la Unión no debe considerarse que “ha dado su aquiescencia a la continuación del Mandato o a la inclusión del territorio [bajo mandato] en cualquier forma de administración fiduciaria bajo la nueva Organización Internacional” FN2. El hecho de esta declaración sudafricana, que fue larga y extremadamente explícita, junto con el hecho de que el Capítulo XII de la Carta, a pesar de sus diversas referencias a los territorios bajo mandato, se abstuvo deliberadamente de imponer ninguna obligación de ponerlos bajo administración fiduciaria, hace imposible, creemos, sugerir que hubo algún error de interpretación, o para argumentar, sobre esa base, que el Tribunal debe, por acción judicial, prever un caso que los autores de la Carta no consideraron oportuno prever por sí mismos, probablemente porque esperaban que no se produjera, o estaban dispuestos, en caso de que se produjera, a dejar a la aplicación del artículo 73 de la Carta. El hecho de que, en este caso, el suroeste de África fuera el único territorio bajo mandato que no se sometió a administración fiduciaria, obviamente no puede ser un fundamento jurídico para tratar a este territorio sobre una base diferente de la que se habría obtenido si su caso hubiera sido la norma y no la excepción. No puede, en derecho, ser una cuestión de imponer una sanción al Mandatario por no haber seguido el mismo curso que sus compañeros mandatarios cuando no tenía ninguna obligación legal de hacerlo. Sólo puede tratarse de establecer cuáles son las consecuencias jurídicas de ello, teniendo en cuenta la disolución de la Liga. Esto nos lleva al siguiente punto.

———————————————————————————————————————FN1 Resumido en U.N.C.I.O. Docts,, Vol. 10, p. 434. La declaración completa, cuya exactitud no ha sido cuestionada, y que concuerda con un acta literal no oficial que obra en poder de la Secretaría de las Naciones Unidas, figura en las Excepciones Preliminares escritas de la Demandada, págs. 25-26, y véase la nota a pie de página I en la página 26.
FN2 Ver nota a pie de página I en la página 26 de las Excepciones Preliminares escritas de la Demandada. Asimismo, no se ha impugnado que este pasaje adicional se incluyera de hecho.
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(6) La posibilidad de que algunos territorios bajo mandato no fueran puestos bajo administración fiduciaria no fue la única que aceptaron los asistentes a la Conferencia de San Francisco: también asumieron el riesgo de que la terminación de la Liga pudiera, a menos que se tomaran disposiciones específicas para ello, afectar la aplicabilidad continuada de cláusulas particulares de los mandatos, cláusulas que, por sus términos, estaban orientadas a la existencia de la Liga y de la membresía de la Liga. Se debe suponer que corrieron este riesgo con los ojos abiertos, ya que la próxima terminación de la Liga, por un medio u otro, era un objetivo y una intención política de todos los Miembros de la Liga (incluidos los Estados Solicitantes) que estaban presentes en San Francisco.

(7) Hubo un debate suficiente sobre toda la cuestión de los Mandatos (como también en Ginebra en abril de 1946, a lo que nos referiremos más adelante) para que fuera legítimo, y de hecho necesario, suponer que los interesados estaban familiarizados con los diversos instrumentos de Mandato, y eran conscientes de que ciertas cláusulas de estos instrumentos no podrían, según sus términos, funcionar o seguir siendo operativas sobre la misma base después de la terminación de la Liga, y la terminación de la pertenencia a la Liga, a menos que se hiciera una disposición expresa para hacer frente al caso; y, en consecuencia, que tal disposición expresa tendría que hacerse, o de lo contrario habría que aceptar las consecuencias implicadas. Pero, entre otras omisiones, no se adoptó ninguna disposición para hacer frente al hecho de que, tras la terminación de la Liga, no habría Miembros de la Liga en absoluto, y por lo tanto no habría Estados que pudieran invocar el Artículo 7 de acuerdo con sus términos, si el derecho a hacerlo estaba (como en principio debe estar) limitado a los Estados de la clase especificada en él. [p 535]

(8) Si el 26 de junio de 1945, fecha de la firma de la Carta, representó en la práctica la última ocasión en la que, en virtud de la propia Carta, podía adoptarse alguna disposición para el caso de que un territorio bajo mandato no fuera puesto bajo administración fiduciaria, o para hacer frente a cualquier problema que pudiera plantear la próxima disolución de la Liga, no fue en absoluto la última ocasión de cualquier tipo en la que podría haberse hecho algo al respecto. Todavía quedaba la ocasión de la disolución de la propia Liga. Dado que una gran parte de los miembros de la Liga (incluidos los Estados candidatos) eran también miembros de las Naciones Unidas, y viceversa, existían las bases para una política concertada. Existía igualmente la ocasión de la adopción de la Resolución XIV (1) de las Naciones Unidas del 12 de febrero de 1946, ya mencionada, en la que se establecían los términos en los que las Naciones Unidas estarían dispuestas a asumir las funciones políticas de la Liga, como las relativas a los mandatos. Estas condiciones, como hemos visto, no eran alentadoras, lo cual es significativo en sí mismo. Pero la Liga (que no se disolvió hasta abril de 1946) o las partes de cualquier “instrumento internacional” podían solicitar formalmente a las Naciones Unidas que asumieran el ejercicio de tales funciones. Nunca se hizo tal petición.

(9) No sólo no se hizo, sino que cuando, en Ginebra, en abril de 1946, el representante de China presentó un proyecto de Resolución (citado íntegramente en una nota a pie de página en la p. 538 infra) cuyo efecto habría sido solicitar a las Naciones Unidas que asumieran las funciones de supervisión del Consejo de la Liga con respecto a la ejecución de los Mandatos, no se dio curso a dicho proyecto. En su lugar, se adoptó la Resolución que hemos examinado en el apartado (c) que precede inmediatamente a la presente (para el texto, véase la misma nota a pie de página en la p. 538) FNl*. La cuestión de la asunción por las Naciones Unidas de las funciones del Consejo de la Liga no es, por supuesto, la misma que la del derecho de los antiguos miembros de la Liga a seguir invocando la cláusula de adjudicación del Mandato. Pero están estrechamente relacionados. Ambas dependían de la disolución de la Liga, y las dos Asambleas parecen haber sido igualmente indiferentes a ambas. Una de las cuestiones se planteó al menos en la resolución china original. La otra no se planteó en ningún momento, y no hay indicios de que nadie estuviera interesado en plantearla; sin embargo, es imposible (y realmente hay que excluirlo desde el punto de vista jurídico) que los interesados desconocieran los términos de disposiciones como el artículo 7, o el efecto que la disolución de la Liga tendría sobre estas disposiciones, si no se tomaban medidas en contra.

———————————————————————————————————————FN1* El contraste entre el proyecto original chino y el que finalmente se adoptó constituye una razón adicional por la que nos resulta imposible aceptar la opinión adoptada por el Tribunal en 1950, según la cual las funciones del Consejo de la Sociedad respecto a los Mandatos habían pasado a las Naciones Unidas; ya que esto era precisamente lo que proponía el proyecto original chino, pero que no se adoptó.
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(10) Ya hemos llamado la atención y citado los tipos de declaraciones muy generales y cautelosas que se hicieron sobre los Mandatos en Ginebra. Pero incluso antes de eso, el asunto había sido discutido más a fondo en la Comisión Preparatoria de las Naciones Unidas establecida al final de la Conferencia de San Francisco para funcionar durante el período interino antes de que la Carta entrara en vigor, y antes de que la primera parte de la primera Asamblea de las Naciones Unidas se celebrara en enero de 1946, y para preparar esto. En esta Comisión estaban representados la mayoría de los que se reunieron en Ginebra para disolver la Liga. Por tanto, estaban al corriente de lo que había ocurrido en la Comisión Preparatoria. La Comisión creó un Comité Ejecutivo. Este Comité preparó un Informe con vistas a la primera sesión de la Asamblea de las Naciones Unidas. La Parte III del Capítulo IV de este Informe proponía la creación de un Comité de Administración Fiduciaria Temporal para desempeñar, en el período intermedio, algunas de las funciones que finalmente recaerían en el Consejo de Administración Fiduciaria de las Naciones Unidas FNl. Una de las funciones que el Comité Ejecutivo proponía para dicho Comité de Administración Fiduciaria -y sobre la que llamamos especialmente la atención- era la de

———————————————————————————————————————FN1 Documento PC/EX/113/Rev. 1, Cap. IV, Sec. 2, párr. 3, p. 55. Un Subcomité del Comité Ejecutivo incluyó en su informe a este último (entre otras cosas) la siguiente observación: “Dado que las cuestiones derivadas de la liquidación del sistema de mandatos se tratan en el Capítulo IV de la Parte III, no se incluye ninguna recomendación…”. Ibídem, Cap. IX, Véase 3, párrs. 1, 2 y 5, p. 110.
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“asesorar a la Asamblea General sobre cualquier cuestión que pueda surgir en relación con la transferencia a las Naciones Unidas de cualesquiera funciones y responsabilidades ejercidas hasta la fecha en virtud del sistema de mandatos”.FN2
————————————————————————————————————FN2 Ibid., para. 4 (IV), p. 56.
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Entre las responsabilidades que, según el argumento de los demandantes en este caso, eran esencialmente necesarias para el funcionamiento del Sistema de Mandatos, se encontraba la función de “supervisión judicial” del Mandato. Por lo tanto, es instructivo observar lo que ocurrió con esta propuesta. No fue adoptada por la Comisión Preparatoria, y fue sustituida por una recomendación a la Asamblea de las Naciones Unidas de que adoptara una resolución en la que se pidiera a los Estados Miembros que administraban Mandatos, que presentaran acuerdos de administración fiduciaria respecto de ellos para su examen en la segunda parte de la primera Asamblea en el otoño de 1946 FN3, recomendación que finalmente fue adoptada por la Asamblea, en la Resolución XI de 9 de febrero de 1946.

———————————————————————————————————————FN3 Document PC/20, Chap.IV, Sec.I, p.49.
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(11) Sin embargo, en los debates de la Comisión Preparatoria de diciembre de 1945, que precedieron a la formulación de esta recomendación, hubo nuevas indicaciones de que no cabía esperar transferencias automáticas de los territorios bajo mandato al sistema de administración fiduciaria. Hablando el 20 de diciembre de 1945, el representante de Australia, al mismo tiempo que expresaba su simpatía por los objetivos perseguidos, negó que existiera obligación alguna de incorporar los territorios bajo mandato a la administración fiduciaria, e insistió en que a este respecto había 110 diferencia entre estos territorios y cualquier otra forma de territorio dependiente FNl. El representante de Sudáfrica, en la misma ocasión FN2 y de nuevo tres días después FN3, volvió a formular las reservas más explícitas.
———————————————————————————————————————FN1 U.N.P.C. Comité 4, Actas resumidas, p. 39.
FN2 Ibídem, p. 40.
FN3 Diario de la C.P. de la ONU, p. 131.
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(12) Cuando la propia Asamblea se reunió en enero de 1946, todo esto se repitió. El representante de Sudáfrica hizo otras declaraciones similares (17 y 22 de enero) FN4. El representante del Reino Unido (el mismo día) anunció la decisión de entablar negociaciones con respecto a Tanganyika, Camerún y Togolandia, pero expresó su voluntad de someterlos realmente a administración fiduciaria sólo si podían negociarse condiciones satisfactorias, y se reservó totalmente el caso de Palestina, por razones especiales FN5. El representante de Francia (19 de enero) dijo que el Gobierno francés tenía la intención de “continuar con la labor que le había encomendado la Sociedad de las Naciones”, pero que, considerando que una transferencia a la administración fiduciaria “estaría en consonancia con el espíritu de la Carta”, estaba dispuesto a “estudiar” la cuestión, con ciertas reservas FN6. Más de una declaración hacía referencia a la necesidad de obtener la aprobación de los pueblos de los territorios bajo mandato. En nombre de Australia, Bélgica y Nueva Zelanda se hicieron otras declaraciones de voluntad de principio para poner los territorios bajo mandato bajo administración fiduciaria.

———————————————————————————————————————FN4 G.A.O.R., Primera Sesión, Primera Parte, 12ª sesión plenaria, pp. 185-6; e ibíd., Cuarta Comisión, 3ª sesión, p. 10.
FN5 Ibídem, 11ª sesión plenaria, pp. 166-167.
FN6 Ibídem, 16ª sesión plenaria, p. 231.

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(13) En su Resolución XI de g de febrero, la Asamblea, al “invitar” a la negociación de acuerdos de administración fiduciaria, acogió con satisfacción

“las declaraciones hechas por ciertos Estados que administran territorios ahora bajo Mandato, de una intención de negociar acuerdos de administración fiduciaria con respecto a algunos de estos territorios…”. (la cursiva es nuestra FN7).
————————————————————————————————————FN7 Documento A/64 de la ONU, p. 13.
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Incluso si se atribuye la redacción de los pasajes en cursiva en parte a la existencia de casos especiales como los de Palestina [p 538] y Transjordania (a punto de alcanzar la independencia), y al hecho de que Japón, que administraba una serie de territorios bajo mandato en el Pacífico, no era entonces Miembro de las Naciones Unidas, ni estaba presente en la Asamblea, ni iba a estarlo en Ginebra en abril, éste no era todo el panorama. También estaba el hecho de que las declaraciones hechas en nombre de Sudáfrica no podían haber sido interpretadas como “declaraciones de intención” de negociar un acuerdo de administración fiduciaria para África Sudoccidental; y en cualquier caso estaba claro que, tanto con respecto a ese territorio como a otros territorios bajo mandato, la posición era incierta y dependería (incluso en el caso de aquellos territorios con respecto a los cuales se habían hecho declaraciones de intención) de la negociación de acuerdos satisfactorios de administración fiduciaria.

(14) Tal era, pues, la situación cuando los Miembros de la Sociedad de las Naciones se reunieron en Ginebra en abril de 1946, habiendo estado muchos de ellos representados en los procedimientos de las Naciones Unidas antes mencionados, y teniendo todos ellos conocimiento de los mismos. Lo que ocurrió ya ha sido descrito en la sección anterior (c) de esta parte de Nuestra Opinión. El contraste entre el proyecto de resolución chino original, presentado por el representante de China pero no llevado adelante, y la resolución final de la Asamblea de la Liga es tan evidente y revelador, que exponemos ambas resoluciones textualmente en una nota a pie de página FNl.
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FN1 El borrador original chino decía lo siguiente:

“La Asamblea,

Considerando que el Consejo de Administración Fiduciaria aún no se ha constituido y que todos los territorios bajo mandato de la Liga no han sido transferidos a territorios bajo administración fiduciaria;

Considerando que la función de la Liga de supervisar los territorios bajo mandato debe transferirse a las Naciones Unidas, a fin de evitar un período de interregno en la supervisión del régimen obligatorio en estos territorios [la cursiva es nuestra];

Recomienda que las potencias obligatorias, así como las que administran territorios bajo mandato ex enemigo, continúen presentando informes anuales a las Naciones Unidas y sometiéndose a la inspección de la misma hasta que se haya constituido el Consejo de Administración Fiduciaria”.

La Resolución finalmente adoptada por la Asamblea de la Liga fue la siguiente:

“La Asamblea:

Recordando que el Artículo 22 del Pacto aplica a ciertos territorios bajo mandato el principio de que el bienestar y el desarrollo de los pueblos que aún no pueden valerse por sí mismos en las extenuantes condiciones del mundo moderno constituyen un deber sagrado de la civilización:

I. 1. Expresa su satisfacción por la forma en que los órganos de la Liga han desempeñado las funciones que se les han confiado con respecto al sistema de mandatos y, en particular, rinde homenaje a la labor realizada por la Comisión de Mandatos ;

2. Recuerda el papel de la Liga en ayudar a Irak a progresar desde su estatus bajo un Mandato “A” a una condición de completa independencia, acoge con satisfacción la terminación del estatus bajo mandato de Siria, el Líbano y Transjordania, que, desde la última sesión de la Asamblea, se han convertido en miembros independientes de la comunidad mundial;

3. Reconoce que, al terminar la existencia de la Liga, sus funciones con respecto a los territorios bajo mandato llegarán a su fin, pero observa que los Capítulos XI, XII y XIII de la Carta de las Naciones Unidas contienen principios que corresponden a los declarados en el Artículo 22 del Pacto de la Liga;

4. Toma nota de las intenciones expresadas por los miembros de la Liga que administran actualmente territorios bajo mandato de continuar administrándolos para el bienestar y desarrollo de los pueblos interesados, de conformidad con las obligaciones contenidas en los respectivos mandatos, hasta que se hayan convenido otros arreglos entre las Naciones Unidas y las respectivas potencias obligatorias.”
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***[p 539]

Expondremos a continuación la razón que, en nuestra opinión, subyace a las actitudes tanto de las Naciones Unidas como de las Asambleas de la Liga. Aquí expondremos lo que nos parece el significado jurídico de estas actitudes, en lo que concierne al presente asunto.

Nos parece imposible, sobre la base de los hechos tal como los hemos descrito, y considerando el asunto en su conjunto, adoptar otra opinión que no sea que tanto las Naciones Unidas como las Asambleas de la Sociedad eran plenamente conscientes de todas las implicaciones de la cuestión de los mandatos, y de la disolución de la Sociedad en relación con ello, y estaban alertadas al respecto; o que, alternativamente, debe considerarse, sobre la base de los hechos (e incluso simplemente como una presunción de derecho), que lo estaban. Aparte de lo dispuesto en el artículo 73 de la Carta (véase la sección siguiente), se abstuvieron deliberadamente de prever la situación que podría surgir si algún territorio bajo mandato no se colocaba bajo administración fiduciaria, o si se producían grandes retrasos, aunque estaban advertidos de que esta misma situación podría producirse. Se abstuvieron igualmente de cualquier intento de adaptar los Mandatos a la situación derivada de la terminación de la Liga y de la pertenencia a la misma.

No sólo “se abstuvieron”, sino que al menos en dos ocasiones (propuesta del Comité Ejecutivo de la Comisión Preparatoria de las Naciones Unidas -apartado (10) anterior- y resolución original china en Ginebra) rechazaron las propuestas de transferir a las Naciones Unidas las funciones de la Sociedad relativas a los Mandatos. La aceptación de cualquiera de estas propuestas, naturalmente, no habría superado por sí misma la dificultad sobre el cese de la pertenencia a la Liga. Probablemente habría sacado a la luz esa cuestión, pero eso no es lo que nos interesa. Lo que nos interesa aquí es simplemente demostrar que las dos Asambleas no estaban dispuestas (salvo en el caso del artículo 73 de la Carta) a prever de manera específica las consecuencias de la terminación de la Liga y de su pertenencia a ella, o de un posible fracaso a la hora de poner bajo administración fiduciaria un territorio bajo mandato. En esto reside la clave de todo el asunto[p 540].

Es la clave de toda la cuestión porque es asombrosamente evidente que las dos Asambleas (y los Estados solicitantes que son miembros de ambas) confiaron, y prefirieron confiar, en la esperanza o expectativa de que los territorios bajo mandato serían finalmente puestos bajo administración fiduciaria. Otra cuestión es si se trataba de una suposición razonable en el caso de África Sudoccidental, teniendo en cuenta las declaraciones que se hicieron en nombre del Gobierno de la Unión. El hecho es que se confió en ella, con pleno conocimiento de los hechos de los que se desprendía que la expectativa podría no cumplirse, y del hecho de que el Mandatario no tenía ninguna obligación legal en la materia.

Nos parece bastante claro, como una cuestión de inferencia razonable, que una parte importante de la razón de esta actitud fue el deseo de evitar incluso la sugerencia de que cualquier territorio bajo mandato podría no ser puesto bajo administración fiduciaria; o, al prever la situación que podría surgir si esto no se hiciera (y si la Liga se hubiera disuelto entretanto), dar la impresión de estar apoyando tal situación al preverla, o estar dando motivos sobre la base de los cuales cualquier Mandatario pudiera alegar que, habiéndose previsto expresamente la continuación de los Mandatos como Mandatos, n3 se requerían nuevas medidas.

En resumen, habida cuenta de la visión que tenían del asunto, los interesados consideraron que no era necesario prever esta situación y que era mejor no hacerlo. Una vez elegido este camino, y aceptadas las posibles consecuencias que conllevaba, no existe ningún principio jurídico que permita a un Tribunal de Justicia retroceder en el tiempo y, mediante una acción judicial, prever un caso que los interesados decidieron no tratar, por razones que les parecieron buenas y suficientes en su momento.

El hecho de que los acontecimientos posteriores hayan demostrado que la política era errónea en el caso concreto del suroeste de África no puede, por supuesto, justificar una rectificación judicial. Esto sería aplicar un principio de “retrospectiva” que ya hemos dicho que no es legítimo. El hecho es que, haciendo el mejor juicio político que pudieron en las circunstancias del momento, las dos Asambleas siguieron el curso que consideraron más sabio -ni es seguro que se equivocaran, considerando el asunto en su conjunto FNl. No corresponde a un juez de hoy, a la luz del mayor conocimiento que le otorga el paso del tiempo, hacer más que aplicar la ley tal como es, a la luz de los hechos tal como eran cuando surgió la situación que está tratando.
———————————————————————————————————————FN1 Es muy posible que haya dado lugar a que se pongan bajo tutela territorios que antes estaban bajo mandato y que de otro modo no lo hubieran estado. Pero si una opción tiene ventajas, sus correspondientes desventajas deben aceptarse, al menos jurídicamente.
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[p 541] ***
Pero sería injusto para los afectados suponer que eran indiferentes a sus responsabilidades. No lo eran. Conocían la cobertura protectora que ofrecía el artículo 73 de la Carta, y a esto llegamos ahora.

***

(e) El papel del Artículo 73 de la Carta de las Naciones Unidas

Debe ser evidente para cualquiera que lea el Artículo 73 de la Carta de las Naciones Unidas, junto con el Artículo 22 del Pacto de la Liga, que las disposiciones de uno se inspiraron en gran medida en las del otro. La similitud no sólo de concepto sino de lenguaje es sorprendente, y para mostrar la afinidad entre ambos, reproducimos el texto del primer párrafo de cada uno en una nota a pie de página FNl.
———————————————————————————————————————FN1 El párrafo 1 del artículo 22 del Pacto de la Liga era el siguiente:

“A las colonias y territorios que, como consecuencia de la última guerra, han dejado de estar bajo la soberanía de los Estados que antes los gobernaban y que están habitados por pueblos que aún no pueden valerse por sí mismos en las duras condiciones del mundo moderno, debe aplicarse el principio de que el bienestar y el desarrollo de tales pueblos constituyen un deber sagrado de la civilización y que las garantías para el cumplimiento de este deber deben estar incorporadas en el presente Pacto.”

El párrafo inicial y rector del Artículo 73 de la Carta reza:

“Los Miembros de las Naciones Unidas que tengan o asuman responsabilidades en la administración de territorios cuyos pueblos no hayan alcanzado todavía la plenitud del gobierno propio, reconocen el principio de que los intereses de los habitantes de esos territorios son primordiales, y aceptan como un deber sagrado la obligación de promover al máximo, dentro del sistema de paz y seguridad internacionales establecido por esta Carta, el bienestar de los habitantes de tales territorios, y con este fin: …”

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El Artículo 73 establecía una serie de obligaciones para los Miembros de las Naciones Unidas que administraban territorios no autónomos, a algunas de las cuales nos referiremos, y en particular establecía (en su apartado (e)) una obligación de informar a las Naciones Unidas que, si bien era menos estricta y exhaustiva que la prevista en los Mandatos (y en el Artículo 6 del Mandato para África Sudoccidental), distaba mucho de ser insignificante, como han demostrado ampliamente los acontecimientos en la Asamblea Nacional Unida. Esta disposición (artículo 73) no se limitaba en modo alguno al caso de los territorios bajo Mandato, pero sin duda abarcaba ese caso, como demostraremos.

He aquí, pues, la disposición que, aunque el Tribunal la anuló por irrelevante en 1950, proporcionaba de hecho una medida razonable de cobertura (en la medida en que se consideraba necesario o deseable proporcionar alguna) contra la posibilidad de que algún territorio bajo mandato [p 542] pudiera quedar fuera del sistema de administración fiduciaria o permanecer fuera durante un período prolongado FNl.
———————————————————————————————————————FN1 Lo sorprendente es que desde el principio de su existencia la Asamblea de las Naciones Unidas no estuviera dispuesta a permitir que el artículo 73 se refiriera a los territorios bajo mandato. Es fácil ver por qué: haberlos recibido podría haber debilitado en cierta medida los argumentos para insistir en que los territorios bajo mandato deben ser puestos bajo administración fiduciaria y no deben ser tratados como otros territorios no autónomos. Esta es una cuestión de opinión, pero como cuestión de derecho, sólo puede confirmarnos en la opinión de que la actitud de la Asamblea con respecto a los territorios bajo mandato se basó en todo momento en una política de “sólo administración fiduciaria”, y esto se ha extendido incluso a negar la aplicabilidad del Artículo 73 a los territorios bajo mandato no colocados bajo administración fiduciaria.
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El hecho de que el Artículo 73 no hubiera servido por sí mismo, con respecto a una disposición como el Artículo 7 del Mandato para el África Sudoccidental, para subsanar el defecto derivado de la terminación de la condición de Miembro de la Sociedad, sólo puede aportar más pruebas y confirmar el hecho de que los Miembros de las Naciones Unidas nunca concedieron especial importancia a las disposiciones de adjudicación de los Mandatos, una opinión igualmente confirmada con respecto a la Asamblea de la Sociedad por el carácter de su resolución final sobre los territorios bajo Mandato de 18 de abril de 1946, ya considerada.

La opinión de que el artículo 73 no se aplica a los territorios bajo mandato es, en nuestra opinión, jurídicamente insostenible, en todo caso en lo que respecta a los territorios bajo mandato “B” o “C”, habida cuenta de las afinidades del artículo 73 con el artículo 22 del Pacto. Es evidente que el primero estaba destinado a aplicarse a una gama de territorios mucho más amplia que la clase relativamente pequeña de los territorios bajo mandato; pero sería una consecuencia extraña que un concepto concebido expresamente para referirse a esa clase, al ampliarse a otros territorios, se considerara que había dejado de aplicarse a la clase para la que se concibió originalmente, especialmente dado que los Estados que administraban territorios de esa clase no tenían ninguna obligación de incluirlos en la clase bajo administración fiduciaria. De hecho, esto habría supuesto dejarlos en una especie de tierra de nadie internacional.

No creemos que ésta fuera la intención de la Carta, y la referencia al Capítulo XI (que contiene el Artículo 73) que se hace en el párrafo 3 de la Resolución de la Liga de 18 de abril de 1946 (véanse págs. 535-539) demuestra que la opinión que hemos expresado era igualmente la que se tenía en aquel momento. De lo contrario, la referencia al Capítulo XI carecería de sentido.
El artículo 73 declara que se refiere a “territorios cuyos pueblos no han alcanzado aún la plenitud del gobierno propio”, definición que abarca precisamente los territorios bajo mandato de las clases “B” y “C”. En un lenguaje casi idéntico al del Artículo 22 del Pacto, su principal obligación es “promover en la mayor medida posible… el bienestar de los habitantes de esos territorios”, y asegurar “su progreso político, económico, social y educativo”. De nuevo, la referencia que contiene al “sagrado fideicomiso” constituye el sello distintivo de todo el concepto de Mandatos. Estas afinidades no pueden ser ignoradas, ni su importancia legal puede ser seriamente cuestionada. [p 543]

Está bastante claro que su importancia no se puso en duda en Ginebra en abril de 1946, y que la decisión de la Asamblea de la Liga de no adoptar ninguna disposición específica con respecto a los territorios bajo mandato se basó en parte en ello. De hecho, nada podría estar más claro sobre la base de la propia Resolución de 18 de abril de 1946, en la que se basa la Sentencia del Tribunal para llegar a una conclusión diferente. Esta Resolución decía, entre otras cosas, que “los Capítulos XI, XII y XIII de la Carta de las Naciones Unidas” (la cursiva es nuestra) incorporaban “principios que corresponden a los declarados en el Artículo 22 del Pacto de la Liga”; y éste era uno de los motivos por los que la Asamblea de la Liga se contentaba con “tomar nota de las intenciones expresadas” por las Potencias mandatarias de continuar administrando “para el bienestar y el desarrollo de los pueblos interesados”, etc.

Exactamente el mismo punto fue planteado por el representante de Australia en la misma ocasión cuando, después de decir que los territorios australianos bajo Mandato serían eventualmente puestos bajo administración fiduciaria, y que mientras tanto serían administrados de acuerdo con los Mandatos, continuó:

“Hasta entonces, el terreno está cubierto no sólo por la promesa que el Gobierno de Australia ha hecho hoy a la Asamblea, sino también por las obligaciones internacionales explícitas establecidas en el Capítulo XI de la Carta…. No habrá ningún vacío, ningún interregno que prever” (la cursiva es nuestra) FNl
————————————————————————————————————FN1 L. de N. O. J., Suplemento especial nº 194 en la página 47.
———————————————————————————————————–

El punto planteado en esta declaración acerca de que “no hay brecha, no hay interregno” puede compararse con el lenguaje del proyecto de resolución original chino reproducido en la nota a pie de página en la pág. 538 supra.FN2 El mismo punto fue repetido por el representante de Australia en la Asamblea General de las Naciones Unidas en noviembre de 1947, aún más explícitamente, como sigue:
———————————————————————————————————————FN2 Es evidente, pensamos, que al menos algunas de las Potencias Mandatarias no compartían la opinión del representante de China, tal como se indicaba en su resolución original, de que había un interregno; y esto explica el hecho de que se presentara otra resolución bastante diferente. También explica la importancia de la referencia al Capítulo XI en la resolución de la Asamblea de la Liga, referencia que el Tribunal no tuvo en cuenta en 1950 y sigue sin tenerla en cuenta.
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“… hemos incluido en la Carta un capítulo especial que trata de los territorios no autónomos. Esto se hizo con el fin de satisfacer la posición de territorios como los territorios bajo mandato que no están bajo el sistema de administración fiduciaria, un territorio como el suroeste de África…”. Por lo tanto, no hay ninguna laguna en la Carta de las Naciones Unidas”. FN3
————————————————————————————————————FN3 UN. Records General Assembly (2nd Sess. Plenary Vol. I, 1947 at 587-588).
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De hecho, en San Francisco, en 1945, el Presidente de la Comisión II, el mariscal de campo Smuts, declaró que el capítulo XI

“aplica el principio de administración fiduciaria a todos los territorios dependientes, ya sean mandatos, territorios tomados de países derrotados o colonias existentes de las Potencias. Todo el campo de los pueblos dependientes que viven en territorios dependientes está ahora cubierto”. FN1
————————————————————————————————————FN1 Doc. 1144 11/16 U.N.C.I.O. Vol. 8, en p. 127.
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Que esta opinión era comúnmente sostenida en 1946/1947 e inmediatamente después se desprende de la declaración escrita de los Estados Unidos presentada a la Corte en 1950 (1950 Pleadings, Oral Arguments, Documents en pp. 124 et seq.); del Gobierno de Filipinas (en pp. 249 et seq.); y de la declaración hecha a la Corte en nombre del Secretario General de las Naciones Unidas en la misma ocasión FN2.

———————————————————————————————————————FN2 Ib. at 224. También citamos más ampliamente la declaración hecha por el representante de Australia ante la Asamblea de la Liga el II de abril de 1946, como sigue (la cursiva es nuestra):

“La Carta de las Naciones Unidas ha ampliado ahora sus párrafos básicos en dos direcciones. En primer lugar, la Carta aplica a todo territorio dependiente administrado por Miembros de las Naciones Unidas el principio de que el objeto primordial de la administración debe ser promover el bienestar y el desarrollo de los habitantes de los territorios dependientes, y que la autoridad administradora debe rendir cuentas de su administración a una autoridad internacional. Así se establece en el Capítulo XI de la Carta. Entre otras cosas, cada autoridad administradora en virtud de dicho Capítulo se compromete a proporcionar a las Naciones Unidas información relativa a las condiciones económicas, sociales y educativas de sus territorios dependientes.

En segundo lugar, la Carta prevé en los Capítulos XII y XIII el establecimiento, en relación con determinadas categorías de territorios dependientes, de un régimen internacional de administración fiduciaria. Los objetivos básicos son los mismos que en el Capítulo XI para los territorios dependientes en general, pero, bajo el Sistema Internacional de Administración Fiduciaria, se da un paso más con el poder no sólo de considerar los informes realizados por las autoridades administradoras, sino de visitar los territorios en fideicomiso y examinar de primera mano la forma en que las autoridades administradoras están cumpliendo con su fideicomiso. Estos poderes de inspección van más allá de lo que el Pacto permitía a la Comisión Permanente de Mandatos. El sistema de administración fiduciaria, en sentido estricto, sólo se aplicará a los territorios que se incluyan voluntariamente en su ámbito de aplicación mediante acuerdos individuales de administración fiduciaria.” (L. de N.O.S. Suplemento especial núm. 194, p. 47.)

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Nos parece que la conclusión, y la única conclusión, que puede extraerse de todo esto es la siguiente. En primer lugar, no hay absolutamente ninguna justificación para deducir de nada de lo que se dijo o hizo en Ginebra en abril de 1946, ningún compromiso, expreso o implícito, por parte del Mandatario, ni ningún acuerdo general, en relación con el Artículo 7. Todo indica lo contrario. El Artículo 7 y su objeto estaban muy lejos de la mente de los Miembros [p 545] de la Liga (y de las Naciones Unidas). Durante todo el debate no se pronunció ni una sola palabra sobre la supervisión judicial o la adjudicación. Un examen de las actas de los debates, junto con el texto de la resolución de la Asamblea, deja claro que el único tema al que se referían era el de las obligaciones de las Potencias mandatarias para con los pueblos indígenas, las obligaciones sustantivas, que son las que figuran en el artículo 22 del Pacto y se repiten en los diferentes mandatos.

En segundo lugar, está claro que todos los interesados decidieron contentarse con lo que habían hecho, a saber, con la creación del sistema de administración fiduciaria, al que podían incorporarse los territorios bajo mandato (pero sin ninguna obligación jurídica de hacerlo); con el establecimiento del régimen del Capítulo XI para los territorios no autónomos, que incluía los territorios bajo mandato no incorporados a la administración fiduciaria, pero no incluía disposiciones sobre la adjudicación obligatoria; y de tomar nota de las declaraciones de intención hechas por los Mandatarios de continuar (a la espera de otros acuerdos) administrando los territorios en general de acuerdo con los Mandatos, para el bienestar de los pueblos de los territorios.

Más allá de esto, los interesados no estaban dispuestos a ir y no fueron. En particular, no adoptaron ni tenían la intención de adoptar -salvo lo que se acaba de indicar- ninguna disposición para hacer frente a la situación resultante de la terminación de la Liga y de la pertenencia a la misma; ni ninguna disposición para hacer frente a la situación que se produciría o podría producirse si, habiéndose producido dicha terminación, un territorio bajo Mandato no se pusiera bajo administración fiduciaria.

***

La carga de la prueba de la existencia de un acuerdo celebrado por las Potencias mandatarias en relación con el artículo 7 recae sobre los demandantes. En nuestra opinión, esta carga no ha sido cumplida.

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Conclusión sobre la Segunda Excepción Preliminar: en conclusión final sobre esta parte del caso, volvemos a ese aspecto de la cuestión que debe ser relevante para todos los argumentos y contraargumentos en cuanto a la obligación del Estado demandado en virtud del artículo 7, y que es el principio fundamental del consentimiento, dado de forma general o ad hoc, como fundamento esencial de la jurisdicción de un tribunal internacional. Este principio no es menos aplicable a una obligación de recurrir a un arreglo judicial contenida en un instrumento como el Mandato, que en el caso de una obligación similar derivada de otros instrumentos; de hecho, hay dos razones, [p 546] que ya hemos mencionado, por las que se aplica con mayor fuerza; a saber, en primer lugar, que en el caso de los Mandatos, sólo el Mandatario se comprometía, y estaba obligado a someterse a la adjudicación a instancia de otros Miembros de la Liga, y no podía por sí mismo obligar a una sumisión similar; y en segundo lugar, las diferentes consecuencias de una sentencia del presente Tribunal, debido a la existencia del Artículo 94 de la Carta. El carácter unilateral que posee el Artículo 7, obviamente hace más necesario interpretarlo estrictamente cuando se invoca contra el Mandatario, y no extender su alcance más allá de lo que se puede considerar que el Mandatario ha acordado.

Parecería que, al implicar el consentimiento del Mandatario a someterse a una adjudicación obligatoria a instancia de antiguos Miembros de la Liga, se está utilizando de nuevo el argumento basado en la retrospectiva. Es casi concluyentemente demostrable que el Mandatario, en 1920, no podía haber estado contemplando la eventual disolución de la Liga, y que si lo hubiera hecho, sin duda se habría negado a aceptar cualquier obligación de adjudicación que continuara después de tal acontecimiento.

El alcance de cualquier consentimiento otorgado debe evaluarse necesariamente a la luz de las circunstancias conocidas y existentes en el momento en que se otorgó. Del mismo modo, si el consentimiento se refiere a hechos futuros, debe evaluarse a la luz de lo que razonablemente podía preverse en ese momento en relación con esos hechos. Incluso si hubiera alguna base sobre la que se hubiera podido predecir una disolución de la Liga en 1920, esa base se habría tomado necesariamente como una ruptura del orden mundial -una situación en la que ningún Estado estaría dispuesto a asumir una obligación perpetua de someterse a una adjudicación obligatoria- en la que, de hecho, todo el proceso de dicha adjudicación podría haber naufragado. En resumen, si algo se hubiera podido prever, no habría sido lo que realmente ocurrió, sino exactamente lo contrario.

Esta no es una base razonable sobre la que se pueda predicar el consentimiento en relación con algo que el Mandatario nunca podría haber previsto, y por lo tanto claramente no se puede considerar que haya consentido.
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Por todas las razones expuestas, sostenemos que la Segunda Excepción Preliminar debe prosperar, porque los Estados demandantes, por su propio acto al poner fin a la clase en cuestión, han dejado de pertenecer a la clase de Estados con derecho a invocar el artículo 7 del Mandato, y porque no se adoptó ninguna disposición para sustituir a esta clase (ni el Mandatario consintió nunca, ni se comprometió, ni hubo acuerdo alguno, a considerarla sustituida por) ninguna otra clase a la que sí pertenezcan los Estados demandantes. [p 547]

VI
TERCERA EXCEPCIÓN PRELIMINAR

Bajo este epígrafe, el Estado demandado niega que exista controversia alguna entre él y los Estados demandantes, sustancialmente del tipo al que el artículo 7 del Mandato pretendía referirse y, en consecuencia, alega que no se cumple la condición de que exista una “controversia” en el sentido del artículo 7 %.

Antes de considerar este argumento, debemos tratar un punto relacionado. El Artículo 7 exige no sólo que haya una disputa, sino también que esta disputa sea entre el Mandatario y “otro Miembro de la Sociedad de Naciones”. A los efectos de esta Tercera Excepción hay que asumir, por supuesto, que, contrariamente a las conclusiones a las que hemos llegado en la Primera y Segunda Excepciones Preliminares, se debe considerar que los Demandantes cumplen la condición de Miembro de la Sociedad, o alternativamente que los Demandantes tienen derecho a invocar el Artículo 7 a pesar de la terminación de su condición de Miembro de la Sociedad.

Sin embargo, antes de considerar el carácter de los litigios a los que el artículo 7 pretendía referirse, la cuestión sigue siendo: ¿existe en el presente caso algún litigio, propiamente dicho, entre el demandante y los Estados demandados? Tanto en el lenguaje del artículo 7, como en el del Estatuto del Tribunal, e igualmente como una cuestión de principio general, lo que es necesario es que la controversia respecto de la cual se invoca la jurisdicción del Tribunal sea una controversia entre las partes reales del procedimiento ante el Tribunal.
Evidentemente, no se crea o constituye un litigio por el mero hecho de iniciar un procedimiento, presentar una demanda o invocar una cláusula de adjudicación obligatoria, ya que, de lo contrario, el requisito de la cláusula (y siempre existe tal requisito) de que exista un litigio sería redundante. En el presente caso, ¿existe, en sentido propio, alguna controversia entre los Estados demandantes y el demandado que no se derive del mero hecho de que los demandantes hayan iniciado un procedimiento contra el demandado?

Nos parece que no. Es de conocimiento general que el presente caso encuentra todo su fons et origo en, y surge directamente de, las actividades de la Asamblea de las Naciones Unidas relativas al territorio bajo Mandato y al Mandatario. Nadie que estudie las actas de los procedimientos en la Asamblea, y de los diversos Comités y Subcomités de la Asamblea que se han ocupado del asunto, y especialmente las Resoluciones de la Asamblea sobre África Sudoccidental que condujeron directamente a la institución del presente procedimiento ante el Tribunal, puede dudar ni por un momento que la verdadera disputa sobre África Sudoccidental es entre el Estado demandado y la Asamblea de las Naciones Unidas, y que los Estados demandantes [p 548] están de hecho compareciendo en calidad de representantes para entablar un procedimiento que la Asamblea no puede entablar por sí misma porque, en virtud del artículo 34 del Estatuto, sólo los Estados pueden comparecer en procedimientos contenciosos ante la Corte.

Por lo tanto, sólo por este motivo, consideramos que estaría justificado sostener que, al no existir un litigio real entre el Estado demandado y los Estados demandantes a título individual, no se cumple esta condición del artículo 7.

Se admite que los demandantes no tienen intereses materiales directos en este asunto. Ni sus propios intereses nacionales ni los de ninguno de sus nacionales en virtud del instrumento del Mandato o en el territorio del Mandato se ven afectados. Comparecen -y esto se admite- únicamente con el fin de defender o mantener el Mandato, no en interés propio, sino de los habitantes del territorio Mandado, y esto lo hacen a instancias de la Asamblea, como se desprende claramente de las Resoluciones de la Asamblea 1361 (XIV) de noviembre de 1959, y 1565 (XV) de diciembre de 1960.

No nos corresponde a nosotros comentar este proceso, salvo en la medida en que tenemos que considerar cuáles son sus consecuencias jurídicas. Somos conscientes de que los Estados, partes en un tratado o convenio, o que tienen derechos de terceros Estados en virtud del mismo, pueden, en determinados tipos de casos, tener un interés jurídico en su debido cumplimiento, aunque la – presunta violación del mismo no les haya afectado, o no les haya afectado todavía, directamente. Pero puesto que no consideramos que el Mandato sea un tratado o convenio, o que los Estados demandantes sean partes en él como tales (si lo fuera) y puesto que consideramos que han perdido la capacidad en virtud de la cual podrían haber sido capaces de reclamar cualquier derecho sobre la base de un tercer Estado, no podríamos considerar que tengan ningún interés jurídico en el asunto en virtud de cualquier participación directa en el Mandato.

Sin embargo, incluso si nos equivocáramos al respecto, el hecho evidente es que el interés real y actual de los Estados demandantes en este procedimiento es como Miembros de las Naciones Unidas, como participantes en las actividades de la Asamblea de las Naciones Unidas relativas al África Sudoccidental, y debido al interés que, sobre la base del Dictamen emitido por el Tribunal en 1950, la Asamblea considera que tiene en la cuestión de la ejecución del Mandato. Está bien establecido en la jurisprudencia internacional que es la situación inmediatamente anterior al inicio del procedimiento la que debe tenerse en cuenta. Cualquier “controversia” que los Estados demandantes tuvieran entonces con el Estado demandado se produjo en las Naciones Unidas, en su calidad de Miembros de la misma, y se desarrolló en el marco de la Asamblea, también en su calidad de Miembros de la misma. [p 549]

Lo que ha tenido lugar en la Asamblea tampoco ha sido estrictamente una disputa, propiamente dicha, sino un conflicto político de opiniones. Los Estados demandantes no han tenido, ni tienen, ningún conflicto de opinión con el Estado demandado que supere o sea diferente del que tienen muchos de los demás Estados representados en la Asamblea, igualmente como Miembros de la misma; y su interés en el asunto tampoco es diferente o mayor que el de muchos otros Miembros. En particular, no tienen ningún motivo individual específico de controversia con el Estado demandado fuera de la Asamblea, como lo demuestra el hecho de que no hayan entablado, ni intentado entablar, ninguna negociación directa con el Estado demandado por la vía diplomática.

En todo momento, hasta el momento de interponer el presente procedimiento, los demandantes han actuado en su condición de Miembros de las Naciones Unidas; y por mucha diferencia que hubiera supuesto en el carácter esencial del presente procedimiento, éste podría haber sido interpuesto por cualquier otro Estado perteneciente a la categoría de antiguos Miembros de la antigua Sociedad de Naciones. Los escritos podrían haber sido idénticos, aparte del nombre de los demandantes.

No consideramos que un litigio que ha sido llevado por un Estado (si es que “llevado” es el término adecuado) únicamente en el marco de una organización internacional, en su calidad de miembro de la organización, y por su simple participación en sus actividades, sin que el litigio haya sido nunca tratado directamente con el Estado demandado fuera de la organización, pueda constituir un litigio entre Estados del tipo previsto por la cláusula resolutoria normal.

Por lo tanto, debemos concluir que con anterioridad a la interposición del presente procedimiento (que no era per se suficiente) no existía, propiamente hablando, un litigio entre el Estado demandado y los Estados demandantes como tales, en el sentido normal de una cláusula jurisdiccional como el artículo 7 del Mandato, y que, en consecuencia, no se cumple el requisito de que exista un litigio entre el Mandatario y los Estados demandantes.

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El defecto sobre el que acabamos de llamar la atención es en cierto sentido técnico, aunque el tecnicismo dista mucho de carecer de importancia. Pero podría subsanarse con tiempo y medidas adecuadas. Tenemos una razón más fundamental para sostener que la disputa, o más bien el motivo de queja implicado en el presente caso, no es uno de los contemplados por el artículo 7.

El mandato (y esto es aún más cierto en el caso de otras categorías de mandatos) tiene dos clases principales de disposiciones sustantivas. La primera (que podría denominarse clase de “conducta del Mandato”)[p 550] comprende las disposiciones insertadas en beneficio de los pueblos del territorio. La otra (que podría denominarse la clase de los “derechos e intereses del Estado”) comprende las que se insertaron en beneficio nacional de los Miembros de la Liga y de sus nacionales {derechos comerciales, puerta abierta, libertad para actividades misioneras, etc.).

La cuestión es si el artículo 7 del mandato (cláusula común a todos los mandatos) se refiere a estas dos clases de disposiciones o sólo a la última. A primera vista, si se lee literalmente el artículo 7, la respuesta podría parecer clara: especifica “cualquier controversia… relativa a la interpretación o a la aplicación de las disposiciones del Mandato”. Dado que creemos en el principio de interpretación de las disposiciones según su sentido natural y corriente en el contexto en el que se producen, y (en ausencia de ambigüedades o contradicciones) sin referencia a los travaztx préparatoires, debemos exponer por qué nos sentimos incapaces de tomar el pasaje anterior al pie de la letra, y por qué consideramos justificada una referencia a los travaux préparatoires en este caso, aparte del hecho de que, en cualquier caso, éstos han sido tan ampliamente invocados en relación con las excepciones preliminares primera y segunda, que difícilmente sería posible excluirlos del examen de la tercera, que está definitivamente relacionada con las demás.

La frase que acabamos de citar del Artículo 7 no da el sentido completo del pasaje relevante, y para obtenerlo se requiere una cita más completa, como sigue: “cualquier controversia … entre el Mandatario y otro Miembro de la Sociedad de Naciones relativa a la interpretación o aplicación de las disposiciones del Mandato”. Teniendo en cuenta nuestra opinión sobre el significado de “controversia” y la necesidad de una controversia directa entre las partes en el procedimiento, en la que tengan un interés a título personal y no simplemente como miembros de una organización internacional, el pasaje anterior, en el contexto de este caso, oculta una ambigüedad. Las palabras podrían interpretarse en el sentido de que se refieren a cualquier litigio que tenga el carácter que se acaba de mencionar. En nuestra opinión, los demandantes no tenían, en la fecha crítica (la de las demandas), ningún interés en el asunto (ni siquiera en la ejecución del mandato) excepto en su calidad de Miembros de las Naciones Unidas. Sólo por este motivo no debemos considerar que el asunto esté cubierto.

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Sin embargo, existe otra ambigüedad mucho más importante que hace necesario preguntarse si “cualquier controversia” significa cualquier controversia sobre las disposiciones del Mandato en general, o si debe considerarse que se limita a cualquier controversia sobre las disposiciones del Mandato que afecten a los derechos o intereses estatales o nacionales. Esto se debe al requisito inmediatamente posterior de que la controversia “no pueda resolverse mediante negociación”.

Las implicaciones de esta frase son, en nuestra opinión, la clave de toda la cuestión de lo que abarca el Artículo 7. “Negociación”, pensamos, tal como se contempla en una disposición como el artículo 7, significa negociación entre las partes en el procedimiento ante el Tribunal. Bajo el título de la cuarta objeción preliminar daremos nuestras razones para pensar así. Por el momento asumiremos lo que sin duda habría asumido cualquiera que se ocupara del asunto en el momento en que se redactó el Mandato, a saber, que negociación significa negociación entre, o directamente para y en nombre de las partes reales del procedimiento ante el Tribunal.

Ahora bien, el requisito de que un litigio “no pueda” resolverse mediante negociación implica necesariamente que sea de un tipo que pueda resolverse de este modo, y que pueda resolverse mediante negociación entre partes competentes para ello. Si un litigio no pudiera resolverse (es decir, fuera intrínsecamente incapaz de resolverse) mediante ningún tipo de negociación entre las partes ante el Tribunal, es evidente que el requisito de que el litigio “no pueda” resolverse mediante negociación carecería de sentido.

Por “solución” entendemos solución definitiva, y una solución definitiva para nosotros significa una solución negociada entre partes que tienen competencia para resolver el litigio concreto de forma definitiva. Por lo tanto, se plantea la cuestión de si los Estados Solicitante y Demandado, mediante negociación inter se, podrían resolver de algún modo una controversia no relativa a sus propios derechos o intereses estatales o nacionales, sino perteneciente al tipo de “conducta del Mandato” -el fideicomiso sagrado-, si cualquier acuerdo negociado entre Estados individuales, como los Estados Solicitantes y el Mandatario, podría resolver cualquier cuestión relativa a la conducta general del propio Mandato. ¿Podría un acuerdo de este tipo, alcanzado entre los demandantes y el demandado únicamente, vincular a cualquier otro Estado que conciba tener un interés en el desarrollo del mandato, o vincular a la Asamblea de las Naciones Unidas? Obviamente, no; un acuerdo de este tipo podría ser totalmente inaceptable para estas otras entidades.

No es, en nuestra opinión, una respuesta suficiente decir que un acuerdo entre los Estados demandantes y demandados habría sido un acuerdo, en la medida en que habría impedido a los demandantes iniciar cualquier procedimiento en virtud del artículo 7. Dicho acuerdo no habría resuelto nada en relación con el artículo 7, en la medida en que habría impedido a los demandantes iniciar cualquier procedimiento en virtud del artículo 7. Dicho acuerdo no habría resuelto nada frente a cualquier otro [p 552] Estado insatisfecho con él, o en la Asamblea de las Naciones Unidas FNl, y no habría resuelto nada realmente, desde el punto de vista de la Demandada.

———————————————————————————————————————FN1 Por supuesto, no es una respuesta decir que, en la práctica, las Demandantes no habrían negociado ningún acuerdo que no supieran que sería aceptable para la Asamblea; o si es una respuesta, es una respuesta reveladora que sólo puede confirmar nuestra opinión de que la controversia en este caso no es realmente con las Demandantes.
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Es bien sabido que el presente procedimiento se ha iniciado porque la decisión del Tribunal sería vinculante para el Mandatario. Por lo tanto, los principios elementales de justicia y buena fe exigen que si el Mandatario pudiera llegar a una solución del litigio directamente con los Estados demandantes (cosa que nunca se le ha pedido que haga), dicha solución debería ser definitiva y buena erga omnes. Pero, obviamente, cualquier acuerdo de este tipo no podría tener este efecto.

De nuevo, supongamos, ya que esa contingencia no puede excluirse, que, en cuanto al fondo, el Tribunal fallara a favor del demandado. Tal decisión sería res judicata sólo para los Estados demandantes (artículo 59 del Estatuto). No vincularía a la Asamblea de las Naciones Unidas, ni a ningún Estado excepto a los demandantes. Cualquier otro Estado insatisfecho podría, en el futuro, iniciar un nuevo procedimiento por exactamente o sustancialmente los mismos motivos, con resultados que podrían ser los mismos, o podrían no serlo. Desde el punto de vista del Mandatario no podría haber finalidad. Por otra parte, una decisión dictada en contra del demandado sería vinculante para éste y permitiría a la otra parte invocar el artículo 94 de la Carta en caso necesario.

La evidente disparidad entre estas dos situaciones no es fácil de conciliar con los principios normales de justicia, y no creemos que algo tan desequilibrado pudiera haber sido contemplado cuando se redactó el Artículo 7. Consideramos que, como su redacción implica claramente, esta disposición sólo pretendía referirse a controversias del tipo de las que pueden resolverse mediante negociación y de las que, por lo tanto, en el caso concreto, puede considerarse legítimamente (si los hechos lo justifican) que la controversia “no puede” resolverse de ese modo; y consideramos además que el único tipo de controversia de ese carácter es el que afecta a los derechos o intereses nacionales de los Estados afectados. Estos son competentes para resolver de manera definitiva mediante negociación. Las controversias sobre la conducta general del Mandato, en relación con los habitantes del territorio, son controversias que, en principio, no pueden resolverse simplemente mediante una negociación entre el Mandatario y otro Estado. Las obligaciones del Mandatario en relación con el “sagrado fideicomiso” no son, por su naturaleza, negociables entre el Mandatario y otro Estado miembro de la Liga. El presente litigio es de este último tipo y, por lo tanto, no consideramos que entre en el ámbito del artículo 7. [p 553] *
Ahora deseamos referirnos brevemente a otro punto que no nos parece de menor importancia. Nos parece imposible conciliar la opinión de que el Artículo 7 se refiere a disputas sobre la conducción general del Mandato, con las funciones de supervisión otorgadas al Consejo de la Liga en virtud del Artículo 6 del Mandato. La conjunción significaría que aunque el Consejo de la Liga podría haber estado perfectamente satisfecho con la gestión del Mandato por parte del Mandatario, o incluso podría haber hecho sugerencias al Mandatario al respecto, que este último estaba cumpliendo y llevando a cabo, cualquier Miembro de la Liga no satisfecho con la gestión del Mandatario, o que no estuviera de acuerdo con las opiniones del Consejo, podría haber presentado una demanda ante el Tribunal Permanente en virtud del Artículo 7. Ello habría sido aún más extraordinario si el Consejo de la Liga no hubiera estado de acuerdo con las opiniones del Consejo.
Habría existido una posibilidad aún más extraordinaria. Un Miembro de la Liga podría, en algún punto relativo a la conducta del Mandato, haber obtenido del Tribunal Permanente una decisión que de hecho no fuera en el mejor interés de los pueblos del territorio mandatado -debido, digamos, a la falta de suficientes datos técnicos ante el Tribunal. Sin embargo, en virtud del artículo 59 del Estatuto, el Mandatario habría estado vinculado por la decisión y obligado a aplicarla a los habitantes, aunque el Consejo de la Liga se hubiera opuesto totalmente a ella y no hubiera estado obligado por ella.

No podemos creer que nunca se pretendiera que fuera posible que se produjeran tales situaciones, y al estimar esto, uno debe, por las razones que hemos dado anteriormente en esta Opinión, situarse en el momento en que estas disposiciones, los Artículos 6 y 7, estaban siendo redactados como partes diseñadas de un todo coherente e integrado, que el Mandato ciertamente no habría sido si el Artículo 7 hubiera tenido el significado que le atribuye el Tribunal.

Las situaciones que hemos descrito como susceptibles de producirse si se considera que el artículo 7 se refiere a controversias sobre la ejecución del mandato no son en modo alguno fantasiosas o hipotéticas. Una de ellas ha surgido realmente en otro caso, con referencia a una disposición sustancialmente igual al Artículo 7 en un acuerdo de administración fiduciaria de las Naciones Unidas.

En Nuestra opinión es difícilmente concebible que aquellos que crearon un sistema según el cual los Mandatos debían ejercerse “en nombre de la Liga”, y el Mandatario debía ser responsable, y únicamente responsable, ante el Consejo de la Liga, estuvieran dispuestos a diluir tanto la autoridad del Consejo (especialmente cuando [p 554] el propio Consejo podía acudir al Tribunal Permanente para solicitar una Opinión Consultiva), como para otorgar a los Miembros de la Liga un derecho totalmente independiente de recurrir al Tribunal, no sólo para la protección de sus propios derechos e intereses individuales, sino en el ámbito mismo de la conducción general del Mandato que era peculiarmente del Consejo.
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Estas diversas consideraciones nos llevan a sostener que, a pesar del lenguaje aparentemente claro del Artículo 7 del Mandato, en una interpretación literal de las palabras “cualquier disputa”, el análisis muestra que su significado real y su intención son diferentes, y que excluyen las disputas sobre la conducta general del Mandato. Si queda alguna duda, este es un caso en el que está justificada la remisión a los travaux firéparatoires, para ver si confirman la interpretación anterior, y a ello procederemos a continuación.
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Antes de que finalizara la Conferencia de Paz de París de 1919, se creó una Comisión de Mandatos encargada de examinar posibles proyectos de términos para los diversos MandatosFN1. En su primera reunión, celebrada el 28 de junio de 1919, se sometió a debate un proyecto de Mandato “C” en forma de cinco artículos propuestos. Este proyecto no contenía ninguna cláusula de adjudicación. Tampoco contenía ninguna cláusula que tratara de la libertad de culto o las disposiciones en relación con los misioneros, nacionales de cualquier Estado miembro de la Liga, para entrar y residir en el territorio, etc., como posteriormente se establecería en el artículo 5 de los instrumentos del Mandato “C”.

———————————————————————————————————————FN1 Conférence de la Paix 1919-1920; Recueil des Actes de la Conférence, Partie VI, París 1934, página 327.
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En su siguiente reunión, el 8 de julio, la Comisión tuvo ante sí no sólo el proyecto de Mandato “C”, sino también dos proyectos de Mandato “B”, uno propuesto por el representante de Francia, que iba a constituir la base del debate, y otro presentado por los Estados Unidos. El proyecto “B” francés era breve y contenía once artículos comparativamente cortos. No contenía ninguna cláusula de adjudicación. El proyecto de los Estados Unidos, por otra parte, contenía, aparte de ciertas cláusulas que trataban de la conducta del Mandato en relación con los pueblos del territorio Mandado, una serie de cláusulas que establecían con considerable detalle los derechos que debían concederse a los Estados Miembros de la Liga, y a sus súbditos o nacionales, con respecto a una serie de asuntos diferentes. Este proyecto de Estados Unidos contenía una cláusula de adjudicación, y está claro en el expediente -y esto es sobre lo que llamamos la atención- que el debate sobre esta cláusula de adjudicación, que sólo aparecía en el proyecto de Estados Unidos, se centró en estos derechos detallados que se concederían a los Miembros de la Sociedad y a sus nacionales en virtud de dicho proyecto. La cláusula de adjudicación decía lo siguiente

“Si surgiera alguna controversia entre los Miembros de la Sociedad de Naciones sobre la interpretación o aplicación de la presente Convención y la controversia no pudiera resolverse mediante negociaciones, se someterá al Tribunal Permanente de Justicia….

Los súbditos o ciudadanos de los Estados Miembros de la Sociedad de Naciones podrán también someter a la decisión del Tribunal las reclamaciones relativas a la violación de los derechos que les confieren los artículos 5, 6, 7, 7a y 7b del Mandato. La sentencia dictada por el Tribunal será inapelable en los dos casos mencionados y tendrá el mismo efecto que un laudo arbitral dictado de conformidad con el artículo 13 del Pacto.” (La cursiva es nuestra.)

Los artículos del proyecto “B” de los Estados Unidos, como ya se ha indicado, preveían lo que puede describirse convenientemente como una “puerta abierta” para llevar a cabo el comercio, etc., concedida a los súbditos y nacionales de los Estados Unidos, acordada a los súbditos y nacionales de los Estados Miembros de la Liga (Artículo 5); libertad religiosa, y disposición para los misioneros (Artículo 6); igualdad de oportunidades para el comercio y la navegación para todos los Estados, Miembros de la Liga y disposición contra la discriminación entre súbditos y nacionales de los Estados Miembros de la Liga (Artículo 7); concesiones respecto a ferrocarriles, oficinas de correos, telégrafos, estaciones de radio y otras obras o servicios públicos sin distinción, etc., entre súbditos o nacionales de Estados Miembros de la Liga (artículo 7 a); y una especie de disposición de nación más favorecida en favor de los Estados Miembros de la Liga (artículo 7 b) y de sus nacionales.

Así pues, estas cláusulas establecían una serie de derechos que se conferían tanto a los Estados, Miembros de la Liga, como a sus súbditos y ciudadanos. La redacción de la cláusula de adjudicación en sí era un tanto peculiar y no muy buena. El segundo párrafo parecía conferir algún tipo de derecho directo de acción a los nacionales de los Estados miembros, idea que no perduró. Si observamos la cláusula en su conjunto y las palabras que hemos puesto en cursiva, y teniendo en cuenta el contexto en el que se propuso y debatió, parece claro que el primer párrafo pretendía referirse a los derechos e intereses de los Estados miembros en virtud del Mandato, y el segundo a los de sus nacionales en virtud de determinados artículos específicos, algunos de los cuales abarcaban tanto los derechos de los nacionales como los derechos de los Estados.

Brevemente, la posición parece haber sido que nadie pensó en tener una disposición para la adjudicación obligatoria hasta que los Estados Unidos hicieron propuestas detalladas para los derechos comerciales y otros derechos de Estado para los Miembros de la Liga y sus nacionales, y fue [p 556] en este contexto y en ningún otro en el que se discutió la cláusula de adjudicación. El asunto avanzó en este sentido.

En su siguiente reunión, celebrada el 9 de julio, la Comisión prosiguió el examen de los proyectos de mandato “B” de Francia y Estados Unidos, pero se tomó como base de discusión, artículo por artículo, el proyecto francés. Los cuatro primeros artículos trataban del tipo de cosas que aparecen en los cuatro primeros artículos del Mandato para África Sudoccidental y éstos fueron, con ciertas enmiendas, adoptados provisionalmente.

A continuación, la Comisión examinó el artículo 5 del proyecto francés “B”. El primer párrafo, que era muy corto, establecía la igualdad de derechos para los ciudadanos de los Estados Miembros de la Liga en relación con la residencia, la protección de sus personas y bienes, la adquisición de bienes muebles e inmuebles y el ejercicio de sus profesiones, todo ello sobre la misma base que la concedida a los nacionales de la Potencia Mandataria. Esto se aceptó tras una enmienda.

La parte restante de la cláusula francesa 5, que -de nuevo en términos breves, y sólo en principio- trataba de la igualdad de oportunidades comerciales para los nacionales de los Estados Miembros de la Liga, la libertad de navegación y tránsito, y la protección contra los derechos discriminatorios sobre las mercancías, fue examinada conjuntamente con el Artículo 7 del proyecto de los Estados Unidos.

A continuación, la Comisión examinó si sería ventajoso insertar, en esta cláusula 5 francesa, estipulaciones detalladas como las previstas en el proyecto “B” de Estados Unidos. El representante de los Estados Unidos sostuvo que eran necesarias para garantizar una ejecución satisfactoria por parte del Mandatario. El acta dice a continuación:

“Lord Robert Cecil (Imperio Británico) pensaba que esa cuestión estaba vinculada con el derecho de recurso a la Corte Internacional. Si se concediera el derecho de recurso, sería preferible simplemente establecer el principio de igualdad y dejar a la Corte la aplicación del principio a casos particulares. No obstante, considera que sería deseable sustituir las palabras “igualdad comercial” (“égalité commerciale”), que figuran en el proyecto francés, por las palabras “igualdad comercial e industrial”. Si, por el contrario, no se previera ningún derecho de recurso ante el Tribunal, sería necesario elaborar estipulaciones en detalle”.

La sesión de la mañana concluyó con esta observación. Esta discusión, creemos, muestra muy claramente que el propósito de la cláusula de adjudicación, y el único contexto en el que se consideró, fue la protección de los derechos comerciales y de otro tipo de los Estados Miembros de la Liga, y los de sus nacionales, tal y como se pretendía que les fueran conferidos por los instrumentos del Mandato.

Como consecuencia de este debate, el primer asunto tratado por la Comisión en su sesión de la tarde del mismo día fue el Artículo 15 del proyecto de los Estados Unidos, que contenía la cláusula de adjudicación antes citada. La Comisión propuso continuar el debate sobre el Artículo 5 del proyecto francés, pero a sugerencia del representante de Estados Unidos, acordó examinar primero esta cláusula de adjudicación.

El representante de Francia declaró que, en principio, no se oponía a que se recurriera a un tribunal internacional, pero que, en su opinión, si este procedimiento se abriera a los particulares, resultaría imposible cualquier tipo de administración. El Presidente se mostró de acuerdo. El recurso al Tribunal debería ser responsabilidad de un Gobierno. Pensó que ciertamente habría alguna ventaja en transferir del plano político al jurídico la resolución de cuestiones como las relativas a los derechos de propiedad (“le règlement des questions comme celle du droit de propriété “), pero preguntó si los Gobiernos no deberían asumir la responsabilidad de decidir si una reclamación debe remitirse al Tribunal (si la réclamation doit être portée devant la Cour).

Para responder a esta posición, Lord Robert Cecil propuso entonces que el segundo párrafo de la “cláusula de adjudicación” rezara así

“Los Miembros de la Sociedad de Naciones también tendrán derecho, en nombre de sus súbditos o ciudadanos, a presentar reclamaciones por violaciones de sus derechos”. etc.

Esto satisfizo los diversos puntos de vista. Fue aceptada por el representante de los Estados Unidos y adoptada, aparentemente sin más discusión.

El siguiente paso fue la omisión de la última frase de la cláusula de adjudicación de Estados Unidos, a saber, la que establecía que la sentencia del Tribunal en cada caso sería definitiva y tendría el mismo efecto que un laudo dictado en virtud del artículo 13 del Pacto. Esta frase resultaba superflua si todas las reclamaciones debían ser remitidas al Tribunal por los gobiernos, ya fuera en relación con sus propios derechos en virtud de los mandatos o con los de sus nacionales.

La Comisión volvió entonces al examen de la parte final del artículo 5 del proyecto francés “B”, y puesto que era este proyecto el que constituía la base de todo el examen ulterior, y no el proyecto de los Estados Unidos con sus disposiciones detalladas sobre los derechos que debían concederse a los Estados o a sus nacionales, se omitió la referencia a los “artículos 5, 6, 7, 7 a y 7 b” en la cláusula de adjudicación. El artículo 5 del proyecto francés se aprobó provisionalmente con algunas modificaciones.

A continuación, la Comisión examinó un nuevo proyecto de mandato “C”. Este proyecto contenía ahora un nuevo artículo, cuya forma final aparece como Artículo 5 del Mandato para el África Sudoccidental, que garantizaba la libertad de culto en el territorio bajo mandato, y la libertad para las actividades misioneras por parte de los nacionales de los Miembros de la Liga. En este mismo borrador aparecía, también por primera vez [p 558], una cláusula de adjudicación en términos generales idénticos a los que finalmente se presentaron al Consejo de la Sociedad el 14 de diciembre de 1920, y que éste adoptó tras su modificación en su resolución de 17 de diciembre de 1920, por la que se promulgaba el Mandato.

Por lo tanto, nos parece que el expediente difícilmente podría dejar más claro de lo que lo hace que la redacción de lo que podría llamarse por conveniencia las cláusulas de derechos nacionales de los Mandatos, y la redacción de la cláusula de adjudicación, fueron de la mano, cada una reaccionando sobre la otra, y que la cláusula de adjudicación nunca se discutió en el contexto de las obligaciones de los Mandatarios en relación con los pueblos de los territorios bajo mandato. Tomando prestadas las palabras de Lord Finlay en uno de los asuntos Mavrommatis (P.C.I. J. Serie A, nº 2, p. 43) en relación con el Mandato de Palestina: “Bajo estos epígrafes [es decir, de los derechos comerciales, etc., derechos de los Estados y sus nacionales] existen infinitas posibilidades de controversia entre el Mandatario y otros Miembros de la Sociedad de las Naciones, y era sumamente necesario que se estableciera un Tribunal para la solución de tales controversias”.FNl En ningún momento durante la redacción de los proyectos hubo la más mínima sugerencia de que la cláusula de adjudicación tenía por objeto servir a un propósito muy diferente, a saber, la vigilancia del sagrado fideicomiso.

———————————————————————————————————————FN1 We cite Lord Finlay. No citamos otra autoridad jurídica, pero llamamos la atención sobre la opinión exactamente similar a la nuestra, expresada como representación de la opinión general de los abogados internacionales, por el Sr. Feinberg en su curso de la Academia de La Haya de 1937, citado íntegramente en la Opinión Disidente del Presidente del Tribunal en el presente caso.
———————————————————————————————————————

Es evidente que no tenía ninguna relación con las obligaciones fiduciarias del Mandatario para con los pueblos de los territorios. Fue diseñado para servir a un propósito menos elevado. Es bastante inconcebible que si el artículo 7 tenía el carácter fundamentalmente esencial declarado por el Tribunal; creado como una de las garantías para el cumplimiento del Pacto, proporcionando al Tribunal el baluarte final para asegurar el cumplimiento del sagrado fideicomiso, no se encuentre ni una sola palabra en las actas que apoye la opinión del Tribunal FN2.

———————————————————————————————————————FN2 El grado de importancia que los Estados Unidos concedían en 1920 a la igualdad de oportunidades comerciales e industriales en los territorios bajo mandato puede verse en la correspondencia que mantuvo con el Consejo de la Liga y el Secretario de Estado británico de Asuntos Exteriores entre noviembre de 1920 y marzo de 1921. Anexos 154 y 154a, b, y c, Actas 12ª Sesión Consejo de la Liga.

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En resumen, nuestro estudio de las actas confirma la opinión que nos habíamos formado con anterioridad y de forma independiente, basándonos en el lenguaje del Artículo 7 y en el contexto del Mandato en su conjunto. Esta opinión es, en primer lugar, que el Artículo 7 debe entenderse como referido a un litigio en el sentido tradicional del término, tal como se habría entendido en 1920, a saber, un litigio entre [p 559] las partes reales ante el Tribunal acerca de sus propios intereses, en el que aparecen como representantes de sí mismas y no de alguna otra entidad o interés; y en segundo lugar, que el Artículo 7, en el contexto general y el esquema del Mandato, tenía por objeto permitir a los Miembros de la Liga proteger sus propios derechos y los de sus nacionales, y no permitirles intervenir en asuntos que afectasen únicamente a la conducta del Mandato en relación con los pueblos del territorio bajo mandato.

A este último respecto, consideramos que el expediente confirma completamente la opinión que hemos adoptado al rechazar el argumento de que el Artículo 7 se introdujo, y era esencial, para compensar el hecho de que, en virtud del Artículo 34 del Estatuto del Tribunal (que por cierto no había sido redactado en 1919 cuando la Comisión de Mandatos celebró sus deliberaciones), el Consejo de la Liga no podía comparecer en procedimientos contenciosos, sino que sólo podía solicitar opiniones consultivas, y no podía por tanto, en última instancia, obtener ninguna decisión vinculante contra el Mandatario. Hemos expresado la opinión de que era ajeno al clima de opinión de 1919-20 insertar una disposición de adjudicación con tal propósito, y el expediente lo confirma. No fue para permitir a los Miembros de la Liga ayudar al Consejo a mantener el Mandato por lo que se introdujo el Artículo 7, sino para permitirles proteger sus propios derechos nacionales en lo que el Consejo no tendría ningún interés especial.

Otro punto, que confirma la misma opinión, es que la disposición clave relativa a los intereses de los pueblos del territorio bajo mandato, que aparece en los Mandatos “CH” (Artículo 2) como una obligación para el Mandatario de promover al máximo el bienestar material y moral y el progreso social de los pueblos, y en una forma algo diferente en los Mandatos “B”, no figura en absoluto en los Mandatos “A”. Sin embargo, una cláusula de adjudicación similar al Artículo 7 sí figura allí, evidentemente porque los Mandatos “A” contenían (como lo hacían) disposiciones relativas a los derechos e intereses de los Miembros de la Liga y sus nacionales en el territorio bajo mandato y por ninguna otra razón.

***

Sólo hay un punto más que debamos tratar bajo este epígrafe, a saber, el argumento que se intenta extraer de la existencia de lo que se conoce como la “Cláusula Tanganica”.

Como se ha visto, en el curso de la redacción, la división original de la cláusula de adjudicación en dos partes (derechos del Estado; derechos de los nacionales) fue eliminada, porque una vez que se acordó que todos los procedimientos de cualquier carácter debían ser iniciados por los gobiernos, ya fuera en su propio nombre o en el de sus nacionales, la razón de ser de esta división desapareció. Sólo en un Mandato [p 560] se conservó inexplicablemente, el del África Oriental Británica, cuya cláusula de adjudicación tiene un primer párrafo en los términos del artículo 7, y un segundo que dispone que los Miembros de la Liga también podían presentar ante el Tribunal reclamaciones en nombre de sus nacionales FNl. De esto se ha intentado extraer la conclusión de que el primer párrafo de la cláusula Tanganyika (y por lo tanto cualquier disposición como el Artículo 7 que tenga términos similares a este primer párrafo) debe haberse relacionado con disputas sobre la conducta del Mandato.
———————————————————————————————————————FN1 La razón por la que no se redactó la cláusula Tanganica de la misma forma que las demás no se ha establecido con certeza. Fue una de esas rarezas de redacción que se dan constantemente en las conferencias internacionales, y probablemente surgió de diferencias de opinión sobre si, si una cláusula es superflua, es mejor omitirla o, ex abundanti cautela, dejarla.
———————————————————————————————————————

Incluso como cuestión de interpretación pura y simple, consideramos que se trata de una base demasiado delgada sobre la que tratar de erigir tal conclusión. La segunda parte de la cláusula es bastante redundante, como atestigua el caso Mavrommatis. Además, el Mandato belga para África Oriental estaba en pie de igualdad con el Mandato británico para Tanganica. Sería bastante absurdo sugerir que el segundo párrafo fue diseñado para crear una diferencia entre un Mandato y el otro. Nunca se ha aducido ninguna razón para ello. En cualquier caso, el expediente muestra que todo lo que sucedió fue que la cláusula de Tanganica simplemente mantuvo la forma original de la cláusula de adjudicación introducida y discutida en relación con los derechos estatales de los Miembros de la Liga y los derechos reservados para sus nacionales, y que en esta forma la primera parte estaba destinada a cubrir los derechos estatales de los Miembros y la segunda los derechos de sus nacionales. Lo único que ocurrió en el caso de Tanganica fue que estas dos partes nunca se fusionaron, como ocurrió en todos los demás casos; o más bien que simplemente no se suprimió la segunda parte, por ser superflua. De ello no puede deducirse ninguna información útil sobre el significado de la primera parte. Por lo tanto, dadas las circunstancias, no puede extraerse legítimamente ninguna deducción contraria a nuestra opinión.

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Conclusión: consideramos que la tercera objeción preliminar es buena y debe ser estimada.

VII

CUARTA OBJECIÓN PRELIMINAR

Habida cuenta de nuestra opinión, expuesta en el apartado anterior, de que las cuestiones a las que se refiere la presente demanda no pueden resolverse mediante una negociación entre las demandantes y el Estado demandado, puesto que estas partes carecen de competencia para resolver tales cuestiones mediante una negociación exclusivamente entre ellas, apenas se nos plantea la cuestión de si la presente controversia “no puede” resolverse mediante negociación. No obstante, la examinaremos porque están en juego ciertas cuestiones de principio que nos parecen importantes.

El demandado no ha negado que se hayan celebrado conversaciones en las Naciones Unidas, pero se ha limitado a sostener que no tuvieron lugar en condiciones que les dieran alguna posibilidad real de éxito, por lo que no puede decirse que la controversia sea una que bajo ninguna circunstancia pueda resolverse mediante negociación.

Esta alegación implica cuestiones de hecho en las que no nos proponemos entrar porque, en nuestra opinión, no ha habido, propiamente hablando, ninguna negociación en este caso del tipo contemplado por el artículo 7. Según el artículo 7, la controversia que no puede resolverse mediante negociación es una controversia que no puede resolverse mediante negociación.

En virtud del artículo 7, el litigio que no puede resolverse mediante negociación debe ser el litigio entre el Mandatario y el otro Miembro de la Liga afectado, es decir, el litigio real entre las Partes en el procedimiento ante el Tribunal, como tal. Esto significa que la negociación requerida por el Artículo 7 debe referirse a esa disputa y no a otra. Ahora bien, las demandas en este caso se presentaron en noviembre de 1960 y, por lo tanto, está bastante claro que, hasta esa fecha, los procedimientos de la Asamblea en los que se basan los demandantes (incluso si se les puede llamar negociación) no tenían nada que ver con la disputa real entre los Estados demandantes y el Estado demandado, ya que esta disputa no existía entonces como tal. Todo lo que existía hasta esa fecha era un desacuerdo entre la Asamblea (como entidad) y uno de sus Miembros, el Estado demandado; y todo lo que había tenido lugar hasta esa fecha eran diversos procedimientos en la Asamblea y sus Comités, en los que efectivamente participaron los demandantes, pero simplemente como Miembros de la Asamblea. Atribuir a estos debates previos el carácter de una negociación relativa al presente litigio (que no surgió hasta noviembre de 1960, si es que surgió entonces), una negociación llevada a cabo por los demandantes en y a través de la Asamblea, o por la propia Asamblea en nombre de los demandantes, nos parece totalmente irreal.

———————————————————————————————————————FN1 Tampoco existe estrictamente en la actualidad, ya que, como señalamos en el apartado anterior, no puede haber sido creada simplemente por la incoación de un procedimiento; y nunca se han producido otros intercambios, fuera de la Asamblea, o directamente entre las partes como tales.
———————————————————————————————————————

No quisiéramos exagerar el alcance de la negociación que puede ser necesaria para establecer que ha habido el mínimo [p 562] necesario en las circunstancias para dejar claro que las partes no pueden resolver su disputa. Pero pensamos que debe haber existido alguna negociación entre las Partes reales en el procedimiento ante el Tribunal, en su calidad de Estados individuales.

Además, la negociación debe referirse a la controversia (y no a otra) supuestamente existente entre las partes en el procedimiento ante el Tribunal, controversia que debe haber existido con anterioridad a dicho procedimiento. No es suficiente que la negociación (suponiendo que haya existido) se refiera a una controversia que, en el momento en que esta “negociación” estaba teniendo lugar, no existía específicamente entre las Partes ante la Corte, sino que consistía meramente en una controversia general que se seguía en el seno de una Asamblea internacional.

No pretendemos negar la conveniencia o utilidad de los debates en un foro internacional como la Asamblea de las Naciones Unidas. No creemos que, normalmente, tales discusiones puedan ser consideradas como una negociación real que tiene lugar entre las Partes ante la Corte, como pensamos que el Artículo 7 contempla. Tales discusiones son, y necesariamente deben ser, de un carácter demasiado general y difuso para constituir una negociación entre las partes específicas que eventualmente se presentan ante la Corte en relación con una disputa específica entre ellas como Estados.

Sea como fuere, lo que nos parece evidente es que una “negociación” limitada a la sala de una Asamblea internacional, consistente en alegaciones de los Miembros, resoluciones de la Asamblea y medidas adoptadas por la Asamblea en virtud de las mismas, negación de las alegaciones, negativa a cumplir las resoluciones o a responder a las medidas adoptadas en virtud de las mismas, no puede bastar para justificar que la Corte sostenga que la controversia “no puede” resolverse mediante negociación, cuando nunca se han producido intercambios diplomáticos directos entre las partes y, por lo tanto, no se ha realizado ningún intento de solución a nivel estatal y diplomático. Dado que las negociaciones directas entre las Partes reales en una controversia constituyen el método habitual y normalmente indispensable para intentar una solución, no vemos cómo el Tribunal puede sostener y adjudicar que la controversia (que cualquier controversia) “no puede” resolverse, cuando no se ha recurrido en absoluto a este método. No creemos que deba suponerse o postularse que los intercambios que no han tenido éxito en la Asamblea o en sus órganos subsidiarios no puedan, en condiciones diferentes y entre un número restringido de partes, tener alguna posibilidad de éxito, al menos una posibilidad suficiente para que no sea razonablemente posible afirmar lo contrario hasta que se haya intentado este método. Si se lograría el éxito, debe ser una cuestión de opinión, pero ese no es el punto; y para nosotros, la falta de llevar a cabo, o incluso intentar, cualquier negociación directa entre las partes en la presente controversia en su calidad de tales, parece (teniendo en cuenta los términos del artículo 7) constituir un impedimento formal para el presente procedimiento. [p 563] *

En nuestra opinión, la cuarta excepción preliminar debe, por tanto, ser estimada.

*
Concluiremos señalando que los requisitos sobre “disputas” y “negociaciones” no son meros tecnicismos. Aparecen de una forma u otra en prácticamente todas las cláusulas de adjudicación que se han redactado, y por una buena razón. Se insertan a propósito para proteger a las partes, en la medida de lo posible, de litigios internacionales innecesarios, prematuros, inadecuadamente motivados o meramente engañosos. Sin esta medida de protección, los países no firmarían cláusulas que previeran la adjudicación obligatoria. Este es un aspecto de la cuestión al que, en nuestra opinión, no se ha prestado suficiente atención.

***

Nuestra conclusión final sobre el conjunto del caso es que, por todas las razones expuestas, y en relación con cada una de las objeciones planteadas, ya sea por los motivos efectivamente alegados por el Estado demandado o por otros motivos, el Tribunal no es competente en este caso, y debe negarse a asumir la jurisdicción.

(Firmado) Percy C. Spender.
(Firmado) G. G. Fitzmaurice.

[p 564] OPINIÓN DISIDENTE DEL JUEZ MORELLI

[Traducción]

He votado en contra de la decisión que mantiene la jurisdicción de la Corte porque soy de la opinión de que, si realmente existiera una disputa entre Etiopía y Liberia, por un lado, y Sudáfrica, por el otro, con el objeto expuesto en las Solicitudes, tal disputa no estaría sujeta a la jurisdicción de la Corte. Sin embargo, creo que, antes de abordar la cuestión de la jurisdicción, el Tribunal debería haber intentado establecer si existía una disputa entre las Partes.

I

1. La tercera de las excepciones preliminares presentadas por Sudáfrica pretendía de hecho negar la existencia de un litigio entre ese Estado, por una parte, y Etiopía y Liberia, por otra. Se hizo referencia al artículo 7 del Mandato, que postula la existencia de una “controversia” entre el Mandatario y otro Miembro de la Sociedad de Naciones; y se partió del supuesto, a los efectos de esta objeción, de que dicho artículo está en vigor y puede ser invocado por los Estados solicitantes; lo que fue negado por las dos primeras objeciones preliminares.

Si el requisito de la existencia de una controversia, para que el Tribunal pueda ejercer su función mediante una decisión sobre el fondo, dependiera únicamente del artículo 7 del Mandato, el examen de la cuestión de la satisfacción de esa condición sólo podría llevarse a cabo tras la constatación, o en el supuesto, de que el artículo 7 del Mandato sigue vigente. Pero el requisito lo establecen, en primer lugar, el Estatuto y el Reglamento del Tribunal.

2. En efecto, el Estatuto establece, en su artículo 38, que la función de la Corte “es decidir, de conformidad con el Derecho Internacional, las controversias que le sean sometidas”. En otras disposiciones del Estatuto, el concepto de controversia se indica con mayor frecuencia mediante el término “caso”: por ejemplo, entre otros, en el artículo 40, relativo a los medios por los que se someten “casos” a la Corte, y en el primer párrafo del artículo 36, que establece los “casos” comprendidos en la competencia de la Corte. Sin embargo, del apartado 2 del artículo 36, en el que también se hace referencia a la competencia del Tribunal de Justicia, se desprende claramente que los “asuntos” mencionados en el apartado I deben consistir en litigios. La palabra “différend” se encuentra también en el texto francés del artículo 62.

Por lo que respecta al Reglamento, es la palabra “caso” la que se emplea generalmente en las disposiciones del Título II. Pero si se tiene en cuenta el título de esta rúbrica (“Procedimiento contencioso”), no cabe duda de que los “asuntos” que en ella se contemplan son necesariamente litigios, lo que contrasta con las funciones ejercidas por el Tribunal de Justicia sobre la base de la rúbrica III, que se refiere a las Opiniones Consultivas. Además, es el objeto del “litigio” al que se refiere el artículo 32, apartado 2, del Reglamento.

Del conjunto de disposiciones del Estatuto y del Reglamento se desprende, pues, sin lugar a dudas, que, de conformidad con el Estatuto y el propio Reglamento, la Corte no puede ejercer su función en un procedimiento contencioso, pronunciándose sobre el fondo, a menos que exista realmente una controversia entre las partes. La inexistencia de ésta debería ser constatada por el Tribunal incluso de oficio. En el presente caso es el Estado demandado el que ha planteado la cuestión al negar la existencia de una controversia entre él y los Estados demandantes. El hecho de que el demandado haya planteado la cuestión con referencia al artículo 7 del mandato (que se supone, a efectos de la argumentación, que está en vigor) no es obstáculo para que el Tribunal examine la cuestión de la existencia de una controversia desde el punto de vista de las consecuencias que se derivarían de una conclusión negativa sobre dicha cuestión sobre la base del Estatuto y del Reglamento: independientemente, por tanto, de la cuestión de si el artículo 7 del mandato está actualmente en vigor.

Se trata de una cuestión que, en sentido estricto, no se refiere a la competencia del Tribunal: un problema que, en efecto, se plantea con anterioridad a cualquier cuestión de competencia, por la sencilla razón de que sólo en relación con un litigio realmente existente es posible plantear la cuestión de si tal litigio está o no sometido a la competencia del Tribunal. De ello se deduce que si el Tribunal de Justicia declara que no existe controversia entre las partes, no podrá pronunciarse por sí mismo sobre su competencia; en tal caso, deberá limitarse a declarar la inadmisibilidad de la demanda.

3. Hay que señalar que, aunque, como se verá más adelante, no puede existir un litigio sin una cierta actitud de la voluntad de una, al menos, de las partes, un litigio es un hecho susceptible de ser constatado objetivamente. Una cosa es un litigio y otra la opinión de una u otra de las partes sobre la existencia de un litigio. En su Dictamen sobre la Interpretación de los Tratados de Paz el Tribunal dijo: “la existencia de una controversia internacional es una cuestión que debe determinarse objetivamente. La mera negación de la existencia de una controversia no prueba su inexistencia”. (I.C.J. Reports 1950, p. 74.) Pero podría decirse igualmente: la mera afirmación de la existencia de una controversia por una de las partes no prueba que tal controversia exista realmente.

Si no existe litigio no es posible poner en marcha la maquinaria del Tribunal. De conformidad con el Estatuto y el Reglamento, el procedimiento ante el Tribunal de Justicia sólo puede iniciarse a condición [p 566] de que exista realmente un litigio; la opinión de una de las partes sobre la existencia de un litigio no es en absoluto suficiente.

4. 4. Debe hacerse otra observación preliminar. La existencia de un litigio debe establecerse con referencia al momento en que se presentó la demanda. Este principio fue reconocido y aplicado por el Tribunal Permanente en su Sentencia en el asunto relativo a la Compañía Eléctrica de Sofía y Bulgaria. En esta sentencia, el Tribunal declaró que la demanda belga no podía ser admitida [“irrecebible”] en la medida en que se refería a una parte de la demanda, debido a que el Gobierno belga no había probado que, antes de la presentación de la demanda, hubiera surgido un litigio entre los Gobiernos en relación con la ley búlgara de 3 de febrero de 1936 (P.C.I.J., Serie A/B, nº 77, p. 83). A este respecto, el Tribunal Permanente examinó la cuestión desde el punto de vista del Tratado de 1931, así como desde el punto de vista de las declaraciones de adhesión a la Cláusula Facultativa. Así, mediante esta referencia a la Cláusula Facultativa, el Tribunal hizo una interpretación, aunque indirecta, del sistema del Estatuto.

II

I. Sudáfrica se ha referido, al igual que Etiopía y Liberia, a la definición de controversia dada por el Tribunal Permanente en su Sentencia de 1924 en el asunto de las Concesiones Mavrommatis. Pero aquello no fue más que un primer intento de definición. Después de tantos años, no es posible, en mi opinión, atenerse a esa definición haciendo caso omiso del análisis exhaustivo al que el concepto de controversia internacional ha sido sometido desde entonces por los tratadistas.

La definición dada por el Tribunal Permanente es la siguiente: “Una controversia es un desacuerdo sobre una cuestión de derecho o de hecho, un conflicto de opiniones jurídicas o de intereses entre dos personas”. (P.C.I.J., Serie A, No. 2, p. II.) Puesto que un desacuerdo sobre una cuestión de derecho y un conflicto de opiniones jurídicas son la misma cosa, puede decirse que, según la definición del Tribunal Permanente, una controversia puede consistir en un desacuerdo sobre una cuestión de derecho o de hecho o en un conflicto de intereses.

En cuanto al desacuerdo sobre una cuestión de hecho o de derecho, cabe señalar que, si bien tal desacuerdo puede estar presente y comúnmente (pero no necesariamente) está presente cuando hay una controversia, las dos cosas (desacuerdo y controversia) no son lo mismo. En cualquier caso, es evidente que un desacuerdo sobre una cuestión de hecho o de derecho, que puede ser puramente teórico, no basta para considerar que existe un litigio.

En cuanto al conflicto de intereses, es cierto que, como se verá más adelante, un litigio guarda necesariamente cierta relación con un [p 567] conflicto de intereses (real o supuesto). Pero un conflicto de intereses tampoco es lo mismo que un litigio. Es más, puede existir un conflicto de intereses sin que se produzca el correspondiente litigio. Este caso no es en absoluto excepcional; es, por el contrario, el caso normal. Basta reflexionar sobre el hecho de que la sociedad internacional en su conjunto es el resultado de las relaciones existentes entre los intereses de los diferentes Estados; intereses que muy frecuentemente son opuestos sin que por ello sea necesario suponer que existen controversias entre los Estados afectados.

2. En mi opinión, un litigio consiste, no en un conflicto de intereses como tal, sino en un contraste entre las actitudes respectivas de las partes en relación con un determinado conflicto de intereses. Las actitudes opuestas de las partes, en relación con un determinado conflicto de intereses, pueden consistir respectivamente en las manifestaciones de la voluntad por la que cada una de las partes exige que se realice su propio interés. Es el caso de un litigio que resulta, por una parte, de una pretensión de una de las partes y, por otra, de la impugnación de dicha pretensión por la otra parte. Pero también puede ocurrir que una de las actitudes opuestas de las partes consista, no en una manifestación de voluntad, sino en una conducta mediante la cual la parte que la sigue realiza directamente su propio interés. Es el caso de una pretensión a la que sigue, no la impugnación de la pretensión, sino la adopción por la otra parte de una conducta incompatible con la pretensión. También es el caso cuando una de las partes adopta en primer lugar una conducta para lograr su propio interés, a la que la otra parte responde con una protesta.

De lo anterior se deduce que una manifestación de voluntad, al menos de una de las partes, consistente en la formulación de una pretensión o de una protesta, es un elemento necesario para que se considere que existe un litigio. Mediante esta manifestación de voluntad, la parte en cuestión hace valer el requisito de la realización de un interés propio. Afirma, en el caso de una pretensión, la exigencia de que ese interés se realice mediante una determinada conducta a seguir, o, en el caso de una protesta, la exigencia de que su interés se haya realizado mediante una conducta de la otra parte contraria a la que de hecho se adoptó.

3. El concepto de controversia que acabo de exponer no es contradictorio con lo que se dice en el artículo 36, párrafo 2, del Estatuto del Tribunal.

De esta disposición se desprende que es posible someter a la Corte una cuestión de derecho internacional o una cuestión relativa a la existencia de un hecho. Sin embargo, no cabe duda de que la existencia de una cuestión, aunque sea objeto de controversia, sobre una cuestión de Derecho o de hecho no basta para que dicha cuestión pueda ser sometida a la Corte. Para que ello sea posible, es necesario que la cuestión [p 568] guarde cierta relación con un litigio, en el sentido de que la solución del litigio debe depender de la respuesta que se dé a dicha cuestión de hecho o de Derecho. En otras palabras, cuando existe un litigio, es posible que se incoe un procedimiento, no con el fin de obtener una decisión sobre el litigio en su conjunto, sino únicamente para resolver una cuestión de hecho o de Derecho que afectará a la solución del litigio.

En el apartado 2 del artículo 36 se hace referencia precisamente a los “litigios”. Esta disposición, sin embargo, al referirse a las controversias ,,relativas” [“ayant pour objet”] a una cuestión de derecho internacional o a la existencia de un hecho adopta una terminología que no es la más adecuada para indicar la relación que debe existir entre la controversia y la cuestión que se somete al Tribunal. Sería totalmente correcto hablar de una cuestión que constituye la materia [formant l’objet] de un procedimiento. Es menos correcto decir que una cuestión constituye el objeto de un litigio [l’ objet d’un différend] : hablar, por ejemplo, como lo hace el párrafo 2 del artículo 36, de un litigio relativo a [ayant pozrr objet] la existencia de un hecho que, si se estableciera, constituiría una violación de una obligación internacional. En la hipótesis prevista por estas palabras, el objeto de la controversia [l’objet du diffévend] es la reparación reclamada; la existencia del hecho, que podría constituir una violación de una obligación internacional, es el objeto [objet], no de la controversia, sino de una cuestión cuya solución es necesaria para el arreglo de la controversia.

III

I. Sobre la base del concepto de controversia que he indicado, es necesario determinar si existe una controversia entre Sudáfrica, por una parte, y Etiopía y Liberia, por otra, o entre Sudáfrica y uno u otro de estos dos Estados. O, más correctamente, es necesario determinar si existía un litigio en el momento en que se presentó cada una de las dos demandas.

Es posible pensar que en el presente caso existe uno de los elementos constitutivos de una controversia, que consiste en la conducta de hecho seguida por Sudáfrica en el ejercicio del Mandato sobre África Sudoccidental. Por lo tanto, es necesario ver si, además de ese elemento, estaba presente el otro elemento que permite afirmar que existe una controversia. Es decir, si existía una actitud opuesta por parte de Etiopía y Liberia o por parte de uno u otro de estos dos Estados. Dicha actitud sólo podría consistir en una manifestación de voluntad: bien en una reclamación previa destinada a garantizar una conducta por parte de Sudáfrica diferente de la que de hecho siguió; bien en una protesta posterior contra dicha conducta.

Puesto que lo que hay que determinar es si había surgido una controversia antes de la incoación del presente procedimiento, es necesario determinar si, antes de la presentación de las demandas, existía una reclamación o una protesta por parte de Etiopía y Liberia. De ello se deduce que una reclamación o una protesta por parte de dichos Estados que pudiera deducirse de las propias demandas o de los escritos del asunto no puede ser tenida en cuenta, porque no puede considerarse que constituya un litigio que tenga el carácter de un litigio existente antes de la presentación de las demandas.

2. Sólo sería posible hablar de una reclamación de Etiopía y Liberia como elemento constitutivo de un litigio entre dichos Estados y Sudáfrica si Etiopía y Liberia hubieran considerado que el comportamiento de Sudáfrica que constituye el objeto de la reclamación podía realizar un interés que fuera el interés de dichos Estados. Del mismo modo, sólo si una determinada conducta de Sudáfrica fuera considerada por Etiopía y Liberia como lesiva de algún interés de estos últimos Estados sería posible hablar de una protesta de dichos Estados susceptible de dar lugar a un litigio entre ellos y Sudáfrica.

La Demandada, en su tercera Excepción Preliminar, negó que los intereses de las Demandantes o de sus nacionales estuvieran en cuestión. La Demandada se refirió, a este respecto, a las disposiciones del Mandato y, en particular, al artículo 7.

3. Por lo que se refiere a los intereses, hay que distinguir algunos problemas que son totalmente diferentes.

Podría plantearse una cuestión relativa a la interpretación de las disposiciones sustantivas del Mandato, con el fin de determinar cuáles son los intereses de los Estados Miembros de la Sociedad de Naciones que dichas disposiciones pretenden proteger confiriendo a dichos Estados los correspondientes derechos subjetivos. Se trata de una cuestión que afecta al fondo del asunto: una cuestión que, como tal, no podía examinarse en la presente fase del procedimiento.

Una cuestión diferente, aunque en cierta medida relacionada con la anterior, es la relativa a la interpretación de la cláusula contenida en el artículo 7, apartado 2, del Mandato. Dado que esta cláusula se refiere a las controversias relativas a la interpretación o la aplicación de las disposiciones del Mandato, cabe preguntarse qué intereses de un Estado Miembro de la Sociedad de Naciones deben verse afectados por una controversia para que ésta pueda considerarse comprendida en los términos del artículo 7 del Mandato. Si la cláusula se considera una verdadera cláusula jurisdiccional (lo que, en mi opinión, no es en absoluto seguro), la cuestión así planteada se referiría a la jurisdicción del Tribunal.

Pero hay aún otra cuestión: una cuestión que de hecho es preliminar en relación con la cuestión de la jurisdicción. Es necesario determinar, no si un determinado litigio está o no sujeto a la jurisdicción del Tribunal, sino si existe algún litigio entre las Partes. Esta cuestión podría plantearse en relación con el artículo 7 del Mandato que, evidentemente, no podría aplicarse si no existiera ninguna controversia. Pero, como se ha dicho, esta misma cuestión debe plantearse ante todo en relación con las disposiciones del Estatuto y del Reglamento de la Corte. Es necesario determinar si es posible negar la existencia de una controversia entre las Partes, negando, como ha hecho Sudáfrica, que estén en juego intereses de los Estados demandantes o de sus nacionales.

4. La respuesta a tal pregunta no puede ser otra que negativa.

He dicho que una controversia debe necesariamente guardar cierta relación con un conflicto de intereses, porque “es el resultado de actitudes opuestas de las partes con respecto a un conflicto de intereses”. Pero esto no significa que deba existir realmente un conflicto de intereses para que pueda decirse que existe una controversia. En lugar de un auténtico conflicto de intereses, podría existir un conflicto de intereses que sólo existiera en la representación subjetiva de una de las partes. Esto se aplica no sólo a la relación de conflicto entre los dos intereses, sino también a la cuestión de la existencia de un interés. Cada Estado es juez de su propio interés. Si un Estado, creyendo tener un determinado interés, presenta una reclamación destinada a garantizar un comportamiento particular que considera apropiado para satisfacer su interés, o protesta contra un comportamiento de otro Estado que considera que vulnera su interés, dicha reclamación o protesta puede constituir uno de los elementos de un litigio, independientemente de la existencia real del interés en cuestión.

No es necesario que diga que, cuando hablo de interés, utilizo esa palabra en su verdadero sentido. Hago abstracción de la protección que la ley pueda otorgar a un determinado interés mediante la concesión de un derecho subjetivo o por los medios (conocidos por el derecho interno más que por el derecho internacional) de lo que se denomina un interés legítimo. Me refiero únicamente a un interés como tal, es decir, a lo que podría denominarse un interés material, en contraposición a un interés jurídico o legítimo.

5. De lo que acabo de decir se deduce que si, antes de la presentación de las demandas, hubiera habido, por parte de Etiopía y Liberia, una reclamación o una protesta dirigida contra Sudáfrica y relativa a un interés considerado por los dos primeros Estados como su interés, no podría negarse la existencia de un litigio impugnando la existencia de ese interés. La actitud de Etiopía y Liberia sería decisiva a este respecto. La referencia, por parte de Etiopía y Liberia, a un interés considerado por ellos como su interés, podría deducirse del hecho de que estos Estados habían invocado (como hicieron posteriormente en el procedimiento ante el Tribunal) las disposiciones del Mandato para derivar de ellas un derecho subjetivo (o un interés legítimo) que les correspondía respecto del ejercicio del Mandato. La existencia real de ese derecho subjetivo (o interés legítimo) carecería de importancia en relación con la cuestión que ahora nos ocupa. La mera afirmación del derecho subjetivo (o del interés legítimo) sería decisiva porque implicaría la afirmación, por parte de Etiopía y Liberia, de un interés material que les pertenece.

IV

1. ¿De qué manera se dice que los Estados demandantes, antes de la presentación de las demandas, dieron a conocer sus puntos de vista sobre el ejercicio del Mandato para el África Sudoccidental?

Se ha dicho, en primer lugar, que tanto Etiopía como Liberia habían participado directamente en los debates, deliberaciones y procedimientos de la Asamblea General de las Naciones Unidas y de la Cuarta Comisión de la Asamblea General, dejando clara su posición sobre los asuntos en litigio. Además, Etiopía era miembro del Comité sobre África Sudoccidental creado por la Asamblea General en 1953 para negociar con Sudáfrica con vistas a la aplicación de la Opinión Consultiva de la Corte de II de julio de 1950.

Dejando a un lado la participación directa de los Estados demandantes en las actividades de los órganos de las Naciones Unidas mencionados, se ha afirmado que las negociaciones con Sudáfrica fueron llevadas a cabo, en nombre de los Estados demandantes “y de otros Miembros de las Naciones Unidas”, por el Comité ad hoc de las Naciones Unidas sobre el África Sudoccidental y por el Comité de Buenos Oficios de las Naciones Unidas (y respecto de Liberia también por el mencionado Comité sobre el África Sudoccidental establecido en 1953, del que la propia Liberia no era miembro).

2. Por lo que respecta a la participación directa de los Estados demandantes en las actividades de determinados órganos de las Naciones Unidas, procede señalar que, mediante dicha participación, dichos Estados actuaron únicamente en su condición de miembros de un órgano colegiado de las Naciones Unidas. Actuando en calidad de tales, formularon declaraciones de intenciones destinadas a ser combinadas con las declaraciones correspondientes de otros miembros del órgano colegiado, con el fin de configurar la intención de dicho órgano y, de este modo, la intención de las Naciones Unidas. Actuando en su calidad de miembros de un órgano colegiado de las Naciones Unidas, Etiopía y Liberia adoptaron una posición desde el punto de vista de la Organización. No se guiaron por su interés individual, sino por lo que consideraban el interés de la Organización. Tenían en mente el ejercicio de un supuesto derecho de la Organización y no de un derecho que les perteneciera individualmente.
En las Solicitudes se afirma que Etiopía y Liberia han [p 572] tratado continuamente de hacer valer y proteger su interés legal en el correcto ejercicio del Mandato, disputando y protestando por la violación por parte de Sudáfrica de sus deberes como Mandatario. Si, como a falta de otra información a este respecto parece necesario suponer, esta afirmación pretende referirse a declaraciones hechas por Etiopía y Liberia en órganos de las Naciones Unidas, puede observarse fácilmente que las disputas y protestas que pretenden deducirse de tales declaraciones no pueden considerarse como el medio para Etiopía y Liberia de hacer valer un interés que es su propio interés.

Siendo así, no es posible considerar la actitud adoptada por Etiopía y Liberia en los órganos de las Naciones Unidas como uno de los elementos necesarios para considerar que existe una controversia entre esos Estados, por una parte, y Sudáfrica, por otra.

3. Esta conclusión no está necesariamente vinculada a la opinión según la cual debe reconocerse a las Naciones Unidas una personalidad jurídica distinta de la personalidad de los Estados miembros.

Desde el punto de vista de tal opinión (que es la más extendida y aceptada por el Tribunal de Justicia) habría que distinguir muy claramente entre las actividades de la Organización, por una parte, y las de los Estados miembros, por otra. Por el contrario, para la doctrina que niega a la Organización personalidad jurídica propia, las actividades de los órganos de las Naciones Unidas serían jurídicamente actividades de los Estados miembros. Sin embargo, ello no tendría ningún efecto sobre la respuesta a la pregunta de si existe un litigio entre Sudáfrica, por una parte, y Etiopía y Liberia, por otra; pregunta a la que habría que seguir respondiendo negativamente. De hecho, la forma en que habría que valorar la actitud adoptada por Etiopía y Liberia en los órganos de las Naciones Unidas no se vería alterada en modo alguno, aunque se enfocara desde el punto de vista de la doctrina antes mencionada. Seguiría siendo una actitud no guiada por el interés individual de esos Estados; poco importa que, según este enfoque, no sean los intereses de la Organización sino los intereses colectivos de sus Estados Miembros los que tendrían que considerarse en juego.

4. Sin embargo, siempre desde el punto de vista de la doctrina que niega la personalidad jurídica a la Organización, hay otro aspecto que debe considerarse, y que no concierne particularmente a Etiopía y Liberia y a los demás Estados que adoptaron una actitud similar en los órganos de las Naciones Unidas, sino a todos los Estados Miembros de las Naciones Unidas, independientemente de su participación en los órganos de las Naciones Unidas que se interesaron por el problema del África Sudoccidental e independientemente también de su actitud en dichos órganos con respecto a dicho problema.

Ya se ha dicho que, desde el punto de vista de la doctrina [p 572] que niega personalidad jurídica a la Organización, las actividades de los órganos de las Naciones Unidas deben considerarse jurídicamente como actividades de todos los Estados Miembros. ¿Debe deducirse de ello que es posible deducir de ciertas resoluciones de los órganos de las Naciones Unidas una actitud que es la de todos los Estados Miembros? Una respuesta afirmativa a esta cuestión podría considerarse implícita en la afirmación de los demandantes recordada anteriormente, según la cual determinados órganos de las Naciones Unidas actuaron en nombre de los demandantes “y de otros Miembros de las Naciones Unidas” (esta afirmación presupone necesariamente una respuesta negativa a la cuestión de la personalidad jurídica de la Organización). La consecuencia de tal respuesta sería que habría que considerar que existe un litigio entre Sudáfrica, por una parte, y, por otra, todos los Estados Miembros de las Naciones Unidas y no sólo aquellos que, como Etiopía y Liberia, adoptaron una determinada posición en los órganos de las Naciones Unidas en relación con el problema del África Sudoccidental. Este es precisamente el resultado al que parecen llegar los demandantes.

Así pues, desde el punto de vista que acabo de describir, habría que tener en cuenta no las declaraciones realizadas por Etiopía y Liberia en los órganos de las Naciones Unidas, sino las decisiones de dichos órganos, que en Derecho se atribuirían a todos los Estados miembros de las Naciones Unidas y, por tanto, también a Etiopía y Liberia. Sin embargo, dichas decisiones, al igual que las declaraciones y los votos de los Estados Miembros del órgano que las adopta (o, más bien, incluso más que tales declaraciones o votos), se guían, no por el interés individual de cada Estado Miembro de las Naciones Unidas, sino por el interés colectivo de todos los Estados Miembros como grupo. En consecuencia, tales decisiones no son la expresión de una posición adoptada por cada Estado Miembro de las Naciones Unidas considerado individualmente con respecto al problema del ejercicio del Mandato para el África Sudoccidental, por lo que no pueden dar lugar a una controversia entre cada Estado Miembro, considerado individualmente, y Sudáfrica.

V

1. Por las razones que he expuesto, debe llegarse, en mi opinión, a la conclusión de que no existía un litigio entre Etiopía y Liberia, por una parte, y Sudáfrica, por otra, en el momento de la presentación de las demandas. De ello se deduce que las pretensiones formuladas en dichas demandas deben ser declaradas inadmisibles.

2. A veces se han utilizado para indicar la presencia o ausencia de jurisdicción (como en la Sentencia del Tribunal Permanente en el asunto de los Fosfatos en Marruecos-P.C.I.J., Serie A/B No. 74, p. 29– que decide en el texto francés que la demanda es netamente “admisible”, y en el texto inglés que “cannot be entertained”). También se ha discutido la inadmisibilidad (como hizo este Tribunal en el asunto Nottebohm-I.C.J. Reports I955, p. 26) incluso en relación con la falta de nacionalidad de la demanda, cuestión esta última que entra claramente en el fondo del asunto. No necesito repetir aquí que la Sentencia del Tribunal Permanente en el asunto de la Compañía Eléctrica declaró que la Demanda belga no podía ser admitida [“irrecebible”], en la medida en que afectaba a parte de la reclamación, precisamente por la inexistencia de un litigio.

No me parece correcto calificar una demanda de inadmisible por la falta de cumplimiento de uno de los requisitos de los que depende el derecho material del demandante; la demanda, lejos de ser considerada inadmisible, es entonces juzgada en cuanto al fondo y desestimada mediante una decisión que sí es una decisión sobre el fondo. La admisibilidad sólo puede referirse a condiciones cuyo incumplimiento impide una decisión sobre el fondo. Sin embargo, dentro de estos límites, es perfectamente posible dar al término un significado muy amplio para referirse a todas las condiciones que tengan ese carácter, incluida la jurisdicción.

La cuestión terminológica sólo tiene una importancia secundaria. Bastará con observar que si el término se utiliza en el sentido muy amplio al que acabo de referirme, debe reconocerse de entrada que entre las condiciones de admisibilidad hay otras distintas de las relativas a la jurisdicción. Pero lo que sobre todo interesa aquí es el hecho de que entre estas últimas condiciones hay algunas que deben considerarse antes de examinar la cuestión de la competencia. Uno de ellos, por ejemplo, es la condición de validez de la demanda, porque un Tribunal que no conoce válidamente del asunto no puede pronunciarse ni siquiera sobre su competencia. Otra es la condición de existencia de un litigio, ya que sólo en relación con un litigio realmente existente es posible decidir si tal litigio está sometido o no a la competencia del Tribunal al que ha sido sometido.

(Firmado) Gaetano Morelli.

[p 575] OPINIÓN DISCREPANTE DE JCDGE VAN WYK

La competencia de este Tribunal está prevista en los artículos 36 y 37 de su Estatuto. Es causa común que los párrafos 2-5 del Artículo 36 no se aplican en este caso, y por lo tanto sólo es necesario referirse al primer párrafo del Artículo 36, que dice lo siguiente:

“1. La competencia de la Corte comprende todos los casos que las partes le sometan y todos los asuntos especialmente previstos en la Carta de las Naciones Unidas o en los tratados y convenciones en vigor.”

No se trata de un caso que haya sido sometido a esta Corte por las partes, ni de un asunto especialmente previsto en la Carta. El artículo 37 establece, entre otras cosas, que siempre que un tratado o convenio en vigor prevea la remisión de un asunto a la Corte Permanente de Justicia Internacional, el asunto será remitido a esta Corte. El efecto jurídico de estas disposiciones es que este Tribunal no tiene competencia en el presente asunto a menos que exista un tratado o convenio en vigor que prevea especialmente la remisión de este asunto a este Tribunal o al Tribunal Permanente de Justicia Internacional.

De lo anterior se desprende claramente -de hecho, es causa común- que la jurisdicción de este Tribunal depende del consentimiento (véase Case concerning the Factory at Chorzów, P.C.I.J., Series A, No. 9, 26 de julio de 1927, p. 32, y Rosenne’s International Court of Justice, 1957, pp. 260, 318-320), y en este caso dicho consentimiento debe estar plasmado en un tratado o convenio en vigor. El consentimiento a la jurisdicción no puede presumirse (véase Incidente aéreo de 27 de julio de I955, I.C.J. I959, p. 142). Sir H. Lauterpacht, en The Development of International Law by the International Court, 1958, pág. 91, enuncia la regla de la siguiente manera:

“La Corte … ha subrayado repetidamente la necesidad de extremar la cautela al asumir la jurisdicción, que debe probarse hasta sus últimas consecuencias. Numerosas sentencias muestran a la Corte ‘teniendo en cuenta el hecho de que su competencia es limitada, que se basa invariablemente en el consentimiento del demandado y que sólo existe en la medida en que este consentimiento ha sido dado’. No debe hacerse nada que cree la impresión de que el Tribunal, en un exceso de celo, ha asumido jurisdicción donde no se le ha conferido ninguna”.

Ver también Manley O. Hudson en The Permanent Court of International Justice, 1920-1942, página 660.

Los demandantes afirman que este Tribunal tiene competencia para resolver las cuestiones planteadas en sus demandas y memoriales en virtud de las disposiciones del artículo 7 de la Declaración del Mandato para el África Sudoccidental, en relación con el artículo 22 del Pacto de la Sociedad de Naciones, el artículo 37 del Estatuto de este Tribunal y el artículo 80 (1) de la Carta de las Naciones Unidas. Esto significa que los Demandantes sostienen que las disposiciones mencionadas constituyen términos de tratados o convenios en vigor que encarnan el consentimiento del Demandado a que el presente asunto sea sometido a este Tribunal por los Demandantes.

Por lo tanto, es necesario determinar el significado y el efecto jurídico del artículo 7 de la Declaración de Mandato en relación con el artículo 22 del Pacto de la Sociedad de Naciones, así como el significado y el efecto jurídico de las mencionadas disposiciones del Estatuto de este Tribunal y de la Carta de las Naciones Unidas. Esto debe hacerse de conformidad con los principios de construcción, aplicables en derecho internacional en términos del artículo 38 del Estatuto de esta Corte, que dice lo siguiente

“1. La Corte, cuya función es decidir conforme al derecho internacional las controversias que le sean sometidas, aplicará

(a) las convenciones internacionales, generales o particulares, que establezcan normas expresamente reconocidas por los Estados contendientes ;

(b) la costumbre internacional, como prueba de una práctica general aceptada como derecho;

(c) los principios generales del Derecho reconocidos por las naciones civilizadas;

(d) sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 59, las decisiones judiciales y la doctrina de los publicistas más calificados de las diversas naciones, como medios subsidiarios para la determinación de las normas de derecho.
2. Esta disposición se entenderá sin perjuicio de la facultad del Tribunal de resolver un asunto ex aequo et bono, si las partes así lo acuerdan.”

El artículo 59, mencionado en el artículo 38 (d), establece que una decisión de este Tribunal no tiene fuerza vinculante excepto entre las partes y respecto a ese caso concreto. De ello se deduce que las “resoluciones judiciales” mencionadas en el artículo 38 (d) incluyen las resoluciones de este Tribunal. No hay partes en los dictámenes de este Tribunal y en términos del artículo 59 tales dictámenes no tienen fuerza vinculante. De ello se deduce que los dictámenes de este Tribunal, aunque se refieran a las mismas cuestiones jurídicas que ahora se examinan, no pueden ser más que un medio subsidiario para la determinación de las normas de Derecho internacional. Los principios generales del derecho reconocidos por las naciones civilizadas deben prevalecer siempre que dichos principios entren en conflicto con cualquier opinión expresada en decisiones anteriores de este Tribunal.

No cabe duda de que todos los contratos, incluidos los tratados y convenciones que operan en derecho internacional, deben su efecto jurídico al consentimiento común de las partes en los mismos: [p 577] Reservas a la Convención sobre el Genocidio, Opinión Consultiva: I.C.J. Reports 1951, p. 15; en p. 21:

“Está bien establecido que en sus relaciones convencionales un Estado no puede quedar obligado sin su consentimiento… Es también un principio generalmente reconocido que una convención multilateral es el resultado de un acuerdo libremente concluido sobre sus cláusulas.”

Página 26:

“… ningún Estado puede quedar obligado por una reserva a la que no haya dado su consentimiento…”.

Páginas 31-32, por los jueces Guerrero, Sir Arnold McNair, Read y Hsu Mo :

“El consentimiento de las partes es la base de las obligaciones convencionales… El hecho de que en tantas de las convenciones multilaterales de los últimos cien años, ya hayan sido negociadas por grupos de Estados o por la Sociedad de Naciones o las Naciones Unidas, las partes hayan acordado crear nuevas normas de derecho o declarar des de derecho existentes, con el resultado de que esta actividad se califica a menudo de ‘legislativa’ o ‘cuasi legislativa’, no debe ocultar el hecho de que la base jurídica de estas convenciones, y lo esencial que las hace entrar en vigor, es el consentimiento común de las partes.”

Véase también Ralston, J. H. The Law and Procedure of International Tribunals, Revised Edition (Stanford: Stanford University Press, 1926), p. 6.

Por esta razón, existe el principio básico universalmente aceptado y aplicable en la interpretación de todos los contratos, incluyendo tratados, convenciones y otros acuerdos internacionales, de que uno debe esforzarse por llegar a la verdadera intención común de las partes en relación con el acuerdo en cuestión, tal como existía en el momento en que se llegó al acuerdo.

Esta regla parece evidente y es causa común pero, como es de una importancia tan crucial en este asunto, merece una consideración detallada.

La regla en el Reino Unido se expone en Chitty on Contracts, 22.ª edición (1961), en la página 583, de la siguiente manera:

“El objeto de toda interpretación de los términos de un acuerdo escrito es descubrir a partir de ellos la intención de las partes del acuerdo”.

El artículo 1156 del Código Civil francés dispone:

“On doit dans les conventions rechercher quelle a été la commune intention des parties contractantes, plutôt que de s’arrêter au sens littéral des termes.”

Se aplican normas similares en todos los ordenamientos jurídicos que he podido consultar, por ejemplo, Bélgica, Code Civil Art. 1156; Países Bajos, Burgerlijk Wetboek Art. 1379; Italia, Code Art. 1362; Alemania,[p 578] Bürgerliches Gesetzbuch Art. 133; Suiza, Código de Obligaciones Art. 18; Grecia, Código Art. 173; Hungría, Código Art. 265; España, Código Art. 1259; Polonia, Código Art. 108; Egipto, Code Civil Mixte Art. 199; y Code Civil Indigène Art. 138; Brasil, Código Art. 85; Chile, Código Art. 1560. Hay abundante autoridad en el sentido de que el mismo principio se aplica en el derecho internacional:

“Caso de asilo colombiano-peruano”, Sentencia de 20 de noviembre de 1950: I.C.J. Reports 1950, p. 266″; por el juez Read en p. 320:

“Existe, sin embargo, un principio de derecho internacional que es verdaderamente universal. Se reconoce por igual en Lima y en Londres, en Bogotá y en Belgrado, en Río y en Roma. Se trata del principio según el cual, en materia de interpretación de los tratados, debe prevalecer la intención de las partes.”

“Caso relativo a los derechos de los nacionales de los Estados Unidos de América en Marruecos, Sentencia de 27 de agosto de 1952: I.C.J. Reports 1952, p. 176”; en pp. 191-192:

“Desde cualquier punto de vista, este argumento es incoherente con las intenciones de las partes en los tratados ahora en cuestión. Esto se demuestra tanto por la redacción de los tratados particulares, como por el patrón general de los tratados que se desprende de un examen de los tratados celebrados por Marruecos con Francia, los Países Bajos, Gran Bretaña, Dinamarca, España, Estados Unidos, Cerdeña, Austria, Bélgica y Alemania durante el período comprendido entre 1631 y 1892. Estos tratados muestran que la intención de las cláusulas de naciones más favorecidas era…”

Ralston, J. H. The Law and Procedure of International Tribunals, Revised Edition (Stanford: Stanford University Press, I926), p. 27:

“Como se desprende de todo lo anterior, debe regir la intención de las partes, y los principios establecidos no son, después de todo, sino medios para determinar, tan científicamente como lo permita el tema, cuáles pueden haber sido las intenciones de las partes.”

Schwarzenberger, G. International Law, Second Edition (Londres: Stevens and Sons, 1949), Vol. 1, pág. 208:

“La interpretación de un tratado internacional tiene por objeto determinar su sentido, es decir, la intención de las partes contratantes. Como ya había subrayado el Tribunal Permanente de Arbitraje en el asunto de la Isla de Timor (1914) ‘también aquí, y siempre, debemos buscar la intención real y armoniosa de las partes cuando se obligaron'”.

Lauterpacht, H. “Restrictive Interpretation and the Principle of Effectiveness in the Interpretation of Treaties”, The British Year Book of International Law, Vol. XXVI (1949), pp. 48-85; en p. 83: [p 579].

“Es la intención del autor de la norma jurídica en cuestión -ya se trate de un contrato, un tratado o una ley- la que constituye el punto de partida y el objetivo de toda interpretación. Es deber del Juez recurrir a todos los medios disponibles -incluidas las reglas de interpretación- para descubrir la intención de las partes; evitar utilizar las reglas de interpretación como un sustituto fácil de la búsqueda activa e independiente de las intenciones; y abstenerse de descuidar cualquier indicio posible, por problemático que sea su examen y por susceptible de abuso que sea, que pueda revelar o aclarar la intención de los autores de la norma que debe interpretarse.”

Lauterpacht, H. The Development of International Law by the International Court (Londres: Stevens and Sons, 1958), p. 227:

“… el principio fundamental de interpretación, es decir, ‘que debe darse efecto a la intención de las partes'”.

Fitzmaurice, G. G. “The Law and Procedure of the International Court of Justice 1951-1954: Treaty Interpretation and Other Treaty Points”, The British Year Book of International Law, Vol. XXXIII (1957), pp. 203-293, en p. 204:

“Con excepción de los partidarios de la escuela teleológica extrema de pensamiento, nadie niega seriamente que el objetivo de la interpretación de los tratados sea hacer efectivas las intenciones de las partes”.

A través de los siglos, los juristas han desarrollado reglas auxiliares de interpretación para ayudar a determinar la intención común de las partes de un acuerdo, y como estas reglas se basan en la lógica, el sentido común y la larga experiencia, no es sorprendente que sean sustancialmente las mismas en casi todos los Estados civilizados. Por lo tanto, tampoco es sorprendente que los tribunales internacionales las hayan adoptado sin cambios significativos. La finalidad de estas reglas es ayudar al Tribunal a valorar las pruebas admisibles -incluidos, por supuesto, los propios instrumentos en cuestión- relativas a la intención de las partes. En la medida en que las pruebas que son lógicamente pertinentes en una investigación sobre la intención de las partes de un acuerdo a veces quedan excluidas por la aplicación de normas jurídicas, por ejemplo, la norma del estoppel, una conclusión basada en las pruebas admisibles a veces puede conducir a resultados un tanto artificiales. Así, se considera que una parte que ha firmado un instrumento en el que consta su asentimiento al acuerdo registrado en el mismo ha aceptado sus .términos, y no se le puede oír decir que firmó negligentemente el instrumento sin leerlo o sin estudiarlo adecuadamente. Estas consideraciones, sin embargo, nunca pueden constituir una excusa válida para no determinar la intención de las partes. en la medida en que sea razonablemente posible. [p 580]

También hay que tener en cuenta que, con frecuencia, las partes utilizan deliberadamente términos amplios para prever todas las situaciones posibles, previstas e imprevistas, de lo que se deduce que, cuando surge una situación no prevista por las partes que entra dentro del significado de las palabras empleadas por ellas, se considera que han tenido una intención común al respecto.

Las reglas auxiliares de interpretación son indicadores prima facie de la intención probable de las partes. Hay que tener siempre presente que su única función es ayudar al Tribunal en su tarea de determinar la verdadera intención común de las partes. Lord McNair señala acertadamente, en The Law of Treaties 1961, página 366, lo siguiente:

“Las numerosas máximas y frases que han cristalizado y abundan en los libros de texto y en otros lugares son meramente guías prima facie de la intención de las partes y siempre deben ceder ante pruebas contrarias de la intención de las partes en un caso concreto. Si se permite que se conviertan en nuestros amos en lugar de nuestros sirvientes, estas guías pueden ser muy engañosas”.

Los derechos derivados de un contrato pueden dividirse, entre otros, en derechos personales y derechos reales pero, ya sean personales o reales, tales derechos nunca pueden abarcar nada que no esté incluido en la intención común de las partes. Un tratado o un convenio pueden crear una institución internacional o definir el estatuto de un territorio, pero su sentido y sus efectos dependen esencialmente de la intención de las partes. Por consiguiente, puede afirmarse que la existencia, la medida y el significado de los derechos y obligaciones de un tratado se determinan de acuerdo con la intención común de las partes en el instrumento en cuestión y, para determinar esta intención común, el Tribunal invoca la ayuda de las reglas de interpretación aceptadas. En Ciertos Gastos de las Naciones Unidas (Dictamen de 20 de julio de 1962, p. 157) aparece lo siguiente:

“En las ocasiones anteriores en que el Tribunal ha tenido que interpretar la Carta de las Naciones Unidas, ha seguido los principios y reglas aplicables en general a la interpretación de los tratados, ya que ha reconocido que la Carta es un tratado multilateral.”

Estas reglas se aplicarán en la interpretación del Pacto de la Sociedad de Naciones, de la Declaración del Mandato para el África Sudoccidental y de la Carta de las Naciones Unidas; y es conveniente ocuparse de las reglas más importantes en esta etapa.

En la medida en que el objetivo de las partes de un instrumento escrito es establecer su acuerdo en un lenguaje escrito que deje clara su propia intención para sí mismas y para los demás, se deduce que el método más eficaz para llegar a esta intención común, cuando se trata de interpretar un acuerdo escrito, es encontrarla en el significado ordinario, normal, natural y sin restricciones de las palabras [p 581] del instrumento en el contexto en el que aparecen. Véase Halsbury’s Laws of England, 3ª Edición, Volumen II, página 632; Cheshire and Fifoot Law of Contracts, 5ª Edición, página 1056.

La regla con respecto a los estatutos es la misma – véase Maxwell on Interpretation of Statutes, 11ª Edición, página 3. Cuando las palabras de un instrumento en su contexto tienen sentido, no debería haber ninguna razón para dudar de que expresan la intención común de las partes y la necesidad de interpretación no se plantea realmente.

Una regla similar ha sido aplicada por este Tribunal, y por su predecesor :

Acquisition of Polish Nationality, P.C.I.J., Serie B, nº 7, 15 de septiembre de 1923, p. 20:

“La tarea del Tribunal está claramente definida. Teniendo ante sí una cláusula que deja poco que desear en cuanto a claridad, está obligado a aplicar esta cláusula tal como está, sin considerar si otras disposiciones podrían con ventaja haber sido añadidas o sustituidas.”

Competencia de la Asamblea en materia de admisión en las Naciones Unidas, Opinión Consultiva: I.C.J. Reports 1950, p. 4; en p. 8:

“La Corte considera necesario decir que el primer deber de un tribunal llamado a interpretar y aplicar las disposiciones de un tratado, es esforzarse por darles efecto en su significado natural y ordinario en el contexto en que se producen. Si las palabras relevantes en su significado natural y ordinario tienen sentido en su contexto, ahí se acaba la cuestión. Si, por el contrario, las palabras en su sentido natural y corriente son ambiguas o conducen a un resultado irrazonable, entonces, y sólo entonces, el Tribunal debe, recurriendo a otros métodos de interpretación, tratar de averiguar lo que las partes realmente quisieron decir cuando utilizaron esas palabras. Como dijo el Tribunal Permanente en el asunto relativo al Servicio de Correos de Polonia en Danzig (P.C.I.J., Serie B, nº II, p. 39)

‘Es un principio cardinal de interpretación que las palabras deben interpretarse en el sentido que normalmente tendrían en su contexto, a menos que tal interpretación condujera a algo irrazonable o absurdo.’

Cuando el Tribunal puede dar efecto a una disposición de un tratado dando a las palabras utilizadas en él su significado natural y ordinario, no puede interpretar las palabras tratando de darles otro significado.”

Véase también Interpretación de los Tratados de Paz (segunda fase), Opinión Consultiva: C.I.J. Recueil 1950, p. 221; en p. 227,

Caso de asilo colombo-peruano, Sentencia del 20 de noviembre de 1950: I.C.J. Recueil 1950, p. 226, en p. 279, [p 582] Caso relativo a los derechos de los nacionales de los Estados Unidos de América en Marruecos, Sentencia del 27 de agosto de I952: Recueil 1952, p. 176, en p. 189,

Asunto Anglo-Iranian Oil Co. (jurisdicción), Sentencia de 22 de julio de 1952, p. 93; en p. 104.
Cuando del contexto se desprenda que no se pretendía utilizar las palabras en su sentido ordinario, dichas palabras deberán interpretarse en armonía con el contexto. Véase Halsbury’s Laws of England, 3ª Edición, Vol. II, páginas 388-389. Por lo tanto, la intención de las partes debe deducirse del instrumento en su conjunto y no de las palabras concretas que hayan utilizado.

De lo anterior se deduce que cuando las palabras o los términos de un instrumento pueden tener dos significados, el objeto con el que se insertaron, tal y como se desprende del instrumento o de cualquier otra prueba admisible, puede tomarse en consideración para llegar al sentido en el que se utilizaron y cuando una interpretación es coherente con lo que parece haber sido la intención de las partes y otra es contraria a ella, el Tribunal dará efecto a esta intención aparente. El Tribunal siempre preferirá una interpretación que haga que un acuerdo sea válido y eficaz a una interpretación que lo haga nulo e ineficaz, siempre que pueda decirse que la primera no es incompatible con la intención de las partes. Este principio se enuncia en la regla Ut res magis valeat quam pereat, vide Halsbury’s Laws of England, 3a Edición, Vol. II, página 391; Craies on Contracts, General Principles, 2a Edición, página 152; Burgerlijk Wetboek, Artículo 1380; Código Italiano, Artículo 1357; Código Civil Francés, Artículo 1157. La regla en los Estados Unidos se establece de la siguiente manera en Williston on Contracts, Revised Edition, Rev. 8, Vol. 3, Sección 620:

“Reglas secundarias: El escrito se interpretará, si es posible, de manera que sea eficaz y razonable. Se preferirá una interpretación que haga que el contrato o acuerdo sea lícito a otra que lo haga ilícito; se preferirá una interpretación que haga que el contrato o acuerdo sea válido y que su cumplimiento sea posible a otra que lo haga nulo o que su cumplimiento sea imposible o carezca de sentido; se preferirá una interpretación que haga que el contrato o acuerdo sea justo y razonable a otra que conduzca a resultados duros o irrazonables…”. Pero el mero hecho de que las partes hayan hecho un trato impropio no llevará a un tribunal a hacer implicaciones antinaturales o interpretaciones artificiales. Un tribunal no escribirá bajo la apariencia de interpretación un nuevo contrato para las partes”.

Este principio fue reconocido por la Corte Permanente de Justicia Internacional en el caso Chorzów, Serie A, No. 9, página 24:[p 583]

“Hay que tener en cuenta no sólo la evolución histórica de los tratados de arbitraje, así como la terminología de dichos tratados y el sentido gramatical y lógico de las palabras utilizadas, sino también y más especialmente la función que, en la intención de las Partes contratantes, debe atribuirse a esta disposición. La Convención de Ginebra prevé numerosos medios de recurso para garantizar la observancia de sus cláusulas y lo hace de formas que varían según los temas tratados en los diferentes Títulos, Partes u otras subdivisiones de la Convención. El artículo 23 contiene disposiciones de este tipo en lo que se refiere a los artículos 6 a 22, que constituyen la mayor parte de la rúbrica III de la primera parte”.

Véase también Corfu Channel case, Sentencia de 9 de abril de 1949, I.C.J. Reports 1949, página 4, en la página 24, y Reparation for Injuries suffered in the Service of the United Nations, Opinión Consultiva, I.C.J. Reports, 1949, página 174, en 179 y 183. En Interpretación de los Tratados de Paz (segunda fase), Opinión Consultiva: I.C.J. Reports 1950, pág. 221, aparece lo siguiente:

Página 229:
“El incumplimiento de una obligación convencional no puede subsanarse mediante la creación de una Comisión que no sea el tipo de Comisión contemplado por los Tratados. Corresponde al Tribunal de Justicia interpretar los Tratados, no revisarlos.

El principio de interpretación expresado en la máxima: Ut res magis valeat quam pereat, a menudo denominada regla de efectividad, no puede justificar que el Tribunal atribuya a las disposiciones de solución de controversias de los Tratados de Paz un sentido que, como se ha dicho, sería contrario a su letra y a su espíritu…

La ineficacia en el presente caso de las cláusulas relativas a la solución de controversias no permite tal generalización.”

Páginas 229-230:

“… Normalmente cada parte tiene un interés directo en el nombramiento de su comisario y en cualquier caso debe presumirse que respeta su obligación convencional. Que no haya sido así en el presente caso no justifica que el Tribunal se extralimite en su función judicial so pretexto de remediar un incumplimiento para cuya ocurrencia los tratados no han previsto nada.”

En el asunto Anglo-Iranian Oil Co. se afirmó:

“Es mi deber interpretar la Declaración y no revisarla. En otras palabras, no puedo, al tratar de encontrar el significado de estas palabras, hacer caso omiso de las palabras que se utilizan realmente, darles un significado diferente de su significado ordinario y natural, o añadir palabras o ideas que no se utilizaron al hacer la Declaración”.

Lord McNair en The Law of Treaties (1961), página 383, trata la regla de la siguiente manera:

“La regla de la efectividad debe significar algo más que el deber de un tribunal de dar efecto a un tratado; ese es el deber obvio y [p 584] constante de un tribunal, eso es lo que debe hacer. La regla debe seguramente significar, en la mente de la parte que la implica: Si ustedes (el tribunal) no interpretan el tratado de la manera que yo considero correcta, este tratado fracasará en su objetivo”. Pero se trata de una petitio principi, porque como se ha expuesto en el capítulo anterior, el deber de un tribunal es determinar y hacer efectiva la intención de las partes expresada en las palabras utilizadas por ellas a la luz de las circunstancias que las rodean. Muchos tratados fracasan -y con razón- en su objetivo debido a las palabras utilizadas, y los tribunales son debidamente reacios a intervenir y modificar o complementar el lenguaje del tratado”.

De lo anterior se desprende claramente que la regla de efectividad sólo se aplica cuando una disposición es oscura. No permite apartarse de los términos de un instrumento y, salvo cuando un término está implícito de conformidad con los principios que se expondrán infra, no permite leer en un tratado estipulaciones para las que no se ha hecho ninguna disposición expresa en el propio texto.

Como el objeto de la interpretación es llegar a la intención que existía cuando se registró el acuerdo, se deduce que a las palabras o frases se les debe dar el significado que tenían en el momento en que se ejecutó el instrumento en cuestión. En el asunto Minquiers y Ecréhous, sentencia de 17 de noviembre de 1953: I.C.J. Reports 1953, página 91, el juez Carneiro señaló:
“No considero el Tratado de París como un tratado de fronteras. Hacerlo sería caer en el mismo error contra el que hemos sido advertidos: un instrumento no debe ser apreciado a la luz de conceptos que no son contemporáneos con él.”

La siguiente cuestión a considerar es hasta qué punto las pruebas extrínsecas son admisibles para ayudar a determinar la intención de las partes en relación con un acuerdo que se ha hecho constar por escrito. La prueba de las circunstancias circundantes para identificar a las partes o el objeto de un contrato es claramente admisible (vide Phipson, páginas 637-638).

Sin embargo, por lo que respecta a otras pruebas extrínsecas, la regla general es que un instrumento debe interpretarse tal cual. El resultado es que este Tribunal no tendrá en cuenta ni el trabajo preparatorio que ha precedido a un instrumento escrito ni la conducta posterior de las partes si un texto en sí mismo es claro. En caso de oscuridad, el Tribunal tendrá en cuenta las pruebas extrínsecas que puedan ayudarle a determinar la intención de las partes y, en tal caso, tendrá en cuenta tanto los trabajos preparatorios como el comportamiento posterior de las partes. En la Admisión de un Estado