Derecho Internacional Público – dipublico.org Cátedra I de Derecho Internacional Público de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Católica de La Plata – Argentina
¿De que hablamos cuando hablamos de los fallos del CIADI?
Una serie de perturbaciones exógenas incidieron sobre la economía argentina a lo largo de la década de los noventa. La primera fue la crisis asiática de 1997, seguida de inmediato por la crisis rusa. En 1999 la devaluación en Brasil resultó especialmente perjudicial para la República Argentina debido a los estrechos lazos comerciales entre ambos países. Las políticas monetarias restrictivas en EE.UU y la solidez del dólar también contribuyeron al deterioro de la competitividad argentina, ya que la paridad del peso estaba vinculada a la moneda estadounidense. A medida que seguían cayendo las reservas internacionales y aumentaba la deuda y el costo de los préstamos, se creó un ciclo vicioso y se desestabilizó seriamente la economía.
En esta coyuntura, las autoridades argentinas en el poder en ese momento decidieron, con la bendición del FMI, mantener la paridad con el dólar y trataron de superar las dificultades aplicando medidas de austeridad tradicionales. Recortaron el gasto del gobierno federal y de las provincias, aprobaron una ley de déficit cero, reformaron el sistema de gestión tributaria y redujeron los impuestos a los exportadores. Sin embargo, estas medidas no lograron evitar consecuencias peores. Para fines de 2001 y comienzos de 2002, después de una fuga de capitales masiva y del retiro del respaldo del FMI, el fin de la “ley de convertibilidad” fue inexorable, dando lugar a una crisis económica, financiera y política devastadora, resultado de la cual la mitad de la población argentina quedó por debajo de la línea de pobreza.
¿Cuál es el origen de los numerosos casos contra la Argentina ante el CIADI?
En medio de este panorama precario, en enero de 2002 el Congreso argentino aprobó la Ley 25561 (de Emergencia Pública), y dispuso el fin de la caja de conversión.[1] La Ley de Emergencia también pesificó todas las obligaciones internas en Argentina (aquellas denominadas en moneda extranjera durante el régimen de la caja de convertibilidad), con lo cual se exigió a los particulares llegar a acuerdos equitativos y obligó al gobierno a renegociar los contratos con las empresas de servicios públicos, sobre todo respecto a aquellos contratos cuyas tarifas se encontraban expresadas en dólares.
El gobierno dio inicio de inmediato a estas negociaciones, y logró llegar a un acuerdo en la mayoría de los contratos. Tan solo siete de los 66 contratos vigentes en ese momento no pudieron renegociarse[2]. Desde otra perspectiva, debe también tenerse presente que estos contratos con el gobierno representaban apenas una pequeña porción de la totalidad de las inversiones extranjeras en la Argentina. Más de 450 empresas estadounidenses y varios miles de inversionistas extranjeros tenían operaciones en la Argentina en ese momento, los cuales no sólo no se vieron perjudicados por las medidas de emergencia sino que, por el contrario, se beneficiaron de las medidas ya que lograron recuperar su competitividad después de varios años de recesión y sobrevaloración del tipo de cambio.
En este contexto, un número reducido de inversores extranjeros formularon reclamos aduciendo incumplimiento de los Tratados Bilaterales de Inversión (TBI) por supuestas expectativas de que el gobierno argentino mantendría las tarifas del sector público en dólares estadounidenses. A su vez, la Argentina contestó sosteniendo que las medidas de emergencia eran proporcionales a la grave situación imperante en ese momento, y rechazó las acusaciones de trato inequitativo, discriminación y expropiación en el sector de los servicios públicos. Hasta ahora ningún tribunal ha dictaminado que la Argentina haya discriminado o expropiado a los inversores extranjeros.
¿Es la Argentina el país que tiene más casos ante el CIADI?
Desde su creación en 1965, el sistema arbitral del CIADI raras veces había sido utilizado. Sin embargo, a fines de la década de los noventa aumentaron repentinamente la cantidad de arbitrajes en el marco del Capítulo XI del TLCAN (capítulo sobre inversiones). Como consecuencia de esta tendencia de entablar litigios contra Estados soberanos, también aumentaron considerablemente los casos de arbitraje CIADI contra un número creciente de países receptores de inversión, como se muestra a continuación:
A pesar de que los casos contra la Argentina representaron una parte importante de los nuevos casos iniciados durante el año 2003, la exitosa política de renegociación llevada a cabo por el Gobierno Argentino y el hecho de que el número de casos en contra de otros países aumentó rápidamente, incidió en que la participación de Argentina en el número de casos ante el CIADI haya disminuido sustancialmente. En la actualidad los casos contra la República Argentina representan menos del 8% de todos los casos activos ante el CIADI. Esta proporción es aún menor si se toma el universo de arbitrajes de inversión en su conjunto (es decir, no solamente los arbitrajes en el ámbito del CIADI, sino también de la CNUDMI, de la CCI, del Reglamento de arbitraje de la Cámara de Comercio de Estocolmo, entre otros).
El gráfico siguiente muestra el número de casos activos contra Argentina ante el CIADI en febrero de 2004 y en febrero de 2012, respectivamente. En febrero de 2004, en el punto álgido de la ola de litigios contra la Argentina, se habían iniciado 42 casos contra el país, en un universo de 185 casos existentes en el CIADI. En febrero de 2012 existen 17 casos activos contra la Argentina en un universo de 372 casos del CIADI.
Para febrero de 2012, de los 42 casos iniciados contra la Argentina, el país había ganado, resuelto, suspendido u obtenido la anulación de 22 casos; 17 casos están pendientes[3] y sólo en cuatro oportunidades los tribunales del CIADI han dictado laudos definitivos contra Argentina. En términos monetarios, desde que se iniciaron los litigios en el CIADI contra el país, el Gobierno Argentino ha llegado a un avenimiento en las disputas sobre inversiones por un monto de U$S 16.000 millones.
¿Han reconocido la situación de emergencia en la Argentina los tribunales del CIADI?
Varios tribunales del CIADI que aplicaron el TBI Argentina-Estados Unidos llegaron a la conclusión de que los intereses fundamentales de la República Argentina y de su población estaban en juego en el momento de la adopción de las medidas y, en consecuencia, que la situación requería medidas rápidas y urgentes por parte de las autoridades argentinas. En relación a ello, el Tribunal en el caso LG&E c. República Argentina[4] admitió que era de aplicación la cláusula de “medidas no precluidas” (non-precluded measures), – claúsula típica de los TBIs de los Estados Unidos de América – y llegó a la siguiente conclusión:
238. El Tribunal rechaza la idea de que el artículo XI se aplique únicamente en circunstancias que equivalen a una acción militar y la guerra. Ciertamente, las condiciones en la Argentina en diciembre de 2001 pedían una acción inmediata y decisiva para restaurar el orden civil y detener el declive económico. Para concluir que una grave crisis económica no puede constituir un interés esencial de seguridad es disminuir los estragos que la economía puede causar en las vidas de toda una población y la capacidad del Gobierno para dirigir. Cuando la base económica de un Estado está en estado de sitio, la severidad del problema puede ser igual a la de cualquier invasión militar. (LG&E contra la República Argentina, ¶ ¶ 231 a 234). Énfasis Agregado.
Sólo tres Tribunales decidieron, por diferentes razones, no acceder a la solicitud de Argentina en lo que atañe a la aplicación de la “cláusula sobre medidas no precluidas”[5], y por distintos motivos estas decisiones fueron anuladas posteriormente por Comités de anulación[6] del CIADI.
¿Acaso la Argentina ha dejado de acatar los laudos del CIADI?
Argentina reconoce que las decisiones del CIADI son definitivas y obligatorias y deben ser cumplidas como si se tratase de una sentencia firme dictada por un tribunal existente en dicho Estado. En tal sentido, la característica distintiva del Convenio del CIADI es la obligación del artículo 54(1) del Convenio de equiparar los laudos del CIADI a una sentencia firme de un tribunal local existente.
Importantes decisiones de Tribunales del CIADI, en especial las emitidas durante los primeros años del mecanismo (Decisiones de Anulación en Klockner y Amco), confirman que el artículo 54(1) cumple una función esencial en el cumplimiento de los laudos del CIADI. Por otra parte, otros prestigiosos tribunales del CIADI (especialmente aquellos que no tuvieron que lidiar con la presión política de dictar sentencia en casos que involucran a la República Argentina) también confirmaron que el cumplimiento de las decisiones del CIADI está plasmado en el artículo 54(1) del Convenio del CIADI (Comités de anulación en los casos MTD c. Chile y CMS c. Argentina). Argentina coincide con estas decisiones.
Recientemente, la Secretaría del CIADI señaló que el cumplimiento de los laudos del CIADI “se llevan a cabo a través del artículo 54(1) del Convenio del CIADI (Reunión del Consejo Administrativo del CIADI de fecha 8 de octubre de 2011). Por lo tanto, un laudo del CIADI debe ser cumplido como “si se tratase de una sentencia firme de un tribunal de ese Estado” (artículo 54 del Convenio del CIADI). Esto es compatible con la idea de que el mecanismo del CIADI establece un procedimiento de solución de controversias que supera a otros sistemas de arbitraje internacional (entre otros, la Convención de Nueva York de 1958), pero no proporciona a los titulares del laudo del CIADI un “superderecho” que privaría de sentido a todos los requisitos administrativos establecidos por la legislación local del país receptor de la inversión.
(Fuente: Embajada Argentina en los Estados Unidos de América)
[3] Se incluyen los casos iniciados por los tenedores de deuda y el caso Teinver (Marsans), los cuales se encuentran activos (iniciados luego de 2004, lleva el total de casos CIADI a 45).
[4] El Tribunal en LGE&E resolvió: 231. De la evidencia presentada ante este Tribunal se deriva que las condiciones vividas en diciembre de 2001 representaron el grado de desórdenes públicos más alto y una amenaza a los intereses esenciales de seguridad argentinos. El período en cuestión no es simplemente un período de “problemas económicos” o de “fluctuación del ciclo de los negocios” (Alegatos Post-Audiencia de las Demandantes, § 14). Una crisis extremadamente severa en los sectores económico, político y social, alcanzó su clímax en diciembre de 2001, amenazando con el colapso total del Gobierno y del Estado argentino. 232. Los indicadores económicos de mayor importancia alcanzaron proporciones catastróficas durante diciembre de 2001. Un deterioro acelerado del Producto Interno Bruto Argentino (PIB) comenzó en diciembre de 2001, cayendo entre 10% y 15% más que el año anterior. El consumo privado, acompañado por los precios de productos domésticos, decayó dramáticamente en el último trimestre del 2001. Durante este período se registró la caída generalizada de precios y la disminución del valor de los bienes situados en Argentina. El Índice Merval, que mide el valor de la participación en las principales compañías de Argentina, incluidas en la Bolsa de Valores de Buenos Aires, cayó drásticamente en un 60%, a finales de diciembre de 2001. Para mediados de ese mismo año, el riesgo país de Argentina se ubicó como el más alto del mundo, impidiéndole solicitar préstamos en el mercado internacional y reflejando la gravedad de la crisis económica. 233. Para la época, la fuga de capitales representó un grave problema para el Gobierno. En el cuarto trimestre de 2001, el Banco Central de Argentina perdió once billones de dólares de Estados Unidos en reservas líquidas, lo cual alcanza el 40% de las mismas. El sistema bancario perdió el 25% del total de sus depósitos. 234. Desde principios de 1998, los niveles de desempleo, pobreza e indigencia gradualmente fueron aumentando hasta alcanzar límites intolerables en diciembre de 2001. El desempleo llegó a casi un 25%, y aproximadamente la mitad de la población argentina estaba viviendo en niveles extremos de pobreza. El sistema de salud estuvo al borde de un colapso. Los precios de los productos farmacéuticos se elevaron, mientras el país se iba hundiendo en un profundo período deflacionario, llegando a ser inasequibles para la población de bajos ingresos. Los hospitales sufrieron un severo recorte en sus insumos básicos. Las inversiones en infraestructura y equipo para los hospitales públicos declinaron como nunca antes. Estas condiciones obligaron al Gobierno a declarar la emergencia del sistema de salud a nivel nacional, con el objeto de asegurar el acceso de la población a los servicios básicos de cuidado médico. Al mismo tiempo, un cuarto de la población no tenía acceso a un mínimo de productos alimenticios para asegurar su subsistencia. Dado el nivel de pobreza y la falta de acceso al sistema de salud y a una nutrición apropiada, sobrevinieron las enfermedades. Frente a la creciente presión para proporcionar servicios sociales y seguridad a las masas de gente indigente y pobre, el Gobierno estuvo forzado a disminuir en un 74% su gasto per capita en servicios sociales. (LG&E Energy Corp. y LG&E International Inc c. República Argentina. Caso CIADI ARB/02/1, Decisión s. Responsabilidad de fecha 3 October 2006, ¶¶231 – 234).
[5] CMS Energy International c. República Argentina, SEMPRA Energy International c. República Argentina y Enron Corporation c. República Argentina.
